Évora
| 11/15.1EAFAR.E1 |  |
As máquinas com a designação “TT” desenvolvem jogos que se devem qualificar como de fortuna ou azar, pois que as mesmas pagam prémios em dinheiro (embora não diretamente), resultantes de pontuações que dependem exclusivamente da sorte.
RELATÓRIO
Entre outros, foi o arguido AA submetido a julgamento, no âmbito do qual foi proferida sentença condenatória com o seguinte dispositivo (na parte que interessa):
“Em face do exposto, o Tribunal julga a acusação pública parcialmente procedente e, em conformidade, decide-se:
(…)
l) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art. 108.º, n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, nas penas de 70 (setenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros) e de 3 (três) meses de prisão;
(…)
p) substituir a pena de 3 (três) meses de prisão aplicada ao arguido AA (referida na alínea l)) pela pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros);
q) condenar o arguido AA no somatório das penas de multa aplicadas, referidas nas alíneas l) e p), em 170 (cento e setenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros);”
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Inconformado com a condenação, o arguido recorreu, tento terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“1º - Ao dar como provado que , desde data não concretamente apurada, AA tinha exposta, no referido estabelecimento comercial, uma máquina de jogo eletrónica do tipo roleta, denominada por «TT»;
E que a máquina referida no ponto anterior foi colocada em cima do balcão de apoio ao atendimento de clientes, virada para o público, ligada à corrente elétrica, em pleno funcionamento, disponível para qualquer cliente do referido estabelecimento comercial;
E bem assim, que a máquina do tipo roleta denominada de «TT» funcionava como aí melhor se descreve, e ainda que não era titular de licença ou qualquer outro documento válido, emitido pela autoridade administrativa competente, que lhes permitisse a exploração de jogos de fortuna e azar, nomeadamente da máquina identificada, no estabelecimento comercial denominado de «…” , e por fim que; quis o arguido, como detentor da máquina referida, exercer a atividade remunerada de exploração de jogos de fortuna e azar, através de máquina não autorizada, e em local não licenciado para o efeito, como efetivamente exerceu, não obstante saber que tal conduta era proibida e punida por lei. FALHA irremediavelmente na prova do elemento essencial para a verificação do dolo necessário á tipicidade do crime, não se fazendo prova que o arguido conhecia, porque não podia desconhecer a ilicitude da maquina, o que como supra se logrou mostrar não é liquido nem pacifico sequer para a jusrisprudência, indo a maioria no sentido de qualificação da referida actividade como modalidade afim. Logo contra ordenação.
2º. Por outro lado, ainda que assim se não enteda, o que só por dever de oficio se configura, sempre se dirá que, inexistindo prova bastante para que se dê como provado que o recorrente conhecia ou não devia desconhecer característica da maquina que detinha na sua posse, não poderá a materializar-se a verificação da atuação a titulo de dolo do arguido, impondo-se a sua absolvição.
3º Resumindo, inexiste prova e bem assim não logra o tribunal a quo fundamentar em que medida e de que factualidade retira o conhecimento por parte do aqui recorrente do tipo de ilicito de que vem condenado, mais falhando o douto acórdão em demonstrar o duplo dolo exigível á conduta do recorrente para que se verifique a actuação criminosa daquele, impondo.se por isso mesmo, sem margem para duvida a sua ABSOLVIÇÃO.
4º A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique.
Assim, ante o exposto, não temos dúvidas que, ao não encontrar froma de provar e fundamentar o dolo do arguido a titulo de exigibilidade por aquele do conhecimento da ilicitude da actividade praticada pela maquinas, deixa o Tribunal de se pronunciar sobre a fundamentação de que devia conhecer, o que se vem a traduzir em insuficiência da fundamentação e bem assim, da total ausência de prova para a correcta decisão de direito.
Por fim, diga-se ainda que a Decisão recorrida viola o disposto no artigo 208º da C. R. P., uma vez que segundo esta disposição Constitucional, “As decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na Lei”.
Logo não se encontrando verificados e provados os elementos do tipo de crime de que vem o recorrente condenado, outra solução não resta senão absolvê-lo da pratica do crime.
III. Do exacerbado quantum da Medida da Pena aplicada ao Recorrente.
Por fim, mas não menos importante, acerca das medidas da pena aplicadas ao Recorrente Cumpre dizer o seguinte;
A medida da pena aplicada ao recorrente, atentas as circunstâncias conhecidas pelo tribunal a quo, como seja a idade do recorrente, e o facto de se encontrar totalmente integrado familiar, profissional e socialmente militam e são abonatórias do arguido, permitindo formular um juizo de prognose favorável, que aliás se encontra plasmado mo relatório social do mesmo, devendo entender-se que a pena de multa, nos seus limites minimos ou até a admoestação, será suficiente para impedir que o recorrente volte a praticar crimes ou actos contrarios á vida em sociedade.
Milita aliás a favor do recorrente o facto de, entre outros, se dar por provado e resultar do relatório social do mesmo que indica que aquele manteve sempre habitos de trabalho, tendo todavia a sofrer com a terrivel crise que se abateu no dito sector, e dura até á presente data.
Contudo o recorrente tem uma forte relação com a sua mãe, embora esteja no momento desempregado, habitualmente está profissional e socialmente integrado.
O Recorrente cumpre as regras de conduta sociais e de direito e encontra-se social, familiar e profissionalmente integrado.
O recorrente ainda que não tenha prestado declarações, o que não o pode prejudicar, não deixa de mostrar, com o seu comportamento integrado e desde a data dos factos em escopo, afastado da pratica de ilicitos criminais, sendo certo que não apresenta antecedentes criminais;
O supra exposto permite não só desenhar um juizo de prognose favorável quanto á interiorização pelo arguido do desvalor das sua condutas como da sua integração e adequação do seu comportamento com as regras do direito e da sociedade, facto que não pode deixar de ser ponderado e aproveitado a favor do recorrente pelo tribunal.
Ante o supra exposto parece-nos, salvo melhor e mais douta apreciação de V.Exas, de ponderar a bondade e eficácia da aplicação de uma pena de admoestação ou no limite, de multa ainda que em valores drasticamente reduzidos;
Ante todo o exposto, a ser mantida a condenação do recorrente, sempre se dirá que resulta evidente que a pena deverá ser reduzida a admoestação ou caso assim se não entenda, a multa aplicada ser drasticamente reduzida, por se revelar a aplicada, excessiva e desproporcional;
Assim, a medida da pena aplicada é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama, devendo por isso mesmo ser drasticamente reduzida, e a ser condenado, deve o tribunal condená-lo a uma pena de admoestação ou pena de multa, muito próxima dos limites mínimos da moldura penal.
Nestes termos e nos melhores de justiça, que V.Exas doutamente suprirão deve o acórdão ora em crise ser declarado nulo, nulidade que é insanável, e ser proferido outro que;
1º Absolva o recorrente com base na aplicação do principio da presunção de inocência do arguido,
Ou;
3º Caso assim se não entenda o que só por dever de patrocinio se configura, determinar-se absolvição do arguido pela pratica do crime de que vem condenado, remetendo-se o processo para entidade administrativa competente, para prosseguir na vertente contra-ordenacional,
4º Ou caso assim se não entenda, reduzir drasticamente a pena aplicada ao arguido, aplicando-se a pena de admoestação, ou no limite, deterinando-se a drástica redução da medida da pena, para outra que se situe abaixo dos limites mínimos da moldura penal, de multa.”
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O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta sem conclusões e pugnando pela improcedência do recurso.
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Neste tribunal da relação, a Exmª P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e, cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., não foi apresentada resposta.
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APRECIAÇÃO
Quanto às questões a resolver verifica-se que a motivação de recurso, quer no seu corpo, quer nas conclusões, é algo confusa, pois que confunde várias situações distintas.
Seja como for, e para que não se venha a entender que ocorreu qualquer omissão de pronúncia, tendo em conta as conclusões apresentadas que são, como se sabe, o que delimita positiva e negativamente (à excepção das questões de conhecimento oficisoso) o conhecimento por parte deste tribunal, debruçar-nos-emos sobre o seguinte (por ordem processualmente lógica):
- violação do artº 208º da C.R.P. por falta de fundamentação da decisão recorrida;
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- impugnação da matéria de facto no sentido de que o recorrente actuou sem dolo e sem consciência da ilicitude da posse da máquina em causa;
- violação do princípio da presunção de inocência;
- qualificação jurídica dos factos (crime ou contra-ordenação);
- natureza da pena a aplicar (admoestação?) e medida da pena de multa, se for esse o caso.
