Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3/12.2FDLGS-A.E1 |  |
PRISÃO PREVENTIVA
1. A apreensão de 675 Kg de haxixe indicia a prática de crime de tráfico de estupefacientes que envolve compensações económicas necessariamente muito avultadas. Mas para preenchimento da agravante da al. c) do art. 24º do Decreto-Lei 15/93 há que atender ainda à posição que um concreto agente ocupa no negócio ou na rede de tráfico.
2. Indiciando os autos que os arguidos obtiveram ou procuraram obter quantia entre € 1000 a € 2000, não se mostra preenchida a agravante da alínea c) do art. 24º, mas apenas indiciado um crime do art. 21º do mesmo Decreto-Lei.
3. A gravidade do crime, a elevada moldura penal abstracta aplicável, a mera possibilidade de futura condenação em pena de prisão, não autorizam por si só a concluir pela existência de um concreto perigo de fuga, na mesma medida em que nem mesmo a ocorrência dessa condenação o permite.
4. Sendo o crime indiciado punível com prisão de 4 a 12 anos, não tendo nenhum dos arguidos menos de 21 anos de idade, e não beneficiando previsivelmente de atenuação especial de pena, não pode afirmar-se que a prisão preventiva não seria proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente venha a ser aplicada. Ou seja, o princípio da proporcionalidade, por si, só não impediria a aplicação de medida de coacção privativa de liberdade, caso ocorresse algum dos perigos previstos no art. 204º do Código de Processo Penal em intensidade bastante.
5. Na antecipação do juízo de previsão quanto à sanção a proferir na decisão final, não se exige que a pena de prisão presumivelmente aplicada o tenha de ser “em medida superior a 5 anos e efectiva” como se diz no despacho, bastando que inexista uma probabilidade séria de poder vir a ser aplicada pena de prisão efectiva.[1]
1. No processo nº 3/12.2FDLGS do 2º juízo do Tribunal Judicial de Lagos, o Ministério Público interpôs recurso do despacho do Sr. Juiz de Instrução Criminal que, após interrogatório de arguido(s) detido(s), determinou que R, M, S, F, J, R e P aguardassem ulteriores termos do processo sujeitos a obrigação de apresentação periódica bi-semanal no posto policial mais próximo das respectivas residências, assim indeferindo o seu requerimento para sujeição dos mesmos a prisão preventiva.
Apresentou as seguintes conclusões:
“1º Os arguidos encontram-se fortemente indiciados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21° e 24° alínea c) do decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, o qual é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
2º Com efeito, os arguidos, agiram em comunhão de esforços em crime correspondente a actividade que envolvia avultada compensação económica como foi o participarem num descarregamento de quase setecentos quilos de haxixe de uma lancha rápida, para terra, que se destinava, em seguida a ser dali levado para outro local e posteriormente comercializado, como resulta das regras da experiência.
3º O haxixe é substância compreendida na tabela I-C, sendo que a respectiva quantidade iria proporcionar ao seu dono avultada compensação remuneratória, agindo os arguidos em comunhão de esforços, portanto em co-autoria, ao participarem no descarregamento, correspondendo este ao integral carregamento da lancha, conforme tinha sido acordado com os arguidos com quem contrataram e não a quantidade de haxixe que foi apreendida.
4º Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto que descarregaram, tendo agido voluntária, livre e conscientemente, visando obter avultada compensação financeira, como resulta da quantidade de estupefaciente e dos meios envolvidos para a respectiva introdução e transporte e do seu carácter altamente organizado, de onde resulta que os arguidos teriam necessariamente que saber que daí resultariam enormíssimas vantagens financeiras e visaram obtê-las, concluindo-se, pois, pela elevada ilicitude do facto.
5º Tendo em conta os factos indiciados e a moldura penal abstractamente aplicável ao crime de tráfico praticado carece de fundamento o argumento sustentado pelo Mmo. JIC para a não aplicação da medida de coacção prisão preventiva “não se afigura francamente expectável que lhes venha a ser aplicada uma pena de prisão superior a cinco anos e efectiva de modo a violar a proibição do excesso, excesso da reacção da medida de coacção requerida “ tendo em conta que o que está em causa é a alínea c) do artigo 202° com referência ao artigo 1° alínea m), ambos do CPP já que se trata de criminalidade altamente organizada com pena superior a três anos e não com pena de prisão superior a cinco anos quanto há a atender à elevada ilicitude do facto.
6 - Igualmente soçobra, salvo melhor opinião, o argumento do Mmo. JIC quanto aos factos relativos aos perigos previstos no art. 204° do Código de Processo Penal, que embora reconhecendo que existe o perigo de continuação da actividade criminosa menoriza tal perigo, tendo em conta que se sabe a frequência com que acontecem os descarregamentos de haxixe na costa algarvia, como são conhecidas as necessidades económicas das populações e concretamente a debilidade económica dos arguidos e familiares, bem patente nos respectivos interrogatórios e assim o facto de não terem ficado em prisão preventiva permite-lhes acalentar a ideia de que afinal aquela actividade de poucas horas compensa e não tem riscos, pelo que é intenso o perigo p. na alínea c) do artigo 204° do CPP.
