Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 159/17.8T9ETZ.E1 |  |
COMUNICAÇÃO
I - A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.ºs 1 e 3 do CPP.
II – A verificada autonomização de um crime de ameaça agravada aconselhava que fosse acautelada a comunicação da alteração da qualificação jurídica, sob pena de preterição da amplitude da tutela das garantias de defesa, em que se inclui a possibilidade do recorrente em ter enveredado por estratégia que julgasse mais conveniente.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos presentes autos, de processo comum, perante tribunal singular, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Estremoz do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 14.º, n.º 1, 26.º e 152.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 4, do Código Penal (CP).
O arguido apresentou contestação, preconizando a absolvição.
A ofendida, MM, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado, peticionando a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 1.300,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais em consequência dos factos descritos na acusação.
Realizada audiência de julgamento e proferida sentença, decidiu-se:
- julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência,
- absolver o arguido da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1 e 2, do CP;
- condenar o arguido, pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos arts. 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano;
- julgar totalmente improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido e, em consequência,
- absolver o demandado desse pedido.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:
I)O presente recurso vem interposto da decisão do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, Juízo de Competência Genérica de Estremoz que condenou o arguido AA, pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano.
II) Porquanto, entendeu a Excelentíssima Senhora Dra. Juiz que a conduta do arguido dada como provada pelo Tribunal preenche o elemento objectivo e subjectivo daquele tipo de crime.
III) Salvo o devido respeito, entende o Recorrente que aquela decisão violou o preceituado nos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a) do Código Penal e nos artigos 339.º, n.º 4, 358.º e 359.º do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, entre outros, assim como, o princípio da legalidade, o princípio do acusatório e o princípio da vinculação temática, porquanto;
IV) Entende o Arguido, ora Recorrente, que a sua conduta não preenche o tipo objectivo do crime de ameaça na sua forma agravada e que o tipo subjectivo do mencionado crime também não se encontra preenchido.
V) O bem jurídico protegido por este tipo legal de crime é a liberdade de decisão e de acção.
VI) Quanto ao tipo objectivo do crime de ameaça agravada foi entendido erradamente pelo Tribunal recorrido que a conduta do arguido preenchia o elemento qualificativo da alínea a) do n.º 1 do artigo 155.º do Código Penal;
VII) Contudo, como bem explica Taipa de Carvalho “Uma tal conclusão viola o princípio da legalidade (…). Portanto e em conclusão, a pretensa qualificação/agravação do crime de ameaça, em função da gravidade do crime objecto de ameaça (anterior n.º 2 do art. 153.º; actual al. a) do n.º 1 do art. 155.º) fica, praticamente, sem campo de aplicação. (…) Ora, uma agravação da pena estabelecida para um crime pressupõe, necessariamente, que a circunstância agravante não conste do crime fundamental, isto é, não conste do crime objecto de agravação; caso contrário, teríamos uma inconstitucional dupla valoração gravosa da mesma circunstância: esta seria circunstância fundamentadora (ou conditio sine qua non) da qualificação de uma ameaça como crime e, ainda, funcionaria como circunstância agravante!”
VIII) Neste conspecto, a conduta do arguido, quanto muito, preencheria o tipo objectivo do crime de ameaça simples, a pena abstracta a aplicar seria a prevista no artigo 153.º, n.º 1 e não a prevista no artigo 155.º, n.º 1 do Código Penal, aplicada pela sentença recorrida.
IX) Acresce que, no que respeita aos elementos do tipo subjectivo do crime de ameaça os mesmos não se encontram sequer mencionados na acusação deduzida pelo Ministério Público.
X) Pois, o arguido veio a julgamento apenas acusado da prática de um crime de violência doméstica, ou seja, da acusação pública apenas constam elementos do tipo subjectivo do crime de violência doméstica, cujo “bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico, este que, pode ser afectado por toda uma multiplicidade de comportamentos que (…) afectem a dignidade pessoal do cônjuge” - acrescentamos nós, entre eles ameaças -, mas cujo elemento subjectivo não se pode confundir com o elemento subjectivo especifico do tipo de crime de ameaça.
XI) Ora, tendo em conta a completa omissão dos elementos subjectivos e de censurabilidade do tipo legal de ameaça, não poderá - salvo melhor opinião - convolar-se o ponto 6 dos factos provados por alteração da qualificação jurídica para o referido tipo legal.
XII) Pois tal não implicaria apenas uma alteração substancial ou não substancial dos factos ou de qualificação jurídica, mas uma completa adição de todos os elementos da responsabilidade criminal.
