Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 60/11.9PBPTM.E1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
FACTOS RELEVANTES
NULIDADE DA SENTENÇA
I - É insuficiente a fundamentação da sentença em que o julgador se limita a proclamar que atendeu a determinados depoimentos e declarações e também a documentos juntos aos autos, que enumera, sem que todavia, estabeleça, como em bom rigor se impõe, a conexão que liga essas provas aos correspondentes factos, assim inviabilizando o apuramento do processo lógico em que se funda a convicção alcançada pelo tribunal.
II - A inserção no rol dos factos apurados de factos novos resultantes da discussão da causa, com relevância para a determinação da medida da pena e de conteúdo desfavorável aos arguidos, que não tenham resultado de factos alegados pela defesa e sem que tenha sido cumprido o preceituado no n.º1 do art. 358.º do CPP, constituem uma inadmissível decisão surpresa e uma óbvia violação do direito a um processo leal e equitativo, tornando nula a sentença proferida.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum nº60/11.9PBPTM do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, os arguidos JC e MR, ambos devidamente identificados nos autos, sob acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença proferida em 26-4-2012 (mas só depositada em 19-9-2012), a serem condenados pela prática dos seguintes crimes, nas seguintes penas (em conformidade com o que consta do respectivo dispositivo):
- O arguido JC pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de menor gravidade, pp. pelo art.25º, al. a), do DL nº15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 15 meses de prisão;
- O arguido MR, na pena de 15 meses pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de menor gravidade, pp. pelo art.25º, al. a), do DL nº15/93, de 22 de Janeiro, e na pena de 2 meses de prisão, pela prática de um crime de desobediência, pp. pelo art.348º, nº1, al. b) do C. Penal.
Efectuado o cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi condenado na pena única de 23 meses de prisão.
Recursos.
Inconformados com essa decisão dela recorreram ambos os arguidos.
I. O arguido JC, pugna pela modificação da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida e pela suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, concluindo a sua motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1.O recorrente foi condenado numa pena de prisão efectiva de quinze meses de prisão, pela prática como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo art. 23 a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
2. Porquanto a 22 de Agosto de 2011 pelas 16 horas, o arguido MR conduzia o veículo ligeiro de passageiros da marca Opel, modelo corsa com a matrícula xx-QN na R. D. Maria Luísa em Portimão, fazendo-se acompanhar do arguido JC.
3. Nessa ocasião JC trazia consigo 11 saquetas de cocaína com o peso líquido de 0,705 gramas que dissimulou no interior da boca e no referido veículo junto aos pés do condutor, os arguidos transportavam 4 sacos que continha heroína com o peso líquido 7,428 gramas.
4. O Tribunal “a quo” entendeu que a determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido dentro da moldura penal abstracta prevista na lei, far-se-á atendendo ao grau de culpa documentado nos factos e as exigências de prevenção geral e especial que no caso se mostrem relevantes tomando em linha de conta todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, arts. 47 nº 1 e 71 nº 1 e 2 do Código Penal.
5.O tribunal “a quo” determinou ao recorrente a medida concreta da pena, de quinze meses de prisão, atendendo aos seguintes parâmetros:
- a intensidade do dolo;
- a substância em causa e a sua quantidade
- a inexistência de antecedentes criminais;
6. Considerou que as exigências de prevenção especial positiva traduzidas na necessidade de reinserção social dos arguidos mostram-se com elevado relevo mas quanto às exigências de prevenção geral, mostra-se evidente a necessidade de combater o tráfico de droga, proliferante na nossa sociedade com todo o impacto que assume, principalmente sobre os jovens.”
7.O tribunal não consegue fazer um juízo de prognose favorável ao arguidos nem considerar que a simples ameaça de aplicação da pena de prisão é suficiente para os afastar da prática de novos crimes pois “Nenhum deles é sequer consumidor de droga, tendo ambos admitido que era uma forma de dinheiro fácil, acrescentaram que continuaram a vender mesmo após lhe ter sido aplicada uma medida de coacção.”
8.Contudo o recorrente não concorda com tal entendimento, pois que, não resultou provado que continuasse a vender produtos estupefacientes, após lhe ter sido aplicada uma medida de coacção em conformidade com o depoimento das testemunhas FD e JC, Agentes da PSP;
9. E muito menos das declarações prestadas pelo arguido, conforme é também referido na douta sentença.
10.Salvo o devido respeito, o tribunal a quo julgou incorrectamente os referidos factos, porquanto em relação aos mesmos não foi produzida prova.
11.Mais entende o recorrente, que atendendo ao tipo de ilícito criminal praticado, e à gravidade do mesmo, a pena aplicada, revela-se manifestamente excessiva e desadequada, não sendo o grau de ilicitude, nem o grau de culpabilidade do quantitativamente paralelos à pena aplicada.
12.Pese embora, o Tribunal recorrido tenha equacionado a suspensão da execução da pena de prisão, entende o recorrente que o Tribunal “a quo” não a equacionou de forma correcta ao não aplicá-la.
13.Como refere Anabela Miranda Rodrigues (in O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, Ano 12.º, n.º 2, Abril – Junho de 2002, págs. 147-182), “o art. 40.º do CP, após a revisão de 1995, condensa em três proposições fundamentais um programa político-criminal – a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, de que a culpa é tão-só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”, (sublinhado nosso).
14.Sendo que, em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
15.Tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico - penais do caso concreto, não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena que o art. 18.º, n.º 2, da CRP consagra.
16.Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade.
17.Contudo, há que ter em atenção, porém, que aquilo que é “merecido” não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral.
18.Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art.º 71.º do Código Penal), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
19. Ora o recorrente, foi detido na posse de uma pequena quantidade de estupefaciente;
20.O montante de dinheiro ganho, é uma quantia quase insignificante, concluindo-se daí, que não só, que, não teria procedido a muitas vendas, bem como e atendendo à quantidade de produto estupefaciente na sua posse, não iria obter daí, um proveito económico elevado.
21. Por outro lado, a actividade criminosa do arguido, resumiu-se a um mês, não se tendo dado como provado, que o arguido tenha repetido a sua conduta em datas antecedentes nem posteriores.
22. O recorrente com humildade e sentido de arrependimento, confessou na íntegra e sem reserva os factos, explicando todos os circunstancialismos atinentes à prática do delito designadamente a falta de dinheiro, o facto de o seu trabalho não ser renumerado a horas e a vontade de dar uma boa vida ao filho de doze anos.
23.Também se deu como provado, que o recorrente se encontra agora a trabalhar, exercendo uma função renumerada;
24.Que tem um filho menor;
25.Deste modo, o recorrente encontra-se perfeitamente inserido na sociedade, do ponto de vista, social, familiar e laboral.
26.Ao contrário do entendimento do tribunal a quo, entende o recorrente que a Lei exige nos termos do disposto no art.º 70º do Código Penal, que se fundamente a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, e dúvidas não existem que esta disposição legal obriga a dar preferência às possibilidades de não privação da liberdade.
