Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
319/06-1
Relator: DOMINGOS DUARTE
Descritores: CO-AUTORIA
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
Data do Acordão: 04/18/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário:
«I – Nos crimes cometidos em co-autoria o recurso de um dos arguidos, desde que não fundado em motivos estritamente pessoais, aproveita aos demais.
II – Havendo documentação dos actos da audiência (gravação das provas produzidas), mesmo que o recurso sobre matéria de facto não obedeça, na sua plenitude, aos requisitos consignados nos n.º 3 e 4, do art. 412º, do CPP, o tribunal de 2ª instância não fica impedido de aferir da valoração que dos depoimentos foi feita.
III – O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada só ocorre quando se formula incorrectamente um juízo, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão de direito.
IV - No crime de tráfico de estupefacientes o grau de ilicitude dos factos é referenciado pela quantidade e espécie dos produtos detidos.
V – A detenção, por um delinquente primário, de cerca de 90 g. de heroína e de cerca de 30 g. de cocaína, produtos estes destinados à venda, não revela um negócio de grande tráfico e, nessa medida, a aplicação de uma pena de 9 anos de prisão é manifestamente desajustada, por excessiva.»
Decisão Texto Integral:
Acordam, em audiência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.


I – No âmbito do processo comum colectivo n.º …, do ..º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de… foi imputada aos arguidos JTM e SRM a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas a tal diploma legal.
***

II – Realizado o julgamento foi, por acórdão de 23/11/2005, para além do mais, decidido julgar a acusação procedente e, em conformidade, condenar os mencionados arguidos JTM e SRM pela prática, como co-autores materiais, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas a tal diploma legal, na pena de 9 (nove) anos de prisão cada um deles.
***

