Évora
| 318/19.9T9ABF.E1 |  |
PENA PARCELAR SUSPENSA NA EXECUÇÃO
PENA DE PRISÃO
PERÍODO DE SUSPENSÃO
Contudo, não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final. Sendo assim, há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses.
II O caso julgado, no caso das penas de substituição, assume (quanto à substituição) uma natureza rebus sic standibus, cessando quando se verifica o cometimento de outro ou outros crimes antes do trânsito em julgado dessa condenação e que efectivamente existia um concurso de crimes que não foi tido em consideração, tendo presente o disposto no art.º 77.° do Código Penal. O argumento que o recorrente invoca em abono da tese que defende da impraticabilidade do desconto previsto no n.º 1 in fine do art.º 78.º do CP quando está em causa uma pena suspensa, por seu turno, também se nos afigura infundamentado. Com efeito, a mencionada impraticabilidade decorre da confusão entre a pena (de prisão) decretada e o período de suspensão da mesma, que são realidades normativas distintas. O período de suspensão (de execução da pena) não tem equivalente na pena de prisão decretada, e apenas releva, após o seu decurso, para a extinção desta última, nos termos do art.º 57.º, n.º 1 do CP. O período de suspensão decorrido, nas situações em que é interrompido (por força da revogação da suspensão ou por força da realização de cúmulo superveniente), não é levado em conta, conduzindo, no caso da revogação da suspensão, ao cumprimento integral da pena (“da pena de prisão fixada na sentença”), apenas havendo que aplicar os descontos gerais, nos termos dos artigos 80.º, n.º 1 e 81.º, n.º 1 do CP. Aqui, por força da realização do cúmulo, como vimos, a suspensão fica sem efeito, nascendo uma nova pena única, atendendo, em conjunto, aos diversos factos e à personalidade do agente, nos termos do art.º 77.º, n.º 1 do CP
I - Relatório.
No Juízo Local Criminal de Albufeira (J1) do Tribunal Judicial da Comarca de Faro corre termos o processo comum singular n.º 318/19.9T9ABF, no qual, realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, decidindo o tribunal (transcrição):
“Pelo exposto, com base nas disposições legais citadas, operando o cúmulo da pena aplicada nos presentes autos e da pena aplicada no processo sumario nº 2477/18.9GBABF do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 1, condeno o arguido AA na pena única de 14 meses de prisão efetiva em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (artigos 1.º d), 4.º, 7.º, n.º 1 da Lei 33/2010 de 2 de setembro).”
Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1- O recurso que ora se motiva é interposto da Douta Sentença proferida no processo em epígrafe referenciado que, procedendo ao cúmulo jurídico da pena aplicada ao arguido no âmbito dos presentes autos (Processo Comum Singular com o n.º 318/19.9T9ABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira- Juiz 1), no âmbito do qual o ora recorrente foi condenado pela prática de um crime de violação de imposições, proibições e interdições, na pena única de 10 (dez) meses de prisão, em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância,
2- bem como, no âmbito do Processo Sumário com o n.º 2477/18.9GBABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira- Juiz 1, no âmbito do qual o ora recorrente foi condenado prática de um crime de desobediência, na pena de 9 (nove) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, sujeita a regime de prova, que veio, entretanto, a ser prorrogada pelo período de 1 (um) ano, com imposição de cumprimento do pagamento do valor de € 450,00 à Santa Casa da Misericórdia, a 02/02/2021.