XIII) Sobre esta questão existe já jurisprudência fixada, segundo a qual: “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.” – (Vide in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 1/2015, Relator: Rodrigues Costa, publicado em Diário da República n.º 18, Série I, de 2015-01-27).
XIV) O processo penal em Portugal é de estrutura acusatória (artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa), depende do princípio da vinculação temática.
XV) Esta estrutura acusatória é, pois, uma condição indispensável de garantia da defesa do arguido, que tem de saber com precisão e clareza aquilo de que é acusado e por que vai ser responder.
XVI) Assim sendo, não poderia o Tribunal a quo ter condenado, conforme condenou, o arguido no crime de ameaça agravada.
Termos em que e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao Recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida e, consequentemente, ser absolvido o Recorrente da prática de qualquer crime.
O recurso foi admitido.
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1. A condenação proferida pelo tribunal a quo decorreu de uma alteração da qualificação jurídica do crime de violência doméstica para o crime de ameaça agravada.
2. A referida alteração não foi comunicada previamente, nos termos do artigo 358.º, n.os 1 e 3, do Código de Processo Penal.
3. Pelo que, como tal, a sentença padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, pelo que, neste ponto assiste razão ao ora recorrente.
4. A qualificação jurídica dos factos dados como provados na douta sentença ora recorrida não nos merece qualquer reparo, preenchendo os mesmos o crime de ameaça agravada, previsto e punido pelo artigo 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
5. Pelo que, neste ponto, cremos não assistir razão ao ora recorrente e não haver qualquer violação do princípio da legalidade.
6. No que tange ao elemento subjetivo, também não nos merece nenhum reparo a douta sentença.
7. Resulta dos factos dados como provados, que o ora recorrente agiu de forma voluntária, livre e conscientemente e que sabia as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal que podia e devia ter observado.
8. E ainda que este quis molestar o bem-estar psíquico, a honra, a dignidade e a liberdade de decisão e de formação da vítima e que bem sabia que as expressões por si proferidas, de forma repetida e habitual, eram aptas a causar, direta e necessariamente, humilhação e desprezo pela vida da vítima.
9. Pelo que ficam provados os elementos subjetivos do crime pelo qual vem o ora recorrente condenado nos autos.
Termos em que, se entende ser de conceder provimento parcial ao recurso do ora recorrente, somente na parte em que se revogue a decisão recorrida, substituindo-se a mesma por uma que dê cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.os 1 e 3, do Código de Processo Penal, mantendo-se a douta sentença quanto ao demais.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, fundamentado, acompanhando a referida resposta e no sentido do parcial provimento do recurso.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi apresentado.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995 e, ainda, entre outros, os acórdãos do STJ de 25.06.1998, in BMJ n.º 478, pág. 242, de 03.02.1999, in BMJ n.º 484, pág. 271, e de 12.09.2007, no proc. n.º 07P2583, in www.dgsi.pt; Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3.ª edição, pág. 48; e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320 e seg..
Delimitando-o, reside em apreciar:
A) - da violação dos arts. 358.º e 359.º do CPP;
B) - da absolvição pelo crime de ameaça agravada.
No que ora releva, consta da sentença recorrida:
Factos provados:
Da instrução e discussão da causa e com interesse para a boa decisão da mesma resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido e MM mantiveram entre si uma relação análoga à dos cônjuges com uma duração intermitente ao longo de aproximadamente oito anos, tendo iniciado em 2007 e cessado em 2015.
2. Desta relação nasceu LL, em 31 de Maio de 2009, o qual padece de epilepsia e patologia psíquica não concretamente determinada.
3. De um relacionamento anterior de MM nasceu CC, em 06 de Maio de 2004.
4. Por decisão proferida nos autos de processo sumaríssimo com o n.º ---/15.7PAETZ, transitada em julgado a 26 de Janeiro de 2017, foi o arguido condenado pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido, pelo art.º 152.º n.º 1, al. b) do Código Penal, na pessoa de MM, na pena de 14 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.
5. No dia 14 de Junho de 2017, pelas 09h01, o arguido enviou do n.º 925 ---, para o n.º 925 1---, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “O maolha puta do caralho queres o que o porca podre velha da merda daz è nojo so servis para o pessoal ti foder”;
6. No dia 14 de Junho de 2017, pelas 22h44, o arguido enviou do n.º 925----, para o n.º 925 1---, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Mas pods ter a seteça qundo mim fartar acambo contigo depois dou cambo da minha vida metis nojo”.