III – Inconformado com a decisão dela recorreu o arguido SRM extraindo da respectiva motivação do recurso as seguintes (transcritas) conclusões:
a) Analisado a decisão recorrida, verifica-se que a matéria de facto provada pelo Tribunal "a quo" é insuficiente para a decisão;
b) Conclui-se que, não é verdade que o ora recorrente tenha praticado os seguintes factos:
1. No dia 1 de Outubro de 2004, pelas 11 horas e 35 minutos, no Sítio do … na estrada de … - …, os arguidos encontravam-se junto do veículo de marca "…", modelo "…", de cor preta e matrícula … quando foram abordados por agentes da GNR de ….
2. Nessa altura os arguidos traziam, consigo, um saco de plástico de cor azul com os dizeres "Seaside".
3. O saco continha 194 pacotes que tinham no seu interior um total de 92,493 gramas de heroína e 26 pacotes que tinham no seu interior um total de 31,128 gramas de cocaína.
c) Conclui-se que, conforme consta nas declarações de todos os MILITARES DA GNR, o ora recorrente não era pessoa conhecida no mundo do tráfico, bem como o ora recorrente, NÃO SE ENCONTRAVA JUNTO DO CARRO, NEM NO CARRO, quando o produto foi apreendido no carro onde se encontrava o outro co-arguido e o ora recorrente encontrava-se dentro do café, onde se encontrava o outro co-arguido e que o mesmo terá saído do referido café para saber o que se estava a passar.
d) Conclui-se que, foi também declarado pelo co-arguido JTM que nas suas declarações referiu ser ele o detentor do produto estupefaciente e que o ora recorrente nada sabia sobre o produto estupefaciente que se encontrava o veículo automóvel.
e) Como não aparece nenhuma testemunha a declarar que adquiriu produto estupefaciente ao ora recorrente, tendo a única testemunha – toxicodependente – inquirida nos autos, o JF, referiu que os ora arguidos já se encontravam naquele sítio há algum tempo, num local que é conotado com o tráfico de estupefacientes.
f) Conclui-se, que o Tribunal "a quo" condenou o ora recorrente a uma pena de 9 anos de prisão, referindo, basear a sua decisão pelas regras da experiência comum.
g) Ora será que o ora recorrente não sabendo do saco em que se encontrava o produto estupefaciente, bem como, basta uma testemunha referir que era uma zona de tráfico, quando o co-arguido referiu que o produto estupefaciente era seu e que o ora recorrente nada sabia relativamente ao produto apreendido, conforme o Tribunal "a quo" deu como provado?
h) Tal interpretação, vai contra as mais elementares normas de direito, substantiva e processual existentes na nossa ordem jurídica.
i) Conclui-se que, não ficou provado, que o ora recorrente DETIVESSE, VENDESSE, TRANSPORTASSE o produto estupefaciente apreendido.
j) Existe manifesta insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito que foi tomada, por a prova colhida, que não consente, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado;
k) É notória, que a factualidade dada como provada, não permite esta condenação, mas sim conduzindo, irremediavelmente à sua ABSOLVIÇÃO.
I) Para imputar um crime de tráfico de estupefacientes, tem de existir a prova de que o agente estava detinha o referido produto.
m) Ora, a detenção é o aquele que exerce o poder de facto sobre determinada coisa.
n) Por toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como as que constam dos autos, não há nenhuma prova que conduza, à detenção daquele produto estupefaciente, pelo ora recorrente.
o) Refere a lei que é punido com um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo n.° do artigo 21 do DL 15/93 de 22/01, quem, sem estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver plantas, substâncias compreendidas nas tabelas anexas, se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade daquelas plantas, substâncias ou preparações.
p) No caso vertente, não há prova que o ora recorrente estivesse na posse de qualquer produto estupefaciente.
q) Perante tal factualidade, forçoso é concluir que o elemento objectivo da supracitada tipologia legal não se mostra preenchido, pois o ora recorrente não detinha o produto estupefaciente.
r) Bem como não está preenchido o elemento subjectivo, ou seja, o ora recorrente não tinha qualquer conhecimento da existência do produto estupefaciente existente no carro, que nem estava consigo.
s) Não estão verificados os elementos constitutivos do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes, uma vez que o ora recorrente não estava na posse do produto estupefaciente, não integrando qualquer acção delituosa de detenção.
t) Conclui-se que existe erro notório na apreciação da prova, conduzindo à absolvição do ora recorrente do crime de tráfico de estupefacientes.
u) Conclui-se que o Tribunal "a quo" tem de concretizar quais os factos constantes da acusação que são imputados ao arguido, tendo por base a prova produzida em sede de audiência de julgamento e a prova constantes dos autos.
v) E essa especificação, neste caso, sub judice, não foi feita pelo Tribunal "a quo".
w) Dos factos que o Tribunal "a quo" continua a dar como provados são baseados em generalidades, sem carácter concreto e baseados unicamente numa presunção que o ora recorrente se encontrava num sitio que é zona de tráfico de estupefacientes e que já se encontravam ali há algum tempo.
x) A verdade é que não se pode condenar uma pessoa a 9 anos de prisão efectiva, baseado em factos que não estão dados, concretamente, como provados.
y) O Tribunal "a quo" julgou, a entender do recorrente, sem qualquer facto em concreto, em relação ao mesmo.
z) A verdade é que foram dados como provados factos ilícitos que o recorrente não cometeu.
aa) Nos depoimentos transcritos que consubstanciam a prova com base na qual o recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, não se descreve, concretamente uma actuação do arguido, que possa subsumir no referido tipo de crime.
bb) Estamos perante, pois, perante manifesta insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito que foi tomada, por a prova colhida, não consente, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.
cc) Bem como, houve erro notório na apreciação da prova, uma vez que foram dados como provados e toda a prova testemunhal, divergindo a conclusão do tribunal "a quo" do Juízo contido nos depoimentos de todas as testemunhas, sem que essa divergência tivesse qualquer fundamentação;
dd) O Tribunal "a quo" condenou, ò ora recorrente, o Tribunal "a quo", o ora recorrente a uma pena de 9 anos, pelo disposto no artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 de 15 de Janeiro por ter considerado provados acima referidos;
ee) Ora não há qualquer prova de enquadramento fáctico-juridico do ora recorrente em tais pontos da sentença.
ff) A verdade é que há divergência clara entre a conclusão do Tribunal "a quo" e toda a matéria probatória constantes dos autos e reproduzida em sede de audiência de julgamento.
