Évora
| 2249/20.0T9PTM.E1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
MEDIDA DA PENA
II- Na verdade, trata-se de exigência tão forte que por força deste inciso legal, a lei penal acalentou uma norma de matiz processual, no sentido de obrigar o juiz a fundamentar as suas opções e trajeto traçado para chegar a esta ou àquela pena, tornando assim claro que é incontornável e irretorquível esse exercício.
III – Estando em causa três crimes todos eles integrando o mesmo tipo e, por isso puníveis com a mesma pena abstrata, entendendo-se aplicar a cada um deles, penas diferentes, necessário se torna que o tribunal elenque razões / fundamentos que sustentem as diferenças / particularidades encontradas, relativamente a cada crime, para se concluir por penas distintas, ainda que em breves notas / tonalidades, não podendo bastar-se a tom absolutamente generalizado e em globo, relativamente a todos.
IV – Igualmente, para se encontrar a pena única a impor se torna imperioso que o tribunal esclareça o que ponderou, o que pesou positiva e negativamente, de que critérios se socorreu face ao elenco constante dos normativos conjugados dos artigos 77º, nº 1 e 71º, nº 2 do CPenal, tanto mais quando se opta por pena muito próxima do limite máximo possível.
V - A falta de fundamentação, nesta parte, faz emergir a nulidade precavida no artigo 379.º, n.º 1 alínea a) do CPPenal, por referência ao n.º 2 do artigo 374.º do mesmo complexo legal.
Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)
I – Relatório
1.No processo nº 2249/20.0T9PTM da Comarca de Faro – Juízo Local Criminal de Portimão – J3, foi proferida sentença em que se decidiu condenar, AA, solteira, maior, desempregada, natural do Porto, nascida em 19.12.1993, filha de …, residente na …, em Alvor,
- como autora material de um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, p. e p. pelos artigos 187º, nº 1 e 183º, nº 1, alínea a) do CPenal, na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros);
- como autora material de um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, p. e p. pelos artigos 187º, nº 1 e 183º, nº 1, alínea a) do CPenal, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros);
- como autora material de um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, p. e p. pelos artigos 187º, nº 1 e 183º, nº 1, alínea a) do CPenal, na pena de 190 (cento e noventa) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros);
Em cúmulo jurídico na pena única de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 2.000,00 (dois mil vinte euros).
2.Inconformada com o decidido veio a arguida recorrer questionando a decisão proferida, no que à pena imposta concerne, concluindo: (transcrição)
-Ao condenar a arguida na pena única de 400 dias de multa ao valor diário de 5€, num total de 2.000,00 €, a douta sentença violou – por erro interpretativo, o disposto no art.º 71º nº 1 alínea d) do CP, uma vez que as condições pessoais e económicas da arguida não imporiam tão elevada pena.
-Uma pena mais próxima do limite mínimo castigaria de igual forma a arguida, tendo em conta a sua situação económica, e iria de encontro às exigências de prevenção especial,
Pelo que lhe deveria ser aplicada uma pena única mais próxima do limite mínimo permitido, tendo em conta as penas concretamente aplicadas.
Termos em que,
Revogando a douta decisão prolatada e substituindo-a por outra que, por mais douta e acertada, decida como peticionado, e não tanto pelo sinteticamente alegado como pelo que mui doutamente hão de suprir,
Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, decidirão, como é vosso mister, com elevada e mui nobre
JUSTIÇA!
3.O Ministério Público respondeu ao recurso, sem que apresentasse quaisquer conclusões pronunciando-se no sentido da confirmação da decisão proferida.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416º do CPPenal, emitiu parecer pronunciando-se também no sentido da improcedência do recurso, opinando (p)ercorrendo a bem fundamentada argumentação alinhada pelo Ministério Público na primeira instância, na sua resposta à motivação apresentada pela arguida na sua motivação de recurso, concluímos pela sua adequação, carecendo de qualquer utilidade mais do que aderir à sua conclusão, nisso consubstanciando aqui o nosso parecer: o Tribunal a quo teve em consideração todo o circunstancialismo de vida da arguida, em especial, a sua situação económica e não violou qualquer normativo legal, em razão do que deverá o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se na íntegra a Sentença recorrida[1].
Não houve resposta ao parecer.
5. Efetuado exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1.Questões a decidir
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no artigo 410°, n° 2 do CPPenal, o âmbito do recurso é dado, nos termos do artigo 412º, nº 1 do mesmo complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pela arguida, a questão suscitada a decidir, abarcando todos os pontos referidos nas conclusões apresentadas, prende-se com medida concreta da pena única que lhe foi arbitrada.