7. No dia 16 de Junho de 2017, pelas 20h01, o arguido enviou do n.º 925 944 875, para o n.º 925 143 397, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Queres fuder daqui n levas nada so para chupares o caralho”;
8. No dia 16 de Junho de 2017, pelas 20h08, o arguido enviou do n.º 925 944 875, para o n.º 925 143 397, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Anda ca chupalo n ta aqui ninguém”;
9. No dia 17 de Junho de 2017, pelas 14h04, o arguido enviou do n.º 925 944 875, para o n.º 925 143 397, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Vai gazar com o caralho”.
10. O arguido agiu, conforme acima descrito, de forma voluntária, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de molestar o bem-estar psíquico, a honra, a dignidade e a liberdade de decisão e de formação da vontade de MM.
11. O arguido bem sabia que as expressões por si proferidas, de forma repetida e habitual, eram aptas a causar, directa e necessariamente, humilhação e desprezo pela vida de MM.
12. O arguido sabia, também, que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal, que podia e devia ter observado.
13. O arguido praticou os factos acima descritos de forma reiterada, exteriorizando uma personalidade contrária ao dever-ser jurídico e ausência de auto censura.
Da Contestação:
14. O Arguido e a Ofendida mantiveram uma relação análoga à dos cônjuges durante cerca de 8 anos, a qual foi interrompida durante várias vezes ao longo dos anos.
15. Esta relação sempre se pautou por alguma violência verbal de parte a parte, com discussões frequentes.
16. Numa das ocasiões de ruptura da relação, a Ofendida procurou o Arguido na residência deste e teve origem o processo n.º ---/15.7PAETZ, referido no ponto 4 da acusação pública.
17. Após os factos a que alude o processo judicial indicado no ponto anterior, o Arguido não mais voltou a viver em casa da Ofendida.
18. A Ofendida jamais deixou de tentar contactar o Arguido.
19. Em Maio de 2017 o Arguido iniciou uma relação amorosa com outra pessoa.
20. Foi na sequência daqueles contactos da Ofendida, cuja iniciativa sempre pertenceu à Ofendida que o Arguido enviou algumas das mensagens constantes dos autos.
21. O Arguido vive uma relação de namoro acerca de um ano com VV, encontrando-se prestes a ser pai novamente.
Da Audiência:
22. Entre o dia 04 de Junho de 2017 e o dia 17 de Julho de 2017, a ofendida enviou do n.º 925 1--- para o n.º 925 ----, utilizado pelo arguido, as SMS que constam da lista de fls. 143 a 148 que aqui se dá por integralmente reproduzida, com teor não concretamente apurado e efectuou as chamadas também ali registadas.
Mais se provou que:
23. O arguido é servente de pedreiro, auferindo uma retribuição mensal de € 580,00.
24. Vive em casa arrendada com a actual companheira, pagando de renda de casa o valor mensal de € 120,00.
25. De habilitações literárias, tem o 9.º ano de escolaridade.
26. O arguido sofreu já a seguinte condenação:
- Por sentença proferida a 01.02.2005, o arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º ---/03.0PAETZ deste Tribunal de Estremoz, pela prática de um crime de roubo, p.p. pelo artº 210º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 2 anos;
- Por sentença proferida a 16.01.2006, o arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º ---/02.1TAETZ deste Tribunal de Estremoz, pela prática de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, p.p. pelo artº 275º, n.º 3 do Código Penal, na pena de 60 dias de multa;
- Por sentença proferida a 04.12.2006, o arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º --/02.4PAETZ deste Tribunal de Estremoz, pela prática de dois crimes de roubo, p.p. pelo artº 210º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 30 meses;
- Por sentença proferida a 28.1.2008, o arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º ---/08.3GBRDD do Tribunal do Redondo, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º do DL 2/98, de 3/1, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por 1 ano;
- Por sentença proferida a 22.11.2013, o arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º --/13.1PAETZ deste Tribunal de Estremoz, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p.p. pelo artº 347º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por 3 anos, sujeita a regime de prova;
- Por sentença proferida a 09.01.2017, o arguido foi condenado, no âmbito do processo sumaríssimo n.º ---/15.7PAETZ deste Tribunal de Estremoz, pela prática de um crime de violência doméstica, p.p. pelo artº 152º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, na pena de 14 meses de prisão, suspensa por 14 meses.
Enquadramento jurídico-penal:
O arguido vem acusado da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código Penal.
Prevê o artigo 152.º do Código Penal que comete tal crime “1-Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge; b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; (…)”.