gg) Como poderá o Tribunal "a quo" basear-se nas declarações dos Militares da GNR, quando os mesmos em sede de audiência de julgamento declararam não conhecerem o ora recorrente, que o produto estupefaciente se encontrava dentro do veículo, os arguidos encontravam-se fora do veiculo automóvel e a única coisa que declararam é que já estavam os arguidos parados, fora do veiculo, no mesmo sitio há muito tempo e que acharam suspeito tal conduta.
hh) Acresce o facto de o ora co-arguido ter confessado os factos referindo que o produto estupefaciente era seu e que o ora recorrente desconhecia a existência de tal produto estupefaciente.
ii) Como já supra referido não existem índices reveladores, para a qualificação do crime.
jj) O Tribunal dá como provado factos genéricos e não concretos e baseado na experiência comum?
kk) Não se pode condenar uma pessoa, sem provas, baseando-se o Tribunal "a quo" na "experiência comum".
II) Existe erro notório na apreciação da prova, divergindo a conclusão do tribunal "a quo" do Juízo contido nas provas constantes dos autos e produzidas em audiência de julgamento, sem que essa divergência tivesse qualquer fundamentação.
mm) O tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» uma «boa decisão de facto», ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova.
nn) O princípio da livre apreciação da prova encontra, assim, no in dúbio pró reo o seu limite normativo.
oo) Houve erro notório na apreciação da prova, uma vez que foram dados como provados e toda a prova testemunhal, divergindo a conclusão do tribunal "a quo" do Juízo contido nos depoimentos de todas as testemunhas, sem que essa divergência tivesse qualquer fundamentação;
pp) Não se verificaram os elementos constitutivos do tipo do crime;
qq) O ora recorrente não praticou ou participou no crime de tráfico de estupefacientes que foi condenado;
rr) A considerar os factos dados como provados, que o ora recorrente nega ter praticado, mesmo assim, os factos dados como provados, que consubstanciam a prova com base na qual o recorrente foi condenado pela prática de um crime de estupefacientes, na determinação da medida da pena, com o devido respeito, foi muito acima da média da sua aplicação em termos concretos, de aplicação de pena.
ss) 0 tribunal "a quo" não considerou o critério orientador da escolha da pena, fixada no artigo 71° e 72° do Código Penal;
tt) Reside desde logo, uma discrepância nas penas aplicadas, ou seja, um traficante que vende, a uma detenção, sem existirem outras provas em concreto, é-lhe aplicada uma pena de 9 anos de prisão.
uu) O critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71° do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção.
vv) Ora tal critério alicerça-se no pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
ww) Nesta perspectiva, tendo ficado provado que o recorrente tem um bom comportamento anterior e posterior aos factos, modesta condição social e não ter antecedentes criminais neste tipo de crime relacionado com o tráfico de estupefacientes, entende-se desajustada a pena de 9 anos de um crime de tráfico de estupefacientes, tanto mais que pende em relação ao ora recorrente, que o mesmo não tem quaisquer antecedentes criminais.
xx) E, atendendo ao facto que os nossos modelos penais têm como alicerces ideias de integração e reinserção social, de cada um dos agentes e atentos às condições sócio-económicas que o arguido sempre esteve inserido, a sua modesta condição social, entende-se excessiva a pena aplicada e ao facto de ter ficado provado que a sua família proporcionar-lhe-á uma vida equilibrada, quando o mesmo acabar de cumprir a pena, a pena aplicada é demasiado excessiva, como está efectuado o acórdão, ora recorrido, ao aplicar uma pena tão excessiva.
yy) E como já acima foi referido, os nossos modelos penais têm como alicerces ideias de integração e reinserção social, atendível ao facto em concreto requerendo uma pena mais justa e adequada para a reinserção do ora recorrente na sociedade, mais ajustada por forma de nela se inserir quando vir cumprida a sua pena.
zz) A considerar o tráfico, na DETERMINAÇÃO DA PENA,
diante a moldura penal abstracta de 4 anos a 12 anos, já é
elevado bastante, para que, concretamente aplicado, cumpra os
efeitos pretendidos.
aaa) O peso das atenuantes e agravantes aconselha que a prisão a aplicar seja diminuída, ou seja, para um patamar mais próximo do mínimo legal abstracto, ainda para mais, como no caso em concreto, não tem antecedentes criminais.
bbb) Ora, a pena aqui aplicada foi excessivamente pesada.
ccc) O peso das atenuantes e agravantes aconselha que a prisão a aplicar seja diminuída, ou seja, para um patamar mais próximo do mínimo legal abstracto.
ddd) O recorrente é primário, nunca tinha cometido qualquer delito, ficou provado que nunca foi referenciado no mundo do tráfico e o mesmo o que não foi tido em consideração para uma atenuação da pena.
eee) Tais circunstâncias diminuem, acentuadamente, a pena, pelo que o Tribunal ora recorrido poderia ter-lhe atribuído um valor atenuante especial, nos termos do artigo 71°, alínea c), d) e e), artigo 72° n.° 2 , alínea d).
fff) Tendo-se como insuficientemente valorada a conduta do arguido, ora recorrente, pelo disposto das alíneas a), d) e e) do artigo 71 do Código Penal, que devidamente conjugadas, não põe em risco a defesa do ordenamento jurídico e dentro dos limites da culpa, devem situar-se numa pena em concreto, situada ligeiramente acima do limiar da pena abstracta, ou seja, in casu, na pena de 4 anos de prisão, capaz de satisfazer as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial e a reinserção social do ora recorrente.
ggg) O recorrente tem sete filhos menores e companheira em portugal, vivendo em condições abaixo do linear de pobreza, sem qualquer amparo económico, sendo o pai o único que os sustentava, pois a sua companheira, não tem forma, de sozinha os conseguir sustentar.
hhh) Considerando que não regista antecedentes criminais, neste tipo de crime ou de natureza similar;
iii) Não existem fundamentos para a sentença recorrida ter condenado o recorrente numa pena única de 9 anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pelo artigo 21°.
Conclui pedindo a procedência do recurso e, consequentemente:
a) Ser o recorrente absolvido da prática dos crimes de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21° do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, que vem condenado;
b) Ou caso não seja entendimento disso, determinar-se uma pena mais justa, adequada e equilibrada, sendo a pena justa e equilibrada, condenar a ora recorrente numa pena de 4 (três) anos (cremos existir manifesto lapso de escrita) e pela medida da pena aplicada ter sido excessiva, por não terem sido levadas em consideração a atenuante especial prevista nos termos do artigo 71° e 72° do Código Penal e os critérios orientadores que deve orientar na pena aplicada, devendo esta ser uma pena perto dos limites mínimos da pena em abstracto, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença, para que a decisão final seja mais equilibrada e justa e um pedido de clemência para o caso em concreto.
***

