Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2789/11.2TASTB.E1 |  |
CASO JULGADO FORMAL
COMPARTICIPAÇÃO
CRIME DE APROPRIAÇÃO ILEGÍTIMA
II – Consideram-se como elementos da comparticipação criminosa; sob a forma de co-autoria: (i) a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); (ii) o acordo para a realização conjunta do facto; (iii) - o domínio funcional do facto.
III – Todavia, a execução conjunta do facto não exige que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.
IV – O crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do CP, é um crime de dano – quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido – e um crime de resultado – quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, punindo-se no mesmo a apropriação ilegítima das coisas que entrem na posse ou detenção de alguém que não seja o seu proprietário por efeito de força natural, erro, caso fortuito ou por qualquer maneira independente da sua vontade.
V – O referido crime consuma-se quando a coisa sai da esfera de domínio do titular inicial e o agente adquire um mínimo de estabilidade no domínio de facto correspondente ao seu empossamento, uma estabilidade que lhe assegure uma possibilidade plausível de fruição e disposição da coisa apropriada.
VI – Cometem o indicado crime os arguidos, sócios gerentes de uma sociedade que tinha conta num Banco e na qual este, por lapso, permitiu que fossem depositadas (indevidamente) determinadas quantias, de que os arguidos passaram a dispor e ilegitimamente se apropriaram, recusando-se a devolvê-las ao Banco.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos Autos de Processo Comum Singular, com o n.º 2789/11.2TASTB, a correrem termos pela Comarca de Setúbal – Instância Local de Setúbal - Secção Criminal - J5, foram Pronunciados os arguidos:
· BB, filho de (…);
· CC, filho de (…),
Imputando-lhes a prática, em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal
· O ofendido Banco DD requereu a sua constituição como assistente, tendo sido admitido a intervir nessa qualidade.
O assistente aderiu à acusação pública, nos termos do disposto no art.º 284.º, n.º 2, aI. a), do C.P.P.
Pelo assistente foi ainda deduzido pedido de indemnização civil, pedindo a condenação dos arguidos no pagamento da quantia de € 58.686,03, (acrescidos de juros desde a data dos créditos indevidos até integral pagamento), a título de indemnização pelos danos patrimoniais que alega ter sofrido em virtude da conduta dos arguidos.
Os arguidos apresentaram contestação, nela referindo, em síntese, que não se verificam os requisitos da lei civil para que se possa operar a desconsideração da personalidade colectiva, por forma a que pudessem ser imputadas aos arguidos as condutas descritas no despacho de pronuncia, mais suscitando a ilegitimidade do assistente, em virtude da transição para o EE Banco da conta bancária referida nos autos, e ainda que não se encontra demonstrada a instalação de TPA na Fnac, e que os pagamentos efectuados e referidos na acusação respeitam a despesas da sociedade FF, a qual tinha empréstimo aprovado, tendo os arguido acreditado que os montantes creditados na conta respeitavam à concretização do mesmo.
Indicaram testemunhas e juntaram documentos.
O Tribunal recorrido veio conhecer e decidir sobre as seguintes questões prévias- sic:
Vêm os arguidos, em sede de contestação, invocar a ilegitimidade do assistente e demandante civil Banco DD, S.A, para tanto referindo que, com a criação do EE Banco, S.A, transitou para este último a conta bancária referida no despacho de pronúncia, pelo que passou este segundo banco a ser quem detém legitimidade para intervir nos autos como assistente e demandante civil, e já não o primeiro.
Ora, conforme resulta de fls. 274 e ss, veio entretanto o EE Banco, S.A requerer a sua intervenção nos autos, na posição anteriormente ocupada pelo Banco DD, em face da transferência, para si, dos direitos e obrigações relativos à conta bancária a que respeitam os autos, na sequência de deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal.
Resulta efectivamente da certidão junta a fls. 319 e ss, relativa a acta do Conselho de Administração do Banco de Portugal, a criação do EE Banco e a transferência para este de activos e passivos do Banco DD, entre os quais se encontram, em face da sua natureza, e conforme anexos 2 e 2 A de tal acta, os respeitantes à conta bancária em causa nos autos.
Uma vez que tal transmissão ocorre, conforme igualmente daí resulta, por efeito da lei, deve pois considerar-se o Banco DD substituído, na posição assumida nos presentes autos, pelo EE Banco, S.A, sem necessidade de qualquer habilitação.
Assim, e porque a ilegitimidade invocada pelos arguidos se referia ao Banco DD, em face do exposto, resulta a mesma prejudicada, nada havendo a decidir quanto a tal questão.
Vêm também os arguidos, a fls. 406, invocar a irregularidade de mandato quanto ao assistente, para tanto referindo que a ratificação do processado anterior que consta da procuração junta aos autos pelo EE Banco, deveria abranger os actos anteriores a 04.08.2014 e não os anteriores, atenta a mudança de identidade daquele.
O assistente veio discordar de tal posição, pelos motivos expostos a fls. 526. Compulsados os autos, verifica-se ter sido junta a fls. 319 e ss, certidão de acta do Conselho de Administração do Banco de Portugal, onde são deliberadas, além do mais, a constituição do EE Banco, e a transferência de activos e passivos do Banco DD para aquele, entre os quais se incluem, em face da sua natureza e considerando os anexos 2 e 2 A de tal acta, os relativos à conta bancária a que respeitam os autos.
Assim, pela nova entidade - EE Banco - foi junta aos autos procuração contendo ratificação de todos os actos praticados pelos Mandatários aí constituídos desde o dia 04.08.2014.
Uma vez que, até à referida data era o Banco DD o titular das posições activas e passivas respeitantes à conta bancária aqui em apreço, e que apenas a partir de tal data, com a transferência de tais posições, se revelou necessária a constituição de Mandatário por parte da nova entidade - o Novo Banco -, tendo os actos anteriores sido praticados pelo Mandatário oportunamente constituído pelo Banco DD, verifica-se não existir qualquer irregularidade de Mandato, tendo todos os actos do assistente sido praticados ao abrigo de procuração emitida pela entidade então existente e titular de tais posições.
Pelo exposto, indefere-se a arguida irregularidade de Mandato.
Procedeu-se a Julgamento com observância do ritualismo legal exigido, vindo-se no seguimento prolatar pertinente Sentença, onde se Decidiu:
a) Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 560,00 (quinhentos e sessenta euros).
b) Condenar o arguido CC pela prática em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 560,00 (quinhentos e sessenta euros).
c) Julgar, ainda, o pedido de indemnização civil formulado pelo assistente totalmente procedente, por provado, e em consequência:
1. Condenar, cada um dos arguidos/demandados civis, no pagamento da quantia de € 58.686,03 (cinquenta e oito mil seiscentos e oitenta e seis euros e três cêntimos), ao Assistente EE Banco, S.A." acrescida de juros legais, desde a data da notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.
2. Condenar, ainda, os arguidos/demandados civis no pagamento das custas relativas ao pedido de indemnização civil, (art..º 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
Inconformados com o assim decidido recorreram os arguidos BB e CC, concluindo no sentido de ser alterada a decisão proferida em primeira instância, e substituída por outra que os absolva do crime de que vinham acusados.