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A decisão de facto contida na sentença recorrida é do seguinte teor (na parte que interessa para o recorrente):
“a) Factos provados
Com interesse para a decisão da causa resultaram como provados os seguintes factos:
1. O arguido BB é sócio e gerente da firma «…, Lda.», sociedade por quotas, com sede na Rua …, n.º …, …, desde o ano de 2001, altura em que foi constituída tal sociedade, e que tem por objeto social a «venda e exploração de máquinas de diversão, recreativas e brindes».
2. Os arguidos CC e DD, por seu lado, são colaboradores/trabalhadores da sociedade referida no ponto anterior.
3. O arguido EE explorou e geriu o estabelecimento comercial denominado de «…», sito na Rua …, em …, na data dos factos descritos nos pontos n.ºs 4 e 17.
4. Desde data não concretamente apurada, mas até ao dia 23 de março de 2015, pelas 15h00m, o arguido EE tinha expostas, no referido estabelecimento comercial, três máquinas de jogo eletrónicas, sendo duas do tipo «KK», do tipo vídeo, denominadas por «…» e «…”, e uma do tipo roleta, denominada por «TT».
(…)
34. O arguido AA explorou e geriu o estabelecimento comercial denominado de «…», sito no lugar de …, na freguesia de …, concelho de …, na data referida no facto n.º 35.
35. Desde data não concretamente apurada, mas até ao dia 26 de agosto de 2015, pelas 11h00m, o arguido AA tinha exposta, no referido estabelecimento comercial, uma máquina de jogo eletrónica do tipo roleta, denominada por «TT».
36. A máquina referida no ponto anterior foi colocada após a entrada do lado direito, em cima do balcão de apoio ao atendimento de clientes, virada para o público, ligada à corrente elétrica, em pleno funcionamento, disponível para qualquer cliente do referido estabelecimento comercial.
37. A máquina do tipo roleta denominada de «TT” [referida no ponto n.º 35] é constituída por um móvel tipo portátil, com estrutura em madeira de cor cinzenta, com um painel em vidro acrílico na zona frontal, apresentando ainda as seguintes características: - na lateral direita da máquina encontra-se um mecanismo de introdução e eventual rejeição de moedas, bem como o respetivo cofre; - ao centro do painel existe um mostrador circular dividido em 64 (sessenta e quatro) pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estão identificados pelos seguintes números: 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10; - no centro do mostrador circular existe uma janela digital, onde são apresentados os pontos/créditos ganhos no decorrer do jogo e acumulados nas jogadas seguintes; - ao lado do mostrador circular existe uma outra janela digital com inscrição «CREDITOS», que marca os créditos introduzidos; - na parte inferior do círculo está instalado um pequeno botão de cor azul que tem como função efetuar jogadas por conta dos pontos ganhos; - na parte lateral esquerda encontra-se dois pequenos parafusos metálicos que têm como objetivo efetuar o «Reset» à máquina, isto é, proceder à desmarcação de créditos provenientes de jogadas premiadas.
38. O sistema de funcionamento da máquina denominada de «TT» e o desenvolvimento do jogo processa-se da seguinte forma: a) após a introdução de uma das moedas aceites, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, de uma forma contínua e desacelerando com o decorrer do tempo, iluminando-os à sua passagem, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios; b) neste momento duas situações podem ocorrer: - o orifício em que se fixou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, pontos estes que imediatamente visualizados/creditados na janela digital que encontra no centro do mostrador; - o ponto luminoso fixou-se num dos restantes orifícios sem qualquer referência de pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar de novo a sua sorte, introduzindo novas moedas; c) assim o jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, ou optar por fazer jogadas com esses mesmos pontos acumulados, sendo que, para o efeito, utiliza o botão de cor azul que se encontra na parte frontal da máquina, que lhe permite efetuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho/acumulado; d) enquanto a máquina tiver créditos a mesma faz jogadas sucessivas até esgotar os mesmos na sua totalidade.
39. No circunstancialismo espácio-temporal supra descrito o arguido AA não era titular de licença ou qualquer outro documento válido, emitido pela autoridade administrativa competente, que lhe permitisse a exploração de jogos de fortuna e azar, nomeadamente da máquina identificada, no estabelecimento comercial denominado de «…».
40. Da forma descrita nos pontos n.ºs 34 a 39 quis o arguido AA, como detentor da máquina referida no ponto n.º 35, exercer a atividade remunerada de exploração de jogos de fortuna e azar, através de máquina não autorizada, e em local não licenciado para o efeito, como efetivamente exerceu, não obstante saber que tal conduta era proibida e punida por lei.
41. Os arguidos EE e AA agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhes eram permitidas e que as mesmas eram punidas por lei.
(…)
45. A máquina referida no ponto n.º 35 continha, nessa data, no seu interior a quantia global de €2,00, proveniente do seu uso pelos utilizadores.
Mais se provou que:
61. O arguido AA encontra-se desempregado, não auferindo qualquer quantia a título de subsídio de desemprego, vivendo com a sua mãe, que se encontra reformada.
62. Não tem filhos e não despende qualquer quantia a título de renda de casa 63. Tem o 9.º ano de escolaridade
64. Do certificado de registo criminal do arguido AA não consta qualquer condenação.
c) Motivação da matéria de facto
Segundo o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127.º do C.P.P., «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção da entidade competente.».
Ao abrigo deste princípio o juiz, na ponderação da prova, deve pautar-se por regras lógicas e de racionalidade, para que os sujeitos processuais, confrontados com a sua decisão, tenham a possibilidade de adesão ou repúdio, também racional, da valoração feita. A livre apreciação não pode, desta forma, ser entendida com uma operação puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivável.
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A convicção do Tribunal assentou na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, analisada à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida, bem como na prova documental e pericial junta aos autos, nomeadamente, o auto de notícia de fls. 7 a 9 e o respetivo relatório fotográfico de fls. 10 a 27; o auto de apreensão de fls. 28 a 31; os exames de fls. 470 a 480; o auto de notícia de fls. 57 a 61 e o respetivo relatório fotográfico de fls. 62 a 94; o auto de apreensão de fls. 95 a 104; o auto de exame direto de fls. 113; os exames de fls. 486 a 504; o auto de notícia de fls. 198 a 199 e a respetiva reportagem fotográfica de fls. 200 a 202; o auto de apreensão de fls. 203 a 204; o exame de fls. 354 e 355; o auto de ocorrência de fls. 247 a 249; o auto de notícia de fls. 285 a 286 e a respetiva reportagem fotográfica de fls. 293; o auto de apreensão de fls. 287 a 288; o auto de exame direto de fls. 294 a 299; o exame de fls. 505 a 507; as informações das operadoras de telecomunicações de fls. 183, 186, 187 e 555; a folha de suporte de fls. 276; a certidão permanente da sociedade comercial «…, Lda.» de fls. 695 a 697 e as informações da Segurança Social constantes das refs. n.ºs 123401399, 123401855, 123399752 e 123402168 relativas, respetivamente, aos arguidos CC, DD, EE e FF.
No que concerne à prova produzida em audiência e discussão e julgamento o Tribunal valorou os depoimentos das testemunhas GG, HH, II, JJ, LL, MM [Inspetores da A.S.A.E.], NN [cliente do estabelecimento comercial denominado de «…»], OO e PP [responsáveis pelo estabelecimento comercial «…»].
De outra banda, referia-se que nenhum dos arguidos prestou declarações, em sede de audiência de discussão e julgamento, sobre os factos que lhe são imputados pelo libelo acusatório, designadamente os arguidos BB, EE e AA [que se encontravam presentes], os arguidos DD e CC [que não compareceram a qualquer sessão da audiência de discussão e julgamento] e a arguida FF [que requereu que a audiência de discussão e julgamento decorresse na sua ausência].
Passemos então à motivação da matéria de facto dada como provada e não provada. Para dar como provados os factos n.ºs 1 e 2 o Tribunal atendeu à certidão permanente da sociedade «…, Lda.» de fls. 695 a 697 e às informações da Segurança Social relativas aos arguidos CC e DD, constantes dos autos sob as refs. n.ºs 123401399 e 123401855, e das quais resulta que a entidade patronal dos mesmos é a sociedade referida.