2. Apreciação
2.1. O Tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos: (transcrição)
II. FACTOS PROVADOS
Da discussão da matéria de facto, resultaram provados os seguintes factos:
1. BB, Lda. é uma sociedade unipessoal por quotas que tem por objecto o exercício de atividades no âmbito de apoio a crianças e jovens, ao nível da creche e ensino pré-escolar, centro de atividades de tempos livre e salas de estudo.
2. AA inscreveu o seu filho, CC, na creche da assistente, com o mesmo nome, sita na Rua …, tendo frequentado a mesma, na sala dos 3 anos, desde novembro de 2019 até o dia 07.01.2020.
3. Em data não concretamente apurada, mas no inicio do mês de Dezembro de 2019, AA solicitou uma reunião com a educadora e a auxiliar da sala frequentada pelo filho, DD e EE, respectivamente, questionando-as sobre umas alegadas bofetadas que o menor lhe havia relatado ter sofrido.
4. DD e EE garantiram à arguida que não foram desferidas ao menor quaisquer bofetadas nem lhe foi infligida qualquer outra agressão.
5. Na conversa havida, a arguida, após a explicação recebida, reconheceu que o filho inicialmente referiu ter sido a auxiliar quem lhe deu as chapadas, alterando a história para dizer que havia sido, antes, a educadora e, finalmente, acabou por admitir que era tudo mentira.
6. Em data não concretamente apurada do final do mês de Dezembro de 2019, a arguida interpelou a direcção da assistente, na pessoa de FF, exigindo a devolução da importância de € 20,00, referente às despesas de alimentação do mês de Dezembro porquanto o filho menor não havia frequentado a creche durante 3 semanas consecutivas.
7. Pretensão que lhe foi negada, já que os registos de assiduidade indicavam que o menor havia frequentado a creche e existiam fotografias e trabalhos realizados pelo mesmo datados nesse período temporal, o que tudo lhe foi explicado por FF.
8. Desagradada com a posição assumida pela direcção, AA anunciou que iria fazer queixa em todas as instituições.
E, efectivamente,
9. No dia 12.02.2020, na rede social "Facebook", num grupo agregador de 51.000 pessoas, entre as quais pais de crianças frequentadoras de creches e ensino pré-escolar, designado por "(…)", reportando-se ao estabelecimento de ensino explorado pela assistente, AA publicou os seguintes comentários:
“Além do meu filho ter sido agredido com duas bofetadas, uma das diretoras maltratou-nos (a gritar e a discutir acessamente em frente a uma criança de 3 anos) e ainda me
quis passar um atestado de estupidez afirmando que o meu filho tinha estado na escola quando o mesmo esteve doente em casa” (...);
“Muita vontade de gerar lucro. Pouca vontade de estimar as crianças! Tivemos azar, secalhar. Elas também, calharam com a mãe errada. As duas bofetadas que o meu filho afirma que levou, ninguém as tira”.
“De qualquer forma a queixa foi feita em todas as entidades competentes. Sei que sem provas fortes nunca há justiça, mas não fica em silêncio. Espero só que sirva de alerta para não fazerem o mesmo aos filhos dos outros”.
10. No dia 17.01.2020, AA endereçou ao Centro de Arbitragem de Consumo do Algarve uma “reclamação” contra o estabelecimento de ensino explorado pela assistente BB, no âmbito da qual afirmou, entre o mais, que:
11. “Na 1ª quinzena de dezembro surgiram problemas: primeiro com a faturação, que não recebi, depois recebi mal faturado. Depois surge um problema sério. Vou buscar o meu filho e aquela saída foi diferente dos outros dias. (…) Algo se tinha passado, sem dúvida, embora tivessem dito que não. No carro, sem perguntas, perante a avó materna, o meu filho disse espontaneamente que lhe tinham batido! Disse que a EE (auxiliar da sala) lhe teria dado duas bofetadas na cara. (…) Confrontei ambas com esta situação que obviamente negaram. (...) Não reportei logo esta situação à direção do estabelecimento, porque quis dar o benefício da dúvida, por não ter visto marcas físicas no meu filho (...)”.