7º A medida de coacção prisão preventiva é a única aplicável à situação dos autos até por exigência dos princípios da adequação e da proporcionalidade consagrados no artigo 193° do CPP que a medida seja apta a satisfazer as medidas cautelares do caso e seja proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente venha a ser aplicada e ainda o efeito da mensagem que a não aplicação da prisão preventiva causou na população, entre os quais os potenciais candidatos, de que afinal o crime pode compensar, é preciso é que o “trabalho” venha a ser pago.
8º O despacho recorrido violou os artigos 193° n° 1, 202° n° 1 alínea c) e 204° alínea c), todos do CPP.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho recorrido e substituindo-o por outro que decrete a prisão preventiva aos arguidos”
Todos os arguidos, à excepção do J, responderam ao recurso pugnando pela manutenção do despacho recorrido.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento, com a ressalva que precisaremos infra.
Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
2. O Sr. Juiz de Instrução criminal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
“… Assinale-se desde já que as declarações dos arguidos têm relevo.
De facto, compulsados os elementos de prova oferecidos pelo Ministério Público deles resulta, e desconsiderando agora o auto de apreensão e teste identa, desses elementos isto é o único elemento – o auto de notícia – resulta o seguinte: os arguidos foram encontrados em Zibreirinha na sequência do seguimento de uma embarcação para aquele local. Aí estavam espalhados vinte e um fardos. Depois, aduz-se que os arguidos tentaram fugir.
Quer dizer, uma vez que nem sequer estes militares foram inquiridos não resulta que os arguidos tenham sido avistados a fazer fosse o que fosse. São aí encontrados é certo. Mas como para lá se deslocaram, o que ali fizeram, em que locais se encontravam, etc, ou seja tudo o que os compromete de forma decisiva com o descarregamento acaba por se fundar, e em elevado grau, nas suas próprias declarações. De facto sempre poderíamos aventar que sete pessoas que se deslocam para aquele local e ali são encontradas poderiam de alguma maneira estar relacionadas com o desembarque da embarcação mas não houve sequer o cuidado de no auto de notícia de se fazer referência ao modo como tal desembarque teria decorrido mesmo que tal referência se sustentasse no levantamento dos vestígios que aí pudessem ter sido encontrados. Servem as considerações antecedentes para fazer sobressair a relevância das declarações dos arguidos que assim acabam por no confronto com aquele auto de notícia, único elemento de prova relativo à actividade dos arguidos oferecido pelo Ministério Público, os comprometer de forma decisiva com o que ali se passou.
De facto a confissão foi indiscutida por banda dos arguidos R, M e P. Os demais arguidos também admitiram tudo com excepção de saberem que iriam participar em um desembarque de produto estupefaciente. Trivergissaram e tentaram, com excepção do arguido R, de pretender justificar o injustificável. Acabaram até por reconhecer que quando se aperceberam da natureza daquilo em que estavam a participar tiveram medo de deixar de fazer o que iriam fazer. À luz das regras de experiência não podemos deixar de ter por assente mesmo em relação a estes arguidos que não admitiram a totalidade dos factos que os mesmos ou sabiam de antemão ou ficaram a saber quando o barco chegou.
Todos referiram as características deste. E todos estes residem nas proximidades do local do desembarque, isto é, na B e na R, freguesias do Concelho de Vila do Bispo. E em Vila do Bispo reside também o arguido R. Pessoas que por isso e por conhecerem o que habitualmente ocorre na costa do seu concelho não poderiam deixar de saber, no mínimo quando a embarcação se aproximou e a corda foi lançada com os fardos, daquilo de que se tratava. Mesmo o arguido R que terá ficado na parte de cima da arriba não poderia deixar de admitir, por força daquele circunstancialismo, que afinal poderiam não ser só caixas.
Daí que, em função do teor do auto de notícia conjugado com as declarações dos arguidos, com o auto de apreensão e o teste Identa considero estarem fortemente indiciados os seguintes factos:
- No dia 16 de Outubro de 2012 entre as 21 :30 e as 23:00 horas os arguidos deslocaram-se para a zona da Zimbreirinha, Carrapateira, comarca de Lagos, para procederem ao descarregamento de produto estupefaciente, concretamente haxixe, que para aí foi transportado por uma embarcação.
- O haxixe desembarcado tem o peso de 675 Kg. e está dividido em 21 fardos.
Além dos arguidos ninguém mais foi detido e nem ali se encontrou qualquer veículo. Estes factos integram a previsão do art. 21 º, n. 1 do DL 15/93 de 22/01.