No que concerne aos factos provados n.ºs 3, 4 e 5 o Tribunal valorou os depoimentos das testemunhas GG e HH [os quais se afiguraram credíveis, pois que foram prestados de forma espontânea, livre, objetiva, clara e sem quaisquer incongruências] concatenados com o auto de notícia de fls. 57 a 61, o respetivo relatório fotográfico de fls. 62 a 94, o auto de exame direto de fls. 113 e o auto de apreensão de fls. 95 a 104.
Pela testemunha GG foi referido que no dia 23/03/2015, após uma denúncia de que existiam máquinas de jogo «irregulares» no estabelecimento comercial denominado de «…», dirigiram-se ao mesmo, onde encontraram três máquinas de jogo, duas do tipo «KK» e outra do tipo roleta, sendo que um cliente se encontrava a jogar numa delas.
A testemunha HH confirmou, no essencial, o depoimento da testemunha GG, tendo ainda referido que falaram com o arguido EE, o qual se identificou como proprietário [e gerente] do referido estabelecimento comercial [realidade que puderam constatar através da atuação e comportamento do arguido no local, que se coaduna com o comportamento da pessoa que o explora e gere].
As máquinas de jogo referidas pelas testemunhas são as constantes [dos factos em análise e] do auto de notícia de fls. 57 a 61, do respetivo relatório fotográfico de fls. 62 a 94, do auto de exame direto de fls. 113 e do auto de apreensão de fls. 95 a 104, de onde se extrai a natureza das máquinas, a sua concreta localização no estabelecimento comercial e o seu estado de funcionamento, sendo ainda de concluir que dado o local e forma onde se encontravam que estavam disponíveis para qualquer cliente que as quisesses utilizar.
Por sua vez, e quanto aos factos provados n.ºs 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 o Tribunal atendeu aos exames constantes de fls. 486 a 504 efetuados às máquinas de jogo constantes dos factos em análise, de onde se extrai as suas características físicas, o seu modo de funcionamento, bem como os jogos que as mesmas possibilitam a prática e o modo de processamento /desenvolvimento dos mesmos.
O facto n.º 14 foi dado como provado tendo por referência os depoimentos das testemunhas GG e HH, bem como o auto de notícia de fls. 57 a 61 – de onde resultou que no dia 25/03/2015 o indivíduo QQ encontrava-se a jogar na máquina de jogo eletrónica do tipo «KK», denominada por «Halloween».
No que se refere aos factos provados n.ºs 15 e 26, assim foi decidido tendo por referência o depoimento das testemunhas HH e GG, os quais referiram que o estabelecimento comercial denominado de «…» não tinha qualquer tipo de licença para explorar o tipo de máquinas de jogo que aí se encontravam – referidas no facto provado n.º 4 – [licença esta que nem sequer era possível de obter, tendo por referência a natureza das mesmas e do estabelecimento comercial onde se encontravam], sendo certo que não existe nos autos qualquer documento que permita concluir pelo contrário.
Relativamente aos factos provados n.ºs 17 e 18, o Tribunal valorou, mais uma vez, os depoimentos das testemunhas GG, HH e II [sendo que esta última prestou igualmente um depoimento que se afigurou como credível, atento os motivos tecidos a propósito dos depoimentos das testemunhas GG e HH] concatenados com o auto de notícia de fls. 7 a 9, o respetivo relatório fotográfico de fls. 10 a 27 e o auto de apreensão de fls. 28 a 31.
A este propósito a testemunha GG referiu que no dia 30/03/2015 receberam uma nova denúncia telefónica pelo que se dirigiram, mais uma vez, ao estabelecimento comercial denominado de «…», onde encontraram duas máquinas de jogo do tipo «KK», sendo que o arguido EE encontrava-se a jogar numa delas.
As testemunhas HH e II confirmaram, no essencial, o depoimento da testemunha GG, tendo ainda referido que uma das máquinas que se encontravam no estabelecimento comercial não se encontrava ligada [ou seja, não estava em pleno funcionamento].
As máquinas de jogo referidas pelas testemunhas são as constantes [dos factos em análise e] do auto de notícia de fls. 7 a 9, do respetivo relatório fotográfico de fls. 10 a 27 e do auto de apreensão de fls. 28 a 31, de onde se extrai a natureza das máquinas, a sua concreta localização no estabelecimento comercial e o seu estado de funcionamento, sendo ainda de concluir, de acordo com as regras da experiência comum, que dado o local e forma onde se encontravam que estavam disponíveis para qualquer cliente que as quisesse utilizar.
Por sua vez, e quanto aos factos provados n.ºs 19, 20, 21, 22, 23 e 24 o Tribunal atendeu aos exames constantes de fls. 470 a 485 efetuados às máquinas de jogo constantes dos factos em análise, de onde se extrai as suas características físicas, o seu modo de funcionamento, bem como os jogos que as mesmas possibilitam a prática e o modo de processamento /desenvolvimento dos mesmos.
O Tribunal deu como provado o facto n.º 25 atendendo aos depoimentos das testemunhas GG, HH e II.
Para dar como provado o facto n.º 28 o Tribunal atendeu ao depoimento da testemunha JJ, o qual mereceu a credibilidade do Tribunal, pois que foi prestado de forma clara, espontânea, livre, objetiva e sem quaisquer incongruências.
Por seu turno, deram-se como provados os factos n.ºs 29 e 30 valorando-se o depoimento da testemunha JJ concatenado com o auto de notícia de fls. 198 a 199, o respetivo relatório fotográfico de fls. 200 a 202 e o auto de apreensão de fls. 203 e 204.
Referiu a testemunha JJ que no dia 09/07/2015 deslocou-se ao estabelecimento comercial denominado de «…”, explorado pelas testemunhas PP e OO, onde se encontrava exposta uma máquina de jogo do tipo roleta, a qual se estava «virada» para o público, em funcionamento e disponível para qualquer cliente do estabelecimento referido.
Por outro lado, também as testemunhas OO e PP confirmaram em audiência de discussão e julgamento que a máquina de jogo eletrónica do tipo roleta, denominada por «TT” encontrava-se efetivamente no estabelecimento comercial denominado de «…”, no dia constante dos autos.
A máquina de jogo referida pelas testemunhas II, OO e PP é a constante [dos factos em análise e] do auto de notícia de fls. 198 a 199, do respetivo relatório fotográfico de fls. 200 a 202 e do auto de apreensão de fls. 203 e 204, de onde se extrai a natureza da máquina, a sua concreta localização no estabelecimento comercial e o seu estado de funcionamento, sendo ainda de concluir que dado o local e forma onde se encontrava que estava disponível para qualquer cliente que a quisesse utilizar.
Os factos provados n.ºs 31 e 32 o Tribunal atendeu ao exame constante de fls. 354 e 355 efetuado à máquina de jogo constante dos factos em análise, de onde se extrai as suas características físicas, o seu modo de funcionamento, bem como o jogo que a mesma possibilita a prática e o modo de processamento/desenvolvimento do mesmo.
No que se refere ao facto provado n.º 33, assim foi decidido tendo por referência o depoimento da testemunha JJ, o qual referiu que o estabelecimento comercial «…» não tinha qualquer tipo de licença para explorar a máquina de jogo que aí se encontrava [o que nem sequer era admissível, tendo por referência a natureza da mesma e do estabelecimento comercial], sendo certo que não existe nos autos qualquer documento que permita concluir pelo contrário.
No que concerne ao facto provado n.º 34 o Tribunal valorou o depoimento da testemunha NN, o qual se afigurou igualmente credível, pois foi prestado de forma clara, descomprometida, não revelando qualquer interesse no desfecho da causa. A testemunha tendo frequentado o estabelecimento comercial «…», e, portanto, percebendo de perto o funcionamento do mesmo mencionou que quem o explorava era o arguido AA e não a arguida FF e daí ter-se dado como não provado o facto n.º 86 e, consequentemente, o facto n.º 88. Assim, sendo não se pode concluir que era a arguida FF que explorava a máquina de jogo que aí se encontrava exposta no dia 26/08/2015.
Relativamente aos factos n.ºs 35 e 36 o Tribunal deu-os como provados atendendo aos depoimentos das testemunhas MM e LL, os quais se afiguraram como credíveis, dada a sua espontaneidade, sinceridade, coerência e objetividade, concatenados com o auto de ocorrência de fls. 247 a 249, o auto de notícia de fls. 285 e 286, a respetiva reportagem fotográfica de fls. 293, o auto de exame direto de fls. 294 a 299, e o auto de apreensão de fls. 287 a 288.