27.Dispõe o art.º 50º do Código Penal: “ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
28.A lei define um requisito legal objectivo da sua aplicação (condenação em pena de prisão não superior a cinco anos) e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais. São eles os que permitam concluir pelo afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se integrar socialmente.
29.Parafraseando Anabela Rodrigues, diremos que se trata de alcançar a socialização, “prevenindo a reincidência” (in A posição jurídica do recluso, fls. 78 e ss.).
30.Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. O que está em causa, depois de escolhida a pena detentiva de acordo com os critérios e as finalidades expostas, é determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
31. Pelo que entende o recorrente que não foram devidamente ponderados alguns factos, designadamente:
32.O facto de não registar antecedentes criminais;
33.A confissão e arrependimento manifestado;
34.A não repetição da sua conduta;
-O facto de estar empregado;
35.O facto de ter um filho menor para a qual presta alimentos no valor de 70, 80 euros;
36.O facto da detenção do recorrente deixar o filho deste desprovido de apoio;
37.Não foi assim, devidamente ponderada a situação familiar do recorrente nem as responsabilidades enquanto pai;
38.Não é com a privação total da liberdade, que o recorrente poderá cumprir as suas funções de pai e de trabalhador contributivo;
39.Não é com a privação total da liberdade, que o recorrente conseguirá inserir-se no mercado de trabalho e por conseguinte integrar-se na sociedade e consciencializar-se da conduta que deve assumir na vida em sociedade.
40.“Sem afastar de todo o conteúdo de sofrimento inerente a toda a prisão e, deste modo, o seu carácter intimidativo, as penas de substituição são formas de reagir contra os perigos que se contém nas normais penas de curta duração e de, ao mesmo tempo, manter, em grande parte, as ligações do condenado à sua família e à sua vida profissional” – Vide Ac. STJ de 2 de Março de 1988; BMJ, 375, 204.
41.Atendendo ao circunstancialismo supra citado, o tribunal a quo deveria ter realizado um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena ao recorrente.
42.Pelo exposto, a pena em concreto a aplicar ao arguido, deveria ter sido suspensa na sua execução, por igual período de tempo.
43.Ao decidir de modo diverso, violou-se o disposto nos artigos18.º n.º2 da CRP, 40.º, 50.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
44.Termos em que, entende o recorrente que a decisão recorrida deverá ser revogada, no sentido da medida da pena de prisão ser suspensa na sua execução;
45.Normas jurídicas violadas:
- art.º 18.º n.º2 da CRP
- art.º 40.º; 50º, 70.º e 71.º todos do Código Penal.
II. O arguido MR, pugna pelo reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento das suas condições pessoais e, caso assim se não entenda, pela suspensão da execução da pena, terminando a sua motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1º A sentença recorrida padece do vício enunciado na al. a) do nº 2 do artº 410º do C.P.P. – insuficiência para a matéria de facto dada como provada.
2º O Tribunal “a quo” fundamenta a sua decisão com base na análise dos documentos de fls. 151, 6, 10, 15 e 18, 21, 21 e 28, 7, 11, 16, 23-24, 5, 8-9, 12-14, 17, 19, 25-26, 29-31, 107-111 e 147, nas declarações do arguido que confessou parcialmente os factos e no depoimento da testemunha, Agente da PSP, que relatou os factos que conjugados com as declarações do arguido e prova documental levaram à sua convicção.
3º Não foi realizado Relatório Social para se aferir das condições pessoais do arguido, ora recorrente, documento essencial à correcta determinação da concreta sanção a aplicar.
4º Só através de Relatório Social o Tribunal “ a quo” conseguia obter uma visão actualizada da personalidade e condições de vida do arguido, ora recorrente.
5º No caso dos autos verifica-se que, como se vê da reprodução da sentença, que tão só se apurou a condição pessoal do arguido, ora recorrente, inerente ao seu projecto futuro de voltar a estudar e terminar os seus estudos no Curso de Ciências da Informação e Documentação em Braga, a sua situação familiar e o facto de ser boa pessoa.
6º Deveriam ter sido investigados pelo tribunal outros elementos nesse âmbito das condições pessoais do arguido, ora recorrente, nomeadamente do ponto de vista da sua personalidade (através de elementos atinentes, designadamente, à sua motivação, à sua postura em julgamento, à sua vivência passada e actual).
7º Em matéria de pena, sobre o tribunal incide o especial dever de investigar, oficiosamente, a matéria de facto pertinente, designadamente às faladas condições pessoais do arguido, ora recorrente.
O Tribunal “a quo” deveria ter ido mais longe, pois ficaram por investigar factos essenciais cujo apuramento permitiria alcançar uma decisão mais justa.
8º O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto – como diz o nº2 do artº 410º do CPP, há-de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum - ocorre quando a matéria de facto apurada não é bastante para suportar decisão justa de direito, isto é, quando se verifiquem lacunas na investigação, omitindo-se factos ou circunstâncias relevantes e necessárias para a decisão e que, por isso, se torna necessário investigar.
9º O vício supra referido “ resulta de o Tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação da descoberta da verdade material, deixando de investigar factos essenciais cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa” – cfr. AC. STJ de 14.11.1998 citado por Simas Santos/Leal Henriques, Recursos, cit., p. 63.
10º A matéria de facto não investigada era relevante para a determinação da pena – artº 369º, nº1 do CPP- e atenta a exclusiva pretensão do arguido de beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão a que foi condenado, restringe esse seu direito de defesa – artº 50º do C.P.
11º Os vícios previstos no artº 410º, nº2 do C.P.P., têm como consequência o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio, cfr.nº1 do artº 426º do C.P.P.
12º Deve, portanto, determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, restrito ao apuramento das condições pessoais do arguido, ora recorrente, realizando-se, consequentemente, o Relatório Social, necessário para a determinação da sanção mais justa e adequada a aplicar.
13º Saliente-se que a exclusiva pretensão do arguido, ora recorrente, é a suspensão da execução a pena de prisão a que foi condenado, e que a não realização do Relatório Social solicitado, lhe restringe esse direito de defesa.
14º Ao actuar como actuou, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos artºs 369º e 370º do C.P.P.
15º Caso não seja atendido o vício anteriormente invocado no âmbito do presente recurso, o que se concebe sem conceder, sempre se pugna pela suspensão da execução da pena de prisão de 23 meses a que o arguido, ora recorrente, foi condenado.
16º Nos termos do disposto no nº1 do artº. 50º do C.P., o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e as ameaças da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
17º A suspensão da execução da pena depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: o formal que exige que a pena de prisão aplicada não seja superior a cinco anos e o material, que consiste num juízo de prognose favorável, segundo o qual o tribunal no momento da decisão e não no momento da prática do crime conclui, perante a personalidade do arguido, ora recorrente, e as circunstâncias do facto, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão bastarão para afastar o delinquente da criminalidade, salvaguardo das exigências mínimas de prevenção geral.