O Ministério Público requer que todos os arguidos fiquem sujeitos à medida de coacção de prisão preventiva. Este requerimento mereceu oposição por banda dos arguidos com excepção da defesa do arguido J.
Apreciando o requerimento do Ministério Público: não há neste momento no processo quaisquer provas que permitam extrair a conclusão de que os arguidos fazem parte de uma rede criminosa que se dedica à actividade de introdução de haxixe em Portugal. Fazer parte significará, no mínimo, pertencer. Ora provas oferecidas no início do interrogatório por meio da indicação com que os arguidos foram apresentados, provas disto, desta pertença, não existiam. O que resultou das declarações dos arguidos foi que terão sido aliciados para participarem num desembarque ou seja para fornecerem a mão de obra necessária ao descarregamento do barco, portanto uma actividade de natureza esporádica a fazer fé nessas declarações. Inferir-se que fazem parte de uma rede criminosa é conclusão, salvo o devido respeito, insustentada em material probatório. Poderá, quanto muito tratar-se de uma convicção. Mas neste momento de convicção não passa.
Considera o Ministério Público que ocorre um grau elevado de ilicitude dos factos considerando os meios utilizados (lancha rápida) a modalidade de acção (transporte e transbordo por via marítima) a quantidade de produto estupefaciente apreendido e tudo isto revelará um acentuado desvalor da acção empreendida pelos arguidos. Porém não merece, de forma acrítica, a nossa concordância este entendimento. Em que se estriba o Ministério Público para dizer que estes arguidos - estas concretas pessoas que hoje prestaram declarações - têm ou tiveram a disponibilidade sobre o uso da lancha rápida? Compraram-na? Pertencia-lhes? Alugaram-na? A ilicitude em concreto é ilicitude pessoal.
Por outro lado não existe qualquer modalidade de acção transbordo e o único relevante é com efeito a quantidade do produto descarregado. Mas mesmo em relação ao descarregamento também não existe no inquérito qualquer prova ou sombra de indício que aponte para terem os arguidos, estes arguidos, o domínio sobre o referido produto estupefaciente.
De facto, recordando urna vez mais o princípio da presunção da inocência inscrito no n-º 2 do art. 32º da lei fundamental, a regra não é a da imputação sem mais, de um dar de barato o crime A ou crime B. A regra é que para o afastamento desse principio terão que existir um conjunto de provas ou elementos de onde brote uma força suficiente que permita a compressão do mesmo.
O arguido R indicou mesmo as pessoas que estarão bem mais próximas da aludida rede, identificou-as, e como já referimos acabou inclusive por esclarecer toda a sua participação e que por meio dela visava obter entre 1.500 a 2.000 euros.
Sublinhe-se de que estas pessoas que o aliciaram não foram detidas. Do auto de notícia também não resulta que outras pessoas, além dos arguidos, ali se encontrassem e tivessem logrado escapar-se.
Segue-se que, na conjecturada rede, já estão de fora dois responsáveis pela contratação dos arguidos.
Aduz o Ministério Público que "a repercussão social desta acção, bem como a complexidade da investigação do crime de tráfico de estupefacientes resulta com evidência que caso os arguidos fossem colocados em liberdade poderiam eximir-se à acção da justiça (atente-se à pena abstracta aplicável ao crime ora indiciado o qual é punido com pena de prisão de quatro a doze anos)". Salvo o devido respeito não se compreende qual é o nexo de ligação entre a repercussão social da acção e o eximir-se à acção da justiça, nem se compreende igualmente qual é o nexo de ligação entre a complexidade da investigação e aquele outro desiderato, isto é não se percebe porquê é que a repercussão social da acção ou a complexidade da investigação deste crime trás à evidência que, caso os arguidos fossem colocados em liberdade, poderiam eximir-se à acção da justiça. A repercussão social da acção terá, e conjecturamos, por efeito convocar o famigerado alarme social que não é, desde 1987, exigência cautelar a salvaguardar. Não é o receio da comunidade, ou que se faça sentir na comunidade, como consequência de algo que haja sido praticado o fundamento a que alude a al. c) do art.º 204º. Para esclarecer esta interpretação que se vinha fazendo foi essa alínea alterada e aí se introduziu um pronome "este" e se relacionou tal com a continuação da actividade criminosa, bem como se relacionou tal com a perturbação muito grave da ordem e tranquilidade públicas. Portanto, mister seria que no requerimento se dissesse, em concreto, o que é que é francamente expectável que os arguidos possam vir a fazer, sublinhe-se, o tempo futuro e a ligação à identidade. Os arguidos, estes, deveriam poder vir a fazer qualquer coisa que entroncasse no perturbar gravemente a ordem e a tranquilidade públicas. Daí que esta invocação da repercussão social da acção seja, sempre com o devido respeito, irrelevante à luz do direito processual vigente.