Por Acórdão deste Tribunal, datado de 10 de Janeiro de 2017, veio declarar-se nula a Sentença recorrida – por não ter acolhido alguns dos factos constantes da acusação –e a ser substituída por outra que, suprindo a nulidade apontada, após, se necessário, a reabertura da audiência, viesse a decidir em conformidade.
Remetidos que foram os autos à 1.ª Instância, veio a ser prolatada nova Sentença, onde se veio a Decidir:
1. Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 560,00 (quinhentos e sessenta euros);
2. Condenar o arguido CC pela prática em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 560,00 (quinhentos e sessenta euros);
3. Condenar cada um dos arguidos nas custas do processo, em 3 UC de taxa de justiça (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e art.º 8.º, n.º 9, e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
4. Julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo assistente totalmente procedente, por provado, e em consequência:
a) Condenar-se cada um dos arguidos no pagamento da quantia de € 58.686,03 (cinquenta e oito mil seiscentos e oitenta e seis euros e três cêntimos), ao assistente EE Banco, S. A." acrescida de juros legais, desde a data da notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento;
b) Condenar-se, ainda, os arguidos no pagamento das custas relativas ao pedido de indemnização civil, (art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
Inconformados com o assim decidido recorreram os arguidos BB e CC, onde formulam as seguintes conclusões:
1. Antes de mais, entende a ora recorrente que douta Sentença proferida em primeira instância continua a ser Nula, por violação do disposto nos artigos 379.º, n.º1, aI.ª c), do Código de Processo Penal, já que, por um lado, não se pronunciou sobre o facto alegado sob o artigo 39.º da contestação, que é materialmente diferente do facto 6.º dado como provado, e por outro não respondeu às questões jurídicas que foram devidamente suscitadas.
2. A douta sentença padece do vício da Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º2, al.ª a) do C.P.P.) no âmbito da decisão sobre a matéria de facto, entendendo os ora recorrentes que os factos dados como provados não preenchem os requisitos, objectivo e subjectivo, para que se possa fundamentar uma condenação pelo crime em causa.
3. Começando pelo requisito Objectivo, não ficou demonstrado que os ora recorrentes, enquanto pessoas individuais, tivessem tido conhecimento objectivo que entre os dias 15 e 29 de Dezembro de 2010, tivessem sido depositadas indevidamente na conta bancária da empresa FF as quantias monetárias identificadas no ponto 7.º dos factos dados como provados.
4. E quanto ao elemento subjectivo, não basta dizer que os arguidos não devolveram o dinheiro (ou parte dele), e que se recusaram a devolver quando para tal foram abordados (factos 9 e 10 dados como provados), necessário seria sempre dar como provado que, estando em condições de proceder á devolução das quantias que, de forma fortuita, foram parar á sua posse, decidiram não o fazer.
5. Ainda no âmbito deste vício da prova, entendemos que o facto dado como provado (facto novo), sob o ponto A) da Sentença (que era o pai dos arguidos quem geria a empresa FF, isenta de quaisquer responsabilidades os arguidos na gestão da mesma, logo, também por este facto, deveriam ter sido absolvidos.
(…)
15. Entendem os ora recorrentes que o Ministério Púbico não tinha qualquer legitimidade para ter exercido a acção penal contra os Srs. BB e CC, como pessoas jurídicas individuais, já que não estavam preenchidos os requisitos legais e factuais para fundamentar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que veio fundamentar uma acusação contra pessoas individuais em vez se ser acusada a empresa FF, violando-se dessa forma o artigo 11.º, do Código Penal.
16. Conforme já foi alegado, não foi feita qualquer prova no sentido de que:
(…)
17. Para além desta questão, foi ainda suscitada a questão da falta de legitimidade do Demandante Civil, que foi mal decidida, em virtude de, e conforme demonstram os documentos n.ºs 1 e 2 que foram juntos com a contestação, a referida conta bancária deixou de pertencer ao DD, S.A., e passou a pertencer ao EE BANCO, S.A., que tem um n.º de pessoa colectiva diferente (… - doc. n.ºs e 2 juntos com a contestação - extracto bancária de Dezembro de 2014 e declaração bancária sobre o NIB, onde vemos que a conta bancária da empresa FF, cujo n.º continua a ser o mesmo, já não pertence ao DD, S.A., mas sim ao EE BANCO, S.A., havendo assim falta de legitimidade da demandante civil.
Termos em que, deverá o presente Recurso ser admitido, e em consequência ser alterada a decisão proferida em primeira instância, e substituída por outra que ABSOLVA os ora recorrentes do crime de que vinham acusados. Assim se fará justiça.
Nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do C.P.P. deverão ser transcritas as declarações das testemunhas citadas e na parte já identificada de cada uma.
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, Dizendo:
1. As provas produzidas em julgamento foram valoradas positivamente pelo Tribunal recorrido no âmbito da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, no sentido de que os arguidos praticaram os fados dados como provados, estando, assim, afastada a existência de qualquer dos apontados vícios e a violação do princípio in dubio pro reo.
2. Em face do exposto, deverá negar-se provimento ao recurso, e, em consequência, ser integralmente confirmada a decisão recorrida.
Respondeu, igualmente, ao recurso o Assistente EE Banco, S.A, Dizendo:
A. A conclusão expressa na douta sentença em crise de que os arguidos, nas declarações prestadas, admitiram, no essencial, a matéria relativa às quantias que foram creditadas na conta bancária da referida sociedade, mais admitindo ter acesso a tal conta bancária (...) não sendo concebível que os mesmos não se apercebessem que tais quantias, muito superiores às que habitualmente detinham na conta, não lhes pertenciam (...) quanto aos financiamentos que os arguidos referiram que tinham pedido ao DD, não foi apresentado qualquer documento relativo ao pedido ou aprovação dos mesmos (...) resulta da matéria de facto provada que os arguidos se apropriaram, através dos movimentos efectuados na conta bancária da sociedade FF (de que eram sócios gerentes) das quantias acima referidas, as quais conforme igualmente resultou provado, foram creditadas em tal conta em virtude de erro. Mais resulta que tal apropriação foi ilícita, na medida em que tais quantias lhes não pertenciam - aos arguidos, ou à sociedade - nem se destinavam aos mesmos (...) Mais resulta da matéria de facto provada que os arguidos quiseram efectivamente fazer suas as quantias em apreço (delas dispondo livremente) as quais sabiam não lhes pertencerem, e que o fizeram conjuntamente, por acordo entre si".
B. Relativamente à problemática da "desconsideração da personalidade jurídica", conforme exprime a douta sentença, "a mesma nem sequer se coloca", desde logo "porque a eventual responsabilidade criminal da sociedade não excluiria a dos arguidos (nos termos do disposto no artigo 11.º do CP) e também porque, independentemente de a conta em questão ser titulada por tal sociedade, o certo é que, conforme resultou demonstrado, os arguidos se apropriaram - dando-lhes o destino que entenderam, quer em seu benefício, quer para fazer face a despesas da sociedade - de quantias que se lhes tornaram acessíveis em virtude de erro, o que, nos termos acima expostos, se revela suficiente para integração do elemento objectivo do tipo criminal em apreço".