3- Tendo, em consequência o arguido, ora recorrente, sido condenado na pena única de 14 (catorze) meses de prisão efectiva em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
4- O recorrente entende ainda que a pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, e posteriormente, prorrogada por mais 1 (um) ano, com imposição do cumprimento do pagamento da quantia de € 450,00 à Santa Casa da Misericórdia, que lhe foi aplicada, não se verificando a sua revogação, tem, por si natureza distinta da pena de prisão aplicada;
5- Dado que, a pena de prisão suspensa na sua execução, prevista no art. 50º do Código Penal, trata-se de uma pena autónoma de substituição;
6- Sendo que, conforme foi já decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, Processo n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); de 06-10-2004, Processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, Processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo I, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153, não se mostra possível cumular uma pena de prisão suspensa na sua execução com uma pena de prisão efectiva;
7- Pois, a pena suspensa tem uma natureza distinta da pena de prisão, não sendo comparável, conceptual, político-criminalmente ou em termos de execução, à pena de prisão;
8- Razão pela qual, não poderá, em nosso modesto entender e, salvo o devido respeito por diversa opinião, ser tal pena incluída no Cúmulo Jurídico realizado;
9- Dado que, só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (Cfr. art. 56º, n.º 2 do Código Penal);
10- Pois, se tal enquanto esta pena não for declarada extinta ou revogada a suspensão, não é susceptível de execução como pena de prisão;
11- Para além de que, tal revogação não é automática, mesmo verificados os pressupostos de que depende (art. 56º do Código Penal), mostra-se sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação;
12- Pois, mesmo que se verifique a prática de um crime no decurso da mesma, é necessário constatar-se que não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão;
13- E, se estabelece o n.º 1 do art. 78º do Código Penal que “ (…) sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes “, não se compreende como se procede ao desconto da parte cumprida de uma pena suspensa na sua execução, decorrente de regime de prova;
14- Tal como seria bastante injusto e desajustado para com as finalidades de punição, a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova, cumprir-se o regime imposto e, a final, a arguido ter ainda que cumprir a pena de prisão efectiva, decorrente da realização de um cúmulo jurídico;
15- Pois assim sendo a realização de um cúmulo jurídico não traria ao arguido, quaisquer benefícios, muito pelo contrário!
16- Dado que vem penalizar duplamente o arguido e ir contra tudo aquilo que foi considerado aquando da Audiência de Julgamento, onde lhe havia sido dado um voto de confiança e, como tal, uma hipótese de cumprir, em liberdade, uma pena de prisão suspensa na sua execução;
17- Isto, sem esquecer que o arguido, ora recorrente pagou já à Santa Casa da Misericórdia, metade do valor fixado, conforme ficou provado em sede de Audiência de Cúmulo Jurídico.
18- Sendo que, ao englobar-se num cúmulo jurídico uma pena de prisão suspensa na sua execução com uma pena de prisão efectiva, mais não se faz do que permitir que, após o trânsito em julgado da decisão, seja aplicada uma pena mais gravosa do que aquela que havia sido prevista no momento da verificação dos respectivos pressupostos, violando-se assim, o previsto no art. 29º da Constituição da República Portuguesa, o que, desde já, se invoca;
19- Pelo que, tendo em conta o supra exposto, conclui o ora recorrente que não deverá ser cumulada a pena de 10 (dez) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, fixada no âmbito dos presentes autos (Processo Comum Singular com o n.º 318/19.9T9ABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira- Juiz 1), e que, o ora recorrente se encontra a cumprir actualmente, com a pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, e posteriormente, prorrogada por mais 1 (um) ano, com imposição do cumprimento do pagamento da quantia de € 450,00 à Santa Casa da Misericórdia, que lhe foi aplicada no âmbito do Processo Sumário com o n.º 2477/18.9GBABF do Juízo Local Criminal de Albufeira- Juiz 1;
Caso assim não se considere e sempre sem Prescindir,
20- O Arguido/ Recorrente não se pode conformar com a pena única de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização através de meios técnicos de controlo à distância, que lhe foi aplicada, pelo Tribunal “a quo”, em Cúmulo Jurídico, a qual foi fixada em 14 (catorze) meses, por considerar que, em abono da justiça, dever-se-á proceder à redução desta pena de prisão, fixada na Douta Sentença, por uma pena de 10 (dez) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização através de meios técnicos de controlo à distância.
21- Ora, conforme dispõe o art. 77º, n.º 1 do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado em pena única, sendo nesta, considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
22- Estabelecendo o n.º 2 do art. 77º do Código Penal que, a pena aplicável terá como limite máximo, a soma das penas concretamente aplicadas e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
23- Pelo que, neste caso, o limite mínimo da pena a aplicar, será assim, de 10 (dez) meses de prisão, e o seu limite máximo de 19 (dezanove) meses de prisão.
24- O art. 71º do Código Penal, cuja violação o recorrente invoca desde já, como fundamento para a sua pretensão, estabelece que a medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele.
25- Ora, no caso sub judice, considerou a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” que o arguido “(…) demonstrou uma postura de arrependimento, aliado ao facto de se encontrar sociofamiliar inserido.”