Assim parece resultar que o eximir-se à acção da justiça se liga apenas à moldura abstracta aplicável ao crime. É portanto, pelo crime ter determinada moldura, que de acordo com o requerimento a fuga ou o seu perigo logo existe. Não nos parece que esta invocação da norma processual abstracta, com desconsideração total sobre as declarações dos arguidos e ante a ausência de quaisquer outros meios de prova que infirmassem o que estes disseram em relação às respectivas situações familiares, pessoais, profissionais, etc, seja a invocação de um factor concreto que estribe ou à luz do qual se possa concluir como francamente provável que a fuga se verifique. O corpo do art.º 204º do CPP diz que nenhuma medida de coacção pode ser aplicada se, sublinhe-se, em concreto, não se verificar no momento da sua aplicação qualquer uma das referidas exigências cautelares. Daí que, dizer-se que os arguidos estão comprometidos com o crime do art. 21º, n. 1, como de facto o estão e que em abstracto a tal crime corresponde a pena de quatro a doze anos de prisão não é, nunca o foi, nem traduz a invocação de factor concreto para, desacompanhado de outros factores, para mais neste momento, não é dizíamos invocação de factor concreto para alicerçar a fuga ou o receio de fuga.
Aduz ainda o Ministério Público que se os arguidos forem colocados em liberdade poderiam perturbar ou fazer dissipar a recolha ou a conservação da prova, ou intimidar os outros co-autores do crime, referindo-se agora às pessoas que haviam sido mencionadas pelo arguido R.
Uma vez mais e salvo o devido respeito, não aceitamos sem mais esta asserção. E começamos pela dissipação. Que provas tem o Ministério Público em vista, que provas concretas pretende carrear para o processo, o que é que é expectável que qualquer dos arguidos, uma vez mais em concreto, possa vir a fazer no que concerne ao material probatório? Aduz-se, por exemplo, ser necessária a apreensão do computador do arguido X onde se julga estar digitalizado o documento falsificado e por isso teme-se que caso fique em liberdade possa logo destruir tal computador? Não. Não se aduz nada. Estamos aqui perante uma asserção nula de factos concretos. Também não se percebe o que é que os arguidos podem fazer para obstar à conservação da prova. Que prova foi já adquirida e que poderá ficar periclitante se os arguidos forem colocados em liberdade? Não sabemos. Aduz por fim, o Ministério Público, que os arguidos poderão intimidar os outros co-autores do crime. Poderão? Como? Porquê? Vão, fazer o quê em concreto? Vão porventura dizer, e anote-se que apenas o arguido R fez referência a estes presuntivos co-autores, vão fazer o quê? Vão fazê-lo porquê?
Trata-se, ante a ausência de motivação concreta de uma singela conclusão. Singela e hipotética. Despida, em todo o caso, das necessárias premissas.
Vale por dizer que a invocação das exigências cautelares por banda do Ministério Público se traduzem em convicções, não concretizam quaisquer das alíneas a) a c) do art. 204º do CPP, de modo a perante elas e com base nelas se poder fundar a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva.
Acresce, por outro lado, que nem uma linha de argumentação se aduz em tal requerimento no âmbito da proporcionalidade dessa medida. Não se tem em conta seja a diversidade das declarações, o contributo de um dos arguidos, as respectivas idades, a parca instrução, a ausência de antecedentes criminais em todos, com excepção de um crime de desobediência, no qual foi condenado o arguido R. Ora, como em muitas ocasiões se sustentou, a medida de coacção não serve para antecipar um qualquer cumprimento de uma pena. Não é esta a sua finalidade à luz do direito processual vigente. E, o juízo a realizar sobre a medida de coacção a aplicar, deixando agora de fora as exigências cautelares, esse juízo, dizíamos, só se pode sustentar nas provas que existam neste momento, isto é no momento da aplicação da medida. Quando está em jogo a liberdade das pessoas e aqui é a prisão preventiva a medida requerida, não é legítimo considera-la aplicável e prender para investigar ao invés de investigar para prender.
E assim, à luz das provas que neste momento existem, das declarações dos arguidos, do seu grau de envolvimento, e da inexistência de quaisquer outras provas, não se afigura francamente expectável que lhes venha a ser aplicada uma pena de prisão superior a cinco anos e efectiva de modo a não se violar a proibição do excesso, excesso da reacção da medida de coacção requerida.
Termos em que se indefere o requerimento do Ministério Público.
As exigências cautelares que aqui se fazem sentir assentam ou terão na sua génese na situação financeira dos arguidos. Esta é uma situação transversal a todos eles. O dinheiro fácil que poderiam obter, mas não obtiveram, com o emprego da sua força de trabalho. Não é a fuga. Todos estão inseridos, todos têm residência certa, apenas o arguido P vive numa roulotte mas tem a casa da mãe e que agora é sua. Têm aqui os seus familiares. Há problemas de saúde com alguns deles. Por isso, não é de convocar a al. a) do art. 204.º do CPP.