12. E, relativamente à situação mencionada em 6. a 8. supra, afirmou “a diretora FF levanta-se e dirige-se a mim alteando a voz progressivamente, com toda a má educação, agressividade e falta de ética, proferiu palavras humilhantes, dizendo que ali não há falhas, que não tinha direito a questionar nem a duvidar, que se não acreditava para retirar o meu filho dali imediatamente. Entre outras afirmações que não vale a pena descrever. (…) Portanto, houve mais um ou dois e-mails trocados, onde inclusive conto que o meu filho foi ali agredido pela auxiliar da sala e que caso não devolvesse o que tinha direito para encerrarmos o assunto, que eu iria apresentar queixa nas entidades competentes de tudo isto e de outras coisas que considero puderem ser irregularidades.”
13. Adiantou a arguida que “É também relevante informar que o estabelecimento tem falta de segurança, porque o portão é aberto a quem tocar à campainha e nunca encontrei ninguém a controlar. (...) Eu peço para fiscalizarem este estabelecimento e tudo o que aqui foi denunciado. (...) Paguei demais a pessoas que me maltrataram a mim e ao meu filho com apenas 3 anos e meio”
14. Terminou, na parte referente ao “pedido”, com a afirmação “eu pretendo ser reembolsado do que tenho direito. Este estabelecimento deve-me 20€ das 2 semanas de ausência em dezembro mais o remanescente/proporcional da inscrição e seguro”.
15. A queixa apresentada deu origem ao Processo 62/2020 e foi, pelo Tribunal Arbitral, em 23.06.2020, julgada improcedente, sendo a aqui assistente absolvida dos pedidos formulados pela arguida.
16. Nessa mesma data, 17.01.2020, invocando idênticos argumentos, AA apresentou uma denúncia/reclamação na Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares do Algarve, que deu origem ao Processo 901/2020/DSRAL-EMAP-UACAOE e ao Processo de Inquérito 10.06/00033/EMS/20 que correu termos na Inspeção-Geral da Educação e Ciência, a qual veio a ser arquivada, em 11.12.2020, por ausência de prova da factualidade alegada pela arguida.
17. Em data não concretamente apurada do mês de Junho de 2020, na rede social "Facebook", num grupo agregador de 6.400 pessoas, entre as quais pais de crianças frequentadoras de creches e ensino pré-escolar, designado por "Ocorrências em Portimão", reportando-se ao estabelecimento de ensino explorado pela assistente, a arguida, em conversação mantida com GG, afirmou:
“péssima (curta) experiência. Só esteve lá 1 mês e meio. Posso dizer-lhe que o resultado foi queixa no ministério da educação, Cimaal, livro de reclamações... O meu filho diz ter sido esbofeteado pela auxiliar da sala (3anos e meio). A partir daí foram só situações. Isto em mês e meio. Ainda ficaram com dinheiro que me pertencia.”
“só depois vim a saber que outra mãe, depois do meu sair, retirou o filho de lá porque dizia nunca lanchar. Soube quem tirasse afilha por achar que não cuidavam bem.”
“Além de que são tipo finanças. Pedem e vão pedindo dinheiro para tudo e mais alguma coisa. É tudo extra mensalidade. Até uma pen para irem colocando fotos me queria obrigar a comprar lá só por ter o logotipo delas (...)”.
18. Em data não concretamente apurada do mês de Outubro de 2020, em conversação mantida com HH, na rede social "Facebook", num grupo agregador de pessoas e pais de crianças frequentadoras de creches e ensino pré-escolar, designado por "Grávidas e Mamãs do Algarve", em resposta a um pedido de informações formulado pela identificada utilizadora sobre o estabelecimento de ensino explorado pela assistente, AA fez o seguinte comentário:
“Não recomendo nem a uma pessoa que eu não goste. Nenhuma criança merece passar pelas mãos de certas pessoas. O meu filho diz ter sido agredido. (...) Sala dos 3 anos. Esteve lá de novembro 2019 a meados de dezembro de 2019. O trauma foi tão grande que teve de ter acompanhamento psicológico. Este ano iniciou no jardim de infância público e foi doloroso para ele até perceber que já não são aquelas pessoas nem aquele ambiente”.
19. As afirmações redigidas pela arguida, quer no âmbito dos processos supra identificados, como nos referidos grupos da rede social “Facebook”, tiveram uma ampla propagação na comunidade local e no círculo de pessoas que procuravam berçários, creches ou estabelecimentos de ensino pré-escolar.
20. Em particular, nos pais de crianças que já estavam inscritas no estabelecimento explorado pela assistente, os quais começaram a suscitar dúvidas e a formular muitas questões relativamente às afirmações propaladas pela arguida, nomeadamente os preços pagos, a segurança das crianças, os castigos e a alimentação.