26- Vejamos o que diz o art. 71º do Código Penal, cuja violação o recorrente invoca desde já, como fundamento para a sua pretensão, que estabelece que a medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele.
27- Sendo que, e não obstante o facto das exigências de prevenção geral, serem bastante elevadas, tendo em conta os ilícitos em causa, o mesmo não se poderá dizer e, salvo o devido respeito por diversa opinião, quanto às exigências de prevenção especial, dado o arrependimento demostrado pelo arguido e a sua integração a nível social e familiar.
28- Pelo que, tendo em conta todas as circunstâncias atenuantes supra expostas, parece-nos que deveria ser reduzida a pena unitária aplicada ao ora recorrente.
29- Assim, e tendo em conta que, o mínimo da pena a aplicar seria de 10 (dez) meses de prisão, sendo o seu limite máximo de 19 (dezanove) meses de prisão,
30- Parece-nos assim, e, salvo o devido respeito por diversa opinião, elevada e excessiva, a pena de prisão aplicada, decorrente do Cúmulo Jurídico, fixada em 14 (catorze) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância,
31- Considera-se assim, que seria suficientemente adequada às finalidades da punição e, salvo o devido respeito por melhor opinião, que a condenação do ora recorrente na pena única a fixar em 10 (dez) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se mostra suficiente para garantir que este não voltará a reincidir e suficientemente adequada para satisfazer as necessidades da prevenção, quer especial, quer geral.
32- Podendo ainda, ser de conceder ao ora recorrente uma última oportunidade, que este certamente, irá aproveitar.
33- Pelas razões amplamente deduzidas, mostram-se assim, violadas, em nosso modesto entender, as disposições previstas no art. 29º da Constituição da República Portuguesa, bem como, nos art. 40º, 50º, 71º e 77º, todos do Código Penal.”
Pugnando, em síntese, que:
“Nestes termos (…), deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo revogada a Decisão ora recorrida com as legais consequências, e, consequentemente:
a) não ser cumulada a pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, e posteriormente, prorrogada por mais 1 (um) ano, com imposição do cumprimento do pagamento da quantia de € 450,00 à Santa Casa da Misericórdia, aplicada ao arguido, ora recorrente, no âmbito do Processo Sumário com o n.º 2477/18.9GBABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira, Juiz 1, com a pena de 10 (dez) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, que lhe foi aplicada no âmbito dos presentes autos (Processo Comum Singular com o n.º 318/19.9T9ABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira, Juiz 1, e que o mesmo se encontra a cumprir actualmente, por tal se mostrar inconstitucional.
Ou, caso assim não entenda, e sempre sem prescindir
b) ser reduzida a pena única de 14 (catorze) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, fixada em cúmulo jurídico, aplicada ao ora recorrente, para uma pena única fixada em 10 (dez) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”
O recurso foi admitido.
O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, concluindo o seguinte:
“1.ª Neste processo AA foi condenado na pena de 10 meses de prisão a cumprir em permanência na habitação.
2.ª No processo 2477/18.9GBABF foi condenado na pena de 9 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano, prorrogada por mais um ano por despacho de 2 de fevereiro de 2021.
3.ª Foi realizado cúmulo jurídico entre as duas penas por decisão de 3 de dezembro de 2021. Nesta data ainda decorria o período de suspensão de execução da pena prorrogado.
4.ª Encontra-se condenado na pena única de 14 meses de prisão, que cumpre em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância nos termos dos artigos 1.º d), 4.º e 7.º, n.º 1 da Lei 33/2010 de 2 de setembro.
5.ª Pode proceder-se a cumulação de pena de prisão efetiva e de pena de prisão suspensa em sede de conhecimento superveniente do concurso,
6.ª A pena de prisão (apesar de suspensa na execução) mantém a sua natureza de pena principal, não desaparece com a sua substituição. Só há caso julgado no que respeita à medida da pena de suspensão, não relativamente à suspensão da execução da pena de prisão porque esta pode ser revogada.
7.ª Verificados dos pressupostos para realização de cúmulo previstos nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal importa fazer uma apreciação global do percurso do arguido pela prática de crimes para decidir se a pena resultante do concurso deve ou não ser substituída por suspensão da execução.