Pela testemunha MM foi referido que em agosto de 2015 se deslocou, juntamente com outros colegas, numa brigada da A.S.A.E. ao estabelecimento comercial «…», onde encontraram aí exposta uma máquina de jogo do tipo roleta, em pleno funcionamento, para uso do público e dos clientes.
A testemunha LL confirmou, no essencial, o depoimento a testemunha MM.
Também a testemunha NN confirmou que se encontrava, no dia em causa nos autos, uma máquina de jogo em cima do balcão do «…».
A máquina de jogo referida pelas testemunhas é a constante [dos factos em análise e] do auto de notícia de fls. 285 e 286, da respetiva reportagem fotográfica de fls. 293, do auto de exame direto de fls. 294 a 299, e do auto de apreensão de fls. 287 a 288, de onde se extrai a natureza da máquina, a sua concreta localização no estabelecimento comercial e o seu estado de funcionamento, sendo ainda de concluir que dado o local e forma onde se encontrava que estava disponível para qualquer cliente que a quisesse utilizar.
Quanto aos factos provados n.ºs 37 e 38 o Tribunal atendeu ao exame constante de fls. 505 a 507 efetuado à máquina de jogo constante dos factos em análise, de onde se extrai as suas características físicas, o seu modo de funcionamento, bem como o jogo que a mesma possibilita a prática e o modo de processamento/desenvolvimento do mesmo.
No que se refere ao facto provado n.º 39, assim foi decidido tendo por referência o depoimento das testemunhas MM e LL, os quais referiram que o estabelecimento comercial «…» não tinha qualquer tipo de licença para explorar a máquina de jogo que aí se encontrava [o que nem sequer era admissível, tendo por referência a natureza da mesma e do estabelecimento comercial, uma vez que tal máquina só pode ser explorada em casinos], sendo certo que não existe nos autos qualquer documento que permita concluir pelo contrário.
No que tange aos factos provados n.ºs 16, 27, 40 e 41, e que se referem aos elementos subjetivos, a sua prova partiu da análise dos elementos externos respeitantes ao contexto e modo como os factos ocorreram, de forma concatenada com o princípio do normal acontecer e de acordo com um juízo de verosimilhança, assente nas regras da experiência comum, e no confronto com a demais factualidade dada como provada.
Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04/05/1994, disponível em www.dgsi.pt, «o dolo não é suscetível de apreensão directa por pertencer ao foro íntimo de cada um, pelo que só poderá ser captado através de presunções legais, em conexão com o princípio da normalidade e as regras da experiência que permitam inferi-lo a partir dos factos materiais comuns, entre os quais avulta o preenchimento da materialidade da infracção.».
Os factos n.ºs 42, 43, 44 e 45 foram dados como provados atento os auto de notícia de fls. 198 a 199; 285 a 286; 7 a 9; 57 a 61; e os autos de apreensão de fls. 203 a 204; 287 a 288; 28 a 31; e 95 a 104.
No que concerne às condições pessoais e económicas dos arguidos BB, AA e EE o Tribunal teve em conta as suas declarações, que se mostraram credíveis e não foram contrariadas por qualquer outro meio de prova – a propósito do arguido EE atendeu-se ainda à informação da Segurança Social constante dos autos sob a ref. n.º 123399752 [cf. factos provados n.ºs 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 61, 62 e 63].
Relativamente às condições económicas dos arguidos CC, DD e FF foram valoradas as informações da Segurança Social constantes das refs. n.ºs 123401399, 123401855 e 123402168 relativas, respetivamente, aos mesmos [cf. factos provados n.ºs 55, 57 e 59].
Por fim, o Tribunal deu como provados os antecedentes criminais [ou ausência deles] por parte dos arguidos, tendo por referência os seus certificados de registo criminal junto aos autos [cf. factos provados n.º 50, 54, 56, 58, 60 e 64].
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Os factos constantes dos pontos n.ºs 65 e 66 foram dados como não provados uma vez que não se produziu qualquer meio de prova sobre o aí constante.
O facto não provado n.º 67 assim foi decidido porquanto as testemunhas HH e II referiram que uma das máquinas que no dia 30/03/2015 se encontrava no estabelecimento comercial «…” estava desligada e, portanto, não se encontrava em pleno funcionamento – máquina esta que era a denominada de «…», atento o auto de notícia de fls. 7 a 9.
Do mesmo modo, também os factos constantes nos pontos n.ºs 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 81, 82, 83, 84 e 85 foram dados como não provados pois que não se produziu qualquer meio probatório a esse propósito.
Na verdade, as únicas pessoas que podiam depor ou declarar sobre a realidade aí constante, mormente sobre os factos n.ºs 70, 71, 72, 73, 74, 75, 81, 82, 83 e 84 e, por conseguinte, confirmar a sua veracidade, eram os arguidos EE e AA [ou, claro está, através de uma eventual confissão dos factos pelos arguidos BB, DD e CC, o que não sucedeu no caso concreto], uma vez que as testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento não presenciaram tal factualidade.
Sucede que tais arguidos, designadamente os arguidos EE e AA, não prestaram declarações em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que não puderam confirmar de que forma entraram na sua posse as máquinas que jogo que exploravam nos respetivos estabelecimentos e se, mesmo a terem entrado da forma constante da acusação pública, foram os arguidos BB, DD e CC que praticaram tais factos.
Realce-se que as testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento não têm qualquer conhecimento direto de tal factualidade, pois que, conforme referiu a testemunha GG, «nunca conseguimos encontrar as pessoas» que colocaram as máquinas no estabelecimento comercial denominado de «…». Também a testemunha HH precisou que «não sabe dizer quem são os proprietários» das máquinas de jogo encontrado no referido estabelecimento. Por sua vez, a testemunha LL mencionou, a propósito do estabelecimento comercial denominado de «…», que «não tivemos pistas de quem eram os proprietários desta máquina», ou seja, a que aí foi apreendida no dia em causa nos autos.
Diante do exposto, deve a factualidade em análise ser dada como não provada, o que se decide.
Por sua vez, o Tribunal deu como não provados os factos constantes dos pontos n.ºs 76, 77, 78, 79 e 80 pois que apesar de terem sido inquiridos como testemunhas OO e PP, o primeiro referiu desconhecer quem colocou a máquina de jogo no estabelecimento comercial denominado de «…”, sendo que a segunda mencionou que «na altura foi lá alguém para colocar a máquina», mas que, apesar disso, nos dias de hoje, e dado o tempo decorrido, não a consegue identificar.
Desta forma, e não havendo mais qualquer meio probatório produzido a este propósito, mormente testemunhal, não se pode concluir que foram os arguidos BB, DD ou CC que colocaram a máquina eletrónica de jogo, do tipo roleta, no estabelecimento comercial denominado de «…», pelo que são de dar como não provados os factos em análise.
O Tribunal dá ainda como não provado o facto n.º 87, uma vez que não se tendo provado qualquer atuação por parte dos arguidos BB, DD ou CC não se pode concluir que o arguido EE agiu de forma concerta e conjunta com os mesmos.
Por fim, e perante as considerações supra expostas, a propósito da matéria de facto dada como provada e não provada, resulta como evidente que a factualidade atinente aos elementos subjetivos dos crimes imputados aos arguidos BB, DD, CC e FF deve ser dada como não provada, mormente o facto n.º 89, o que se decide.”
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Quanto à pretensa falta de fundamentação da sentença recorrida
Por lapso manifesto o recorrente invoca o artº 208º da C.R.P., quando é o artº 205º, nº 1, que prevê a necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais, tal como, aliás, prevê o artº 97º, nº 5, do C.P.P..
Resulta do teor da motivação de recurso que a mesma não apresenta qualquer fundamento concreto que leve à conclusão de falta de fundamentação da sentença recorrida.
O que transparece da motivação é que o recorrente confunde falta de motivação com vício da sentença e com discordância quanto à qualificação jurídica dos factos.
Pressupõe ainda uma alteração da matéria considerada provada no que diz respeito ao dolo e à ilicitude. Mas nada disto tem que ver com falta de fundamentação.
Com efeito, a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, em completo cumprimento do que dispõe o artº 374º, nº 2, do C.P.P., quer relativamente aos factos, quer quanto ao direito.
O recorrente poderá discordar da decisão, mas isso é outra questão que nada tem que ver com falta de fundamentação.