Ora,
21. Após as explicações obtidas junto da educadora e da auxiliar da sala frequentava pelo filho menor e pela própria negação deste, AA não podia, de boa fé, reputar como verdadeiras as afirmações que propagou nas redes sociais relativamente à alegada agressão ao menor.
22. O mesmo sucedendo quanto às demais acusações proferidas, quer nas queixas apresentadas, como nos grupos supra identificados.
23. Ainda assim, quis a arguida, o que conseguiu, difundir tais acusações e comentários depreciativos a respeito do estabelecimento de ensino explorado pela assistente, nos grupos da rede social “Facebook”, com milhares de utilizadores na cidade de Portimão.
24. Quis, ainda, apresentar queixas junto de organismos que tutelam a educação e os estabelecimentos de ensino, sujeitando a assistente a investigações e julgamento.
25. O que fez motivada por vingança, na sequência de um desentendimento com FF devido à recusa de reembolso da quantia de € 20,00 e com a intenção de prejudicar a assistente BB, levantando suspeições sobre o estabelecimento de ensino por si explorado e sobre as condutas dos seus responsáveis legais e dos profissionais que ali exercem funções.
26. A arguida fez, assim, afirmações e propagou factos inverídicos, aptos a ofender, e que efetivamente ofenderam e atingiram a credibilidade, o prestígio, o bom nome da assistente e a confiança que tem na sua comunidade, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar como verdadeiros.
27. A arguida quis e conseguiu ofender o bom nome da assistente, agindo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas por lei e tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com tal avaliação.
Mais se provou que:
28. Pelo menos uma criança, cujos pais já haviam formalizado a inscrição, deixou de frequentar a “BB” na sequência dos comentários redigidos e difundidos pela arguida AA nos referidos grupos da rede social “Facebook”.
29. Encontra-se desempregada desde finais de 2019. Anteriormente exercia funções como administrativa na empresa II.
30. Aufere, a título de RSI, a importância de € 300,00.
31. Reside sozinha, com o filho menor, actualmente com 6 anos de idade, em casa arrendada, pela qual paga uma renda mensal no valor de € 450,00.
32. Recebe um apoio monetário ao pagamento da renda, por parte da CMP, no valor de € 150,00.
33. Recebe, do pai do filho menor, uma prestação de alimentos, de montante variável.
34. Beneficia do auxilio dos progenitores.
35. Suporta as despesas normais do agregado familiar.
36. Frequentou o 12º ano de escolaridade.
37. Não regista antecedentes criminais.
Não se provaram quaisquer outros factos, nomeadamente invocados no pedido de indemnização civil, sendo certo que aqui não importa considerar as alegações meramente probatórias, conclusivas e de direito, que deverão ser valoradas em sede própria.
Designadamente, não se provou:
38. Que a criança que deixou de frequentar a creche se manteria inscrita e pagaria a mensalidade durante 11 meses.
2.2. Motivação da Decisão de Facto
O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados com base na análise critica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade, dispensando-se a descrição pormenorizada dos depoimentos prestados uma vez que a prova se encontra devidamente registada em suporte magnético.
Na medida em que a arguida exerceu, até final, o seu direito ao silêncio, o Tribunal valorou o teor das declarações da legal representante da assistente, FF, bem como dos depoimentos prestados pelas testemunhas JJ, à data dos factos sócia gerente da assistente, DD, educadora de infância e EE, auxiliar, à data ambas a exercerem funções no estabelecimento BB, parecendo-nos todas isentas e credíveis, não existindo quaisquer motivos válidos para suspeitar que possam ter faltado à verdade. Foram, ademais, assertivas, coerentes e consonantes entre si e depuseram de forma espontânea, revelando sentida indignação com as condutas empreendidas pela aqui arguida, confirmando toda a factualidade vertida para a acusação e, presentemente, para os factos provados supra.
Para a prova da designação e objecto comercial da assistente – art. 1. supra –, o Tribunal atendeu ao teor da certidão permanente de fls. 135 a 140.
Resulta assente de toda a documentação junta aos autos e de toda a prova produzida em audiência que o filho menor da arguida AA esteve inscrito na creche da assistente, frequentado a sala dos 3 anos, no período compreendido entre Novembro de 2019 e o inicio de Janeiro de 2020 – art. 2. supra.