18º No caso dos autos verifica-se a existência do pressuposto formal (o arguido, ora recorrente, foi condenado a 23 meses de pena de prisão) e do pressuposto material, pois a favor do arguido, ora recorrente, atenuando as exigências de prevenção especial, releva o facto de ser primário, de ter 23 anos, de ter projectos para o futuro – continuação de estudos universitários iniciados -, de estar inserido familiarmente – vive com mulher e enteada e tem uma filha menor a quem presta pensão de alimentos de 50/100 euros - e socialmente – é considerado boa pessoa - e de ter prestado declarações confessórias, embora parciais, que contribuíram de forma fundamental para a descoberta da verdade material.
19º Bastando apenas a possibilidade de formular um juízo de prognose favorável, relativamente ao comportamento futuro do arguido, ora recorrente, o qual, aliás, não tem necessariamente de assentar numa certeza, bastando uma expectativa.
20º A expectativa em relação ao comportamento futuro do arguido, ora recorrente, é positiva pois, por um lado, mostrou arrependimento e, por outro, a ameaça de privação de liberdade levou-o a interiorizar que a censura do facto e a simples ameaça da pena de prisão são suficientes para realizar as finalidades de punição e ao não cometimento de futuros crimes.
21º Saliente-se que o arguido, ora recorrente, foi condenado a uma pena curta de prisão, sendo certo que o instituto da suspensão nasceu para evitar o cumprimento de penas curta de prisão dado a pena de prisão envolve grande perigo de contágio com maus elementos e causa degradação social irreparável.
22º A medida adequada a afastar o arguido, ora recorrente, da criminalidade será suspensão da pena de prisão, pois só essa possibilitará a reintegração deste na sociedade.
23º Saliente-se que a suspensão da pena não é uma mera faculdade do Tribunal, mas um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena sempre que se verifiquem os supra referidos pressupostos.
24º Na nossa opinião foram violados os art.ºs 40º,70º e 50º todos do C.P.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:
a) Determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, restrito ao apuramento das condições pessoais do arguido, ora recorrente, procedendo à realização do Relatório Social, necessário para este possa beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão a que foi condenado;
b) Caso este Tribunal Superior assim não entenda, deverá ser suspensa a pena de prisão aplicada.
Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância, pugnando pela improcedência dos recursos e manutenção da sentença impugnada, terminando a sua resposta com a formulação das seguintes conclusões:
1 - O recorrente JC alega que o tribunal julgou incorrectamente o facto do mesmo haver vendido estupefacientes após lhe ter sido aplicada uma medida de coacção já que tal não resultou da prova produzida sendo que, como pode verificar-se dos factos provados, supra elencados, tal “conclusão” não os integra.
2 - Assim e sabendo-se que o erro na apreciação da prova tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptível a um observador comum, após análise do respectivo texto, dúvidas não restam pela inexistência de qualquer contradição ou erro susceptíveis de ser integrados no art. 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal.
3 - A matéria de facto tanto pode ser insuficiente quando não permite a subsunção efectuada em termos de imputação de determinado crime, como quando não permite uma opção fundamentada entre penas não privativas e privativas da liberdade, entre pena de prisão efectiva e penas de substituição desta ou um juízo inteiramente fundamentado sobre o doseamento da pena, suposto que o tribunal podia investigar os factos em falta e não investigou.
4 - No caso dos autos e quanto á necessidade de recolher outra prova quanto á situação pessoal do arguido entendeu o Tribunal a quo, e bem, que as suas declarações eram suficientes para a boa decisão da causa.
5 - Acresce que, como se referiu, o vício em apreço há-de resultar do texto da própria decisão, como expressamente se refere no preceito citado, o que no caso não ocorre, sendo explicitada na sentença as razões de facto que foram sopesadas para a determinação da medida concreta da pena e para a não suspensão da execução da mesma.
6 - No caso, em face do circunstancialismo descrito na decisão, a Mmª. Juiz optou pela aplicação de penas de prisão próximas do limite mínimo das penas abstractas – 15 meses e 22 meses de prisão.
7 - Quanto á não suspensão dessa pena de prisão, se é certo não poder olvidar-se que os arguidos eram primários a verdade é que as circunstâncias, período temporal e vendas efectuadas pelos arguidos, conjugadas com o facto de não serem toxicodependentes e verem na venda de estupefaciente uma forma de auferir “dinheiro fácil” tornou fortíssimas as exigências de prevenção especial, sendo também muito elevadas as exigências de prevenção geral, considerando a frequência e danosidade deste tipo de crimes.
8 - Deste modo, em caso algum poderiam as penas aplicadas ser suspensas na sua execução tal como dispõe o art. 50.º, do C.P. por se não verificarem os pressupostos de que depende a suspensão.
9 - Pelo exposto, julgamos não merecer censura a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma legal.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta apontando que no dispositivo da sentença recorrida no tocante ao arguido MR, só por mero lapso foi consignado que a condenação dele pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, era de 15 meses de prisão, quando devia ter sido feito constar ser essa pena de 22 meses de prisão como expressamente foi explicitado na fundamentação, pede que seja corrigido em conformidade esse erro material e quanto ao mérito dos recursos pugna no sentido de lhes ser negado provimento aos recursos.
