Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 999/11.1TBABT.E1 |  |
HIPOTECA
SERVIDÃO NON AEDIFICANDI
1 - Como resulta expressamente do art. 3º nº3 Cód. Proc. Civil – quando diz que o Juiz não pode decidir questões de direito ou de facto sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar – a obrigatoriedade do princípio do contraditório tem por finalidade evitar que as partes sejam confrontadas com essas decisões e não com os fundamentos com que não contavam de decisões que já eram esperadas.
2 – O que pode ser objecto de hipoteca são os prédios rústicos ou urbanos (art.688º nº1 alínea a) co CC), independentemente de estarem, ou não, onerados com servidão.
3 - Não pode constituir-se hipoteca sobre uma servidão “non edificandi”.
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
G…, Lda., com sede na Rua…, Lisboa, requereu na Conservatória Reg. Predial de Constância – pela Ap. 1704 de 19.7.2011 – a modificação de registo de hipoteca voluntária registada (Ap. 20 de 27.2.2003) sobre o prédio urbano descrito sob o nº 7252 sobre o qual se encontrava registada uma servidão “non edificandi” (Ap. 1702 de 19.7.2011), o que foi objecto de despacho de recusa (28.7.2011) do Exmo. Conservador com fundamento na inobservância da forma legal, na ilegitimidade da requerente – por ser necessária a intervenção de todos os sujeitos que intervieram na sua constituição – e também com fundamento na indivisibilidade da hipoteca (v. art.669º Cód. Civil).
O Banco Espírito Santo, S.A. emitiu uma declaração (datada de 8.7.2011), segundo a qual declarava reduzir o objecto das hipotecas registadas a seu favor (pelas Ap. 19 de 27.2.2002; Ap. 20 de 27.2.2002; Ap. 46 de 3.2.2003) sobre o referido prédio urbano descrito sob o nº 7252 (v. fls.44 e segs.).
Da decisão de recusa recorreu a requerente.
O Exmo. Conservador Reg. Predial sustentou o seu despacho (v. fls.2 a 7).
O Digno Agente do M.P. emitiu parecer declarando concordar com o do Instituto dos Registos e Notariado (v. fls.86).
Na 1ª instância o Mmo. Juiz julgou provados os seguintes factos:
1) Encontra-se registada a favor do Banco Espírito Santo, S.A. hipoteca voluntária sobre o prédio descrito na Conservatória Reg. Predial de Sesimbra com o nº 7252/20030107, Freguesia Quinta do Conde (Ap. 19 de 27.2.2002, Ap. 20 de 27.2.2002, e Ap. 46 de 3.2.2003) (v. fls.8 a 12);
2) Encontra-se igualmente registada servidão de não edificação para além de 192,22 m2 de área de construção a incidir sobre o prédio serviente, sendo este o nº 7252 e o dominante o nº 9319 (Ap. 1702 de 19.7.2011);
3) Encontra-se igualmente registada a recusa de modificação de hipoteca da Ap. 1704 de 19.7.2011);
4) Encontra-se ainda aí registada a aquisição a favor de P…, casado com M… no regime de separação de bens, não figurando registada qualquer outra aquisição (Ap. 1 de 13.9.1989);
5) Encontra-se registada a aquisição da impugnante G…, Lda. do prédio descrito na Conservatória Reg. Predial de Sesimbra com o nº 9319/20000616, Freguesia de Sesimbra (Castelo), denominado de “Q…” (Ap. 4215 de 27.9.2010);
6) Encontra-se registada a favor do Banco Espírito Santo, S.A. hipoteca voluntária sobre o prédio referido na anterior alínea 5) (Ap. 7239 de 29.9.2010);
7) Da “declaração” datada de 8.7.2011 consta que: “O Banco Espírito Santo, S.A. (…) declara que reduz o objecto das hipotecas registadas a seu favor, sob a inscrição Ap. 19 de 27.2.2002, a inscrição Ap. 20 de 27.2.2002 e ainda a inscrição Ap. 46 de 3.2.2003, incidentes sobre o prédio urbano, sito em Herdade do Peru, descrito na Conservatória Reg. Predial de Sesimbra sob o nº 7252, Freguesia de Quinta do Conde, Concelho de Sesimbra, inscrito na respectiva matriz sob o art.8144, hipotecas estas que, por via da presente redução, passam a não onerar os direitos de construção (área de construção ou superfície total de pavimento) emergentes do prédio hipotecado tão-só quanto aos que serão objecto da servidão de não edificação, a favor do prédio (misto) denominado Q…, Freguesia de Sesimbra (Castelo), Concelho de Sesimbra, descrito na Conservatória Reg. Predial de Sesimbra, sob o nº 9319, da dita Freguesia (…), servidão essa a constituir mediante escritura pública nos termos da qual o prédio urbano hipotecado a seu favor se constituirá serviente do referido prédio dominante, autorizando expressamente a constituição desta servidão ou de outra que tenha por objecto estes mesmos direitos de construção ora desonerados” (v. fls.44 a 46);
8) Anexo a esse documento denominado “declaração”, consta um “termo de autenticação” datado de 8.7.2011, que procede ao reconhecimento presencial da assinatura do declarante (v. fls.44 a 46).