A conversa havida entre a arguida e DD e EE relativamente às alegadas chapadas sofridas pelo menor CC na sala de aula foi atestada por aquelas, que o desmentiram frontalmente, bem como por JJ que referiu ter tido conhecimento da situação logo após a sua ocorrência, por lhe ter sido transmitido por DD. Com relevo o relatado pelas primeiras no sentido de a própria AA ter duvidado da palavra do filho, dado que o menor inicialmente acusou uma delas, logo após, a outra e, por fim, desmentiu ter sido agredido por qualquer uma delas. Os referidos depoimentos permitiram dar como assentes os factos vertidos para os arts. 3. a 5. supra.
FF relatou ao Tribunal a reunião havida com a arguida, ainda em Dezembro de 2019, na qual esta exigiu o reembolso de € 20,00 correspondentes a 2 semanas de alimentação, em virtude de o filho menor ter estado doente em casa, não frequentando, nesse período, a creche. Fez alusão às explicações que lhe deu no sentido de não ter cabimento a sua pretensão, já que existiam provas bastantes no sentido de o menor ter frequentado a creche. Provas estas a que igualmente fizeram menção JJ e DD. O que tudo permitiu ao Tribunal dar como assentes os factos carreados para os arts. 6. a 8. supra.
Os comentários efectuados pela arguida nos grupos da rede social “Facebook” Portimão Sempre – art. 9. supra –, Ocorrências em Portimão – art. 17. supra – e Grávidas e Mamãs do Algarve – art. 18. supra – resulta dos prints de fls. 9 a 10, 19 a 20 e 40 a 42 e dos juntos pela signatária na presente data, na parte respeitante aos seguidores/membros, dos quais se extrai a inevitável ampla divulgação que tiveram, bem como da conjugação dos depoimentos de todas as testemunhas inquiridas, que tiveram oportunidade de os visualizar, demonstrando, como referido supra, sincera indignação e incompreensão para com as afirmações redigidas pela aqui arguida.
Uma nota para salientar que o Tribunal não teve a mais pequena dúvida quanto à autoria dos factos, improcedendo, inteiramente, os argumentos expendidos em sede de alegações pela defesa. Com efeito, resulta, de forma inequívoca, do print de fls. 83 a 84 que o perfil do utilizador de “Facebook” que efectuou os ditos comentários pertence à aqui arguida AA. Senão vejamos….
É o seu nome e a sua fotografia que estão associados ao perfil. Tem como familiar, mãe, KK e uma fotografia da mesma, que o Tribunal logrou confirmar em audiência tratar-se da mãe da arguida, presente nas duas sessões – a arguida admitiu fazer-se acompanhar da sua progenitora em julgamento. Do referido perfil consta uma alusão ao anterior local de trabalho, “II”, que corresponde, com exactidão, ao afirmado pela arguida em sede de declarações sobre a sua situação pessoal e económica.
E, por fim, DD garantiu não ter existido qualquer outra situação de alegadas agressões a menores na sua sala dos 3 anos, por altura dos factos.
A prova dos factos constantes dos arts. 10. a 15. e 16. supra assentou no teor dos documentos juntos a fls. 12 a 14 e 27 a 29, 15 a 17 e 45 a 47, sendo feita expressa referência aos mesmos pelas testemunhas FF, JJ e DD.
A ampla divulgação das afirmações redigidas pela arguida nos referidos grupos da rede social “Facebook” e o abalo na credibilidade, bom nome e confiança que a instituição beneficiava na comunidade resultam provados – arts. 19, 20. e 26. supra –, quer pelo vasto público de membros/seguidores, como pelo facto de inúmeras pessoas, incluindo pais de crianças que frequentavam o estabelecimento e colegas de outros estabelecimentos de ensino terem abordado a direcção da escola, DD e EE, comentando o que ali se afirmava, gerando-se um burburinho, instalando-se dúvidas e desconfianças relativamente à idoneidade, moral e competência dos profissionais que ali exerciam funções, ao tipo de educação prestada, bem como à segurança da escola e à alimentação que era facultada aos alunos. Todas as testemunhas pareceram-nos sinceras quando salientaram terem sentido que, à data, a credibilidade, reputação e o bom nome do estabelecimento de ensino ficaram bastante abalados.
A motivação da arguida é, para nós bastante clara, estando longe de estar relacionada com a crença na veracidade das agressões a que o filho menor fez referência – arts. 21., 22., 25. a 27. supra. Desde logo, AA deixa transparecê-la nas queixas apresentadas no Centro de Arbitragem de Consumo e da DGEEA – vide o pedido formulado a final.