O n.º 2 acrescenta que “No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
O bem jurídico tutelado pelo preceito supra citado, e no que concerne aos maus tratos infligidos a cônjuge ou a quem viva em relação análoga, como refere Taipa de Carvalho “não está na protecção da comunidade familiar, mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana”; assim, “deve dizer-se que o bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico, este que, pode ser afectado por toda uma multiplicidade de comportamentos que (…) afectem a dignidade pessoal do cônjuge”[1].
Como afirma Plácido Conde Fernandes, não se vê razão para alterar o entendimento, já sedimentado, sobre a natureza do bem jurídico protegido, como sendo a saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos cruéis, degradantes ou desumanos, num bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral. A dimensão de garantia que é corolário da dignidade da pessoa humana fundamenta a pena reforçada e a natureza pública, não bastando qualquer ofensa à saúde física, psíquica, emocional ou moral da vítima, para preenchimento do tipo legal. O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade humana, conduzindo à sua degradação pelos maus-tratos.[2]
Sobre o conceito de maus tratos, (…) a configuração do crime pressupõe a existência de maus tratos físicos e psíquicos, ainda que praticadas uma só vez, mas que revistam uma certa gravidade, traduzindo, nomeadamente, actos de crueldade, insensibilidade ou vingança da parte do agente e que, relativamente à vítima, se traduzam em sofrimento e humilhação. (…). [3]
O que o que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade de vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal; não comete o crime previsto e punível pelo artigo 152.º, n.º 1,alínea a), mas o previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, ambos do Código Penal, quando apenas resulta provado que num determinado dia o arguido colocou com força a mão na zona do pescoço da assistente e que, por essa forma lhe causou lesões.[4]
Sendo assim, na esteira do Acórdão da Relação do Porto de 26.05.2010, podemos assentar que no actual crime de violência doméstica da previsão do artigo 152.º do Código Penal, a acção típica aí enquadrada tanto pode revestir maus tratos físicos, como sejam as ofensas corporais, como de maus tratos psíquicos, nomeadamente humilhações, provocações, molestações, ameaças ou maus tratos, como sejam as ofensas sexuais e as privações de liberdade, desde que os mesmos correspondam a actos, isolada ou reiteradamente praticados, reveladores de um tratamento insensível ou degradante da condição humana da sua vítima.
Resulta da factualidade provada que, o arguido e a ofendida viveram juntos durante cerca de 8 anos, numa relação que sempre se pautou por alguma violência verbal de parte a parte, com discussões frequentes.
É verdade que se provou ter o arguido enviado as mensagens que constam dos factos provados, com caris injurioso, dirigidas à ofendida e que o arguido, também referiu numa das mensagens que qualquer dia “acabava” com a ofendida e que depois “acabava” com ele.
Por outro lado, a ofendida para além do facto de ter referido que não ligava ao que o arguido dizia, indiciando que não tem nenhum medo dele, também não deixou de o contactar tendo-lhe remetido dezenas de mensagens (às quais, na maioria, o arguido só respondia, ao fim de várias) e efectuado variadíssimos telefonemas durante o período a que se reportam os autos.
Como é referido pelo perito médico no seu relatório, estamos perante duas pessoas que se acusam reciprocamente das mesmas coisas e que cada um acredita que o outro usou furtivamente o seu telemóvel para enviar SMS ofensivos, parecendo assim que eram da autoria do dono do telemóvel e que, cada um se afirma prejudicado pelas atitudes persecutórias do outro, levantando a hipótese de ter de deixar Estremoz.
Não transparece, pois, minimamente dos autos que tenham ocorrido factos que revele atentado à dignidade humana da ofendida.
Face aos episódios narrados na acusação e aqueles que foram considerados provados é legítimo concluir que a verdade jurídica surge como um minus em relação à narração acusatória. Com efeito, fica completamente prejudicada a especial intensidade caracterizadora da violência por força da prova produzida.
Tal factualidade não satisfaz o tipo de violência doméstica por não revelar o especial desvalor de acção ou a particular danosidade do facto que sustentam a especificidade do crime de violência doméstica.
Não está aqui, pois, em causa propriamente um tratamento insensível ou degradante por parte do arguido, da condição humana da vítima MM
Em face do exposto, importa absolver o arguido da prática do crime de violência doméstica.
Contudo e face à factualidade demonstrada, vejamos se as condutas apuradas do arguido, integram a prática pelo arguido de um crime de injúrias e de um crime de ameaça.