Insuficiência para a decisão da matéria de facto/impugnação da matéria de facto quanto ao dolo e à ilicitude
Para melhor se compreender o enquadramento legal no que diz respeito ao recurso relativo à matéria de facto, importa tecer as seguintes considerações:
Como os tribunais superiores têm referido à saciedade (sem grande sucesso, diga-se de passagem), os vícios previstos no nº 2 do artº 410º do C.P.P. têm que ver com “deficiências” da decisão e não com erros do julgamento. Para estes últimos, prevê o nº 3 do artº 412º do C.P.P..
E as duas situações são completamente distintas.
Os vícios previstos no nº 2 do artº 410º do C.P.P. têm que resultar da própria sentença, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não pode ser feito apelo à prova que foi produzida, porque se assim se fizer está a sair-se do campo de aplicação do nº 2 do artº 410º do C.P.P. e a enquadrar-se no nº 3 do artº 412º do mesmo Código.
Com efeito, uma vez que as relações conhecem de facto e de direito (artº 428º do C.P.P.), o recurso pode ter como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo, nesse caso, o recorrente dar cumprimento ao disposto no artº 412º, nº 3, do C.P.P..
Sendo utilizada tal forma de pôr em crise a matéria de facto, o tribunal poderá modificar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do artº 431º, al. b), do C.P.P..
Significa isto que o tribunal, reapreciando a prova produzida, na parte concretamente indicada pelo recorrente (als. a) e b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.), e sem prejuízo de poder ouvir outras passagens que não as concretamente indicadas, caso se trate de depoimentos gravados (nº 6 do artº 412º do C.P.P.), vai averiguar se perante a prova produzida, o tribunal procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.
E na análise dessa adequação o que importa é verificar se existem provas concretas que imponham diversa decisão da que foi tomada, como claramente consta na al. b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.. Não basta, pois, que o recorrente indique prova que torne possível outra decisão, é necessário que essa outra decisão seja imposta pelas provas indicadas, isto é, a decisão de facto tomada pelo tribunal recorrido não pode de forma alguma persistir.
Outra forma de colocar em crise a decisão sobre a matéria de facto é invocando qualquer dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do C.P.P., sem prejuízo de os mesmos deverem ser conhecidos, mesmo que não tenham sido invocados (ac. de fixação de jurisprudência 7/95, d.r. de 28/12/95).
Neste caso, o que está em causa é a apreciação da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, como, repete-se, expressamente se prevê no indicado nº 2 do artº 410º do C.P.P..
Do que se trata, neste caso, é apenas de analisar a decisão recorrida e nada mais.
É preciso é não confundir as duas situações que são bem distintas:
Na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal de recurso pode “sair” da decisão recorrida e indagar se a prova produzida deveria ter levado a conclusão contrária; na apreciação dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P., o tribunal analisa apenas a decisão recorrida.
Assim, para a apreciação dos referidos vícios, o tribunal deverá ter em conta apenas a decisão recorrida, por si, ou conjugada com as regras da experiência comum e não tecer considerações acerca da eventual modificação da matéria de facto provada/não provada, tendo em conta a prova produzida.
Quanto ao vício da insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada que o recorrente de forma genérica alega existir, como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol III, pp. 339, “É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida”.
Refira-se a este propósito o Ac. do S.T.J. de 7/1/99, procº nº 1055/99: “Ocorre vício de insuficiência da matéria de facto provada [artº 410º, nº 2, al. a), do C.P.P.] quando, da factualidade vertida na decisão de recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo, e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição”.
Também como bem se refere no Ac. do S.T.J. de 21/6/07, Procº 07P2268, Rel. Cons. Simas Santos:
“Na verdade, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do princípio da livre apreciação da prova (artº 127º) que é insidicável em reexame da matéria de direito”.
E ainda o mais recente Ac. do S.T.J. de 10/04/19 -Proc. 06P2678. Rel. Cons. Santos Cabral):
“I - O vício de «insuficiência para a decisão» relevante para integração do normativo do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP não pode ser confundido, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida.
II - É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.”
Também neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 2ª edição, pág. 410: “Mas não se pode invocar a insuficiência da matéria de facto para uma decisão de facto diferente da que foi proferida, uma vez que aquela insuficiência tem que ser apreciada em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida. Isto é, a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida. Esta é uma questão que respeita ao recurso da matéria de facto”.
Está, assim, no dizer de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 339, “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer outros elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida”.
Feitas estas considerações gerais, o que se constata é que não se vislumbra que a matéria de facto dada como provada seja insuficiente para a decisão de direito que foi tomada, não se verificando que tendo em conta apenas a decisão recorrida nos termos referidos se perceba a necessidade de qualquer outra indagação, a qual, aliás, nem é apontada pelo recorrente.
Verdadeiramente o que recorrente defende é que a prova produzida foi insuficiente para a decisão de facto que foi tomada, mas isso nada tem que ver com o referido vício.
No que diz respeito à impugnação da matéria de facto propriamente dita, o que se constata é que o recorrente se limita a alegar que a a.s.a.e. não tinha competência para qualificar a máquina em causa, mas isso em nada impõe decisão diversa.
Com efeito, está por demais referido doutrinária e jurisprudencialmente que face ao sistema de recursos previstos no nosso código de processo penal, o recurso da matéria de facto não se pode destinar a um novo julgamento no tribunal de recurso, nem a substituir uma convicção por outra, tratando-se apenas de uma “válvula de escape” para corrigir situações de flagrante erro, nos vários prismas em que o mesmo pode ocorrer.
Como se referiu na fundamentação do ac. de Fixação de Jurisprudência de 8/3/2012, publicado no D.R., I Série, nº 77, de 18/4/2012: “Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.
A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.
O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.
Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.”.
No mesmo sentido, Leal Henriques e Simas Santos, Recurso em Processo Penal, 7ª edição, pág. 105, quando referem:
“ (…) todos os recursos vêm concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial (…)”
O que é jurisprudência pacífica, como se constata no sumariado no acórdão do STJ de 15-03-2007 (proc. 07P514, relator Cons. Simas Santos, d.g.s.i. – no sumário publicado na d.g.si existe manifesto lapso, passando do nº 7 para o nº 9):
“7 – Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.
9 – Assim, o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade.”
É por isso que a al. b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P. refere que as provas concretas indicadas pelo recorrente têm que impor uma decisão diversa. Não basta que tornem possível uma outra decisão. As provas que forem indicadas têm que servir de fundamento para que se conclua que a decisão só pode ser a indicada pelos recorrentes e não qualquer outra, designadamente a que foi tomada pelo tribunal recorrido.
Acontece que o tribunal recorrido explicitou bem o processo de formação da sua convicção, indicando os raciocínios que levaram à conclusão a que chegou, tudo ao abrigo do artº 127º do C.P.P..
Não apontou o recorrente a violação de qualquer norma sobre prova vinculada, isto é, prova que em princípio, está subtraída a essa livre apreciação da prova (“Salvo quando a lei dispuser diferentemente …”, conforme prevê o artº 127º do C.P.P.).
Sabe-se que a convicção não se pode confundir com “impressão”, mas não foi isso que aconteceu. Como já sobejamente se referiu, o tribunal recorrido através de raciocínios lógicos e coerentes explicitou o seu processo de formação da convicção, não resultando que esta tenha sido adquirida por “mera impressão”.
O exame a que alude o recorrente descreve a máquina e o seu modo de funcionamento, sendo inconsequente no que diz respeito à qualificação da mesma.
Quanto a esta, a sentença recorrida é bem clara e explicativa das razões da qualificação como máquina de jogo de fortuna ou azar. E isso é que importa.
Não há, pois, razão para alterar a decisão de facto.
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Quanto à violação do princípio da presunção da inocência
O recorrente também aqui nada de concreto alega que eventualmente violasse o referido princípio.
Se o recorrente pretendia aludir ao princípio in dúbio pro reu, em conjugação com o da presunção de inocência, então dir-se-á que em nada tal princípio foi beliscado.
Com efeito, o tribunal recorrido não demonstrou ter tido qualquer dúvida quanto à realidade de um facto, tendo-a decidido em prejuízo do arguido.
Só nesse caso deve operar o referido princípio, em obediência à presunção de inocência prevista no artº 32º, nº 2, da C.R.P..
Na verdade, o referido princípio apenas actua em caso de dúvida quanto à verificação de determinado facto: existindo essa dúvida, deve o tribunal decidir em benefício do arguido.
Como se refere no acórdão do S.T.J. de 6/12/2018: “O princípio in dubio por reo, além de constituir uma garantia subjectiva, é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.”
Também como refere Heinrich Jescheck, em Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., pág. 127, tal princípio “serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta”.