Por outro lado, é de realçar que a arguida não apresentou as queixas nem fez os comentários logo após a conversa tida com a educadora e auxiliar, na qual ficou esclarecida sobre a ausência de quaisquer agressões, decorrendo os dias que se seguiram com a maior tranquilidade e normalidade. E, nessa altura não procurou, sequer, a direcção da escola para comunicar o alegadamente sucedido.
Percebendo o temperamento da arguida pela conjugação da prova produzida, temos como certo que se reputasse como verdadeiras as afirmações do menor, contrariadas tanto por este como por DD e EE, o normal seria reagir, a quente, de forma tempestuosa – como acabou por fazer mais tarde, por motivos diversos. E o normal seria retirar o menor imediatamente da escola – como acabou por fazer mais tarde, por motivos diversos.
Não foi, todavia, isso que aconteceu.
Foi, precisamente, na reunião havida com FF, como reacção à recusa desta em restituir-lhe a importância de € 20,00, por ausência de fundamento para o efeito, que AA se enfureceu e “ameaçou” queixar-se a todas as entidades. E foi nessa sequência que surgiram as queixas e se iniciaram os comentários nas redes sociais.
Assim, é nossa inabalável convicção que a arguida agiu movida por sentimentos de vingança, conhecendo, perfeitamente, a falsidade de todas as afirmações e comentários que redigiu, tanto nas queixas apresentadas, como nos grupos da rede social “Facebook”.
Por último, o facto plasmado no art. 28. supra foi dado como provado pela conjugação de todos os depoimentos prestados em audiência. FF esclareceu que a progenitora da criança que acabou por não frequentar a creche fazia parte de um dos grupos de “Facebook” em que a arguida deixou os seus comentários depreciativos, concretizando LL tratar-se de GG, que já havia, inclusivamente, pago o valor da inscrição e EE que tal ocorreu logo após as publicações.
2.3. Das questões a decidir
Tal como acima se deixou expresso, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo de se proceder à ponderação das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios enunciados no artigo 410°, n° 2, do CPPenal, conforme jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19 de outubro de 1995[2].
Do exame de todo o processado, ao que se pensa não desponta qualquer das máculas supra enunciadas.
Refira-se, também, em breve trecho, que o instrumento recursivo, ao que se pensa, incorre em alguma confusão entre o que são as orientações conferidas pelo artigo 47º, nº 2 do CPenal para ponderação da taxa diária da multa a fixar e o que foi a dosimetria da pena encontrada, no caso em apreço, face aos limites mínimos e máximos existentes.
Feita esta imediata referência, perscrutem-se os autos, mormente, a decisão propalada.
Considerando todo o percurso decisório tomado em matéria de determinação concreta das penas parcelares e, ainda, relativamente à pena única arbitrada – espetro este diretamente em sindicância recursiva -, ao que se pensa, exuberam falhas incontornáveis de fundamentação e, nessa medida, o retrato da nulidade da sentença, deformidade de conhecimento oficioso, tal como o propugnam os incisos conjugados dos artigos 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2 do CPPenal.
Discorrendo sobre a previsão em causa, retira-se que esta nulidade ocorre sempre que na sentença se omite a fundamentação ou a decisão, sempre que haja falta da enumeração dos factos provados e não provados, a indicação / exposição dos motivos de facto e de direito que justificam e suportam o decidido, bem como a indicação e análise crítica da prova que alicerçou a convicção do tribunal[3].
Ou seja, elucubrando sobre a anunciada normação, retira-se que tal ocorre sempre que a sentença “(…) não contiver as menções referidas no nº 2 do artigo 374.º (…)”, ou seja, nos casos em que falha “(…) a enunciação como provados ou não provados de todos os factos relevantes para a imputação penal, a determinação da sanção, a responsabilidade civil constantes da acusação ou pronúncia e do pedido de indemnização civil e das respectivas contestações (….), incluindo os factos não provados da contestação, importando saber se o tribunal recorrido apreciou ou não toda a matéria relevante da contestação (…) a indicação da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal tomou em consideração (…) a indicação dos motivos de credibilidade de testemunhas, documentos ou exames (…) a indicação dos motivos porque se preferiu uma versão dos factos em detrimento de outra”[4].