C. Acresce que, tal como ficou provado, designadamente através de prova documental e por confissão, os Arguidos geriam a conta bancária em apreço, e bem assim, os seus movimentos, tendo inclusive, aposto a sua assinatura na ficha de assinaturas da referida conta bancária.
D. Mais, quanto à gestão da sociedade FF, é de salientar que ambos os arguidos são sócios gerentes, sendo que "constam na ficha de assinaturas da referida conta bancária como representantes da Sociedade", tendo "ficado na posse de cartão multibanco e cheques", decorrendo do depoimento de …, à data gerente do balcão DD "que era geralmente o arguido CC - e não o seu pai - quem, por contacto com a testemunha, tratava dos assuntos relativos à conta bancária", pelo que não procede a argumentação dos ora arguidos de que não geriam efectivamente a sociedade, "limitando-se a ser meros vendedores", como os próprios aludem.
(…)
F. Quanto ao desconhecimento dos arguidos da situação anómala referente ao saldo da conta bancária, importa salientar que, conforme exprime a douta sentença, os arguidos "tinham acesso a tal conta, que utilizavam em pagamentos e transferências, operações essas findas as quais é sempre possível verificarem o saldo restante, e considerando ainda que os movimentos efectuados - de acordo com tais declarações, quer pelos arguidos, quer pelo pai destes ¬ envolveram quantias muito superiores às que (conforme resulta dos extractos bancários juntos aos autos) era costume movimentarem" e que "no período em causa os movimentos de tal conta se intensificaram muito, tendo designadamente ocorrido diversas transferências pela internet, findas as quais é sempre visível o saldo remanescente", pelo que é manifestamente improcedente o alegado pelos arguidos,
(…)
J. Quanto ao montante devido a título de indemnização civil, certo é que, e como os próprios confessam, os arguidos utilizaram os montantes em causa, tendo sido "levantados e gastos em pagamentos pelos arguidos", como exprime a douta sentença, bem sabendo que não lhes pertenciam e não tendo intenção de devolver, dispondo delas livremente, "afectando-as, quer a gastos pessoais, quer aos próprios da empresa de que eram sócios".
K. De facto, "no caso sub judice, tendo ficado demonstrada a responsabilidade penal dos arguidos, ora demandados, pela prática do aludido crime, mostram-se preenchidos os supra-referidos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual no que respeita ao facto, à ilicitude e à culpa. Mais resulta demonstrada a existência de um dano patrimonial correspondente às quantias de que os arguidos ilegitimamente se apropriaram, e bem assim ter tal dano sido causado pela conduta dos arguidos. Encontram-se assim igualmente preenchidos os pressupostos relativos ao dano e ao nexo causar, conforme decorre da sentença ora em crise.
L. Assim, dúvidas não restam quanto à responsabilidade penal e civil dos ora Arguidos.
M. No que concerne à legitimidade do assistente e demandante civil, como salienta a sentença ora em questão, "resulta efectivamente da certidão junta a fls. 319 e ss, relativa a acta do Conselho de Administração do Banco de Portugal, a criação do EE Banco e a transferência para este de activos e passivos do Banco DD, entre os quais se encontram, em face da sua natureza, e conforme anexos 2 e 2 A de tal acta, os respeitantes à conta bancária em causa nos autos. Uma vez que tal transmissão ocorre, conforme igualmente daí resulta, por efeito da lei, deve pois considerar-se o Banco DD substituído, na posição assumida nos presentes autos, pelo EE Banco S.A., sem necessidade de qualquer habilitação".
N. Pelo que é manifestamente improcedente todo o alegado pelo Recorrente, falta de fundamento legal ou fáctico que o suporte.
O. Assim, o presente recurso é totalmente improcedente, não padecendo a sentença em crise de qualquer reparo jurídico.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a douta sentença recorrida, para todos os efeitos legais como é de Direito e Justiça!
Nesta Instância, o Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento, devendo ser mantida na íntegra a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:
Factos Provados:
1. Os arguidos são sócios gerentes da Sociedade Comercial denominada "FF, Lda", pessoa colectiva com n.º …, com sede na Rua …. 2. A referida Sociedade é titular da conta bancária n.º … do Banco DD.
3. Tal conta bancária foi aberta em 15.01.2010, através de celebração de contrato de abertura de conta com a referida Instituição Bancária no balcão sito na Av. ….
4. Os arguidos constam na ficha de assinaturas da referida conta bancária como representantes da Sociedade.
5. Os arguidos, na qualidade de gerentes, ficaram na posse de cartão multibanco e cheques entregues pelo DD aquando da abertura da conta bancária.
6. Em 14.12.2010 o Banco DD instalou um terminal TPA numa loja pertencente à "GG", sita no Centro Comercial Colombo, em Lisboa, sendo que aquando da instalação, por lapso, em vez de associar a tal TPA a uma conta da GG, associou a tal TPA à conta bancária …pertencente à Sociedade FF, Lda.
7. Assim, por estar esse TPA associado à conta bancária da sociedade gerida pelos arguidos, foram creditadas indevidamente nessa conta bancária, nos seguintes dias, as seguintes quantias:
a. 15.12.2010 €3285,98
b. 16.12.2010 €4253,83
c. 17.12.2010 €4824,70
d. 18.12.2010 €5802,29
e. 19.12.2010 €6356,74
f. 20.12.2010 €7581,65
g. 21.12.2010 €8446,97
h. 22.12.2010 €11683,86
i. 23.12.2010 €11846,99
J. 24.12.2010 €18161,77
k. 24.12.2010 €7263,S8
l. 26.12.2010 €665,16
m. 28.12.2010 €70,74
n. 28.12.2010 €206,96
0.28.12.2010 €353,78
p, 29.12.2010 €277,79
q. 30.12.201 O €455,02
Tudo no total de € 92.174,81.
8. Ao aperceber-se do erro o Banco DD rectificou as operações bancárias, conseguindo recuperar a quantia de € 33488,78, mas nunca conseguiu recuperar o montante de € 58686,03, que entretanto, tinha sido utilizado pelos arguidos.
9. Os arguidos nunca devolveram o dinheiro (€ 58686,03) que receberam indevidamente por intermédio da conta de depósito bancário número … e que só por lapso dos serviços do DD lhes fora disponibilizado.
10. Recusaram-se a devolver tal montante, mesmo quando foram para o efeito abordados pelos representantes da lesada, alegando que não tinham culpa pelos enganos do DD, não sendo sua intenção devolvê-lo.
11. Os referidos montantes foram levantados e gastos em pagamentos pelos arguidos.
12. Os arguidos agiram voluntária e conscientemente, apropriando-se do montante elevado de € 58.686,03 (cinquenta e oito mil, seiscentos e oitenta e oito euros e três cêntimos), que de modo algum lhes era devido e que só por lapso foi creditado na conta bancária da sociedade de que eram gerentes.
13. Os arguidos fizeram seus ou da sociedade esse montante, agindo conjuntamente, sabendo que lhes não era devido nem a si nem à sociedade e que não lhes pertencia.
14. Conheciam o carácter proibido da sua conduta.
Mais se provou que,
15. Os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais.
16. O arguido BB encontra-se desempregado, realizando no entanto trabalhos esporádicos de entregas, pelos quais aufere € 30,00 diários.
17. Vive com a mulher, funcionária pública, que aufere rendimento mensal de € 800,00 a € 900,00, e uma filha de 16 anos de idade.