Não vamos ser nós, porque não somos omniscientes, a inventar factos concretos para a al. b) do art. 204.º.
Há, de facto, pelo menos enquanto se mantiver, de um lado, alguma instabilidade financeira por banda dos arguidos, e de outro, alguma apetência pelo dinheiro fácil, uma probabilidade, embora mitigada, de repetirem factos desta natureza. A al. c) do art. 204º quando inscreve a continuação da actividade criminosa, reporta-se é bom de ver, não à possibilidade de que se siga a prática de qualquer um dos crimes previstos no art. 131º e seguintes do Código Penal ou em qualquer legislação extravagante. A continuação a que se visa obstar é a continuação da actividade com que estão comprometidos os arguidos. Por isso nos parece existir esta exigência cautelar pois que seria então o almejado pagamento que iria constituir o pé-de-meia ou o "penso rápido" para salvaguardar eventuais dificuldades financeiras. Porém, não tem esta exigência cautelar a intensidade suficiente, para, à sua luz, fundar a aplicação de qualquer medida de coacção detentiva.
Importará fazer sentir aos arguidos a proximidade das instâncias formais de controlo até para os levar a pensar, mais outras duas vezes, antes de voltarem a ir puxar cordas, recolher fardos, etc. Do cardápio do Código de Processo Penal apenas a medida prevista no art. 198º, n.º 1, salvaguarda de algum modo aquela necessidade. Bem sabemos que esta medida está mais direccionada para o conhecimento do paradeiro dos arguidos porém, do seu modo de execução também resulta para estes o conhecimento e a presença das instâncias formais de controlo e dos seus meios de reacção.
E assim sujeito os arguidos à medida de coacção de obrigação de apresentação periódica, duas vezes por semana (às 6.ªs e 4.ªs feiras), no posto do OPC mais próximo das respectivas residências.
Notifique.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a decidir são a da suficiência dos indícios da prática pelos recorridos do crime de trafico estupefacientes do art. 21º do Decreto-Lei 15/93, mas na forma agravada do art. 24º, al. c), e a da (in)suficiência da medida fixada para garantir as finalidades das medidas de coacção.
A primeira questão implicará a reavaliação da prova indiciária, agora de acordo com a impugnação do recorrente, e a segunda, a aferição dos perigos que em concreto justificaram a decisão, delimitados em recurso aos da al. c) do art. 204º do Código de Processo Penal.
No despacho reconheceu-se a ocorrência de algum perigo de continuação da actividade criminosa, tendo-se desvalorizado totalmente os restantes (de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e de fuga), mas não em intensidade que justifique a aplicação da prisão preventiva.
Antes de avançar, recordemos muito esquematicamente o quadro legal de referência.
Decorre do art. 191º, nº1 do CPP que as medidas de coacção são medidas intraprocessuais, consistentes em modos de limitação da liberdade pessoal, com natureza instrumental relativamente às finalidades intrínsecas do processo penal. “São meios processuais de limitação de liberdade pessoal ou patrimonial (…) que têm por fim acautelar a eficácia do procedimento, quer quanto ao seu desenvolvimento, quer quanto à execução das decisões condenatórias” (Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, II, p. 232).
Visam satisfazer exigências cautelares exclusivamente processuais – de garantia do bom andamento do processo e do efeito útil da decisão – e que resultem da concreta verificação dos perigos previstos nas três alíneas do art. 204º do CPP, sendo de considerar ilegítima qualquer outra finalidade, de natureza substantiva, retributiva, preventiva, ou mesmo de protecção do arguido (contra reacções populares).
Como condições gerais de aplicação exige-se, formalmente, a prévia constituição como arguido (art. 192º, nº1) e a existência de um processo criminal já instaurado; substancialmente, a verificação de um fumus comissi delicti, ou seja, um juízo de indiciação da prática de crime e a probabilidade de aplicação de uma pena (arts 192º,2; 193º,197º…).
Por último, do princípio da presunção de inocência (afirmado nos art. 11º da D.U.D.H., art. 6º, nº2 da C.E.D.H., art. 14º, nº2 do P.I.D.C.P. e art. 32º, nº2 da C.R.P.) resulta que seja sempre aplicada a medida de coacção menos gravosa de entre todas as admissíveis, com respeito pelos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade (art. 193º, nº1 do CPP) e intervenção mínima (num critério de concordância prática). Ao respeito pelos princípios de adequação e de proporcionalidade chama Paulo de Sousa Mendes “critérios de escolha das medidas possíveis” (Sumários de Direito Processual Penal, 2008/9, p. 124).