Na verdade, o que se reclama é uma fundamentação suficiente – impõe-se ao juiz que concretize as opções tomadas no contexto da decisão de forma a que a justificação seja compreendida / percebida pelo destinatário da sentença – coerente – o juiz no processo argumentativo encetado deve apresentar-se linear, sem elementos contraditórios nem fatores conflituantes – e razoável - o justo equilíbrio entre a complexidade, a clareza, a racionalidade e o acerto[5].
Estas exigências decorrem da necessidade que o legislador imprimiu em concretizar o princípio constitucional expresso no artigo 205º, nº 1 da CRP, o qual no domínio penal reclama um alicerce reforçado, com vista a uma total transparência da decisão.
A compreensão da decisão impõe que os seus destinatários a apreendam e entendam nos seus diversos patamares, postulando que o tribunal para além de indicar com clareza os factos que considerou provados e aqueles que entendeu não provados, aponte também, de forma legível a razão de tal, demonstrando e explicitando o percurso feito para formar a sua convicção, indicando o caminho traçado quanto à valoração que fez das diversas provas e como as interpretou / leu , e bem assim, porque optou por determinada solução[6].
Em suma, é de exigência legal inalienável que por força da leitura da sentença / acórdão, se perceba a razão que determinou o tribunal decidir num certo sentido e não noutro, também possível, optou por esta ou aquela pena, entendeu adequada determinada dosimetria punitiva.
Acresce, igualmente, neste específico conspecto da determinação da medida pena, a necessidade da sentença expressamente dever referir os fundamentos / razões que à mesma conduziram – artigo 71º, nº 3 do CPenal.
Na verdade, trata-se de exigência tão forte que por força deste inciso legal, a lei penal acalentou uma norma de matiz processual, no sentido de obrigar o juiz a fundamentar as suas opções e trajeto traçado para chegar a esta ou àquela pena[7], tornando assim claro que é incontornável e irretorquível esse exercício.
Em suma, é condição essencial e primeira que da leitura da sentença não restem quaisquer dúvidas / incertezas no espírito dos sujeitos processuais e da comunidade em geral sobre o que se decidiu e por que desse modo se decidiu.
Ora, cotejando todo o percurso decisório encetado quanto às penas parcelares encontradas e, bem assim, à pena única das mesmas decorrente, parece por demais evidente que é aquele falho / demissionário / ausente em termos de fundamentação.
Em tom absolutamente generalizado, no que tange às penas impostas a cada um dos crimes pelos quais foi condenada a arguida recorrente - ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva, p. e p. pelos artigos 187º, nº 1 e 183º, nº 1, alínea a) do C.Penal - propaga-se (…) grau de ilicitude é bastante considerável, atendendo à natureza e gravidade das imputações feitas pela arguida nos comentários realizados em grupos da rede social “Facebook”, ao público, de várias dezenas de milhares de pessoas a quem tais afirmações estiveram acessíveis, no concelho de Portimão e ao vasto número de pessoas, incluindo pais, que delas tiveram conhecimento. E, bem assim, ao facto de as ter reiterado, em três ocasiões distintas, separadas no tempo por meses (…) culpa é elevada, na medida em que a arguida agiu sempre com dolo directo, sendo que voluntaria e conscientemente quis propalar factos que sabia serem falsos ou que, pelo menos, não poderia, em boa fé, os reputar como verdadeiros, fazendo-o através de redes sociais, a que dezenas de milhares de pessoas tinham acesso, o que facilitou a sua divulgação, bem sabendo que as mesmas eram atentatória da credibilidade, prestigio, reputação e bom nome da assistente, prevendo e querendo o resultado alcançado (…) apreciáveis quer as exigências de prevenção geral, como as de prevenção especial (…) apesar de não registar antecedentes criminais, a arguida revelou grande premeditação, praticando os factos num espaço temporal de 10 meses, não revelando, ademais, em julgamento, o menor arrependimento ou interiorização da gravidade das suas condutas.
Conquanto, e apesar de neste excurso argumentativo se enquadrarem os três crimes apontados à arguida recorrente, todos eles integrando o mesmo tipo e, por isso puníveis com a mesma pena abstrata, entendeu-se aplicar a cada um deles, penas diferentes.
Na verdade, após todo o supra narrado, conclui secamente o tribunal recorrido Atentas as considerações expendidas, julga-se adequada a aplicação à arguida: pela prática do primeiro crime, uma pena de 130 (cento e trinta) dias de multa; pela prática do segundo crime, uma pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa; pela prática do terceiro crime, uma pena de 190 (cento e noventa) dias de multa.