18. Vivem em casa própria, pagando prestação mensal de € 300,00 ao banco, pelo empréstimo contraído para sua aquisição.
19. Tem o 5° ano de escolaridade.
20. O arguido CC está igualmente desempregado.
21. Vive com a mulher, que é bancária e aufere rendimento de cerca de € 1.200,00 mensais, em casa própria desta, e uma filha de 4 anos.
22. Tem o 9.º ano de escolaridade.
Em obediência ao decidido no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, julgam-se ainda como provada a seguinte factualidade:
A) Ainda que os arguidos constassem, à data, como sócios e gerentes da referida sociedade, a verdade é que a mesma sempre foi gerida pelo pai de ambos, o Sr. HH.
B) O Sr. HH acabou por assumir a gerência de direito da empresa em Dezembro de 2012.
C) A primeira utilização do TPA instalado na loja da empresa FF, Lda., é de 17 de Dezembro de 2010.
D) Tal instalação data de 15 de Dezembro de 2010.
E) O Banco DD efectivamente entregou à GG as quantias indevidamente depositadas na conta da FF.
F) A assistente/demandante civil declarou nos autos não possuir documentação respeitante à instalação do terminal de pagamento automático na loja GG, nem documentos que fundamentem as transferências.
G) Os arguidos disponibilizaram junto do DD os documentos das habitações de ambos para que este encontrasse uma solução.
Factos não Provados:
Não resultou provado, que: 1. À data dos factos, a FF tinha um empréstimo já aprovado por parte do Banco DD para aquisição de uma loja, o qual seria financiado por tranches depositadas na conta daquela.
2. Os arguidos acreditaram sempre que todos os valores depositados e movimentados na conta bancária pertenciam à empresa e resultavam quer da própria actividade, quer do empréstimo acima referido.
Em obediência ao decidido no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, julga-se ainda como não provada a seguinte factual idade:
A) A sociedade comercial FF, Lda., não era gerida pelos arguidos.
B) A empresa já existia antes de ter sido criada formalmente, sendo gerida desde o primeiro momento pelo pai dos arguidos.
C) Que, com o objectivo de deixar um negócio para os filhos que lhes garantisse o futuro, decidiu formalizar a actividade que sempre exerceu (vender tintas e derivados), criando uma empresa, colocando ambos os filhos como sócios e gerentes da mesma.
O) Tal não significou que a gerência de facto tivesse efectivamente passado para os filhos, aqui arguidos.
P) A empresa sempre foi gerida pelo pai dos arguidos, Sr. HH, sendo os arguidos meros trabalhadores da mesma, situação que se mantinha à data dos factos alegados na pronúncia (Dezembro de 2010).
Q) Nunca os arguidos assumiram qualquer acto de gestão à data dos factos.
R) Era o Sr. HH quem controlava as contas bancárias e que fazia todos os pagamentos.
S) Os arguidos limitavam-se a assinar a documentação que lhes era entregue pelo pai quando era necessário obter as assinaturas dos mesmos para vincular a empresa.
T) Foi aberta pela empresa a conta bancária identificada no art.º 2.º da pronúncia, mas não é verdade que tal conta bancária pertença, actualmente, à assistente e demandante civil.
U) Ainda que na referida conta bancária conste como utilizadores os arguidos, quem fazia a gestão da mesma era o pai de ambos, sendo ele a pessoa que ordenava a determinava todos os pagamentos através da referida conta bancária.
V) A empresa FF, Lda. procedeu à instalação do TPA na sua loja, por insistência do próprio Banco DD
W) Quando o Sr. HH é confrontado, em 29.12.2010, com um saldo, relativamente elevado, na conta, desloca-se nessa data a um balcão do Banco DD convencido que tal saldo já resultava do financiamento solicitado, solicitando informações mais detalhadas sobre o referido financiamento.
X) Foi então informado de que os valores existentes na conta não resultavam de nenhum financiamento.
Y) O Sr. HH tentou perceber o porquê da conta da empresa ter aquele saldo, despoletando assim a situação.
Z) Até dia 29 de Dezembro de 2010,nenhum dos sócios tinha conhecimento de que efectivamente poderiam estar a ser transferidos valores monetários para a conta da empresa que não fossem devidos.
AA) Foi no dia 29 de Dezembro de 2010 que a situação foi detectada, e tal aconteceu por acção do Sr. HH, e não por qualquer comportamento do Banco DD.
BB) Quando foram chamados pela entidade bancária para uma reunião, os mesmos, para além de alegarem que desconheciam por completo a situação, demonstraram sempre, e porque são pessoas de bem, interesse em resolver a mesma,
CC) Os arguidos desconheciam que a empresa estava a usar dinheiro que supostamente não lhe pertencia.
DD) Os arguidos desconheciam assim que:
- na conta bancária da empresa estivessem depositados valores bancários que não pertencessem à empresa;
- que todos os pagamentos que entretanto foram efectuados não resultavam de activos da empresa;
Relativamente aos factos, alegados na contestação dos arguidos, e que o douto Acórdão do Tribunal da Relação manda incluir na presente sentença - julgando-os como provados ou não provados, apenas não se tomou posição quanto aos seguintes, por desnecessidade, pelos motivos que se indicam:
- ponto 39.º da contestação: revela-se desnecessário, em face do teor do ponto 6° dos factos provados;
- ponto 72.º da contestação: revela-se desnecessário, por tal factualidade constar já da lista dos factos julgados não provados;
- ponto 74.º da contestação: revela-se desnecessário, por corresponder à mera negação do facto julgado provado e descrito sob o n.º 10.
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
(…)
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Da leitura das conclusões aqui formuladas pelos recorrentes decorre que se pretende quer o reexame da matéria da matéria de facto, quer o reexame da matéria de direito.
Conhecendo, como conhece, a Relação de facto e de direito, de harmonia com o que se dispõe no art.º 428.º, do Cód. Proc. Pen., nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude cognitiva pretendida pelos aqui recorrentes.
Porém, antes de nos adentrarmos na análise das sobreditas questões, teremos de iniciar o conhecimento do recurso por outras matérias, mormente aquelas que venham respeitar à estabilidade do objecto do processo, v.g. nulidades ou outras questões, digamos, prévias.
1. E uma dessas questões prende-se em saber se a Sentença em crise é, ou não, nula, por violação do que se dispõe no art.º 379.º, n.º 1, al.ª c), do Cód. Proc. Pen.
Tudo por, em seu entender, se ter nessa peça processual omitido pronunciamento sobre o facto alegado sob o art.º 39.º, da contestação.
Cumpre apreciar e decidir.
O aqui impetrante abrigou sob o ponto 39.º da sua contestação o seguinte:
39º
Aliás, não existe nenhum documento nos autos que comprove o alegado sob o artigo 6º da pronúncia, isto é, que em 14 de Dezembro de 2010 foi instalado pelo DD um TPA na GG sita no Centro Comercial Colombo.Sobre tal temática veio dar-se como assente sobre o ponto 6., dos factos provados o que se segue:
6. Em 14.12.2010 o Banco DD instalou um terminal TPA numa loja pertencente à "GG", sita no Centro Comercial Colombo, em Lisboa, sendo que aquando da instalação, por lapso, em vez de associar a tal TPA a uma conta da GG, associou a tal TPA à conta bancária … pertencente à Sociedade FF, Lda.