(…)
Do crime de ameaça
Dispõe o art.º 153.º, do Código Penal que, comete um crime de ameaça quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e a autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação.
O art.º 155.º, n.º 1, alínea a) prevê a agravação das penas, no caso do crime ser praticado por meio de ameaça com prática de um crime punível com pena de prisão superior a três anos.
Procurando proteger o bem jurídico liberdade de decisão e acção, o crime de ameaças é um crime de mera actividade que se consuma independentemente do destinatário da ameaça ficar ou não intimidado, contrariamente ao que sucedia no art.º 155.º n.º 1 Código Penal de 1982 em que se tratava de um crime de resultado, exigindo que a ameaça provocasse receio, medo ou inquietação ao agente.[5]
São pois elementos constitutivos do crime:
a) ameaçar uma pessoa, com a prática de um facto ilícito típico dos contemplados no corpo do artigo;
b) de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação;
c) dolosamente, ou seja, com consciência da adequação da ameaça a provocar medo ou intranquilidade ao ameaçado, nos termos plasmados no art.º 14.º Código Penal.
O conceito de ameaça requer a verificação de três características essenciais:
- anuncio de um mal, futuro, cuja ocorrência dependa da vontade do agente (esta característica estabelece a distinção entre a ameaça e o simples aviso da advertência);
- o mal ameaçado, que tanto pode ser de natureza pessoal como patrimonial, tem de configurar, em si mesmo, um facto ilícito típico contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor;
- o mal ameaçado tem de ser futuro, não podendo, pela sua iminência, confundir-se com uma tentativa de execução do respectivo acto violento.
Torna-se, pois, necessário que a ameaça anuncie um mal futuro que, objectiva e subjectivamente, seja idóneo a provocar medo ou inquietação na pessoa do ameaçado e que a sua concretização apareça como apenas dependente da vontade do agente que a profere. [6]
É precisamente esta característica temporal do mal ameaçado, visando um momento futuro, que serve de critério para distinguir a acção como crime de ameaça da tentativa de execução do respectivo acto violento.[7]
É irrelevante que o agente não tenha a intenção de concretizar a ameaça.
*
Ora, analisando os factos provados não restam dúvidas de que a conduta do arguido preenche os elementos objectivos do crime de ameaça, pois nas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido no dia 14 de Junho de 2017, pelas 22h44, enviou do n.º 925 ----, para o n.º 925 1----, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Mas pods ter a seteça qundo mim fartar acambo contigo depois dou cambo da minha vida metis nojo”. Esta frase é sem dúvida apta a causar receio no destinatário, pois, apesar de ser irrelevante que cause medo na ofendida, a verdade é nunca é possível saber se este tipo de ameaças não é mesmo concretizado, bastando para tanto ouvir as notícias, de acordo com as quais, todos os anos são muitas as mulheres que morrem às mãos dos seus maridos e companheiros.
Logrou-se igualmente provar que o arguido agiu livre e consciente, no intuito de infundir medo a MM, e de lhe prejudicar a liberdade de determinação, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida por Lei.
Pelo que, querendo agir desse modo a sua conduta não poderá deixar de ser punida a título de dolo directo, encontrando-se assim, também preenchidos os elementos subjectivos do crime de ameaça agravado.
Pelo exposto, e porque não se verificam quaisquer causas que justifiquem a ilicitude do facto ou excluam a culpa do agente, importa concluir que o arguido cometeu o crime de ameaça agravado, pelo qual deverá ser condenado.
Apreciando:
A) - da violação dos arts. 358.º e 359.º do CPP:
O recorrente invoca que «o processo penal em Portugal é de estrutura acusatória (artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa), depende do princípio da vinculação temática, ou seja, o juiz do julgamento está subordinado ao objecto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objecto, e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum). E, esta estrutura acusatória é, pois, uma condição indispensável de garantia da defesa do arguido, que tem de saber com precisão e clareza aquilo de que é acusado e por que vai ser responder. Assim sendo, não poderia o Tribunal a quo ter condenado, conforme condenou, o arguido no crime de ameaça agravada».
Por isso, entende que a decisão violou o preceituado nos arts. 358.º e 359.º do CPP, resultando inteligível que se reporta ao tipo subjectivo do crime de ameaça, por que foi condenado, que, segundo refere, não se pode confundir com o elemento subjectivo do crime de violência doméstica de que havia sido acusado.
Mais acrescentando que se verificou uma adição desse elemento, em detrimento da Jurisprudência Fixada pelo acórdão do STJ n.º 1/2015, in D.R. 1.ª série, de 27.01.2015.