IV - A Digna Procuradora da República junto do Tribunal da 1ª instância respondeu, à motivação do recurso interposto pelo arguido, pugnando pela improcedência do mesmo com a consequente manutenção do acórdão recorrido.
***

V – Nesta Relação, a Exm.ª Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer, tendo concluído que:
- o recurso sobre a matéria de facto, por não conforme aos preceitos legais que regem tal matéria, deverá ser rejeitado;
- o recurso não padece dos invocados vícios das alíneas a) e c), do n.º 2, do art. 410º, do CPP;
- a pena aplicada é desproporcionada, pecando por excesso;
- a pena adequada será a de 6 anos de prisão.

***

VI – Observado o disposto no n.º 2, do art. 417º, do Código de Processo Penal o recorrente não respondeu.
***

VII - Efectuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a audiência cumpre apreciar e decidir.
No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
1. No dia 1 de Outubro de 2004, pelas 11 horas e 35 minutos, no Sítio do …, na estrada de … – …, os arguidos encontravam-se junto do veículo de marca “…”, modelo “…”, de cor preta e matrícula --- quando foram abordados por agentes da GNR de ….
2. Nessa altura os arguidos traziam, consigo, um saco de plástico de cor azul com os dizeres “Seaside”.
3. O saco continha 194 pacotes que tinham no seu interior um total de 92,493 gramas de heroína e 26 pacotes que tinham no seu interior um total de 31,128 gramas de cocaína.
4. O arguido JTM tinha, ainda, consigo:
- um telemóvel de marca “…”, modelo “…” de cor azul;
- um telemóvel de marca “…”, modelo “…”;
- uma máquina fotográfica de marca “…”, modelo “…” e respectiva bolsa;
- uma máquina fotográfica de marca “…”, modelo “…” e respectiva bolsa;
-uma faca com cabo preto;
- €. 81 (oitenta e um euros) constituídos por 4 notas de €. 20 e uma moeda de €. 1.
5. O arguido SRM tinha, ainda, consigo:
- um telemóvel de marca “…”, modelo “…”;
- um telemóvel de marca “…”, modelo “…”;
- um telemóvel de marca “…”, modelo “…”;
- duas facas, uma com o cabo branco e outra com o cabo castanho;
- uma nota de 2000 Dinara (moeda da Jugoslávia);
- €.138 (centro e trinta e oito euros), constituídos por uma nota de €. 50, duas de €. 20, duas de €.10, três de €. 5 e três moedas de €.1.
6. Os arguidos pretendiam vender a heroína e a cocaína a toxicodependentes por um preço superior àquele por que a haviam adquirido, assim realizando mais valias.
7. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, conscientes da natureza do produto que detinham e pretendiam vender e do carácter criminalmente ilícito das suas condutas.
8. Nenhum dos arguidos consume produtos estupefacientes.
9. O arguido JTM residia, antes de ser detido, com uma companheira e dois filhos, em casa própria.
10. O arguido JTM não tem averbado, no seu certificado do registo criminal, a prática de qualquer ilícito criminal.
11. O arguido SRM reside sozinho, pois a sua mulher e filhos estão em Cabo Verde.
12. O arguido SRM não tem averbada, no seu certificado do registo criminal, a prática de qualquer ilícito criminal.
13. Actualmente estão ambos os arguidos detidos em Estabelecimento Prisional.