Assim, exige-se uma adequação qualitativa (aptidão à realização dos fins cautelares visados) e quantitativa (quanto à sua duração) da medida, a qual deve ser ainda proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente será aplicada ao arguido. Esta proporcionalidade obrigará à antecipação de um juízo de previsão quanto à sanção a proferir na decisão final.
De afirmação ope legis, ainda os princípios da precariedade – traduzido na consagração de prazos legais de duração máxima que obstam à transposição da abarreira do comunitariamente suportável – e da judicialização – todas as medidas, à excepção do T.I.R., são aplicáveis exclusivamente por um juiz (arts 194º, 268, nº1-b do CPP).
Já no que respeita especificamente à prisão preventiva, reafirma-se o princípio da subsidiariedade (da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação - art. 193º, nº2: “…só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção”).
Passando à apreciação das questões suscitadas em recurso, cumpre começar por aferir da suficiência do juízo de indiciação efectuado pelo Senhor Juiz de instrução criminal e questionado pelo recorrente, sendo que, no caso da prisão preventiva, como requisito específico se exige ainda fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos (ou restantes casos previstos nas als. c) d) e) do nº 1 do art. 202º do CPP).
Na ausência de definição legal de fortes indícios, deve partir-se da noção de indícios suficientes revelada nos artigos arts 283º,2 e 308º,1 do CPP – indícios suficientes como “convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior ao exigido para a condenação” (Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, II, p. 240) – exigindo-se, no caso dos fortes indícios, como que uma sua qualificação de intensidade. A possibilidade razoável de condenação comutar-se-á, então, em juízo de maior probabilidade de condenação do que de absolvição. (Sobre a noção de indícios suficientes ver ainda Carlos Adérito Teixeira, Indícios suficientes…, Rev. Do CEJ 2, 151s; Fernanda Palma, Acusação e Pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva, I Congresso Proc.Penal Memórias, Almedina 2005, 122).
No que respeita aos arguidos, o despacho recorrido considerou como fortemente indiciados, os factos objectivos seguintes:
“No dia 16 de Outubro de 2012, entre as 21h30m e as 23h, os arguidos deslocaram-se para a zona da Zimbreirinha, Carrapateira, Comarca de Lagos, para procederem ao descarregamento de produto estupefaciente, concretamente haxixe, que para aí foi transportado por uma embarcação.
O haxixe desembarcado tem o peso de 675 Kg e está dividido em 21 fardos.”
Note-se que o Ministério Público, quando presente na diligência e diferentemente do que agora defende em recurso, considerou que os factos indiciados integravam o crime base de tráfico de estupefacientes (e não na forma agravada), pretensão que foi acolhida pelo Senhor Juiz de instrução.
Ou seja, Ministério Público e Juiz de instrução criminal (bem como a defesa dos arguidos, acrescente-se) todos eles convergiram no juízo de indiciação dos factos como tipo de crime do art. 21º do Decreto-Lei 15/93.
Com base nesses factos pretende agora o recorrente ver reconhecida como tipificada a agravante da al. c) do art. 24º do mesmo Decreto-Lei, ou seja, como indiciado um crime de tráfico agravado.
O que significa que o Ministério Público, nesta parte, assume agora posição contrária à que defendeu anteriormente no processo, ou melhor dizendo, pretende reagir contra decisão afinal concordante (nesta parte) com a sua posição precedente.
É certo que esta concreta situação, em rigor, não configura processualmente a que foi objecto da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em 26.01.2011. Revendo posição anteriormente assente, o Acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2011 firmou a seguinte: «Em face das disposições conjugadas dos artigos 48.º a 53.º e 401.º do Código de Processo Penal, o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo».
No caso presente, não é de negar ao Ministério Público um interesse em agir – já que recorre de decisão que não aplicou aos arguidos a prisão preventiva, medida de coacção que requerera no processo.
Mas não deixa de sinalizar-se a desmotivada alteração de posições, alteração essa que mereceram do Supremo Tribunal de Justiça uma apreciação de “inadmissibilidade de pretensões processuais contraditórias, que não são uma exigência da procura da verdade material e da justiça mas derivam unicamente da necessidade de afirmação de perspectivas subjectivas” (no Acórdão de fixação de jurisprudência mencionado).
Argumenta agora o recorrente ter-se tratado de “um já vulgar e costumeiro descarregamento de droga na costa algarvia, que consubstancia um tráfico de droga dos arts 21º e 24º, al. c) do Decreto-Lei nº 15/93, cometido em co-autoria”, “crime correspondente a actividade que envolvia avultada compensação económica, como foi o participarem num descarregamento de quase setecentos quilos de haxixe de uma lancha rápida para terra, que se destinava a ser dali levada para outro local”.
Os factos considerados indiciados não são, em si, discutidos. E da quantidade de estupefaciente apreendido retira o Ministério Público a conclusão de que se tratará afinal de uma concreta actividade que envolve “avultada compensação económica”.