Dando-se nota na Sentença sindicada do seguinte:
- Ponto 39° da contestação: revela-se desnecessário, em face do teor do ponto 6° dos factos provados;
Como consabido, é a acusação, que delimita o âmbito do processo e bem assim os poderes de cognição do Tribunal, estatui-se no art.º 283.º, do Cód. Proc. Pen., quais os factos que devem integrar tal peça processual. Dizendo no seu n.º 3, al.ª b), que a acusação contém, sob pena de nulidade:
- A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
Basta atentar no vertido no art.º 39.º, da contestação para se dar nota de não fazer parte dos factos a que se reporta o citado preceito legal e, em consequência, se ter de concluir pela total irrelevância do aí alegado para a boa decisão da causa.
Sendo que aí se contém uma referência a um meio de prova, e tão só.
Pelo que, e sem curar de outros considerandos, não é de acolher a pretensão formulada pelos recorrentes.
2. Mais entendem que o Ministério Púbico não tinha qualquer legitimidade para ter exercido a acção penal contra os Srs. BB e CC, como pessoas jurídicas individuais, já que não estavam preenchidos os requisitos legais e factuais para fundamentar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que veio fundamentar uma acusação contra pessoas individuais em vez se ser acusada a empresa FF, violando-se dessa forma o artigo 11.º, do Código Penal.
Compulsados os autos dá-se nota de que a presente questão já havia sido suscitada pelos arguidos quando vieram requerer a abertura da instrução, cfr pontos 3.º, 4.º, 5.º e 6.º.
Merecendo a mesma questão apreciação – fundamentada - por parte do M.mo Juiz de Instrução, vindo-se concluir no sentido de que “(…) nada há que obste à responsabilização penal dos arguidos, in casu, caso se verifiquem os elementos típicos subjectivo e objectivo do crime que lhes vinha assacado”.
Esta decisão não foi objecto de impugnação por parte dos aqui impetrantes; limitando-se a repeti-la em sede de contestação.
O que quer significar que sobre a predita questão se formou caso julgado formal, não sendo possível aos arguidos vir repetir a mesma, nem o Tribunal dela voltar a conhecer, nos moldes mencionados.
Em sentido idêntico vemos o Acórdão do Tribunal Constitucional, de 31 de Outubro de 2011, no Processo n.º 520/2011, onde se deu nota de que não se proíbe que o juiz do julgamento determine a extinção do procedimento criminal, não prosseguindo a audiência de julgamento, quando ainda em fase introdutória tenha ajuizado que os factos constantes do despacho de pronúncia não têm relevância criminal; o que se proíbe é que o juiz de julgamento, nessa fase, possa sequer efectuar uma tal avaliação, devendo apenas decidir pela condenação ou absolvição do Réu, após realizada a produção de prova e alegações, e fixados os factos que se provaram na audiência de julgamento.
Esta limitação dos poderes do juiz de julgamento tem como fundamento um reconhecimento da autoridade do caso julgado formal. Tendo já sido decidido pelo juiz de instrução criminal, por decisão transitada em julgado proferida nesse processo, que o arguido deve ser submetido a julgamento pelos factos constantes do despacho de pronúncia, entende-se que o juiz do julgamento não pode reponderar a relevância criminal dos factos imputados ao arguido, com a finalidade de emitir um segundo juízo sobre a necessidade de realização da audiência de julgamento.
A autoridade do caso julgado formal, que torna as decisões judiciais, transitadas em julgado, proferidas ao longo do processo, insusceptíveis de serem modificadas na mesma instância, tem como fundamento a disciplina da tramitação processual. Seria caótico e dificilmente atingiria os seus objectivos o processo cujas decisões interlocutórias não se fixassem com o seu trânsito, permitindo sempre uma reapreciação pelo mesmo tribunal, nomeadamente quando, pelos mais variados motivos, se verificasse uma alteração do juiz titular do processo.
Termos são em que se não acolhe o pretendido pelos aqui impetrantes.
3. Da leitura das conclusões formuladas pelos arguidos/recorrentes parece decorrer a alegação de que o Tribunal incorreu na prática de uma nulidade cominada nos art.ºs 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al c), ambos do Cód. Proc. Pen., por ter omitido pronunciamento sobre a responsabilidade civil e criminal de cada um dos arguidos.
Não aceitando que ambos fossem colocados no mesmo nível.
Para dilucidar tal questão, importa ter em linha de conta que aos aqui arguidos/recorrentes foi imputada a prática, em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Cód. Pen.
Diz-se no artigo 26º do Cód. Pen., que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Como se vem entendendo, consideram-se como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes:
- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);
- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;
- o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.
Como se escreveu no Ac. S.T.J., de 07-11-2007 , no processo 07P3242, a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.
A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.
O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e, na execução de tal acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida.
E prossegue, quando intervêm vários agentes podem distribuir-se os vários elementos por partes: cada um deve tomar parte em algum dos três âmbitos de domínio, mesmo quando um configura e outros executam; na medida em que o titular do domínio do facto formal não está dominado por um autor mediato, também nele reside o domínio do facto.
Na lição do Professor Germano Marques da Silva, é co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros». Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum.[1]
Sendo que o planeamento de um crime por várias pessoas reunidas em conjunto constitui uma decisão colectiva que responsabiliza cada uma das pessoas intervenientes. Assim, tendo havido lugar à execução do plano criminoso ou simples começo de execução, serão responsáveis como co-autores do crime todas as pessoas que participem na elaboração do plano[2].
No dizer de Paulo Pinto de Albuquerque, no caso de co-autoria aditiva, em que os agentes realizam conjuntamente o facto, mas não se apura qual dos agentes praticou o facto que determinou o resultado lesivo, o facto é imputável a todos a título consumado e doloso…[3]
Se bem lemos a actividade probatória levada a cabo pelo Tribunal a quo não deixou este de se pronunciar sobre todos os itens conducentes à conclusão de que os arguidos agiram em co-autoria.
Nem deixou de o fazer, mesmo não logrando apurar qual o contributo de cada um dos arguidos na comparticipação criminosa.
Contributo, porém, que a defesa não esclarece, como bem decorre do por si tecido sob os pontos 52.º a 55.º, da sua contestação.
Não podendo, desta feita, merecer acolhimento a pretensão formulada pelos arguidos/recorrentes.
· Quanto ao reexame da matéria de facto.
Como consabido, por duas vias se pode vir questionar a matéria de facto acolhida pelo tribunal recorrido, a saber:
-uma, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., a que se convencionou chamar de revista alargada;
-outra, através da impugnação ampla da matéria de facto, de harmonia com o que se dispõe no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo diploma adjectivo.
Na primeira situação, estamos perante a arguição dos vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, que, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[4]
Na segunda situação, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Ao nível da impugnação da matéria de facto constata-se que os aqui impetrantes pretende ver alterada vária factualidade, que enumeram, que, e sempre em seu entender, deveria ter sido considerada como não provada, com recuso à chamada revista alargada, visando o conhecimento dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.