E, relativamente aos factos que constavam da acusação e com interesse para a decisão do presente processo, como não provados, os seguintes:
- que o dinheiro fosse proveniente da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos;
- que os telemóveis apreendidos fossem provenientes da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos;
- que as facas apreendidas fossem utilizadas para o corte do produto em bocados destinados à venda;
- que os arguidos não tivessem qualquer trabalho regular, vivendo exclusivamente dos proveitos que obtinham com a venda de estupefacientes a consumidores desses produtos.
*
O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto, pelo seguinte modo:
«Na formação da sua convicção, o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, considerando, criticamente, depoimento das testemunhas (militares da GNR que de modo isento e sério falaram das suas percepções), os documentos juntos aos autos e a prova pericial, tudo relacionado com as regras da experiência comum.
Na verdade, relativamente à existência e natureza dos produtos estupefacientes não houve qualquer controvérsia (pois que tal foi admitido pelos arguidos). A sua detenção foi, até, admitida pelo arguido JTM (embora adiantando uma versão para justificar a sua posse que, na verdade, tendo em conta a regras da experiência comum, não mereceu a mínima credibilidade).
Quanto à detenção desses produtos pelos arguidos (por ambos) foi determinante o depoimento dos militares da GNR que foram inquiridos: F. ….R. .,Falaram, com muita credibilidade e segurança, quanto ao modo como tudo se passou (falando da, tão importante para formar a convicção, reacção dos arguidos à acção daqueles militares). Importante, igualmente, a forma como o produto estava acondicionado (visível pelas fotografias do saco junto aos autos e que, aliás, contribuiu para afastar, definitivamente, a versão dos arguidos), tudo relacionado com as regras da experiência comum.
Da conjugação do depoimento dos militares da GNR com o depoimento de J… (muito descomprometido e credível), resultou que há algum tempo os arguidos ali se encontravam (em local conotado com o tráfico de estupefacientes).
O depoimento de H. … não apareceu com qualquer credibilidade e, por isso, não foi atendido.
Quanto aos factos relacionados com os bens apreendidos aos arguidos atendeu-se ao declarado pelos militares da GNR (relacionados com os dados objectivos fornecidos com os documentos com esses factos relacionados).
A prova dos factos relacionados com os elementos subjectivos, atendeu o Tribunal à conjugação dos demais factos apurados com as regras da experiência comum.
Atendeu-se, igualmente, ao teor do relatório pericial (no tocante, naturalmente, à quantidade e natureza do produto estupefaciente).
Finalmente, atendeu-se ao declarado pelos arguidos, quanto às suas condições pessoais, e ao teor dos certificados do registo criminal de fls. 1526 e 1527, quanto aos seus antecedentes criminais.
Quanto aos demais factos que não resultaram provados, atendeu o Tribunal à completa falta de prova sobre eles.»
*
O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de direito, nos seguintes termos:
«Prescreve o artigo 21º, nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Assim, para que se mostre preenchido este tipo legal, basta que o agente, sem para tal estar habilitado, compre, venda, transporte ou apenas detenha um produto estupefaciente (constante das tabelas I a III anexas a tal diploma).
O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla modalidade física e moral) - neste sentido, ver Ac. STJ de 10/02/1999, processo nº 1381/98 (sumariado na internet).
Ora, tendo em conta o que resultou provado, verifica-se que os arguidos (em conjunto) destinavam o produto estupefaciente apreendido (e que detinham) à venda a terceiros.
Perante uma tal factualidade, forçoso é concluir que o elemento objectivo da supracitada tipologia legal se mostra preenchido.
E, por outro lado, face aos factos provados, terá de entender-se como preenchido o elementos subjectivo do tipo, na vertente de dolo directo, pois que os arguidos agiram voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas lhes estavam vedadas por lei (artigo 14º do Código Penal).
Assim sendo, deverão ser os arguidos condenados, cada um deles, pela prática deste tipo de crime.
Escolha e medida da pena:
Considerando a apontada responsabilidade criminal dos arguidos, cumpre determinar quais as respectivas penas a aplicar.
De acordo com o disposto no artigo 21º do citado D.L. 15/93, a moldura penal abstracta a ter em conta é de prisão de 4 a 12 anos.
Para a determinação da medida concreta da pena segue-se o critério geral do artigo 71º nº 1 do Código Penal: à culpa comete a função de determinar o limite máximo da pena; à prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo se encontra nas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial, cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no artigo 71º, nº 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial (ver Anabela Miranda Rodrigues, in RPCC, ano 2, 1991, pág. 253).
Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, as necessidades de prevenção geral positiva (ou de integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito) são elevadas, atendendo a que o tráfico, assim como o consumo de droga, constituem, reconhecidamente, a principal causa do crescimento da criminalidade e da insegurança na sociedade portuguesa. Na verdade, “os crimes contra o património, cometidos com ou sem violência, sobretudo nos grandes centros urbanos, apresentam como móbil principal o financiamento do consumo. Assim se explica, aliás, uma tendência para a diversificação da criminalidade, que engloba, nomeadamente, o roubo com seringa, o furto de auto-rádio e o abuso de cartões de crédito”, como defende Rui Carlos Pereira (“O consumo e o tráfico de droga na lei penal portuguesa”, in Revista do Ministério Público, nº 65, também acessível na Internet em www.smmp.pt/consu.htm). Para já não falar nos danos à saúde pública a que tais práticas conduzem.
O tráfico de estupefacientes constitui uma conduta repudiada pela sociedade com intensidade semelhante à de crimes como o homicídio, as ofensas graves, a violação, o sequestro ou o roubo (cfr., neste preciso sentido, o Acórdão nº 426/91 do Tribunal Constitucional, D.R., II Série, de 6 de Novembro de 1991).
As necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre os delinquentes), são igualmente elevadas. Tratando-se, neste âmbito, de considerar a personalidade dos agentes no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre a sua vida futura na comunidade, importará que, com a aplicação da pena, os arguidos moldem o seu futuro comportamento.
Valorar-se-á, de modo muito significativo, as quantidades de produto estupefaciente apreendidas. Atender-se-á, naturalmente, à qualidade desses produtos (são, comummente conhecidos como as mais perniciosas).
Atender-se-á, ao facto de os arguidos não serem consumidores dos produtos que detinham.
A seu favor a sua baixa condição económica e social.
Tudo visto e ponderado, julga-se adequada a fixação da medida concreta da pena, para cada um dos arguidos, em 9 (nove) anos de prisão.»
***

VIII – Antes de tudo o mais, é imperioso assinalar que, estando-se em presença de um crime em que os arguidos SRM (recorrente) e JTM (não recorrente) foram comparticipantes – cfr. factos provados e respectiva decisão – e não se fundando o recurso em apreço, interposto pelo arguido SRM, em motivos estritamente pessoais, o mesmo aproveita ao arguido JTM, nos termos do art. 402º, n.º 2, alínea a), do CPP.
***

IX - É pacífica a jurisprudência no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios elencados no n.º 2, do art. 410°, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95, in D.R., I-A de 28/12/95.
Tendo sido gravadas as declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento este tribunal ad quem poderia conhecer de facto e de direito (art. 363º e 428º, do CPP).
Usamos o condicional, pois, o arguido não recorre da matéria de facto.
Confunde-se frequentemente a questão do erro notório na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas tal confusão ocorre com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova consagrado no art. 127º, do Código de Processo Penal.
Da análise da motivação e conclusões do presente recurso verifica-se ocorrer a predita confusão.
Com efeito, pese embora o arguido recorrente, na motivação do recurso e prolixas conclusões do mesmo, questione a matéria de facto dada como provada sob os n.º 1, 2 e 3, argumentando em sentido contrário a tal factualidade, fá-lo misturando imensos conceitos.
Por outras palavras, com os mesmos argumentos, o recorrente alega que a prova produzida não autorizava o tribunal a dar como provados tais factos; que a decisão enferma do vício da alínea a), do n.º 2, do art. 410º, do CPP (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) e do vício da alínea c), do mesmo preceito legal (erro notório na apreciação da prova).
Mas que não recorre da matéria de facto não há qualquer dúvida, pois, caso fosse esse o seu desiderato, em obediência ao n.º 3, do art. 412º, do Código de Processo Penal deveria especificar, sob pena de rejeição do recurso nos termos do art. 420º, n.º 1, do mesmo diploma, as provas que, no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida, sendo certo que tal especificação haveria de fazer-se por referência aos respectivos suportes técnicos, conforme o preceituado no n.º 4 do citado preceito legal.
Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal Penal, o que, manifestamente, não ocorre.