Cumprido o disposto no art.417º, nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte materialidade:
«A - Dos Factos:
Factualidade Provada:
Discutida a causa resultaram provados, com relevância para a decisão final, os seguintes factos:
1 - A 22 de Agosto de 2011, pelas 16h00, o arguido MR conduzia o veículo. ligeiro de passageiros da marca Opel, modelo Corsa, com a matrícula ---QN, na Rua Dona Maria Luísa, em Portimão, fazendo-se acompanhar do arguido JC;
2 - Nessa ocasião, o arguido MR tinha na sua posse:
11 (onze) embalagens que continham cocaína (cloridrato), com o peso global líquido de 0,901 gramas; e a quantia de €384,94 (trezentos e oitenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos) em moedas e notas do BCE;
3 - O arguido JC trazia consigo 11 (onze) saquetas de cocaína com o peso líquido de 0,705 gramas, que dissimulou no interior da boca;
4 - No referido veículo, junto aos pés do condutor, os arguidos transportavam 4 (quatro) sacos que continham heroína com o peso líquido 7,428 gramas;
5 - Na referida data, pelas 17h00m, no interior do quarto do arguido MR, sito na Rua..., em Portimão foram encontrados as seguintes substâncias estupefacientes, objectos e quantia monetária:
- 4 (quatro) saquetas que continham cocaína (c1oridrato), com o peso global líquido de 0,091 gramas;
- 1 (um) saco que continha heroína com o peso líquido de 1,175 gramas;
- 3 (três) recortes de plástico destinados a acondicionar produto estupefaciente;
- e a quantia de €35 (trinta e cinco) em notas do BCE;
6 - Nesse mesmo dia, pelas 17h00, no interior do quarto do arguido JC, sito na Rua..., em Portimão foram encontrados dois recortes de plástico destinados a acondicionar produto estupefaciente;
7 - No dia 4 de Outubro de 2011, pelas 3h20m, o arguido MR conduziu a referida viatura com a matrícula ---QN na Rua Infante D. Henrique, em Portimão, apreendida nos presentes autos a 22 de Agosto de 2011;
8 - Os arguidos conheciam as características estupefacientes das substâncias que tinham na sua posse, as quais destinavam à cedência a terceiros mediante contrapartida monetária, chegando mesmo, na referida artéria, a contactar VR a quem propuseram a compra de estupefaciente, o que não se concretizou devido à actuação das autoridades policiais;
9 - Agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a aquisição, a detenção, o transporte e a venda das referidas substâncias são proibidas e punidas por lei;
10 - O arguido M ao actuar do modo descrito em 2), agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a dita viatura estava apreendida, pois tinha sido nomeado seu fiel depositário, ficando ciente das obrigações que sobre si recaíam, nomeadamente de não a utilizar;
11 - O arguido M sabia que a ordem era legítima, provinha de autoridade competente e foi regularmente comunicada e, não obstante, conduziu o veículo apreendido nas referidas circunstâncias de tempo e lugar;
Mais se provou que:
12 - Os arguidos não registam antecedentes criminais;
13 - O arguido JC aufere cerca de 600,00 euros mensais, tem um filho menor para a qual presta alimentos no valor de 70/80,00 euros, vive num quarto arrendado para o qual paga a renda de 100,00 euros;
14 - O arguido MR encontra-se desempregado, está inscrito no Centro de Emprego, tem como projecto futuro de voltar a estudar e terminar os seus estudos no Curso de Ciências da Informação e Documentação em Braga, vive com a mulher que trabalha no Verão, mas agora está no Fundo de Desemprego, tem uma filha menor que vive com a mãe dela, às vezes dá-lhe 50/100 euros, tem uma enteada de 3 anos e vive em casa arrendada para a qual paga 150,00 euros mensais, não possui veículos automóveis;
15 - Os arguidos continuam a dedicar-se a esta actividade, mormente continuam a frequentar os locais conotados com o tráfico de estupefacientes;
16 - Os arguidos estavam na altura desempregados e por isso dedicavam-se à prática destes factos;
17 - O arguido M pelo menos efectuou cerca de 6/7 vendas, O arguido J vendeu pelo menos umas 30 saquetas;
18 - Desde pelo menos há um mês que se dedicavam ao tráfico de estupefacientes;
19 - O arguido M é boa pessoa.
Foi dado como não provado.
2 - Factualidade Não Provada:
a) Que no quarto do arguido JC foi encontrada uma planta de "canabis sativa" com o peso líquido de 12,033 gramas.
i. Não existem mais factos não provados.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção do seguinte modo:
B – Motivação
A convicção do tribunal para a determinação da matéria de facto dada como provada, resultou do seguinte:
Análise dos documentos de fls. 151, 6, 10, 15 e 18, 21, 21 e 28, 7, 11, 16, 23-24, 5, 8-9, 12-14, 17, 19, 25-26, 29-31, 107-111 e 147.
Nas declarações dos arguidos que confessaram parcialmente os factos.
No depoimento da testemunha Agente da PSP que relatou os factos que conjugados com as declarações dos arguidos e a prova documental levaram à convicção do Tribunal.
As testemunhas de defesa disseram que o arguido M é boa pessoa.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal, à escolha da espécie e determinação da medida das penas da seguinte forma:
III.- Da Análise dos Factos e da Aplicação do Direito
1.- Enquadramento Jurídico-Penal:
Os arguidos vêm acusados da prática, co-autoria material, de factos susceptíveis de integrarem um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º., alínea a), do Decreto-Lei Nº. 15/93, de 22 de Janeiro.
O tipo base desta incriminação é o artigo 21º., nº. 1 do mencionado diploma legal, que dispõe: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º., substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com... “.
Encontramo-nos perante um crime de perigo que tutela fundamentalmente a saúde pública.
Preenche o tipo objectivo a simples detenção de substâncias estupefacientes, pelo perigo que a mesma representa.
Como se provou, os arguidos conheciam a natureza estupefaciente das referidas substâncias que detinha, e sabia que a detenção, venda e cedência de tais substâncias estupefacientes era proibida e punida por lei, o que quiseram fazer e conseguiram.
Os arguidos agiram livre e deliberadamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Temos de concluir que resultou provado que os arguidos praticaram o crime de que vieram acusados.
DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA:
Vem o arguido MR acusado da prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Refere o artigo 348º do Código Penal que “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se: b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
Assim, são elementos objectivos do tipo (i) a ordem ou mandado, (ii) a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado, (iii) a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão, (iv) a regularidade da sua transmissão ao destinatário e (v) a violação dessa ordem ou mandado (in Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 2.ª Edição, Volume II, página 1089 e seguintes).
A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, ou seja, têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.
Trata-se pois de um comando que impõe a alguém determinada conduta, positiva ou negativa, tendo como base uma disposição legal que autorize a sua emissão.
Por outro lado, exige-se legalidade formal, o que significa que só se poderá falar em desobediência quanto a ordens ou mandados emitidos com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão. Se assim não for, a ordem ou mandado deixam de ter validade, não lhes sendo então devia obediência.
Requer-se, ainda, que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, isto é, que aquilo que pretendam impor caiba na esfera das suas atribuições.
Por fim, os destinatários têm que ter conhecimento da ordem ou mandado a que ficam sujeitos, pelo que se exige um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aqueles tenham conhecimento do que lhes é imposto ou exigido.
É claro que se a lei não demandar uma forma específica de transmissão, qualquer modalidade serve, desde que adequada, como v. g. a carta, o telefonema, o telex, o telegrama, o ofício, o edital, a notificação, etc.
Finalmente, é indispensável que o comando, expresso sob a forma de ordem ou mandado, tenha sido desrespeitado, portanto, que haja violação do dever que flúi desse comando, dever esse resultante directamente da lei ou de cominação expressa nesse sentido pela autoridade ou funcionário competente.
Como resulta da lei, a desobediência será criminalmente punida se, e apenas quando, existir uma cominação legal a considerar a conduta violadora da ordem ou mandado como desobediência simples (alínea a) do preceito supra citado); ou, uma cominação não legal, mas expressa, da autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado a conferir à conduta transgressora o carácter de desobediência simples (alínea b) da norma), no caso de inexistir cominação legal.
Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena.
Porém, sendo considerada a «Administração Pública que temos» e para não desarmar a Administração Pública, à exigência de norma legal prévia acrescentou-se a possibilidade de a autoridade ou o funcionário fazerem a correspondente cominação (in Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, página 407 e 408).