E um dos vícios que entendem contaminar a Decisão revidenda é o da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Vício que ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe quando o tribunal deixe de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídico-criminal, pressupondo a existência de factos constantes dos autos ou derivados da causa que ainda seja possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.
Sendo que tal insuficiência resultado tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe; não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiriam alcançar a solução legal e justa.[5]
Ou como entendem Simas Santos e Leal Henriques, a al. a), do n.º2, do art.º 410.º, do Cód. Proc. Pen., refere-se á insuficiência que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal de factos alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos, que sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.
Tal vício consiste na lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega á conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.[6]
Convém notar que o analisado vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência.
Desde logo entendem que não ficou demonstrado [já que não resulta da decisão recorrida] que os ora recorrentes, enquanto pessoas individuais, tivessem tido conhecimento objectivo que entre os dias 15 e 29 de Dezembro de 2010, tivessem sido depositadas indevidamente na conta bancária da empresa FF as quantias monetárias identificadas no ponto 7.º dos factos dados como provados.
Como entendem não estar demonstrado nos factos provados o elemento subjectivo do tipo – a intenção de querer ficar com o que, de forma fortuita, chegou à sua posse.
Porquanto, em seu entender, não basta dizer que os arguidos não devolveram o dinheiro (ou parte dele), e que se recusaram a devolver quando para tal foram abordados (factos 9 e 10 dados como provados).
Necessário seria sempre dar como provado que, estando em condições de proceder á devolução das quantias que, de forma fortuita, foram parar á sua posse, decidiram não o fazer.
Como mencionado, os aqui arguidos/recorrentes mostram-se pronunciados pela prática, em co-autoria material, de um crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Cód. Pen.
Diz-se em tal normativo que quem se apropriar ilegitimamente de coisa ou animal alheios que tenham entrado na sua posse ou detenção por efeito de força natural, erro, caso fortuito ou por qualquer maneira independente da sua vontade é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Tendo em conta a sua inserção sistemática – Livro II, Título II, Capítulo II, do Código Penal – temos que o bem jurídico tutelado pela incriminação é a propriedade.
Tratando-se de um crime de dano – quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido – e de um crime de resultado – quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
Punindo-se no tipo em presença a apropriação ilegítima das coisas que entrem na posse ou detenção de alguém que não seja o seu proprietário por efeito de força natural, erro, caso fortuito ou por qualquer maneira independente da sua vontade.
O objecto da acção é, assim, uma coisa móvel alheia.
A coisa deve entrar na posse ou detenção do agente sem que ele tenha contribuído para esse efeito
Sendo que a apropriação há de resultar da prática de um ou mais actos concludentes do agente, de que resulte inequivocamente a intenção do agente de fazer sua a coisa.
Do lado subjectivo, trata-se de um crime doloso, admitindo-se qualquer modalidade de dolo.[7]
Deu-se assente nos autos que
6. Em 14.12.2010 o Banco DD instalou um terminal TPA numa loja pertencente à "GG", sita no Centro Comercial Colombo, em Lisboa, sendo que aquando da instalação, por lapso, em vez de associar a tal TPA a uma conta da GG, associou a tal TPA à conta bancária … pertencente à Sociedade FF, Lda.
7. Assim, por estar esse TPA associado à conta bancária da sociedade gerida pelos arguidos, foram creditadas indevidamente nessa conta bancária, nos seguintes dias, as seguintes quantias:
a. 15.12.2010 €3285,98
b. 16.12.2010 €4253,83
c. 17.12.2010 €4824,70
d. 18.12.2010 €5802,29
e. 19.12.2010 €6356,74
f. 20.12.2010 €7581,65
g. 21.12.2010 €8446,97
h. 22.12.2010 €11683,86
i. 23.12.2010 €11846,99
J. 24.12.2010 €18161,77
k. 24.12.2010 €7263,S8
l. 26.12.2010 €665,16
m. 28.12.2010 €70,74
n. 28.12.2010 €206,96
0.28.12.2010 €353,78
p, 29.12.2010 €277,79
q. 30.12.2010 €455,02
Tudo no total de € 92.174,81.
8. Ao aperceber-se do erro o Banco DD rectificou as operações bancárias, conseguindo recuperar a quantia de € 33488,78, mas nunca conseguiu recuperar o montante de € 58686,03, que entretanto, tinha sido utilizado pelos arguidos.
9. Os arguidos nunca devolveram o dinheiro (€ 58686,03) que receberam indevidamente por intermédio da conta de depósito bancário número … e que só por lapso dos serviços do Banco DD lhes fora disponibilizado.
10. Recusaram-se a devolver tal montante, mesmo quando foram para o efeito abordados pelos representantes da lesada, alegando que não tinham culpa pelos enganos do Banco DD, não sendo sua intenção devolvê-lo.
Quanto à pretendida individualização da conduta de cada um dos arguidos/recorrentes remete-se para o que supra se referiu sobre tal temática, nada obstaculizando a que o Tribunal viesse concluir do modo que os autos patenteiam - a imputação da conduta criminosa aos arguidos, em co-autoria.
Quanto ao elemento subjectivo não tem razão de ser o alegado pelos aqui impetrantes, quando pretendem que faça parte de tal elemento típico a circunstância de que estando em condições de proceder á devolução das quantias que, de forma fortuita, foram parar á sua posse, decidiram não o fazer.
O que nos convoca uma outra questão e se prende, não com o elemento subjectivo do tipo, antes com a consumação do crime.
Como refere José António Barreiros, neste tipo de ilícito a apropriação pertence ao plano dos actos materiais exigíveis para a perfeição do crime. Perante a coisa o agente haverá de praticar actos que evidenciem a apropriação ilegítima.[8]
Pelo que o crime consuma-se quando a coisa sai da esfera de domínio do titular inicial e o agente adquire um mínimo de estabilidade no domínio de facto correspondente ao seu empossamento, uma estabilidade que lhe assegure uma possibilidade plausível de fruição e disposição da coisa apropriada[9].
Ora, atenta a matéria vertida nos pontos 9. e 10., resulta provado o elemento subjectivo do tipo legal de crime de apropriação ilegítima.
Como se tem de concluir pela consumação do crime quando os arguidos passaram a dispor da quantia de que ilegitimamente se apropriaram e não a devolvendo ao seu legítimo dono.
Se se quis repor a quantia, tal facto poderia ter importância nos autos, v.g., para efeitos do que se dispõe no art.º 206.º, do Cód. Pen.
Ora, tal não sucedeu, sendo inútil a consideração dos documentos a que se referem os aqui impetrantes e juntos aos autos a fls 544 a 552 dos autos, mormente o de fls. 552, em que se exige o pagamento da totalidade da dívida, no prazo de oito dias, mais concretamente até ao dia 09 de Março de 2011.
Como de quaisquer considerandos sobre a incapacidade económica dos arguidos/recorrentes e que os impediu, segundo referem, de devolverem as quantias de que se apropriaram.
Veja-se que há muito se tinha consumado o crime dos autos, valendo aquela interpelação como forma de fazer extinguir o procedimento criminal, o que nunca se logrou.
Para lá de que os recorrentes nada devolveram ao legítimo dono da quantia em apreço nestes autos.
Importa reter, como referido supra, que o vício em análise se não confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência.