Em bom rigor, o recorrente não aduz mais do que uma divergência quanto à convicção alcançada pelo Tribunal recorrido, nos termos do disposto no art. 127°, do CPP, divergência que não tem qualquer relevo nesta sede.

A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto - cfr. Prof. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 434.
Ora, é condição necessária, que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Pese embora não estejamos, como já o dissemos, perante um recurso da matéria de facto tal qual o mesmo tem de ser entendido em face da lei mas, porque estamos perante um crime de extrema gravidade, não deixamos de ler e reler com toda a atenção os depoimentos oralmente prestados e que se mostram transcritos.
E não o fizemos por qualquer “descargo de consciência” fizemo-lo porque este tribunal ad quem não está impedido de aferir da valoração que dos depoimentos foi feita.
A aferição da valoração das declarações e dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento - garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto - não subverte o princípio da livre apreciação da prova que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção dos julgadores não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis mas, também, factores não materializados, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível numa gravação/transcrição.
E se mesmo a reapreciação, pelo tribunal ad quem, das provas gravadas (transcritas), em sede de recurso da matéria de facto, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo, ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas no caso que se analisa, que não versa matéria de facto, a referência a essas provas tem o exclusivo fim de salientar a falta de razão do recorrente.

Vejamos, os aspectos essenciais sobre tal temática constantes do recurso.

- Afirma o recorrente [conclusão sob a alínea c)]:
«...consta nas declarações de todos os militares da GNR (testemunhas, entenda-se) que o recorrente não era pessoa conhecida no mundo do tráfico...»
Tal afirmação não corresponde à verdade.
O que as referidas testemunhas disseram é que não conheciam os arguidos, que é coisa bem diferente.
A utilização da expressão «mundo do tráfico» é abusiva.
Ainda na mesma conclusão, afirma o recorrente que tais testemunhas disseram que ele «não se encontrava junto do carro, nem no carro».
Se quanto a estar «no carro» não oferece qualquer dúvida que tal corresponde à realidade, tal “facto” não é sequer discutível, pois, o mesmo não consta do acórdão recorrido como facto provado, logo tal afirmação era perfeitamente dispensável e, portanto, inócua. Já quanto à expressão «junto do carro», que integrou o facto provado sob o n.º 1, não é verdade que as referidas testemunhas o não tenham afirmado – cfr. transcrição a fls. 1690, linha 21 - fls. 1691, linha 10 - fls. 1696, linha 22.
*
- Afirma o recorrente [conclusão sob a alínea d)] que:
«…nada sabia sobre o produto estupefaciente que se encontrava no veículo automóvel» e que tal corresponde a uma realidade no dizer do seu co-arguido.
Sejamos precisos e rigorosos.
Primeiro, o estupefaciente não se encontrava no veículo automóvel – ninguém o afirmou e o acórdão recorrido também não o fez.
Segundo, não é verdade que o co-arguido – note-se irmão do recorrente – tenha afirmado, de forma peremptória, que este desconhecesse o conteúdo do saco que ele próprio transportava.
Com efeito, se chegou efectivamente a afirmá-lo – cfr. transcrição a fls. 1684, linha 44 – logo de seguida, afirma ter mostrado ao seu irmão (arguido/recorrente) o material que transportava (droga) – cfr. transcrição a fls. 1685, linha 2.
Ora, tendo este facto ocorrido antes da interpelação a que foram sujeitos, pelos militares da GNR (veja contexto da declaração), mesmo sem curar de se procurar demonstar a inverosimilhança da afirmação, era e é evidente que o recorrente tinha perfeito conhecimento da existência do estupefaciente.
*
- Afirma o recorrente [conclusão sob a alínea e)] que:
«...não aparece nenhuma testemunha a declarar que adquiriu produto estupefaciente ao recorrente, tendo a única testemunha – toxicodependente – inquirida nos autos, o J…...»
Mais uma vez se exige precisão e rigor.
Por um lado, a testemunha mencionada não é toxicodependente, por outro, sendo verdade que nenhuma testemunha mencionou ter adquirido estupefaciente ao recorrente, pergunta-se qual a razão de ser desta afirmação vertida na conclusão?
Consta tal facto positivamente elencado na matéria de facto provada?
A resposta a tais questões é óbvia - não constando do acórdão tal facto, a sua invocação é no mínimo despropositada.
*
- Afirma o recorrente [conclusão sob a alínea f)] que:
«…o Tribunal a quo condenou o recorrente a uma pena de 9 anos de prisão, referindo basear a sua decisão pelas regras da experiência comum».
Sobre mais esta temerária afirmação, apenas diremos que o tribunal a quo condenou o arguido porque aplicou o direito aos factos provados. Tão só.
*
- Temerária, por não verdadeira, é também a afirmação contida na conclusão exposta sob a alínea gg), pois, em momento algum – cfr. transcrição – as testemunhas (militares da GNR) disseram, ao contrário do afirmado pelo recorrente, que o produto estupefaciente se encontrava dentro do carro.
*
- Por fim, afirma o recorrente [várias e repetidas conclusões] que não detinha o estupefaciente, procurando consubstanciar a sua afirmação com o conceito civilístico de “detenção”.
Não tem qualquer sentido a afirmação feita.
O crime em apreço nos autos foi imputado em co-autoria aos arguidos e pelo mesmo, nessa forma de comparticipação, foram julgados e condenados.
Se é verdade que o facto provado sob o n.º 2 poderia ter tido uma redacção mais consentânea com a prova produzida, isto é, devia ter sido mais preciso, a forma como foi redigido não a extravasa e é contextualmente perceptível.