A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador (Ibidem, página 408). Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.
In casu, o arguido foi notificado que o uso do referido veículo o faria incorrer na prática de um crime de desobediência.
Ficou ainda provado que o arguido percebeu a respectiva notificação e que se fez transportar nele como condutor no veículo posteriormente.
Assim sendo, e uma vez preenchidos os elementos objectivos, vamos agora verificar se se encontram preenchidos os elementos subjectivos.
A prática do ilícito pressupõe a existência de dolo numa das suas três modalidades – v.g. o artigo 13º e 14º do Código Penal.
A prática do crime subentende, assim, sempre uma conduta anti jurídica, através da ofensa de um interesse penalmente tutelado, bem como a responsabilização do seu autor.
A ilicitude do facto supõe um juízo de reparação da ordem jurídica relativamente a este, incidindo a culpabilidade sobre o agente que praticou o facto ilícito objectivamente considerado e traduzindo-se num juízo de reprovação e de censura.
A responsabilização penal do agente não se basta então com a atribuição a este do facto ilícito, através de um nexo de causalidade, sendo ainda necessário fixar as relações entre a vontade do agente e o facto, como pressuposto da imputação psíquica e pressuposto indispensável de responsabilidade penal.
No caso em apreço, está assente que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de se fazer transportar no veículo muito embora saiba e sabia que não o podia fazer, pelo que também se encontram preenchidos os elementos subjectivos deste crime.
Destarte, uma vez que estão preenchidos todos os elementos (objectivos e subjectivos) do tipo de ilícito, impõe-se a condenação do arguido pela prática do crime de desobediência.
2.- Da Medida da Pena:
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, de acordo com o artigo 40º. do Código Penal.
A defesa da ordem jurídico-penal é a finalidade primeira, que se prossegue no quadro da moldura abstracta, entre o mínimo, em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente. Entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial.
A determinação da medida da pena implica a determinação da medida legal ou abstracta da pena, num primeiro momento; e a medida judicial ou concreta da pena, num segundo momento.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto pelo artigo 25º., alínea a) Decreto-Lei Nº. 15/93, de 22 de Janeiro é punido com a pena de prisão de 1 a 5 anos.
A determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, dentro da moldura penal abstracta prevista na lei, far-se-à atendendo ao grau de culpa documentado nos factos e as exigências de prevenção geral e especial que, no caso, se mostrem relevantes, tomando em linha de conta todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, artigos 47º., n.º. 1 e 71º., n.º. 1 e 2 do Código Penal.
A medida da pena a aplicar, situada entre um máximo ditado pela culpa e um mínimo reclamado pelas exigências de prevenção geral positiva (manutenção da confiança gerada na validade da norma), resultará, em cada caso, das necessidades de realização dos fins que a prevenção especial se destina a assegurar.
A medida da pena será, pois, determinada dentro de uma moldura de prevenção, funcionando a culpa do arguido como limite máximo inultrapassável (artigo 40º., n.º. 1 e 2 do Código Penal; Figueiredo Dias, Direito Penal Português – “As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Noticias, Lisboa, 1993, página 227 e Acórdão do S.T.J. de 29.03.95, in B.M.J., 445º., página 163).
Vertendo ao caso em análise, haverá que determinar, concretizando os critérios referidos, qual a medida concreta da pena, cuja aplicação ao arguido se afigura justa e proporcional.
Assim sendo, são de considerar as seguintes circunstâncias:
- A intensidade do dolo;
- A substância em causa e a sua quantidade;
- A inexistência de antecedentes criminais.
As exigências de prevenção especial positiva, traduzidas na necessidade de reinserção social dos arguidos, mostram-se com elevado relevo.
Quanto às exigências de prevenção geral, mostra-se evidente a necessidade de combater o tráfico de droga, proliferante na nossa sociedade, com todo o impacto que assume principalmente sobre os jovens.
Partindo da moldura abstracta prevista na lei e ponderando os aspectos referidos, afigura-se-nos adequada e proporcional a aplicação de uma pena de
Para o arguido JC a pena de 15 (quinze) meses de prisão;
Para o arguido MR a pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão, pelo crime de tráfico de estupefacientes;
Para o arguido MR a pena de 2 (dois) meses de prisão pelo crime de desobediência;
- Operando o cúmulo jurídico decide-se condenar o arguido MR na pena única de 23 meses de prisão.
Consagra o disposto no artigo 50º do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior o crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma suficiente as finalidades da punição”.
Para aplicação da pena de substituição é, pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a cometer novo crime. Trata-se, no dizer de Anabela Rodrigues, de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Tal conclusão tem de se extrair de um juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido, o qual assenta essencialmente na prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, tendo-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral, não tanto na dependência do seu efeito negativo, de pura intimidação, mas mais no seu efeito positivo, de integração, de reforço da norma e da orientação sócio-cultural que nela se contém.
Ou seja, em relação ao próprio condenado tem de se fazer o juízo de prognose positiva da sua “auto-adesão (…) à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-legais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade”. E ainda de que, com elevado grau de probabilidade não voltará a reincidir.
No que à prevenção geral diz respeito, importa afirmar que ela desdobra-se e desenvolve-se “num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão.
Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é um meio de interpelar a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Ora, esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica).
Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. (…).
Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado”.
Importa considerar como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena.
Afirma Taipa de Carvalho que “a resposta a esta questão parece-me dever ser a seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). É este o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal. E, assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer uma relativamente ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art. 40° - l, 2ª parte. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o «fim» é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes.
Porém, este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral.
Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à «medida» da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. Isto é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse uma pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a uma adequada recuperação social do delinquente e/ou a uma socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa. Numa palavra, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.
Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. (…).
Como diz Figueiredo Dias: “a pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”.
Assim, face à factualidade assente, o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, o arguido não voltará a cometer novo crime; e ainda que as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, não saem defraudadas.
Extraindo-se esta conclusão, deve decretar-se a suspensão da execução da pena
Concluindo-se em sentido contrário, deve negar-se a suspensão.
É esta também a posição do Supremo Tribunal de Justiça.
In casu, o tribunal não consegue fazer um juízo de prognose favorável aos arguidos, nem considerar que a simples ameaça da aplicação da pena de prisão é suficiente para os afastar da prática de novos crimes. Na verdade o arguido M encontra-se desempregado e nenhum deles é sequer consumidor de droga, tendo ambos admitido que era uma forma de dinheiro fácil, acrescentaram que continuaram a vender mesmo após lhe ter sido aplicada uma medida de coacção.
Em suma, considerar o tribunal que a pena de prisão não é passível de qualquer suspensão».
Apreciando.
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto dos recursos. Questões a examinar.
Tendo sido documentadas através de gravação áudio, as declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento, este tribunal conhece de facto e direito (arts.363º, 364º e 428º do CPP).