Em abstracto, esta afirmação não merece contestação. A quantidade de estupefaciente é, na verdade, elevadíssima. E a sua circulação/disseminação envolverá compensações económicas necessariamente muito avultadas.
Só que se desconhece em concreto para quem. No que aqui ora releva, não está apurado que o ganho elevadíssimo fosse o obtido ou procurado obter por estes arguidos.
Dizendo melhor, no que respeita aos concretos ganhos destes, indiciam os autos por ora apenas que os arguidos obtiveram ou procuraram obter quantia entre 1000 € a 2000 €. O que manifestamente não preenche a agravante da al. c) do art. 24º.
A prova do ganho assim indiciado, como bem se refere no despacho judicial, resulta das declarações dos próprios detidos (em grande medida confessórias), já que, para além do auto de notícia que relata o flagrante delito e do auto de apreensão (do haxixe, de três telemóveis, cinco canivetes e 20,38 €), outra prova inexiste nos autos.
Assim, não é possível formular um juízo de indiciação, que no caso teria de ser ainda forte, relativamente a um pretenso avultado ganho obtido ou pretendido obter, por estes arguidos. Independentemente de se poder vir a apurar, com o desenrolar do inquérito, o grau de maior ou menor pertença dos arguidos a uma rede de tráfico, ou a sua efectiva ligação a essa rede, os autos não o indiciam ainda.
Como refere Vaz Pato, “a quantidade de estupefaciente transaccionada e a transaccionar poderá, por si só, indiciar o montante da compensação monetária em causa, mas há que atender também ao grau de ligação do agente à rede. Há que atender à posição que o agente ocupa no negócio (se é dono ou intermediário), se aufere uma quantia fixa ou regular, ou ocasional. Um correio não participa nos lucros da rede da mesma forma que os dirigentes.” (Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org. Pinto de Albuquerque, José Branco, II, p. 502).
Contém, pois, o inquérito indícios fortes de que os arguidos praticaram os factos que lhes são indiciariamente imputados na decisão recorrida. E que esses factos integram, quanto a eles, o crime do art. 21º do Decreto-Lei. 15/93.
Impõe-se consequentemente a conclusão de que está fortemente indiciada a prática pelos recorrentes de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, conclusão a que se chegou, correctamente, na decisão recorrida.
Refira-se, por último, que o Ministério Público neste TRE pertinentemente sinalizou no parecer que “o recurso não é o meio próprio para alterar a qualificação jurídica dos factos relativamente à que consta no despacho de medida de coacção, para mais ocorrendo coincidência coma qualificação constante da promoção do Ministério Público para 1º interrogatório judicial e do seu requerimento no decurso desta diligência”.
Passando à segunda questão colocada – a da existência dos pericula libertatis – assentou o despacho na negação dos pretensos perigos de fuga, de grave perturbação da ordem e da tranquilidade públicas, de recolha e de conservação da prova e de perturbação do inquérito, e no reconhecimento de algum perigo de continuação da actividade criminosa, mas não em intensidade que justifique a prisão.
O Ministério Público conformou-se com esse juízo, excepto na parte referente à intensidade do perigo constante da al. c) do art. 204º, que considera ser de tal modo que justificaria a prisão preventiva. É, pois, nesta parte que cumpre sindicar a decisão.
Sempre se dirá, no entanto, que nenhuma circunstância legalmente atendível se encontra indiciada ou foi mesmo alegada no sentido da verificação dos perigos previstos nas alíneas a) e b) do art. 204º do Código de Processo Penal. Assim, a gravidade do crime tráfico de estupefacientes ou a elevada moldura penal abstracta aplicável, não permitiriam por si só concluir constituírem aquelas um forte incentivo para os arguidos se subtraírem à acção da justiça. A mera possibilidade de futura condenação em pena de prisão não autorizaria a concluir pela existência de um concreto perigo de fuga, na mesma medida em que nem mesmo a ocorrência dessa condenação o permite. Também nada de concreto se indicia ou se alega quanto a perigo de perturbação do inquérito ou da prova
Vejamos, então, se ocorre o perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e o perigo de continuação da actividade criminosa, este no grau pretendido pelo Ministério Público, cuja impugnação é objecto do recurso.
A al. c) do art. 204º sempre suscitou problemas de compatibilização com a natureza cautelar das medidas de coacção, afirmada no art. 191º, nº1 do CPP.
Na verdade, pelo menos até 2007, as medidas de coacção na situação prevista nesta alínea, pareciam extravasar as finalidades estritamente processuais, assumindo formas de protecção do próprio arguido e de defesa da sociedade.