Vejamos.
Resultando do art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, que “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determina subordinados ao princípio do contraditório”, impõe-se a vinculação temática quanto ao seu objecto e aos poderes de cognição e limites da decisão (Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra Editora, 1974, pág. 65).
Por força dessa estrutura acusatória, o juiz de julgamento encontra-se tematicamente vinculado à apreciação da acusação, em sentido material, o que constitui para o arguido uma garantia de defesa, na qual se inclui claramente o princípio do contraditório, que significa, conforme Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, pág. 523, (a) o dever e o direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo (cfr.AcsTC nªs54/87 e 154/87; (d) a proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos (Ac.TC nº 173/92).
E, também, já Eduardo Correia, in “Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, Coimbra Editora, 1948, págs. 140 e segs., alertava, reportando-se às implicações para a qualificação jurídica, que toda a actividade defensiva e contraditória olha os factos nas suas relações com aquelas qualificações jurídicas em que se enquadram na acusação (…) qualquer alteração do ponto de vista jurídico pode vir a reflectir-se na importância que tenha sido atribuída na prova e na defesa a determinados elementos de facto e, portanto, a prejudicar o arguido (…) a modificação da qualificação jurídica importará, ou poderá importar, um desfavor para o réu.
Tudo isso se prende, pois, com a obrigatoriedade de que o processo criminal assegure todas as garantias de defesa, nos termos do n.º 1 daquele art. 32.º, que consagra uma cláusula geral englobadora de todas as garantias que hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido, ou seja, de todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pág. 516).
À luz da preservação dessas garantias se justificaram os cuidados postos pelo legislador nas situações de alteração de factos descritos na acusação (ou na pronúncia quando esta exista), quer ao nível substancial (art. 359.º do CPP), quer na vertente não substancial (art. 358.º do CPP), equiparando a esta última a alteração da qualificação jurídica dos factos.
O legislador de 1987 distinguiu esses dois graus de alterações, a que diferentes procedimentos correspondem e, ainda, por via da revisão operada pela Lei n.º 59/98, de 25.08, incluiu a alteração da qualificação jurídica dos factos, classificando-a como alteração não substancial, mas fazendo depender os seus efeitos de comunicação dessa circunstância ao arguido e da concessão de prazo para defesa se ele a requerer (n.º 3 desse art. 358.º)
A definição de “alteração substancial de factos” decorre do art. 1.º, alínea f), do CPP, sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Todas as restantes alterações são havidas como “não substanciais” e, por isso, com um regime de menor exigência quanto a poderem ser consideradas no mesmo processo, desde que respeitada a prévia comunicação ao arguido e a eventualidade deste requerer prazo para delas se defender.
Por seu lado, conforme citado pelo recorrente, o referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) n.º 1/2015, de 20.11.2014, fixou a seguinte jurisprudência: A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.
Decorrendo da sua fundamentação, além do mais, que:
«(…) a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem de conter os aspectos que configuram os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito.
(…)
De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos, com «recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum»(…).
Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objectiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando repudia vivamente como ultrapassado, nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal?», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142).
Conexionada com o problema anterior, coloca-se finalmente a questão de saber se a falta, na acusação, de todos ou alguns dos elementos caracterizadores do tipo subjectivo do ilícito, mais propriamente, do dolo (englobando o dolo da culpa, no sentido atrás referido), pode ser integrada no julgamento por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP.
Tal equivalerá a considerar essa integração como consubstanciando uma alteração não substancial dos factos.
(…) o acrescento dos elementos constitutivos do tipo subjectivo do ilícito, compreendendo aqui também o tipo de culpa, corresponde a uma alteração fundamental, de tal forma que alguma da jurisprudência inventariada (…) considera que tal alteração equivale a transformar uma conduta atípica numa conduta típica e que essa operação configura uma alteração substancial dos factos.
Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art. 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art. 359.º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso.».
Ora, no caso em análise, constata-se que ao recorrente, na audiência de julgamento, não foi feita qualquer comunicação, seja para o efeito de um ou de outro dos suscitados preceitos (arts. 358.º e 359.º).
Alegado, pelo recorrente, o aditamento de factos pertinentes ao dolo, para que tivesse sido, como foi, condenado pelo crime de ameaça, a ser assim, a situação reconduzir-se-ia a integração dos mesmos em preterição do citado AFJ n.º 1/2015.
Embora reconhecendo que as ameaças podem configurar actos que se incluem no bem jurídico complexo em que a violência doméstica se traduz, o recorrente destaca, contudo, que o elemento subjectivo do tipo legal do crime de ameaça diverge do de violência doméstica.