Pensamos, com a predita análise, ter deixado bem claro no espírito do recorrente, que este tribunal ad quem não se refugiou em qualquer mecanismo de ordem processual para não apreciar as questões de facto.
Não nos incumbindo tal tarefa, como acima deixamos claro, não deixamos de dissecar os argumentos expendidos pelo recorrente para mostrar a sem razão dos mesmos.
Estando esta Relação, como está, impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpre tão só aferir, se o acórdão recorrido padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e/ou de erro notório na apreciação da prova.
O n.º 2 do art. 410º, do CPP é uma norma muito clara quando diz que tais vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos, ainda que constantes do processo (depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento), como a jurisprudência não se tem cansado de sublinhar.
Sendo vícios intrínsecos da decisão, não é lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores.
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127º do CPP e com respeito pelo art. 125º, do mesmo Código, o Tribunal alcançou sobre os factos.
O recorrente, também, aqui confunde os planos.
Previamente à transcrição dos factos provados sob os n.º 1, 2 e 3, o recorrente afirma que tais factos são insuficientes para a decisão (seria natural, pois esses não foram os únicos factos provados) para, logo de seguida, se embrenhar na tentativa, já atrás desmontada, de mostrar que a prova impunha decisão diversa e, assim, voltar a concluir [conclusão sob a alínea j)] que existe manifesta insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.
«A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo, tal como está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique.» Ac. do STJ de 07/01/1999 proferido no âmbito do proc. n.º 1055/98 – excerto citado por Simas Santos e Leal-Henriques in «Recursos em Processo Penal» 5ª edição, pág.64
A integração jurídica feita com base nos factos dados como assentes, e que supra se citaram, não revela o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois, este só ocorre quando se formula incorrectamente um juízo, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão de direito ou, dito de outro modo, que não permitam um juízo seguro de condenação ou de absolvição, o que, no caso em apreço, manifestamente não ocorre.
*
O vício do erro notório da apreciação da prova é invocado pelo recorrente [conclusão sob a alínea t)] com os argumentos e fundamentos que serviram para questionar a matéria de facto provada e para afirmar que a mesma era insuficiente para a decisão
O erro notório na apreciação da prova, como vício relevante em processo penal, é segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum.
Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos prestados durante o inquérito, instrução ou julgamento), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média.
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente.
«Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410° 2 a) e c), do CPP.» (Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261).
«Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, livremente apreciados segundo as regras da experiência, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» (Ac. de 9.12.98, no BMJ 482-68).
É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 – 68).
Ora, a alegação feita pelo recorrente, na medida em que convoca elementos exteriores ao acórdão, nada tem a ver com este vício, uma vez que faz apelo a elementos alheios ao texto da decisão recorrida, como são as declarações e depoimentos prestados em julgamento.
Ora, o acórdão recorrido examinado na sua globalidade, ao contrário do que afirma o recorrente, assenta em premissas que se harmonizem entre si segundo um raciocínio lógico e coerente e também não se vislumbra que aquelas afrontem as regras da experiência comum.
Aliás, o recorrente parece confundir, como atrás já referimos, o erro notório na apreciação da prova com o erro de julgamento.
Aquele enquanto vício intrínseco da sentença/acórdão, tem de resultar da própria decisão (sem recurso a elementos externos), por si ou conjugado com as regras da experiência comum e tem de ser de tal forma patente que não escape à observação do homem de formação média.
Este consiste em o tribunal dar como “provado” certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que por isso, deveria ter sido considerado “não provado”, ou então, o contrário.
Em conclusão, o acórdão recorrido não padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem de erro notório na apreciação da prova e, também, não se vislumbra que enferme do vício previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410°, do CPP, aliás, não invocado pelo recorrente.

*

O quantum da pena
O crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo recorrente e pelo seu co-arguido é abstractamente punível com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.
O Tribunal recorrido sustentando que «...O tráfico de estupefacientes constitui uma conduta repudiada pela sociedade com intensidade semelhante à de crimes como o homicídio, as ofensas graves, a violação, o sequestro ou o roubo (cfr., neste preciso sentido, o Acórdão nº 426/91 do Tribunal Constitucional, D.R., II Série, de 6 de Novembro de 1991).
As necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre os delinquentes), são igualmente elevadas. Tratando-se, neste âmbito, de considerar a personalidade dos agentes no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre a sua vida futura na comunidade, importará que, com a aplicação da pena, os arguidos moldem o seu futuro comportamento.
Valorar-se-á, de modo muito significativo, as quantidades de produto estupefaciente apreendidas. Atender-se-á, naturalmente, à qualidade desses produtos (são, comummente conhecidos como as mais perniciosas).
Atender-se-á, ao facto de os arguidos não serem consumidores dos produtos que detinham.
A seu favor a sua baixa condição económica e social» entendeu adequado aplicar a cada um dos arguidos a pena de 9 anos de prisão.