Neste particular se inscreve o alegado pelos aqui impetrantes ao querem ver alterados pontos da matéria de facto provada que explicitam - ponto 7.º, em contraposição ao por si alegado sob os art.ºs 39.º e 43.º, da contestação e documentos juntos aos autos a fls. 26 e 47, e ponto 10., em contraposição ao alegado sob os art.ºs 77.º e 78.º, da contestação.
Sendo distinta a facticidade vertida sob o ponto 10.º, dos factos provados e na al.ª G). Referindo-se a facticidade contida nesta alínea a momento ulterior ao cometimento do delito em presença e a pretensa vontade de restituir a quantia de que ilegitimamente se apropriaram.
Como se inscreve nesse particular a questão que suscitam referente à al.ª C), dos novos factos provados.
O bastante para que se conclua pela não existência na Sentença revidenda do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Mais entendem que outro vício que se reflecte na Sentença revidenda é o do erro notório na apreciação da prova.
Como sabido, ocorre o predito vício quando existe um erro de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.
As provas revelam claramente num sentido e a decisão recorrida extrai ilações contrárias, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto ou excluindo dela algum elemento.
Trata-se, assim, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se passou, provou ou não provou.
Existe um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Não se podendo incluir no erro notório na apreciação da prova sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/ efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.º 127.º- do Cód. Proc. Pen.
Ou dito de outro modo, o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao vício do erro notório sobre matéria de facto.[10]
Na perspectiva dos recorrentes os factos tidos como provados sob os pontos 1 a 14 e ainda os novos factos elencados sob as alíneas A), B) e G) não poderem conduzir à conclusão que deles retirou o Tribunal ou seja, à sua condenação pelo crime de que vinham pronunciados.
Porquanto, dos preditos factos não resulta que tivessem tido conhecimento da existência dos depósitos na sua conta, provenientes, alegadamente, de um TPA instalado na GG, quando os mesmos ocorreram.
Antes pelo contrário, resulta do facto n.º 8 dado como provado que à data do alegado conhecimento da situação (29/12/2010), existia um saldo na conta da empresa FF, no montante de € 33488,78, o que significa que, e partindo dos pressupostos da condenação, que os arguidos não tiveram conhecimento que entre os dias 15 e 29 de Dezembro de 2010, estavam a ser creditados na conta bancária da empresa valores que, alegadamente, nãos lhe pertencia.
É que a terem conhecimento da situação, e querendo ficar com aquilo quer alegadamente, não lhes pertencia, porque não movimentaram, ou levantaram tal montante, quando tiveram todo o tempo para tal?
Feito este excurso argumentativo, importa concluir que os aqui recorrentes confundem o vício do erro notório na apreciação da prova com a conclusão de direito que o Tribunal veio retirar dos factos dados como provados.
Razão bastante, e sem curar de outros considerandos, para que se venha concluir que a Sentença revidenda não padece do analisado vício.
Mais entendem padecer a Sentença recorrida do vício da contradição insanável da fundamentação.
Porquanto, o Tribunal dá como provado sob a alinha A) dos novos factos, que quem geria a empresa FF era o pai dos arguidos, Sr. HH.
Contudo, sob as alinhas A), B), D) E) F) G) e J) dos novos factos dados como não provados, diz que afinal não era o pai dos arguidos, Sr. HH, quem geria a empresa.
Tal vício ocorre quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada, ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face á colisão entre os fundamentos invocados; Há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos, quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si de forma a excluírem-se mutuamente.
Ainda segundo os mesmos autores, só existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, for de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados[11].
Existe contradição insanável da fundamentação quando seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade entre /de todos os factos provados.
Sendo que o predito vício só é de relevar quando seja insanável e cumulativamente resulte to texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Trata-se, no fundo de um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Do cotejo do facto vertido sob a al.ª A) dos factos provados, com os vertidos sob as alíneas A), B) – e ora – O), P), Q), R) e S), resulta, prima facie, existir contradição entre a materialidade constante da alínea A) dos factos provados com o vertido nas restantes alíneas dos factos não provados.
Porém, se se atentar no vertido no ponto O) dos factos não provados em conexão com o facto dado como provado sob a alínea B) dos factos provados, vemos que a contradição existe, mas não se perfila como insanável, antes sanável.
E contendo os autos os elementos bastantes, importa sanar tal contradição, aditando-se á alínea A) dos factos provados a existência de uma gerência de facto da sociedade por parte do pai dos aqui arguidos.
Passando a alínea A) dos factos a ter a seguinte redacção:
Ainda que os arguidos constassem, à data, como sócios e gerentes da referida sociedade, a verdade é que a mesma sempre foi gerida de facto pelo pai de ambos, o Sr. Mário Miguel Rosado Ferreira.
Assim se sanando a contradição existente entre as mencionadas alíneas.
Também com recurso à impugnação ampla da matéria de facto, art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do Cód. Proc. Pen., pretendem os recorrentes ver alterada factualidade dada como provada que, em seu entender, deveria ter sido considerada como não provada.
Importa reter que nesta situação se não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
Não se pressupondo, pois, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa. [12]
Não se estando perante um novo julgamento do objecto do processo, mas antes perante um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo.
E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.
Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova -cfr, art.º 127.º, do Cód. Proc. Pen; Livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art.º 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.
Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.
A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.
Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar. Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Entende o aqui recorrente que o tribunal recorrido devia ter tido decisão diametralmente oposta àquela que veio tomar no que concerne à matéria de facto vertida sob os pontos 10.º, 12.º, 13.º e 14.º, e dessa feita, serem absolvidos com crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal, pelo qual vieram sofrer condenação.
Antes do mais, importa reter que quando o recorrente funde o seu recurso na circunstância de se estar perante uma deficiente percepção dos depoimentos, importa saber se a gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência permite o controlo, pelo tribunal superior, da conformidade da decisão com as afirmações produzidas em audiência; mas não substitui a plenitude da comunicação que se estabelece na audiência pública com a discussão cruzada dos meios de prova, a oralidade e imediação, no confronto dialéctico dos depoentes por parte dos vários sujeitos processuais, no exercício do contraditório, na discussão cruzada levada a cabo na plenitude da audiência, pública, de discussão e julgamento.
Daí que, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, só os princípios da oralidade e da imediação permitem avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Só eles permitem, por último, uma plena audiência desses mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso[13].
Pelo que, o tribunal de recurso, em tal situação, só pode afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.º 374º, n.º 2 do CPP[14].
Se bem lemos o explanado pelos recorrentes e tendo sempre em linha de conta a transcrição por si levada a efeito, não vemos como se possa reclamar uma alteração da redacção dos enunciados pontos da matéria de facto tidos como provados.
Importa referir, se questionam a quem pertenciam os valores que foram depositados na conta da empresa, o que é facto é que não põem em causa que os mesmos à empresa não pertenciam.
Pois, para lá de terem assumido a dívida e só não a pagando por não terem capacidade económica para tanto e de uma só vez, como lhes fora exigido, como reconhecem ao longo da sua motivação de recurso, ver págs. 13 a 16.