Sendo, o objecto dos recursos, como é uniformemente entendido pela jurisprudência, delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da correspondente motivação, as questões que delas emerge e que reclamam solução, alinhadas por ordem preclusiva, sem prejuízo de outras que sejam de conhecimento oficioso, podem sintetizar-se do seguinte modo:
I. Recurso interposto pelo arguido JC:
1º. Averiguar se ocorre o erro de julgamento apontado pelo recorrente e se a matéria de facto deve ser modificada nos termos por si preconizados;
2º. Indagar a pena de prisão aplicada ao arguido/recorrente é excessiva e desproporcionada e se consequentemente deve ser reduzida e também se deve ser suspensão a sua execução.
II. Recurso interposto pelo arguido MR:
1º. Examinar se a sentença enferma do vício previsto na al.a) do nº2 do art.410º do CPP - de insuficiência para a decisão da matéria de facto – por não ter sido solicitado relatório social, para avaliação nomeadamente da sua personalidade e condições de vida;
2º. Averiguar se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução.
§§§
Todavia, para além das questões que emergem das conclusões dos recursos, que acabámos de enunciar, este tribunal “ad quem” deve ex officio conhecer, além do mais e com precedência sobre as outras questões suscitadas naquelas, das nulidades de sentença, decorrendo tal entendimento do nº2 do art.379º, do CPP, que dispõe que essas nulidades devem ser arguidas ou conhecidas em recurso (…). Neste sentido, entre outros, podem ver-se os acórdãos do STJ de 14/5/2003 – proc. 03P518 e de 18/10/2006, rel. Santos Cabral, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
Trata-se de patologia que deve ser prioritariamente conhecida, uma vez que a proceder obsta ao conhecimento das outras questões que são objecto dos recursos.
No caso de que aqui nos ocupamos, é patente que a sentença deve ser fulminada com a declaração de nulidade, por duas ordens de razões.
A primeira por estar insuficientemente fundamentada, tanto no que concerne à matéria de facto, nomeadamente no que tange à motivação que fundamentou a convicção alcançada pelo julgador, como no plano de direito, situando-se indiscutivelmente abaixo do limiar mínimo da exigência legal e a segunda por ter valorado factos novos que alegadamente resultaram da discussão da causa e que assumem relevância em sede da determinação da medida da pena e sobre o juízo valorativo para se decidir sobre suspensão ou não da execução das penas concretas aplicadas aos arguidos.
Vejamos mais pormenorizadamente cada uma das patologias apontadas.
Da nulidade da sentença por falta/insuficiência de fundamentação, quer relativamente à convicção alcançada pelo julgador, quer no que tange a matéria de direito.
Resulta das disposições conjugadas dos arts.374º nº2 e 379, nº1 al. a), do CPP, que é nula a sentença que não contiver a enumeração dos factos provados e não provados e que não contiver a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e no caso de ser condenatória, deverá ainda especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada indicando, nomeadamente, se for caso disso, o início e o regime do seu cumprimento, outros deveres que ao condenado sejam impostos e a sua duração, bem como o plano individual de readaptação social.
Relativamente ao exame crítico das provas a que alude aquele preceito legal, que passou a ser exigido com a alteração introduzida pela Lei nº59/98, de 25/8, cumpre salientar que tem como escopo impor que o julgador esclareça “quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra” (cfr.Ac.STJ de 1/3/2000, in BMJ nº495, pag.290).
Com esta ponderação crítica da prova pretende-se que se demonstre que se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo, pois, uma decisão ilógica, contraditória, arbitrária ou violadora das regras de experiência comum na apreciação da prova (cfr.art.127º, do CPP).
E como se afirma com toda a propriedade no acórdão da Relação do Porto de 13/3/2002, publicado sob o nºRP200203130111447, acessível em www.dgsi.pt, a fundamentação da sentença há-de tornar possível perceber como é que, de acordo com a experiência comum e a lógica, se formou a convicção do tribunal, num sentido e não noutro, e bem assim porque é que o tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro.
Apesar do texto da lei não definir como se deve operar e descrever o exame crítico das provas, deixando ao julgador uma larga margem de critério, deve considerar-se cumprida essa exigência, nos casos em que ainda que de forma simplificada, conste da sentença de forma suficientemente explícita a motivação porque se aceitou como revelador da verdade histórica determinado elemento probatório e/ou se rejeitou outro porque afastado dessa verdade.
A este propósito é elucidativa a doutrina plasmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 7/2/2001, proferido no proc.nº3998/00-3ª Secção, que reza assim: «I- A fundamentação da sentença, na parte que respeita à indicação e exame crítico das provas, não tem de ser uma espécie de “assentada”em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de se violar o princípio da oralidade que rege o julgamento feito pelo colectivo de juízes. II- Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. Basta a fundamentação e motivação necessárias à decisão».
Em idêntico sentido se pronunciou o STJ no acórdão de 4/4/2001, proferido no proc. Nº691/01-3ªSecção, onde de forma lapidar se afirma: «II- O art.374º, nº2, do CPP, tem de ser interpretado dentro de uma visão sistémica legal do processo penal, em conjugação com os demais preceitos adjectivos que garantem aos sujeitos processuais um reexame da matéria de facto, o que serve não só o princípio do direito de defesa, incluído o recurso, como também o desenvolvimento do princípio do contraditório, na fase processual do julgamento e dos recursos. III.- Não define o texto legal (art.374º, nº2, do CPP), de modo estrito, como se deve operar e descrever o exame crítico das provas, deixando ao julgador uma larga margem de critério. Todavia, não se pode deixar de entender, até numa visão teleológica da exigência legal, que devem presidir a este exame crítico critérios de normalidade e razoabilidade, segundo o padrão do homem médio. IV- A descrição do processo lógico que conduziu à convicção do julgador, sem prejuízo da livre convicção probatória deste, princípio basilar do processo penal, terá de ser minimamente expressivo para dar a conhecer a razão que formou o decidido de facto, não exigindo o texto legal que seja exaustiva ou, até, que se deva proceder a extracto de cada depoimento ou declaração. V- de qualquer forma, terá sempre a descrição crítica de explicar porque se aceitou, como revelador da verdade histórica, determinado elemento probatório e se rejeitou outro, porque afastado desta verdade».
Como já atrás dissemos, a obrigatoriedade do exame crítico das provas destina-se a garantir que na sentença se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo, portanto, uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na sua apreciação.
Citando Marques Ferreira, “Jornadas de Direito Criminal”, pag.229 e 230 «…o problema da motivação está intimamente conexionado com a concepção democrática ou antidemocrática que insufle no espírito de um determinado sistema processual (…) em consequência com os princípios informadores da Estado de Direito Democrático e no respeito pelo efectivo direito de defesa consagrado no art.32º nº1e no art.205º da CRP, exige-se não só a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a expressão tanto quanto possível completa ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão».