A aplicação de uma pena tem como finalidade a tutela dos bens jurídicos violados e na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade - art. 40º, n.º 1, do Código Penal – sendo que esta terá sempre que começar no julgamento pela criteriosa apreciação da conduta, subsunção legal adequada e, quando for caso disso, com aplicação de uma pena proporcional à medida da culpa, pois, só a conjugação destes parâmetros contribuirá para uma assunção e interiorização da culpa por parte do arguido e, aceite esta, a sua recuperação e integração social será com certeza melhor conseguida.
A sua medida é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes - art. 71º, n.º 1, do Código Penal.
Como a jurisprudência tem reiteradamente entendido, nomeadamente por apelo aos ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias, quando o legislador dispõe de uma moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até aos de maior gravidade - em função daqueles fixará o limite mínimo; em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva - de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção.
Considerando o exposto e ponderando, por um lado, que o grau de ilicitude dos factos é referenciado, pela quantidade e espécie de droga detida, no caso em apreço - 92,493 gramas de heroína e 31,128 gramas de cocaína - e o fim a que era destinada – venda –, que o dolo dos comportamentos foi directo - os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, conscientes da natureza do produto que detinham e pretendiam vender e do carácter criminalmente ilícito das suas condutas - e que as necessidades de prevenção e de reprovação, por actuais, são prementes neste tipo de ilícito.
Ponderando, ainda, que os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade dos arguidos lhes podia proporcionar, não seriam significativos - cfr. a propósito Acórdão do STJ de 26/01/2005 relatado pelo ilustre Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt. - «A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
Não integra a circunstância da alínea c) do artigo 24º do referido diploma a detenção pelos dois arguidos de 208,040 gramas de heroína, com o intuito de a comercializarem e de obterem com a sua venda proveitos sempre superiores a 10.000 euros.
... A elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.»
*
«No domínio da ilicitude, está provado que o arguido detinha num seu quarto uma embalagem com 310,912 gramas de heroína, cinco embalagens com um total de 784,110 gramas de cocaína, todas embrulhadas em papel de jornal, um saco com 89,563 gramas de paracetamol e cafeína e duas caixas com comprimidos da especialidade farmacêutica “Redrate”… (sublinhado nosso)
…
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência, mas como igualmente sustenta o Ministério Público na Relação e no Supremo, mostra uma desproporção que justifica uma intervenção deste Tribunal.
É que se trata de delinquente primário, não se ter dado como provado qualquer ganho económico já concretizado, o seu carácter circunscrito no tempo, a intervenção atempada das autoridades e as circunstâncias pessoais do recorrente, justificam que se fixe a pena no quantitativo pedido pelo recorrente: 6 anos de prisão. (sublinhado nosso) - Ac. do STJ de 09/03/2006 relatado pelo ilustre Conselheiro Simas Santos, in www.dgsi.pt

Temos de concluir que, atendendo aos factos na sua globalidade e às circunstâncias em que os mesmos ocorreram, sendo certo que se o dolo é directo e as necessidades de prevenção e de reprovação são prementes, a ilicitude das condutas não revela qualquer exasperação, isto é, não subjaz às mesmas um negócio de grande tráfico.
Ponderando, finalmente, que os arguidos não têm antecedentes criminais (cfr. factos provados sob os n.º 10 e 12), que estão familiar e socialmente inseridos (cfr. factos provados sob os n.º 9, 11 e não provado que «não tivessem qualquer trabalho regular, vivendo exclusivamente dos proveitos que obtinham com a venda de estupefacientes a consumidores desses produtos e que o dinheiro e telemóveis de que eram possuidores tivessem sido, por estes, adquiridos com proventos do tráfico de estupefacientes»), na esteira do recorrente e da Digna Procuradora-Geral-Adjunta, reputam-se de exageradas as penas aplicadas, tendo-se por adequado, por mais justo, punir a conduta de cada um dos arguidos com a pena de 6 (seis) anos de prisão.
***

Por todo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido SRM e, em conformidade, ao abrigo dos art. 402º, n.º 1 e 2, alínea a) e 428º, n.º 1, ambos do CPP, revogam o acórdão recorrido quanto à medida concreta da pena aplicada ao recorrente e seu co-arguido JTM, condenando-se ambos e cada um, como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível, pelo art. 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 6 (seis) anos de prisão, mantendo-se quanto ao demais a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Uc – art. 513º, n.º 1 e 514º, n.º 1, do CPP e art. 82º, n.º 1 e 87º, n.º 1, al. b), do CCJ.
Fixam-se os honorários, a favor do defensor oficioso nomeado, de acordo com a Tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10/11.
***

Évora, 18/04/2006 (processado e revisto pelo relator)


Domingos Duarte
Pedro Mourão
Alberto Mira