O Mmo. Juiz julgou improcedente o recurso com fundamento em não ser presente, mas futura, a pretendida redução da hipoteca (v. fls.84 a 87).
Desta decisão recorreu de apelação a requerente, alegou e formulou as seguintes conclusões:
a) O Tribunal recorrido veio a proferir o que se pode designar por uma decisão-surpresa, considerando que o recurso devia improceder, não por considerar que a Senhora Conservadora Reg. Predial de Constância tinha razão nos fundamentos aduzidos para recusar o registo, mas sim porque, no seu entender, se pretendeu registar uma redução de hipoteca que ainda não teve lugar e que a redução da hipoteca de forma a deixar de abranger o direito de construção é materialmente inadmissível;
b) Determina o art.3° nº3 Cód. Proc. Civil que o Juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido possibilidade de sobre elas se pronunciarem;
c) Na declaração de redução de hipoteca pode ler-se que o Banco Espírito Santo (credor hipotecário) declara que reduz o objecto da hipoteca, que passa a não onerar os direitos de construção emergentes do prédio hipotecado, relativamente aos que serão objecto da servidão de não edificação a favor do prédio denominado “Q…”;
d) Tal redução de hipoteca não é futura, nem condicionada à constituição da servidão;
e) Não sendo tal redução da hipoteca futura, mas sim presente e incondicional, não deve, com esse fundamento, ser recusado o registo da mesma;
f) Quanto à questão de saber se é materialmente admissível reduzir a hipoteca de tal modo que a mesma deixe de abranger os direitos de construção, é o próprio Tribunal recorrido que reconhece que a redução da hipoteca tanto pode respeitar a uma limitação desta garantia real a uma parte de um terreno, como ao seu próprio conteúdo, de modo a que deixe de incidir sobre alguns dos direitos que compõem a propriedade;
g) A redução da hipoteca, cujo registo foi requerido consistia na redução da mesma, que, por força de tal redução, deixou de onerar o índice médio de utilização do prédio serviente – a esse índice médio de utilização reporta-se expressamente o art.140º Dec. Lei n° 380/99, 22 Set., como sendo susceptível de ser objecto de inscrição no Registo Predial (“in casu” de compra e venda);
h) E essa redução tem especial relevo atento o disposto no art.692º Cód. Civil, que determina que se a coisa diminuir o seu valor, e o dono tiver de ser indemnizado, os titulares da garantia conservam, sobre o crédito respectivo, as preferências que lhe competiam relativamente à coisa onerada;
i) Assim, sem prejuízo de a hipoteca incidir sobre o imóvel descrito sob o nº 7252 da Conservatória do Reg. Predial de Sesimbra, a mesma deixou de onerar os direitos de construção inerentes a esse imóvel, os quais, por força do art.691º Cód. Civil, se encontravam abrangidos por aquela garantia real;
j) Assim, o objecto da hipoteca, após a inscrição da declaração de redução que se apresenta como título de registo – e que consubstancia uma convenção em contrário que excepciona o princípio da indivisibilidade da hipoteca, como é admissível de acordo com a 1ª parte do art.696º Cód. Civil – fica com um âmbito mais restrito do que aquele que resulta apenas da conjugação da inscrição da hipoteca com a descrição predial, por a hipoteca deixar de incidir sobre o referido índice médio de utilização. Esse mesmo índice de utilização passou, a partir da data da redução da hipoteca, a estar desonerado e foi enquanto “quid” desonerado que foi objecto da servidão de não edificação;
k) E esta modificação da hipoteca, consubstanciada na redução da mesma e não operada por via da constituição de qualquer servidão, é materialmente admissível e facto sujeito a registo;
l) O Tribunal da Relação deve julgar nula a decisão proferida pelo Tribunal recorrido, por violação do art.3º nº3 Cód. Proc. Civil, ordenando a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª instância para que, respeitando-se o princípio do contraditório, a ora recorrente tome posição sobre as questões de direito em apreço;
m) Caso assim se não entenda, no que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona, deve o Tribunal “ad quem” julgar procedente o presente recurso, ordenando a inscrição no Registo Predial da redução de hipoteca pretendida.