Para se aclarar que face às quantias depositadas e que o ponto 8.º da matéria dada como provada dá nota, nunca poderia serem tidas como “tranches” de um empréstimo que haviam solicitado ao BES, tempos antes, cfr. art.ºs 66.º e 67.º, da sua contestação. Empréstimo, aliás, como resulta do ponto 1) dos factos não provados, nunca existiu.
Sendo que a conta da empresa, como referem no art.º 59.º, da sua contestação, até serem efectuados tais depósitos nunca atingiu um saldo da grandeza que veio atingir em razão desses depósitos, o que irremediavelmente leva a concluir que tais valores nunca poderiam ser sua pertença, impondo-se a sua devolução. Devolução que nunca teve lugar nos moldes exigidos pelo Banco DD.
E face ao que se mencionou sobre a consumação do crime, despicienda se mostra toda a argumentação em contrário.
Razão pela qual somos levados a concluir que os elementos de prova que indica não impõem uma outra decisão, apenas permitem uma outra decisão, limitando-se, pois, os recorrentes a por em causa a forma como o tribunal recorrido formou a sua convicção.
A qual poderia vir a ser objecto de modificação por parte do Tribunal de recurso, caso esta se fundasse em provas ilegais ou proibidas ou contra a força plena de certos meios de prova ou afrontasse de forma manifesta as chamadas regras da experiência comum.
Nada do acabado de tecer é posto em causa pelo aqui recorrente, antes e tão só que não valorou correctamente os depoimentos prestados, e que indicaram.
Como retro se deixou expresso, não é sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Face ao que vem sendo tecido e mostrando-se a fundamentação de facto bem elaborada, já que de acordo com os ditames legais, e conduzindo a mesma à conclusão que dela retirou o tribunal recorrido, não vemos como seja possível vir-se a deferir o pretendido pelos recorrentes e concluir pela existência de erro de julgamento, como pretendido.
Cabe, de pronto, decidir se o Tribunal violou o princípio in dubio pro reo, como referem os recorrentes.
Como é sabido, tal princípio é o correlato processual do princípio de presunção de inocência do arguido, princípio com dignidade constitucional, como decorre do art.º 32.º, n.º1, da C.R.P.
Constituindo um princípio probatório segundo o qual a dúvida em relação á prova da matéria de facto deve ser sempre valorada favoravelmente ao arguido.
Para lá de ser uma garantia subjectiva, o princípio deve ser visto e entendido como uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza absoluta sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Sobre o sentido e conteúdo do princípio em apreço, damos a palavra ao Prof. Figueiredo Dias, ao referir que á luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitam ao facto criminoso, quer á pena) que, apesar de todas a prova recolhida, não possam se subtraídos “á dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como “ provados”. E, se por um lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias á decisão, logo se compreende que a falta delas não possa de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova- não permitindo nunca ao juiz como se sabe, que omita a decisão- tem de ser sempre valorada a favor do arguido[15].
Ainda na lição do Mestre, o princípio in dubio pro reo aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpa e de exclusão da pena, bem como às circunstâncias atenuantes.
Em todos estes casos a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir á consequência imposta no caso de se ter logrado a prova da circunstância favorável ao arguido[16].
Pelo que o princípio em causa só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido [17].
Ora, face ao que vem sendo tecido e o modo como foi suscitada a questão em análise é de concluir ter o tribunal a quo obtido uma convicção plena e segura, já que subtraída a qualquer dúvida razoável sobre a ocorrência dos factos.
Torna-se, assim, imodificável por este tribunal a matéria de facto considerada pela Sentença recorrida.
Da factualidade tida como provada dela resulta a prova dos elementos objectivos e subjectivo do crime de apropriação ilegítima, p. e p. pelo art.º 209.º, n.º 1, do Código Penal.
Devendo, em consequência, os arguidos ser condenados pela prática do mesmo crime enquanto seus co-autores materiais, como bem o decidiu a Sentença sob censura.
Por fim, a falta de ilegitimidade do demandante civil.
O Tribunal a quo tratou da questão em análise, tendo concluído, de forma fundamentada, pela legitimidade do aqui demandante civil.
Referindo, a respeito, que resulta efectivamente da certidão junta a fls. 319 e ss, relativa a acta do Conselho de Administração do Banco de Portugal, a criação do EE Banco e a transferência para este de activos e passivos do Banco DD, entre os quais se encontram, em face da sua natureza, e conforme anexos 2 e 2 A de tal acta, os respeitantes à conta bancária em causa nos autos.
Uma vez que tal transmissão ocorre, conforme igualmente daí resulta, por efeito da lei, deve pois considerar-se o Banco DD substituído, na posição assumida nos presentes autos, pelo EE Banco, S.A., sem necessidade de qualquer habilitação.
Assim, e porque a ilegitimidade invocada pelos arguidos se referia ao Banco DD, em face do exposto, resulta a mesma prejudicada, nada havendo a decidir quanto a tal questão.
Os aqui recorrentes nada adiantam e que contrarie o decidido, antes se limitando a referir o por si já anteriormente mencionado.
Quanto à condenação no pedido civil e tendo em conta a conclusão retirada retro quanto à imodificabilidade da matéria de facto, importa concluir mostrarem-se reunidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, impondo-se a condenação dos aqui arguidos/demandados civis e nos moldes em que o foram.
Sendo nestes vectores que os arguidos/recorrentes fundam o seu recurso, importa concluir pelo seu naufrágio.
Termos são em que Acordam em negar provimento ao recurso e, em consequência, Decidem:
1. Alterar a alínea A) dos factos provados e nos moldes mencionados;
2. No mais, manter, nos seus precisos termos a Sentença recorrida.
Custas pelos arguidos, fixando-se em 4 Ucs a taxa de justiça, a suportar por cada um dos arguidos.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 8 de Maio de 2018
José Proença da Costa (relator)
António Clemente Lima
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[1] Ver, Direito Penal Português, vol. II, págs. 282-283.
[2] Ver, Ac. S.T.J., de 28 de Outubro, de 1993, no Processo n.º 44499, 3.ª Secção.
[3] Ver, Comentário do Código Penal, págs. 123.
[4] Ver, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, págs. 729 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 72.
[5] Ver Acs. S.T.J., de 18.11. 1998, no processo n.º855/98 e de 14.11.1998, no processo n.º588/98.
[6] Cfr. Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 737 e Recursos em Processo Penal, págs. 69.
[7] Ver, Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, págs 576-577.
[8] Ver, Crimes contra o Património, págs. 135-136.
[9] Ver, Acórdão da Relação de Coimbra, de 08.05.2013, no Processo n.º 6348/10.9TDLSB.C1.
[10] Ver, Ac. S.T.J., de 15.06.86, no B.M.J., 450-464, Ac. S.T.J., de 26.03.98, no Processo n.º1483/97 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 74.
[11] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in ob.cit., pags.72-73.
[12] Ver, Acs. S.T.J., de 14.03.2007, no Processo n.º21/07 e de 23.05.2007, no Processo n.º1498/07.
[13] Cfr. Direito Processual Penal, I, págs.233-234.
[14] Ver, Ac. Rel. Coimbra, de 14.07.2010, no Processo n.º 108/09.
[15] Ver, Direito de Processo Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, págs. 35.
[16] Ver, Direito Processual Penal, págs. 215.
[17] Cfr., Ac. S.T.J., de 18.03.98, no Processo n.º 1543/97.