Neste sentido se pronunciou Maia Costa: “A utilização da prisão preventiva como forma de impedir a continuação da actividade criminosa constitui claramente uma medida de defesa social, uma medida de segurança, mais até do que antecipação de pena, o que viola frontalmente diversos princípios constitucionais, entre os quais a presunção de inocência. Por outro lado, a prisão preventiva como meio de salvaguarda da ordem e da tranquilidade públicas serve fins de prevenção geral (a salvaguarda das famosas expectativas comunitárias), mas não é evidentemente uma medida cautelar do processo, violando também o princípio da presunção de inocência” (RMP Out/Dez 2002, nº 92, 74 e 75).
No entanto, o tribunal constitucional sempre considerou não inconstitucional o art. 204º (v.g. Ac. TC 720/97 de 23/12).
Com a reforma de 2007 (Lei nº 48/2007) passou a exigir-se que a perturbação da ordem e da tranquilidade públicas seja grave e imputável à pessoa do arguido, retirando-se “o cunho estritamente objectivo ao requisito geral” (exposição de motivos da Proposta de Lei) enfatizando-se a preocupação de compatibilização desta al. c) com a natureza estritamente processual prevista no art. 191º e com o princípio da presunção de inocência.
Mas mesmo anteriormente a esta lei, como bem nota Vítor Sequinho dos Santos, “o perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas devia ser entendido como reportando-se ao previsível comportamento do arguido e não ao crime por ele indiciariamente cometido e à reacção que o mesmo pudesse gerar na comunidade. A nova redacção da al. c) do art. 204º veio afastar qualquer possível dúvida sobre este aspecto, apontando claramente no sentido que já antes era correcto” (Medidas de Coacção, Rev. do Cej, 2008, nº9 especial, p. 131).
A compatibilização deste fundamento com a presunção de inocência passará pela sua ligação à finalidade processual de restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa com a prática do crime, evidenciada em razão da natureza e das circunstâncias concretas do crime ou da personalidade do arguido.
Ora, a singeleza dos factos até agora apurados no que respeita à pessoa dos detidos, factos circunscritos aos consignados no despacho, não permitem concluir por um perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas imputável à pessoa dos arguidos.
Passando então ao perigo de continuação da actividade criminosa, considera-se correcto o juízo efectuado no despacho, quer quanto à afirmação deste perigo, quer quanto à sua intensidade. Ela não é de molde a justificar a prisão preventiva.
Como nota Germano Marques da Silva, “a aplicação de uma medida de coacção não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão só a continuação da actividade criminosa pela qual o arguido está indiciado” (Curso de Processo Penal, II, p. 246/7), ou seja, prevenir apenas comportamentos que sejam prolongamento da actividade já indiciada.
Na verdade, para além da conduta atestada pelas autoridades policiais, nada mais consta dos autos que indicie, para já, uma actividade de tráfico ainda em execução, em grau de intensidade que justifique a prisão. Aceita-se, no entanto, a existência de algum perigo de continuação pelas razões que já constam do despacho recorrido.
Claro que da marcha do processo poderão vir a adensar-se e a agravar-se as exigências cautelares que determinaram a aplicação de medida não privativa da liberdade, o que, então, possibilitará a sua substituição por outra mais grave.
Mas, por ora, inexistem factos que realizem qualquer um dos perigos do art. 204º do Código de Processo Penal, em intensidade que justifique a prisão preventiva.
O despacho recorrido merece, no entanto, um reparo.
Sendo o crime indiciado punível com prisão de 4 a 12 anos, não tendo nenhum dos arguidos menos de 21 anos de idade, e não beneficiando previsivelmente de atenuação especial de pena, não pode afirmar-se que a prisão preventiva não seria proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente venha a ser aplicada. Ou seja, o princípio da proporcionalidade por si só não impediria a aplicação de medida de coacção privativa de liberdade, caso ocorresse algum dos perigos previstos no art. 204º do Código de Processo Penal com intensidade bastante. Assim, não se exige que, na antecipação do juízo de previsão quanto à sanção a proferir na decisão final, a pena de prisão presumivelmente aplicada o tenha de ser “em medida superior a 5 anos e efectiva” como se diz no despacho, bastando que inexista uma probabilidade séria de poder vir a ser aplicada pena de prisão efectiva. O que não seria possível prognosticar, neste momento processual, tanto mais que os factos indiciados também não permitem um tratamento com a ligeireza que nesta parte lhes foi dada na decisão recorrida. Rectificação que, embora concretamente inconsequente, não deixamos de consignar.
Em conclusão, as razões do recorrente não põem em causa os fundamentos do despacho recorrido, que não merece crítica, com a ressalva ora apontada.
A medida de coacção de prisão preventiva, embora ainda proporcional à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente podem vir a ser aplicadas, mostra-se no entanto desadequada por excessiva relativamente às exigências cautelares que o caso por ora requer.
3. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso, e confirma-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 30.04.2013
Ana Maria Barata de Brito
António João Casebre Latas
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[1] - Sumariado pela relatora.