Por seu lado, o tribunal consignou, na sentença recorrida, ao nível de fundamentação de direito, que:
“Logrou-se igualmente provar que o arguido agiu livre e consciente, no intuito de infundir medo a MM, e de lhe prejudicar a liberdade de determinação, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida por Lei.
Pelo que, querendo agir desse modo a sua conduta não poderá deixar de ser punida a título de dolo directo, encontrando-se assim, também preenchidos os elementos subjectivos do crime de ameaça agravado”.
Assim, objectivamente reportou-se ao que ficou provado em 6 (“No dia 14 de Junho de 2017, pelas 22h44, o arguido enviou do n.º 925 ----, para o n.º 925 1----, utilizado por MM, uma SMS com o seguinte teor “Mas pods ter a seteça qundo mim fartar acambo contigo depois dou cambo da minha vida metis nojo””) e, subjectivamente, ao provado em 10 (“O arguido agiu, conforme acima descrito, de forma voluntária, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de molestar o bem-estar psíquico, a honra, a dignidade e a liberdade de decisão e de formação da vontade de MM”) e 11 (“O arguido bem sabia que as expressões por si proferidas, de forma repetida e habitual, eram aptas a causar, directa e necessariamente, humilhação e desprezo pela vida de MM”).
Confrontando a descrição na acusação, concretamente de fls. 83 e sob os seus artigos 17 e 18, resulta que o tribunal não fez, nesse âmbito, qualquer alteração de factos e, ao invés, serviu-se dos que já constavam, ainda que relacionados com o então imputado crime de violência doméstica.
Atentando em que o bem jurídico protegido pela incriminação da ameaça reside na liberdade de decisão e acção, tal como tribunal refere na sentença e, identicamente, o recorrente, não se pode dizer, pois, que os mencionados factos não se adequem ao crime em questão, bem pelo contrário.
A liberdade de decisão e de formação da vontade da ofendida são expressamente aludidas no facto provado em 10 e as restantes referências, nesse facto e no facto provado em 11, consubstanciam normais consequências atribuíveis ao tipo de actos em que incorreu, sem denotarem incongruência ou contradição.
Deste modo, não assiste razão ao recorrente em considerar que os factos atinentes ao dolo, relevantes para o crime por que foi condenado, não constavam da acusação e, bem assim, que tivesse ocorrido aditamento de factos.
Em conformidade, o tribunal não condenou por factos diversos e, como tal, não tinha de fazer funcionar o mecanismo previsto no art. 358.º ou no art. 359.º.
Contudo, se bem que não colocada pelo recorrente, mas de conhecimento oficioso, assim não é relativamente à alteração da qualificação jurídica a que o tribunal procedeu, ao ter condenado por crime de ameaça, diversamente do que havia sido acusado (por crime de violência doméstica), sem que essa alteração lhe tivesse sido comunicada nos termos do n.º 3 daquele art. 358.º.
A fundamentação do AFJ n.º 7/2008, de 25.06, in D.R. 1.ª Série de 30.07.2008, foi esclarecedora quanto à importância conferida à alteração da qualificação jurídica dos factos e, assim, que não se pudesse prescindir de atempada comunicação à defesa, para que esta viesse, nessa vertente, a ser efectivamente exercida.
Colhe-se da mesma:
Com efeito, a lei — alínea f) do n.º 3 do artigo 283.º — impõe a indicação das disposições legais aplicáveis, ou seja, de todas as disposições legais aplicáveis. Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis. Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando -se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos de defesa, este último estabelecido no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição Política, princípios a que já fizemos referência. Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada. É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas. Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (…), nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis. Por outro lado, como deixámos assinalado nas considerações preliminares tecidas, a declaração do direito do caso penal concreto é tarefa conjunta do tribunal e dos sujeitos processuais, na qual o arguido é também chamado a intervir, porém, para isso terá de participar e de ser ouvido, nos diversos actos processuais, de acordo com o quadro jurídico pelo qual vai ser julgado e não com base noutro quadro jurídico. Assim, se o quadro jurídico que lhe foi dado a conhecer através da comunicação da acusação ou da pronúncia é alterado, disso terá de ser informado para que possa influir, se assim o entender, na declaração do direito. Aliás, o processo penal é um processo equitativo e justo (…).
E a reafirmação dessa relevância foi trazida, ainda, na fundamentação do mais recente AFJ n.º 11/2013, de 12.06, in D.R.1.ª série de 19.07.2013, segundo o qual fixou a jurisprudência: A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.ºs 1 e 3 do CPP.