Se o tribunal recorrido não teve quaisquer dúvidas, como resulta claramente da decisão recorrida, mas o recorrente acha que deveria ter tido, é questão que ultrapassa completamente o referido princípio in dúbio pro reo.
Como bem se refere de forma lapidar no Acórdão do S.T.J. de 14/4/11 (relatado pelo Exmº Cons. Souto de Moura):
“A situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido.”
Assim sendo, também por aqui não há razões para alterar a decisão de facto.
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Quanto à qualificação jurídica dos factos
O que quanto a isto consta na sentença recorrida é de tal modo exaustivo e pertinente que não se resiste a transcrever na íntegra essa parte, referindo-se que se acompanha integralmente o que nela consta a propósito da qualificação da máquina em causa e consequente conclusão em termos de qualificação jurídica dos factos.
Assim, escreveu-se na sentença recorrida:
“Analisados que estão os elementos típicos do crime de exploração ilícita de jogo, e tendo em consideração a matéria de facto provada supra enunciada, concluímos que estes se mostram verificados, em relação aos arguidos EE e AA, senão vejamos.
Em relação ao arguido AA provou-se, nos presentes autos, que explorou e geriu o estabelecimento comercial denominado de «…», sito no lugar de …, na freguesia de …, concelho de …, sendo que, desde data não concretamente apurada, mas até ao dia 26 de agosto de 2015, pelas 11h00m, tinha exposta, no referido estabelecimento comercial, uma máquina de jogo eletrónica do tipo roleta, denominada por «TT”.
Mais se provou que a referida máquina foi colocada após a entrada do lado direito, em cima do balcão de apoio ao atendimento de clientes, virada para o público, ligada à corrente elétrica, em pleno funcionamento, disponível para qualquer cliente do referido estabelecimento comercial.
A propósito da natureza da máquina do tipo roleta denominada de «TT», que se encontrava no estabelecimento comercial gerido e explorado pelo arguido, provou-se que a mesma é constituída por um móvel tipo portátil, com estrutura em madeira de cor cinzenta, com um painel em vidro acrílico na zona frontal, apresentando ainda as seguintes características: - na lateral direita da máquina encontra-se um mecanismo de introdução e eventual rejeição de moedas, bem como o respetivo cofre; - ao centro do painel existe um mostrador circular dividido em 64 (sessenta e quatro) pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estão identificados pelos seguintes números: 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10; - no centro do mostrador circular existe uma janela digital, onde são apresentados os pontos/créditos ganhos no decorrer do jogo e acumulados nas jogadas seguintes; - ao lado do mostrador circular existe uma outra janela digital com inscrição «CREDITOS», que marca os créditos introduzidos; - na parte inferior do círculo está instalado um pequeno botão de cor azul que tem como função efetuar jogadas por conta dos pontos ganhos; - na parte lateral esquerda encontra-se dois pequenos parafusos metálicos que têm como objetivo efetuar o «Reset» à máquina, isto é, proceder à desmarcação de créditos provenientes de jogadas premiadas.
Quanto ao funcionamento do sistema da máquina denominada de «TT» e o desenvolvimento do jogo provou-se que o mesmo se processa da seguinte forma: a) após a introdução de uma das moedas aceites, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, de uma forma contínua e desacelerando com o decorrer do tempo, iluminando-os à sua passagem, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios; b) neste momento duas situações podem ocorrer: - o orifício em que se fixou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, pontos estes que imediatamente visualizados/creditados na janela digital que encontra no centro do mostrador; - o ponto luminoso fixou-se num dos restantes orifícios sem qualquer referência de pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar de novo a sua sorte, introduzindo novas moedas; c) assim o jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, ou optar por fazer jogadas com esses mesmos pontos acumulados, sendo que, para o efeito, utiliza o botão de cor azul que se encontra na parte frontal da máquina, que lhe permite efetuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho/acumulado;
d) enquanto a máquina tiver créditos a mesma faz jogadas sucessivas até esgotar os mesmos na sua totalidade.
Diante do exposto, resulta claro que se mostra preenchido em relação ao arguido AA o primeiro elemento do tipo objetivo do crime em análise, pois que da factualidade dada como provada resulta que o mesmo dedicou-se à exploração de jogos de fortuna e azar e vejamos o porque.
Tendo, por referência as características da máquina supra descrita, é claro que a mesma desenvolve um jogo cujo o resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte [cf. art. 1.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro], pois que o resultado não depende da destreza ou perícia do utilizador [jogador] da máquina, conforme se extrai do facto provado n.º 38.
É certo que, nem todas as máquinas que desenvolvem um jogo que dependa única e exclusivamente, ou fundamentalmente, da sorte, integram o conceito típico de jogos de fortuna ou azar para efeitos de imputação criminal [cf. arts. 108.º a 115.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro], já que desse conceito há, desde logo, que considerar excluídas as denominadas modalidades afins dos jogos de fortuna e azar, abrangidas apenas pelo direito de mera ordenação social – cf. arts. 159.º a 163.º do mesmo diploma.
Afigura-se, desta forma, como imprescindível estabelecer, de forma clara, a definição de jogos de fortuna e azar para efeitos de imputação jurídico criminal, o que passa pelo estabelecimento da fronteira entre esses jogos e aquelas outras modalidades afins.
A este propósito, cumpre chamar à colocação o disposto no art. 4.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, o qual, sob a epígrafe «Tipos de jogos de fortuna ou azar», define e enumera os tipos de jogos de fortuna e azar, autorizados apenas nos casinos. Integram esse elenco os «jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.» [cf. al. g) do n.º 1 do preceito legal em análise].
Por seu turno, o art. 159.º, n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, sob a epígrafe «Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo» consagra que «Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida.», sendo que nelas se incluem, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos [cf. art. 159.º, n.º 2 do mesmo diploma legal].
Consideramos que a distinção entre os dois conceitos - jogo de fortuna ou azar/modalidade afim - há- de partir das próprias categorias legais, ou seja, da definição da lei: devendo ser considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos arts. 1.º e 4.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, é autorizada nos casinos.
Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11/07/2006, relator: Ribeiro Cardoso, disponível em www.dgsi.pt «Na ausência de qualquer distinção material entre os conceitos de jogos de fortuna e azar e modalidades afins, a distinção tem que ser formal, sendo para o efeito considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.°s 1 e 3 do artigo 4.º da actual redacção do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005 de 13 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas (…)».
Na verdade, é assim certo que todas as modalidades de jogos que não correspondam às caraterísticas descritas e especificadas nos referidos arts. 1.º e 4.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins [cf. arts. 159.º e ss. do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro], sendo que, no caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte [cf. art. 4.º, n.º 1, als. f) e g) do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro].
Ora, baixando ao caso concreto, das caraterísticas da máquina em causa nos autos (descrita nos pontos n.ºs 35 a 38) resulta que ela desenvolve um jogo em que o jogador só tem intervenção ativa no início, quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado ou pontuação final, que assenta exclusivamente no fator sorte. O jogador pode auferir uma vantagem patrimonial de valor variável, dependente da pontuação obtida, ou nem sequer auferir qualquer prémio.
Não há, pois, dúvida de que a máquina em causa nos autos desenvolve um jogo que apresenta como resultado pontuações e não os prémios isolados próprios dos sorteios, rifas e tômbolas, sendo que o jogo com estas características é de fortuna e azar, tal como definido no art. 4.º, n.º 1, al. g), última parte, do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, cuja exploração só pode ser realizada em casinos.
Em suma, é claro que estamos perante um jogo de uma máquina que, não fornecendo diretamente prémios em fichas ou dinheiro, na sequência da jogada, desenvolve temas próprios de jogos de fortuna ou azar, apresentando como resultado pontuações de forma aleatória, suscetíveis de serem convertidas em dinheiro, cujo resultado depende exclusivamente da sorte, isto é, sem qualquer intervenção da habilidade ou perícia do jogador.
Por outras palavras, o jogo que a máquina desenvolve é em tudo semelhante ao típico jogo de roleta, é uma versão elétrica e computorizada do jogo mecânico da roleta, pelo que é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no art. 161.º, n.º 3 do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, mas também, e sobretudo, porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n.º 1 do art. 4.º daquele diploma legal.