E, continua, «estes motivos de facto que fundamentaram a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência».
É que como refere o mesmo autor, a fundamentação ou motivação de facto das decisões, cumpre dois desígnios. Um intraprocessual e outro extraprocessual.
Com o primeiro, visa-se permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso, conforme impõe inequivocamente o art.410º, nº2, do CPP.
Com o segundo, extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo seu conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade.
Assim, e não obstante no nosso sistema vigorar o princípio da livre apreciação da prova, art.127º, do CPP, esta liberdade do juiz, neste particular, mais não é do que a liberdade para a objectividade, aquela que se concebe e se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, isto é, a verdade que transcende a pura subjectividade e que se comunique e imponha aos outros (cfr. acórdão da Rel. Coimbra, CJ. Ano XXIII, tomo 2º, pag.60).
Citando por fim, o prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. II, pag. 126 e 127 «a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de se impor aos outros».
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a determinado meio de prova). Um segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência».
De acordo ainda com o mesmo autor «a livre apreciação da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão».
Diga-se ainda e para terminar estas breves considerações, que ao fim e ao cabo a fundamentação da convicção se traduz na concretização dos elementos que em razão das regras da experiência e de critérios lógicos que constituem o substrato racional que conduz a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico - mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
Postas estas breves considerações e ensinamentos e revertendo ao caso que aqui nos ocupa e examinada a sentença recorrida constata-se que neste âmbito está deficientemente elaborada, situando-se abaixo do limiar mínimo de exigência imposto pelo nº2 do art.374º do CPP.
Este aspecto é fulcral e deveria ter merecido a devida e ponderada atenção do Exmº Julgador.
Mas, ao invés este, limita-se pura e simplesmente a transpor para a sentença que os factos dados como provados se alicerçam na análise de documentos que constituem as páginas que indica do processo, nas declarações dos arguidos que diz terem confessado parcialmente os factos e no depoimento da testemunha agente da PSP (…) e das testemunhas de defesa que abonaram o comportamento do arguido MR, sem curar de explicitar os motivos por que mereceram credibilidade essas declarações e depoimentos que foram valorados positivamente.
Esses motivos, não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meio de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova examinados e produzidos em audiência.
Naturalmente que não satisfaz o ónus de proceder ao exame crítico das provas, imposto pelo nº2 do art.374º, do CPP, quando como é o caso, o julgador se limita, a indicar os meios de prova e a fazer uma síntese do respectivo depoimento, sem a correspondente análise crítica.
Com efeito, o exame é a observação e análise das provas; a crítica é o juízo de censura que sobre elas se exerce. O exame crítico das provas é a operação conducente à opção de um meio de prova em detrimento de outro.
Ao não exteriorizar a formação dessa convicção através do exame crítico da prova, a sentença impugnada não permite aos destinatários da decisão e a este tribunal “ad quem” conhecer em toda a sua plenitude o percurso que permitiu ao julgador dar como provados os factos assim nela considerados, atinentes à factualidade vertida na acusação e na que foi aditada na sentença, que assume relevância em sede de determinação da medida concreta das penas aplicadas e no juízo valorativo sobre a suspensão ou não da respectiva execução.
Mas a singela motivação que atrás transcrevemos, é também insuficiente, porque quer relativamente à prova pessoal, quer relativamente à prova documental que serviu para formar a convicção do julgador, que na prática se limitou a proclamar que atendeu a determinados depoimentos e declarações e também a documentos juntos aos autos, que enumera, sem que todavia, estabeleça, como em bom rigor se impõe, a conexão que liga essas provas aos correspondentes factos [o mesmo devendo ser observado no que tange à prova pessoal], pois se o julgador não estabelece a conexão que liga cada uma dessas provas aos factos dados como provados, também inviabiliza o apuramento do processo lógico em que se funda a convicção alcançada pelo tribunal.
Também para que neste particular aspecto, não mais possa ser questionada a nova sentença a proferir, deverá ser justificado o iter cognitivo sobre a intenção imputada aos arguidos relativamente aos crimes que lhe são atribuídos.
Na verdade, como é sabido, a intenção define-se pela relação à infracção e é uma forma de imputação que se preenche com a representação do facto em alguma das três modalidades de dolo admitidas nos nºs 1, 2 e 3 do art.14º do C. Penal.
A intenção constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance, a apreciar segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador.
Na verdade, apesar do dolo, pela sua própria natureza subjectiva, ser um fenómeno da vida interior do indivíduo, e por isso, insusceptível de apreensão directa, só sendo possível captar a sua existência, na falta de confissão, através dos factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, a sua demonstração ou o seu afastamento, uma vez que hoje é indefensável no direito penal a ideia de «dolus in re ipsa», tem de estar também minimamente justificado na sentença, o que no caso em apreciação não foi observado, pois omitiu qualquer referência ao respectivo processo em que neste conspecto se fundou a convicção alcançada pelo julgador.
Mas não se fica por aqui a deficiência de fundamentação.
Na verdade, o Tribunal “a quo” também omitiu em absoluto qualquer fundamentação sobre o facto dado como não provado.
Assim, salvo o devido respeito, a sentença recorrida, no plano da fundamentação de facto está deficientemente elaborada não tendo a virtude de transcender a pura subjectividade do julgador.
No que concerne à fundamentação de direito, apesar da profusão de citações doutrinais de insignes mestres, no plano concreto é insuficiente, pois é exigível algo mais, designadamente para se saber quais as razões concretas que inviabilizaram ou inviabilizam o juízo de prognose favorável aos arguidos para não beneficiarem da suspensão da execução da pena, no que a sentença é demasiado vaga, devendo também explicitar os motivos que presidiram à diferença das penas aplicadas aos arguidos pela prática em co-autoria do crime de tráfico de estupefacientes, caso essa diferença realmente exista e não seja fruto de um simples lapso de escrita, a corrigir oportunamente pelo tribunal “ a quo”.
É, pois, patente e irrefutável que a fundamentação de facto e de direito da sentença, tal qual como ora se apresenta, é manifestamente insuficiente e, como já atrás dissemos, não está também estruturada de forma a satisfazer minimamente a exigência legal de explicação do processo lógico e racional que lhe deve estar subjacente.
Da valoração de factos novos, sem que previamente tenha sido dado cumprimento ao disposto no art.358º do CPP.
Liminarmente cumpre dizer que os arguidos não apresentaram contestação.
Assim, para além dos factos descritos na acusação que foi deduzida pelo Ministério Público e daqueles que dizem respeito unicamente às condições pessoais das suas vidas, o tribunal “ a quo” deu também como provado, o seguinte:
«15 - Os arguidos continuam (no presente) a dedicar-se a esta actividade, mormente continuam a frequentar os locais conotados com o tráfico de estupefacientes;
16 - Os arguidos estavam na altura desempregados e por isso dedicavam-se à prática destes factos;
17 - O arguido M pelo menos efectuou cerca de 6/7 vendas, O arguido J vendeu pelo menos umas 30 saquetas;
18 - Desde pelo menos há um mês que se dedicavam ao tráfico de estupefacientes».