Na verdade, não obstante, como transparece da sentença, o tribunal tivesse atentado em que «Face aos episódios narrados na acusação e aqueles que foram considerados provados é legítimo concluir que a verdade jurídica surge como um minus em relação à narração acusatória», implicitamente como que dispensando a aplicação do preceito em causa, afigura-se que a melhor solução tenderá para diferente entendimento, em razão da protecção das garantias de defesa e do exercício do contraditório.
Segundo Taipa de Carvalho, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, tomo I, pág. 332 (reportando-se ao anterior crime de maus tratos, mas, de todo, aplicável ao actual crime de violência doméstica), citado na sentença, o bem jurídico protegido (…) é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que (…) afectem a dignidade pessoal do cônjuge, sendo que a ratio do preceito incriminador vai muito além dos maus tratos físicos, compreendendo os maus tratos psíquicos (p. ex., humilhações, provocações, ameaças, curtas privações de liberdade de movimentos, etc.).
Por isso, reconhece-se que a condenação do recorrente se reconduziu a crime menos grave que o da acusação - a violência doméstica, punível com prisão de dois a cinco anos, a ameaça agravada, com prisão até dois anos -, decorrente da mera redução da matéria de facto provada, e que o imputado crime de violência doméstica se encontra numa relação de especialidade com aquele crime de ameaça agravada (entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 406).
Mas a verificada autonomização desse crime de ameaça aconselhava que fosse acautelada a comunicação em causa, sob pena de preterição da amplitude da tutela das garantias de defesa, em que se inclui a possibilidade do recorrente em ter enveredado por estratégia que julgasse mais conveniente.
Se é certo que, na situação, a dúvida quanto à pertinência dessa comunicação não se apresentasse descabida (cfr. sobre a matéria, cfr. acórdãos: do Tribunal Constitucional n.º 330/97, de 17.04.1997, no proc. n.º 254/95; da Relação do Porto de 12.01.2011, no proc. n.º 208/07.8TACDR.P1, e de 18.05.2011, no proc. n.º143/10.2GBSTS.P1; da Relação de Coimbra de 14.09.2011, no proc. n.º 150/10.5GCVIS.C1, e desta Relação de Évora de 19.02.2013, no proc. n.º 1027/11.2PCSTB.E1, e de 26.04.2018, no proc. n.º 286/15.6GESLV.E1; todos in www.dgsi.pt), no sentido de que a sua ausência não desencadeasse desfavor para o recorrente, que teve conhecimento de todos os factos, entende-se que a tanto não se resume o relevo que a qualificação jurídica assume para a decisão da causa, quando, como no caso sucedeu, se autonomizou determinada conduta para subsumi-la ao tipo legal por que foi condenado.
Entende-se, em rigor, que o sentido da ilicitude típica não se manteve idêntico, ainda que subsistindo os factos de que o recorrente se pôde defender.
Por isso, a aplicação do art. 358.º, n.º 3, do CPP, não se mostrava afastada.
Destarte, a sentença padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que deverá ser suprida pelo tribunal recorrido, mediante a devida comunicação da alteração da qualificação jurídica e extraindo os subsequentes efeitos.
B) - da absolvição pelo crime de ameaça agravada:
Verificada a nulidade da sentença, não se conhece da questão.
3. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
- declarar a nulidade da sentença, nos termos sobreditos, por condenação sem anterior cumprimento do art. 358.º do CPP.
Sem custas.
Processado e revisto pelo relator.
19.Fevereiro.2019
_____________________
(Carlos Jorge Berguete)
_____________________
(João Gomes de Sousa)
__________________________________________________
[1] Comentário Conimbricense ao Cód. Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 332
[2] Violência Doméstica, Novo Quadro Penal e Processual Penal, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, 1.º semestre de 2008, n.º 8, pág. 305
[3] no Ac TRE de 25MAR2010 (Rel. Correia Pinto, disponível em www.dgsi.pt)
[4] Ac TRC de 28JAN2010 (Rel. Jorge Dias, disponível www.dgsi.pt)
[5] Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense, p. 348, Código Penal, Actas e Projecto da Comissão Revisora, acta 45ª, p. 500 e Leal Henriques e Simas Santos, in Código Penal, 2º Vol, p. 185
[6] cfr. acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25-01-2006 e 21-06-2006, em www.dgsi.pt, procs. nº 0544124 e 0612040
[7] Taipa de Carvalho, ob. cit. p. 343