Acrescente-se que o art. 161.º n.º 3, do mesmo diploma, prescreve que as modalidades afins de jogos de fortuna ou azar não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna e azar, nomeadamente da roleta, como sucede no caso concreto, assim excluindo expressamente dessas modalidades, jogos do tipo do desenvolvido na máquina em causa nos autos, que deve assim classificar-se como jogo de fortuna e azar, e como tal preenchendo, para efeitos criminais, o respetivo conceito típico do art. 108.º, n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro [neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20/05/2021, relatora: Fátima Furtado, disponível em www.dgsi.pt].
Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora datado de 07/01/2014, relator: Martinho Cardoso, disponível em www.dgsi.pt: «É de fortuna ou azar o jogo em que, com a introdução na máquina de uma moeda de 0,50 €, de 1 € ou de 2 €, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios. Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos assinalados com os números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto. Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro: cada ponto vale um €; ou, se o jogador preferir, permite duas jogadas.».
No mesmo sentido se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 24/01/2017, relator: Alberto Borges, disponível em www.dgsi.pt, onde se escreveu, para além do mais, que «II – Em tal situação, os factos apurados são subsumíveis ao crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12, pois, embora não pagando directamente prémios ou fichas em moedas, a máquina desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.» [ainda neste sentido, atente-te ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto datado de 21/02/2018, relator: Pedro Vaz Pato, disponível em www.dgsi.pt, sendo que em sentido oposto, e com o qual o Tribunal não concorda atento os fundamentos supra expostos, veja-se, a título exemplificativo, o Acórdão da mesma Relação, datado de 11/12/2013, relatora: Eduarda Lobo, disponível no mesmo sítio da «internet»].
Cite-se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora datado de 16/02/2016, relatora: Maria Leonor Esteves, disponível em www.dgsi.pt e no qual se decidiu que «I - As máquinas com a designação «COLORAMA» desenvolvem jogos que se integram na categoria de jogos de fortuna ou azar, já que respeitam a jogo em máquinas, que pagam prémios em dinheiro (embora não diretamente) e que apresentam como resultados pontuações que dependem exclusivamente da sorte.» - ainda seguindo tal entendimento veja-se o Acórdão da mesma Relação datado de 12/03/2019, relatora: Carlos Berguete Coelho, disponível no mesmo sítio de internet.
Por último cumpre ainda mencionar, com pertinência nesta matéria, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (A.U.J.) do Supremo Tribunal de Justiça, com o n.º 4/2010 (publicado no D.R. 1.ª série — n.° 46 — 08 de março de 2010) , no qual se fixou a seguinte jurisprudência: «Constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei nº 422/89, de2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito
coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.», sendo, no entanto, de concluir que tal aresto jurisprudencial não tem aplicação ao caso dos autos, tendo por referência a diferença da máquina aí análise e a máquina em dissídio no presente processo.
Especificamente, a questão aí dirimida respeitou a máquinas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas e que atribuem prémios com valor económico de acordo com resultados que dependem exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que são vulgarmente designadas por máquinas de «bolas» e abundam em estabelecimentos de cafetaria, restauração e espaços de lazer, em que o risco que se assume é pouco significativo e a expectativa limitada ou predefinida e o impulso do jogo tem de ser renovada em cada operação. Por sua vez, e no caso concreto, a máquina dos presentes autos, atento o seu funcionamento, o jogador vai acumulando pontos, sem necessidade de introduzir novas moedas, com exceção quando a mesma para num ponto luminoso sem referência a pontos, sendo certo que os pontos acumulados servem para novas jogadas o que incentiva o jogador a continuar [neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19/10/2011, relator: Pedro Vaz Pato, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 11/03/2019, relator: Mário Silva, ambos disponíveis em www.dgsi.pt].
Conclui-se, portanto, e por todos os argumentos esgrimidos, que se mostra preenchido, em relação ao arguido AA, o primeiro elemento do tipo objetivo do crime que lhe é imputado, na medida em que fez a exploração de jogos de fortuna e azar, nos termos supra expostos, através do estabelecimento comercial que igualmente explorava, denominado de «…», onde se encontra a máquina de jogo, ligada à corrente, e acessível ao público que entrasse no referido estabelecimento.
No que se refere ao segundo elemento do tipo objetivo, é de frisar que o arguido AA dedicou-se a tal exploração fora dos locais legalmente autorizados [designadamente nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário ou fora daqueles, nos casos excecionados nos arts. 6.º a 8.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro – cf. art. 5.º do mesmo diploma legal], pois que no circunstancialismo espácio-temporal supra descrito não era titular de licença ou qualquer outro documento válido, emitido pela autoridade administrativa competente, que lhe permitisse a exploração de jogos de fortuna e azar, nomeadamente da máquina identificada, no citado estabelecimento comercial «…».
Por fim, encontra-se igualmente preenchido o elemento do tipo subjetivo do crime imputado pois que se provou que da forma descrita nos pontos n.ºs 34 a 39 quis o arguido AA, como detentor da máquina referida no ponto n.º 35, exercer a atividade remunerada de exploração de jogos de fortuna e azar, através de máquina não autorizada, e em local não licenciado para o efeito, como efetivamente exerceu, agindo sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
Nada mais de útil se tem a acrescentar, face à clareza do que consta na sentença recorrida, acompanhando-se, assim, a jurisprudência desta relação, tal como nela consta:
- acórdão de 7/172014 (relatado pelo Exmº Desembargador Martinho Cardoso), assim sumariado:
“I. - Não viola o disposto nos art.º 127.º e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a sentença em que o tribunal se baseou numa perícia para chegar à conclusão de que o jogo desenvolvido pela máquina era de fortuna e azar e, por outro lado, foi apenas com base nas regras da experiência comum que deu como provado o elemento subjectivo do tipo criminal, considerando que o recorrente era obrigado a conhecer o carácter ilícito do jogo que detinha.
II. - É de fortuna ou azar o jogo em que, com a introdução na máquina de uma moeda de 0,50 €, de 1 € ou de 2 €, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios. Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos assinalados com os números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto. Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro: cada ponto vale um €; ou, se o jogador preferir, permite duas jogadas.”
- acórdão de 24/1/2017 (relatado pelo Exmº Desembargador Alberto Borges), assim sumariado:
“I – Constitui jogo de fortuna ou azar, nos termos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12, o jogo desenvolvido por uma máquina na qual, introduzindo uma moeda de 50 cêntimos, 1 euro ou 2 euros, faz disparar um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-se à sua passagem, até que ao fim de algumas voltas, pára, podendo fixar-se, aleatoriamente, num dos orifícios correspondente a um dos 8 números aí mencionados (10, 1, 50, 2, 100, 5, 20 e 200) que atribui ao jogador os pontos correspondentes, convertíveis em igual quantia em dinheiro, valendo cada ponto € 1,00, ou se o jogador preferir pode continuar a jogar, usando os pontos/créditos obtidos; mas se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto;
II – Em tal situação, os factos apurados são subsumíveis ao crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12, pois, embora não pagando directamente prémios ou fichas em moedas, a máquina desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.”
- acórdão de 16/2/2016 (relatado pela Exmª Desembargadora Maria Leonor Esteves), assim sumariado:
I - As máquinas com a designação «COLORAMA» desenvolvem jogos que se integram na categoria de jogos de fortuna ou azar, já que respeitam a jogo em máquinas, que pagam prémios em dinheiro (embora não diretamente) e que apresentam como resultados pontuações que dependem exclusivamente da sorte.
- acórdão de 12/3/2019 (relatado pelo Exmº Desembargador Carlos Berguete Coelho), assim sumariado:
I – O jogo desenvolvido por uma máquina com a designação “Colorama” que, não pagando directamente prémios em fichas ou dinheiro, desenvolve temas próprios de jogos de fortuna ou azar (em tudo semelhante ao modo de operação de um jogo de roleta) e apresenta como resultado pontuações (susceptíveis de serem convertidas em dinheiro) dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, deve ser classificado como um jogo de fortuna ou azar.
Bem vista a motivação de recurso, também não se detecta nela, afinal, quais são os fundamentos para que a máquina em causa deva ser considerada como contendo modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, limitando-se a uma alegação genérica e conclusiva.
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Quanto à pena
Como ensina Figueiredo Dias in Direito Penal, As consequências jurídicas do crime, 2ª reimpressão, pág. 215:
“A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela iminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Por outras palavras:
«A função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Ainda, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade» (Anabela Miranda Rodrigues, RPCC, Ano 12º, nº 2, pág. 182).