O arguido JC no seu recurso impugnou o facto dado como provado sob o nº15, que atrás transcrevemos, alegando que não foi produzida prova donde tenha resultado a sua demonstração, pelo que entende que esse facto deve ser excluído da factualidade dada como provada.
Porém, ainda antes dessa avaliação e correlacionado com esse facto e com os outros que acabámos de transcrever, o procedimento adoptado pelo tribunal dando como provados tais factos novos, levanta a montante uma outra questão, que tem a ver com a legalidade desse procedimento sem prévia observância do estatuído no nº1 do art.358º do CPP.
Estes factos, não obstante a insuficiência atrás apontada quanto à fundamentação, deixa antever que assumiram relevância em sede de determinação da medida da pena e no juízo de valor efectuado sobre a não suspensão da execução das penas aplicadas aos arguidos.
Efectivamente tais factos têm relevância nessa sede.
Ora, dispõe a al. b) do nº1 do art.379º do CPP que «é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstas nos artigos 358º e 359º».
Por seu lado, estatui o nº1 do artigo 358º do CPP que «se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa».
Acrescenta o nº3 que «o disposto no nº1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».
Ora, o procedimento previsto no art.358º, nº1 do CPP destina-se exactamente a impedir que o arguido possa ser confrontado, sem possibilidade de defesa, com factos e/ou incriminações com que não podia razoavelmente contar.
Como lapidarmente é sublinhado no acórdão do STJ de 24.02.2000, Recurso n.º 1019/99, 5.ª Secção, “...haverá que ter sempre em atenção os direitos de defesa do arguido, que têm que ser salvaguardados e, como tal, não podem ser objecto de condutas que os restrinjam. Mesmo que da alteração da qualificação pertinente resulte uma condenação por crime menos grave, em homenagem a uma correcta e abrangente protecção do exercício dos direitos de defesa do arguido, impõe-se que ele não seja surpreendido por uma condenação por um crime diverso do inserido na acusação/pronúncia”.
Relativamente aos mencionados factos verifica-se que não foi dado cumprimento ao disposto no nº1 do art.358º do CPP, como resulta da acta da audiência de julgamento realizado na 1ª Instância.
Desta consta que o tribunal comunicou aos sujeitos processuais a alteração da qualificação jurídica. Os arguidos vinham acusados pelo MºPº da prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo art.21º, nº1 do DL nº15/93 de 22 de Janeiro e o tribunal comunicou-lhes que os factos apenas era passíveis de integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, pp. pela al. a) do art.25º, do mencionado diploma legal.
Todavia, relativamente a esses novos factos não foi feita previamente à publicação da sentença qualquer comunicação e consequentemente aos arguidos não foi dada a oportunidade de sobre eles se defenderem.
A inserção desses factos no rol dos apurados, posto que indiscutivelmente possuem relevo para a decisão da causa, constituem uma inadmissível decisão surpresa e uma óbvia violação do direito a um processo leal e equitativo.
E, como nos parece evidente e dispensa grandes considerações, traduz-se em desrespeito ostensivo pelo princípio do contraditório consagrado constitucionalmente – artº 32º, nº 5 da Lei Fundamental.
Tendo sido omitido aquele procedimento, a sua consequência é a nulidade da sentença proferida, de acordo com o disposto no art.379º, nº1, al. b) do CPP, que como atrás também já dissemos é até de conhecimento oficioso.
Essa nulidade torna inválido o acto em que se verificou e implica a elaboração de nova sentença com suprimento das formalidades omitidas, devendo ser reaberta a audiência para cumprimento do preceituado no n.º1 do citado art. 358.º do CPP, seguindo-se os demais trâmites legais com prolação de nova sentença.
Declarada a nulidade há que, em obediência ao estatuído no nº 2 do artº122º do CPP, determinar a reabertura da audiência (obviamente pelo mesmo tribunal) para aí ser dado cumprimento ao estatuído no artº358º, nº 1 do CPP, seguindo-se os ulteriores termos do processo, com prolação de nova sentença, que obviamente deverá ser elaborada de forma a serem colmatadas e sanadas as deficiências que se apontaram.
Na verdade, só é possível dar cumprimento ao disposto nos nº1 do art.358º, do CPP em audiência de julgamento, pelo que haverá que proceder a reabertura desta, para esse fim, isto é, para que seja feita a comunicação dos factos aos arguidos, concedendo-lhe, se eles o requererem o tempo estritamente necessário para prepararem a sua defesa, seguindo-se os actos da audiência que se afigurarem necessários, bem como os previstos nos arts.360º e 361º, do CPP.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento das questões que emergem das conclusões dos recursos interpostos pelos arguidos, isto é, do objecto dos recursos.
Para finalizarmos, importa ainda chamar a atenção para o facto de na fundamentação da sentença, mais concretamente em sede de ponderação da medida das penas e no que concerne ao arguido MR, constar que lhe é aplicada a pena de 22 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, enquanto no dispositivo foi consignado ser de 15 meses a pena aplicada por esse crime.
Ninguém melhor do que o seu autor para clarificar essa discrepância, pelo que se tal for resultado de mero lapso, deverá ser por si corrigido na nova sentença a proferir.
As apontadas deficiências, violam por isso, o estatuído no nº2 do art.374º, do CPP, implicando em consequência a nulidade da sentença, de acordo com o disposto nas alíneas. a) e b), do nº1 do art.379º, do mesmo Código.
Tais deficiências devem ser sanadas na 1ª Instância, pelo tribunal que procedeu à audiência de julgamento, reabrindo a audiência para que seja cumprido nos termos sobreditos o disposto nos nº1 do art.358º, do CPP, seguindo-se os actos que se afigurarem necessários, bem como os previstos nos arts.360º e 361º do mesmo diploma, proferindo nova sentença em que aquelas deficiências sejam colmatadas e sanadas, suprindo-se, assim, as nulidades em causa.
A existência dos apontados vícios prejudica o conhecimento das questões objecto dos recursos interposto pelos arguidos.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos, declara-se nula a sentença recorrida, anulando-se também os actos posteriores à produção de prova, determinando-se que seja reaberta a audiência para que seja cumprido nos termos sobreditos o disposto no nº1 do art.358º, do CPP, seguindo-se os actos que se afigurarem necessários, bem como os previstos nos arts.360º e 361º do mesmo diploma, proferindo-se nova sentença em que sejam colmatadas as deficiências apontadas, suprindo-se, assim, as nulidades em causa.
Sem custas.
Évora, 7 de Maio de 2013.
(Elaborado e revisto integralmente pelo relator).
Gilberto Cunha
João Martinho de Sousa Cardoso