Contra-alegou o Digno Agente do M.P. e formulou as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida não é nula por violação do princípio do contraditório (art.3° nº3 Cód. Proc. Civil), nem consubstancia uma “decisão-surpresa” pois o Tribunal não se encontra vinculado aos argumentos jurídicos invocados pelas partes ao longo do processo;
b) A sentença recorrida andou bem ao decidir julgar improcedente a impugnação judicial de recusa de registo da modificação da hipoteca em causa nos presentes autos, pelos fundamentos utilizados;
c) A sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, quer de facto, quer de direito, e não é possuidora de qualquer vício que inquine a sua validade substancial ou formal, devendo ser mantida nos seus precisos termos, julgando-se assim o recurso improcedente.
Recebido o recurso o processo foi aos vistos.
O objecto de apreciação é constituído pelas questões suscitadas nas conclusões das respectivas alegações (v. art.685º-A nº1 Cód. Proc. Civil).
A requerente suscita as seguintes questões:
1. Decisão-surpresa em violação da regra do art.3º nº1 Cód. Proc. Civil (v. conclusões sob as alíneas a) e b);
2. Admissibilidade da redução da hipoteca (v. conclusões sob as alíneas c) e segs.).
A 1ª questão suscitada pela recorrente tem por base os fundamentos que o Mmo. Juiz invocou na decisão de improcedência do recurso da decisão do Exmo. Conservador Reg. Predial, por a ter fundamentado, não só na ilicitude do registo de uma futura redução de hipoteca, mas também impossibilidade de a redução da hipoteca deixar de abranger o direito de construção, fundamentos esses que não tinham sido invocados no pedido de registo (v. conclusão sob a alínea a).
Sob epígrafe “Necessidade do pedido e da contradição” o art.3º nº3 Cód. Proc. Civil estabelece o seguinte: “O Juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo o caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. Esta redacção inicialmente tinha sido dada pelo Dec. Lei nº 329-A/95, 12 Dez., e foi posteriormente alterada pelo Dec. Lei nº 180/96, 25 Set., com o propósito definido do legislador de evitar as decisões-surpresa.
O Cód. Proc. Civil 1939 apenas estabelecia no seu art.3º nºs 1 e 2 (sob epígrafe “Necessidade do pedido e da contradição”) que o Tribunal não podia resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe tivesse sido pedida por uma das partes e a outra fosse devidamente chamada para deduzir oposição, e que podiam ser tomadas providências contra alguém sem a sua prévia audição nos casos excepcionalmente previstos na lei. Nos sucessivos diplomas a norma manteve-se. Só com a Reforma operada pelo Dec. Lei nº 329-A/95, 12 Dez., foi objecto de um significativo aditamento, devendo-se ao Dec. Lei nº 180/96, 25 Set. a actual redacção do nº3 do art.3º Cód. Proc. Civil, mantendo-se contudo a epígrafe inicial.
O que agora se prevê também é, pois, que só no caso de manifesta desnecessidade pode o Juiz decidir questões de direito (ou de facto) sem que as partes tenham tido a possibilidade de previamente se pronunciar.