Fica, deste modo, por saber, qual o labor realizado pelo tribunal recorrido para assim decidir. Ou seja, em nenhum passo deste capítulo se elencam razões / fundamentos que sustentem as diferenças / particularidades encontradas, relativamente a cada crime, para se concluir por penas distintas, ainda que em breves notas / tonalidades.
Por outro lado, calcorreando toda a sentença, ainda que em momentos não especialmente dedicados à determinação das penas em concreto, nada se destaca / resulta / avulta que possa, ainda que indiretamente apontar para notas / dados / sinais diferenciadores de cada situação, a justificar as diferentes punições concretas.
Admite-se que possa fazer todo o sentido este todo decidido. Contudo, míster é que tal se mostre devidamente explicitado e justificado.
Debruçando um olhar, agora, sobre a linha executada quanto à pena única – vertente questionada recursivamente – mais evidentes / notórias / imediatas se tornam as brechas de fundamentação, sendo a mesma praticamente inexistente.
O tribunal ad quo, nesse segmento, limita-se a ensaiar (o)s crimes acima referidos encontram-se numa relação de concurso real efectivo, pelo que, nos termos do disposto no artigo 77º/1 do C.Penal, haverá lugar à aplicação de uma única pena, obtida através de um cúmulo jurídico. Atenta a identidade das penas parcelares principais de multa objecto de cúmulo, o limite superior da moldura penal abstractamente aplicável é de 480 dias e o limite inferior de 190 dias de multa. Entende o Tribunal mostrar-se adequada a aplicação ao arguido de uma pena única de 400 (quatrocentos) dias de multa.
Ante tal, cumpre interrogar sobre como aqui chegou, o que ponderou, o que pesou positiva e negativamente, de que critérios se socorreu face ao elenco constante dos normativos conjugados dos artigos 77º, nº 1 e 71º, nº 2 do CPenal, tanto mais que se optou por uma pena roçando o limite máximo possível.
Todo este elenco interrogativo, desenha claramente falta de fundamentação, nesta parte, emergindo a nulidade assacada, que importa colmatar - artigos 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2, ambos do CPPenal – o que, pese embora a estatuição do nº 2 do artigo 379º do CPPenal, cabe o tribunal recorrido a suprir, pois só este está na posse de todos os elementos necessários à explicitação das razões que orientaram a sua decisão.
III – Dispositivo
Nestes termos, acordam os Juízes Secção Criminal – 2ª Subsecção - desta Relação de Évora conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida AA e, em consequência, decidem:
a) Declarar parcialmente nula a sentença recorrida por inobservância das disposições conjugadas dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1 alínea a) do CPPenal, na matéria respeitante à escolha e determinação da pena – penas parcelares e pena única;
b) Determinar a reformulação da referida sentença, por forma a que se supram os apontados vícios de fundamentação em relação ao momento da escolha e determinação da medida pena – fundamentação de cada uma das penas parcelares; fundamentação da pena única, considerando todos os aspetos enquadráveis no disposto no artigo 71º, nº 2 do CPenal.
Sem Custas.
Évora, 10 de outuro de 2023
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º 2, do CPPenal)
João Carrola- 1.º Adjunto
João Gomes de Sousa – 2.º Adjunto
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[1] Cfr. fls. 233.
[2] Acórdão publicado no D.R., I-A de 28/12/95.
[3] Neste sentido GASPAR, António da Silva Henriques, CABRAL, José António Henriques dos Santos, COSTA, Eduardo Maia Costa, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª Edição Revista, Almedina, pg.1132.
No mesmo sentido ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 959.
[4] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p. 944-945.
No mesmo sentido, GASPAR, António da Silva Henriques, CABRAL, José António Henriques dos Santos, COSTA, Eduardo Maia Costa, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, ibidem, p.1120-1121.
[5] Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo IV Artigos 311º a 398º, 2022, Almedina, p. 765.
[6] No Acórdão do STJ de 10/04/07, proferido no processo nº 83/03.1TALLE.E1.S1, in dgsi.pt, escreveu-se “(…)Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto (…) A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova, no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido (…)”.
[7] Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2021, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 395.
Também, MIGUEZ GARCIA, M. e CASTELA RIO, J. M., Código Penal, Parte Geral e especial – Com Notas e Comentários, 2015, 2ª Edição, Almedina, p. 391 – A fixação da medida da pena não pode deixar de ser sindicável em recurso, devendo o juiz “consciencializar ou racionalizar as operações que o levam a proferir uma pena com uma cerra medida concreta”.