A propósito da fixação das penas, escreveu-se na sentença recorrida:
“Em primeiro lugar, as exigências de prevenção geral são médias, face à proliferação de máquinas de jogos de fortuna e azar, fora das condições legalmente previstas, à sua fácil acessibilidade, e que, normalmente, possibilita o enriquecimento indevido e (ilícito) de quem os explora, à custa do património de quem a elas acede. É ainda de atender que a prática do crime em causa não ocorre com muita frequência e que não é especialmente lesivo da paz social.
Por seu turno, as necessidades de prevenção especial baixas, porquanto o arguido AA não tem quaisquer antecedentes criminais, o que demonstra que, até ao momento, pautou a sua vida em conformidade com as normas e regras vigentes no ordenamento jurídico, ao que acresce o facto de o mesmo se encontrar pessoal e socialmente inserido na sociedade.
(…)
É de valorar ainda que não se provou que os arguidos ainda exploram os estabelecimentos comerciais onde se encontravam instaladas as máquinas de jogos de fortuna e azar que deram origem aos presentes autos, pois o arguido EE encontra-se reformado e o arguido AA desempregado, o que diminui, ainda mais, as necessidades de prevenção especial sentidas no caso concreto.
(…)
Por outro lado, em relação ao arguido AA o grau de ilicitude do facto é baixo, atento que o mesmo apenas explorou uma máquina de jogos de fortuna e azar.
É ainda de considerar, a este propósito, que nada se apurou quanto ao tempo durante o qual foram utilizadas as referidas máquinas de jogo e o número de pessoas em concreto que as possa ter utilizado [com a exceção de duas situações em relação às máquinas exploradas pelo arguido EE – uma das vezes utilizada por um indivíduo e outra das vezes pelo próprio arguido], nada se sabendo ainda quanto a eventuais ganhos totais [o lucro/montante económico] que poderão ter proporcionado – sendo certo que tal desconhecimento não pode deixar de beneficiar os arguidos.
Não pode também deixar de ser atendido o facto de os arguidos deterem a/s máquina/s no interior de um estabelecimento comercial que tem como objeto, entre outros, a exploração de café e restaurante com lugares ao balcão, estando o espaço aberto ao público, livremente acessível a quem o frequentasse.
No que se refere às consequências das condutas dos arguidos as mesmas afiguram-se como baixas, pois que não se apurou que causaram danos de valor patrimonial elevado a terceiros, bem como quaisquer danos de natureza não patrimonial.
Por fim é de considerar que os arguidos atuaram com a modalidade mais grave da culpa, i.e., com dolo direto.
Ponderados todos os mencionados fatores, que depõe a favor e contra os arguidos, consideram-se adequadas, proporcionais e justas a aplicação das seguintes penas:
de 70 (setenta) dias de multa e de 3 (três) meses de prisão ao arguido AA;
de 110 (cento e dez) dias de multa e de 5 (cinco) meses de prisão ao arguido EE pelos factos praticados a 23/03/2015;
de 90 (noventa) dias de multa e de 4 (quatro) meses de prisão ao arguido EE pelos factos praticados a 30/03/2015;
por cada um dos crimes de exploração ilícita de jogo, previstos e punidos pelo art. 108.º, n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, por eles praticados.
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(…)
c) Da pena de substituição
Importa, agora, decidir da possibilidade ou necessidade de aplicar alguma pena substitutiva aos arguidos EE e AA, tendo em consideração que foram condenados, para além do mais,
respetivamente, na pena única de 6 (seis) meses de prisão e de 3 (três) meses de prisão pela prática dos crimes em causa nos autos.
Neste âmbito, deve dar-se prevalência a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspetiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. A prevenção geral deve surgir aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção indispensável à defesa do ordenamento jurídico.
Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não seja posta, irremediavelmente, em causa a necessária tutela dos bens jurídicos. A sociedade tolera uma certa “perda” do efeito preventivo geral, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal.
O Tribunal tem também em conta, quando procede à ponderação da substituição da pena de prisão, que as penas curtas são nocivas e estigmatizantes, podendo dificultar ou agravar a ressocialização do arguido.
As penas de substituição da pena de prisão previstas no Código Penal são a pena de multa (cf. art. 45.º do C.P.), a pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade (cf. art. 46.º do C.P.), a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art. 50.º do C.P.) e a prestação de trabalho a favor da comunidade (cf. art. 58.º do C.P.).
A medida concreta da pena de substituição é determinada de forma autónoma, a partir dos critérios estabelecidos no art. 71.º do C.P., isto é, sem qualquer correspondência automática entre o tempo de prisão e a medida da pena que a substitui, com exceção da prestação de trabalho a favor da comunidade.
No caso sub judice, conforme se referiu supra, as exigências de prevenção geral são médias, mas, por seu turno, as exigências de prevenção especial são diminutas, atento que os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais [à data dos factos] e se encontram inseridos pessoal e socialmente na sociedade.
Portanto, apenas se pode concluir que a execução da pena de prisão, em relação aos arguidos, não é necessária ou sequer mais conveniente, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, ao mesmo tempo que a substituição das penas de prisão não ofende o conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (i.e. a prevenção geral).
As penas de prisão que foram aplicadas aos arguidos EE e AA podem ser substituídas por qualquer uma das penas de substituição vigentes no ordenamento jurídico português, com exceção da pena substitutiva de admoestação.
Nos presentes autos considera-se que entre as penas de substituição admissíveis, se mostra suficiente para as necessidades do caso concreto a aplicação de uma pena de multa (de substituição), tendo em consideração as circunstâncias pessoais dos arguidos – sendo esta a pena de substituição menos gravosa.
Estabelece o art. 45.º, n.º 1 do C.P. que «A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º.».
Assim, segundo o preceito legal que antecede, é correspondentemente aplicável o art. 47.º, n.º 1 do C.P. à pena de multa de substituição.
De acordo com o art. 47.º, n.º 1 do C.P. «A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360.».
Neste sentido, não existe qualquer correspondência direta entre a medida da pena de prisão aplicada e a pena de multa de substituição, devendo a determinação da medida desta última ser levada a cabo de acordo com os critérios gerais (cf. neste sentido o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 14/03/2013, relator: Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt).
A pena de multa encontra-se legalmente consagrada segundo o sistema dos dias de multa, pelo que, e segundo o art. 47.º, n.º 1 do C.P., o juiz deve começar por fixar, dentro dos limites legais, o número de dias de multa, em cumprimento com os critérios estabelecidos no art. 71.º, n.º 1 do C.P., ou seja, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, conforme analisado supra.
In casu, e tendo em consideração os supra referidos elementos e critérios determinantes para a fixação da pena de prisão aos arguidos EE e AA, e que são de aplicar também nesta sede e que aqui damos por integralmente reproduzidos, o Tribunal julga justa e adequada a fixação de uma pena (de substituição) única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à razão diária de €6,00 [atento os fundamentos esgrimidos supra a propósito da fixação do quantitativo diário para a pena de multa principal] ao arguido EE [em substituição da pena de 6 (seis) meses de prisão] e a fixação de uma pena (de substituição) de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de €5,00 ao arguido AA [em substituição da pena de 3 (três) meses de prisão].
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Estabelece o art. 6.º, n.º 1 do relatório constante do D.L. n.º 48/95, de 15 de março, que «Enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e de multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão.».”
Pretende o recorrente que lhe seja aplicada uma pena de admoestação, ou a aplicação de multa “abaixo dos limites mínimos”.
Ora, desde logo constata-se que a única referência feita em toda a motivação de recurso quanto à discordância da pena aplicada consta na parte final das conclusões da mesma.
No corpo da motivação nada se refere quanto a isso.
Mas mais importante do que isso: o recorrente não dá o mínimo cumprimento ao disposto no artº 412º, nº 2, do C.P.P., não se indicando qualquer preceito legal que tenha sido violado, qual o entendimento diverso do recorrente relativamente a qualquer norma, qualquer norma que erradamente tenha sido aplicada. Seja como for, e dando de barato a impossibilidade legal de se fixar a multa “abaixo dos limites mínimos”, sempre se dirá que nunca haveria justificação bastante para ser aplicada admoestação, (sempre em substituição da multa nos termos do artº 60º do Cód. Penal) por a isso se oporem, desde logo, as necessidade de prevenção geral, atento o número muito significativo da prática de crimes desta natureza.
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DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar o recurso improcedente.
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Deverá o recorrente suportar as custas, com taxa de justiça que se fixa em 3 UCs.
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Évora, 7 de Fevereiro de 2023
Nuno Garcia
António Condesso
Laura Goulart Maurício