Porém, como resulta expressamente do art.3º nº3 Cód. Proc. Civil – quando diz que o Juiz não pode decidir questões de direito ou de facto sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar – a obrigatoriedade do princípio do contraditório tem por finalidade evitar que as partes sejam confrontadas com essas decisões e não com os fundamentos com que não contavam de decisões que já eram esperadas.
Como a requerente já esperava que fosse julgado o recurso que interpusera da decisão do Exmo. Conservador Reg. Predial, a respectiva decisão não constituiu uma decisão-surpresa, mesmo que os seus fundamentos fossem – como alegadamente terão sido – completamente inesperados, improcedendo as conclusões das alegações sob as alíneas a), b) e l).
A 2ª questão, ou seja, a da admissibilidade da redução da hipoteca, consiste em saber se é lícita essa redução por forma a “… assegurar que os direitos de construção emergentes do prédio hipotecado deixassem de estar onerados no momento de constituição de servidão de não edificação”, já, como foi julgado provado na 1ª instância (v. alínea 7) foi esta a finalidade visada na “declaração” do Banco Espírito Santo, S.A., o que a recorrente também alegou (v. conclusão sob a alínea f).
Deve dizer-se que os recursos incidem sobre decisões judiciais e não sobre os argumentos utilizados na impugnação dessas decisões (v. art.676º nº1 Cód. Proc. Civil), razão porque não têm que ser apreciados os que a recorrente invoca, isto é, os respeitantes ao carácter futuro da redução da hipoteca e a essa redução estar condicionada à constituição da servidão (v. conclusão sob a alínea d).
A apreciação e decisão da questão acima referida exige, desde logo, que se tome posição quanto a saber se é possível proceder ao registo da “redução da hipoteca” que a recorrente invoca, o que constitui, pois, uma sua questão prévia.
Essa questão prévia foi já objecto de apreciação na apelação nº 98/11.3TBABT.E1 interposto pela ora recorrente, onde se concluiu negativamente.
Nesse processo de recurso para que se remete, tal como neste, à recorrente interessava que “os direitos de construção emergentes do prédio hipotecado deixassem de estar onerados no momento de constituição de servidão de não edificação”, do que se concluiu, e também agora se conclui, que, para si, a hipoteca incide sobre esses direitos, isto é, sobre o direito real de servidão “non edificandi”, pretendendo que deixem de ficar “onerados” com a hipoteca.
Como previsto nos arts. 1543º e 1544º Cód. Civil, a servidão de não edificação é um direito real, o que não significa que sobre ela possa ser constituída uma hipoteca, já que o art.688º nº1 alíneas a) a f) Cód. Civil, que prevê quais o bens susceptíveis de ser hipotecados, não inclui o direito real de servidão.
O que pode ser objecto de hipoteca são os prédios rústicos ou urbanos (v. cit. art.688º nº1 alínea a), independentemente de estarem, ou não, onerados com servidão.
A hipoteca, sendo um direito real de garantia, é dotada de sequela e persegue o respectivo imóvel apesar das vicissitudes que a este sobrevenham (v. Prof. Oliveira Ascensão, Direitos Reais, pág.92 e segs. Liv. Petrony, 971), razão porque é a hipoteca sobre o imóvel que é susceptível de ser reduzida ou modificada, mas não uma hipoteca sobre um direito real de servidão, hipoteca que nunca pode ser constituída. Ou seja, a hipoteca existe sobre o seu objecto, tal como ele é a cada momento, independentemente das suas vicissitudes como seja a constituição ou extinção de servidão.
Por conseguinte, não podendo ser constituída hipoteca sobre o direito real de servidão cujo registo de redução foi requerido, a decisão de recusa do Exmo. Conservador do Reg. Predial e de improcedência do respectivo recurso foram correctas, improcedendo a conclusão das alegações sob a alínea m).
Em conclusão, o recurso improcede.
Pelo exposto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação e confirmar a douta decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Évora, 18.10.2012
Eduardo José Caetano Tenazinha
António Manuel Ribeiro Cardoso
Acácio Luís Jesus Neves