8.ª Excluir da realização de cúmulo jurídico a “pena suspensa” introduz um fator de grande incoerência no sistema na medida que um condenado poderá estar a cumprir ao mesmo tempo uma pena de prisão efetiva por se ter entendido que esta se impõe, e também uma pena suspensa porque se efetuou um juízo de prognose favorável quanto à eficácia da ameaça contida na pena de prisão aplicada.
9.ª A 4.ª conclusão referida não é contrariada pelo acórdão n.º 3/2006 do Tribunal Constitucional no (www.tribunalconstitucional.pt) que decidiu “Não julgar inconstitucional as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1 do Código Penal interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
10.ª A decisão de cumular as penas de prisão de 10 e 9 meses, esta última, suspensa na execução, foi acertada e deve ser mantida.
11.ª A medida concreta encontrada, 14 meses de prisão, é adequada às necessidades preventivas e deve ser mantida.”
Em síntese, entende que:
“Deverá ser negado provimento ao recurso.”
O Exm.º PGA neste Tribunal da Relação deu parecer no sentido de que o recurso interposto deve ser julgado improcedente.
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1. – DE FACTO:
1.1. – Factos Provados
1.1.1. - Com relevância para a decisão criminal, provaram-se os seguintes factos:
Processo n.º 318/19.9T9ABF
a) No âmbito do processo 2530/17.6GBABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 3, foi o arguido condenado na pena de cinco meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de um ano, e na pena acessória de proibição de conduzir por um período de doze meses.
b) Esta decisão transitou em julgado a 12/2/2018. O arguido entregou a sua carta naquele processo no dia 19/2/2018 para cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor na via pública.
c) No dia 21/12/2018, pelas 1h20, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula … na Rua …, em ….
d) O arguido conduzia veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula …, sabendo que estava proibido de o fazer por força da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor a que tinha sido sujeito no processo n.º 2530/17.6GBABF.
e) O arguido agiu livre, consciente e voluntariamente bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Processo n.º 2477/18.9GBABF
f) No dia 21 de dezembro de 2018, cerca das 01h20m, o arguido conduzia o veiculo ligeiro de passageiros de matricula …, na Rua …, em …, tendo embatido com o mesmo em dois postes de sinalização rodoviária que se encontravam colocados na rotunda existente nessa via.
g) Nessas circunstancias de tempo e local, foi-lhe determinado por militar da GNR, em exercício de funções que realizasse teste de pesquisa de álcool no sangue, o que o arguido recusou fazer.
h) Foi advertido de que a recusa o faria incorrer na pratica de crime e persistiu em recusar realizar tal teste.
i) O arguido sabia que por ser condutor de veiculo em via publica, devia realizar teste de pesquisa de álcool no sangue porque lhe foi determinada a sua realização por militar da GNR.
j) O arguido conhecia a qualidade e competência do militar da GNR que lhe deu a ordem de realização do teste de pesquisa de álcool no sangue e que estava obrigado legalmente a realizá-lo.
k) Ainda, assim, não quis, no que atuou de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
Mais se apurou que:
l) O arguido exerce a atividade profissional de …, encontrando-se atualmente desempregado, subsistindo com o apoio de amigos e familiares.
m) Vive gratuitamente num anexo de um estabelecimento de restauração.
n) Concluiu o 10.º ano de escolaridade.
o) O arguido foi condenado: Por sentença transitada em 08.10.1999, proferida no âmbito do processo nº 89/99.3TBFAR do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de 500$00, pena extinta por cumprimento; Por sentença transitada em 10.04.2004, proferida no âmbito do processo nº 2/03.5FAABF do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, pela prática de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena única de 140 dias de multa à taxa diária de €4,00, penas extintas por cumprimento; Por sentença transitada em 12.03.2008, proferida no âmbito do processo nº 1049/07.8GTABF do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €5,00, penas extintas por cumprimento; Por sentença transitada em 09.06.2009, proferida no âmbito do processo nº 107/09.9GTABF do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses e 15 dias, penas extintas por cumprimento; Por sentença transitada em 04.10.2010, proferida no âmbito do processo nº 410/10.5GDABF do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 9 meses, penas extintas por cumprimento; Por sentença transitada em 10.09.2015, proferida no âmbito do processo nº 855/15.4GBABF do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 1, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 4 meses de prisão substituída por 120 horas de TFC, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 9 meses, penas extintas por cumprimento; Por sentença transitada em 12.02.2018, proferida no âmbito do processo nº 2530/17.6GBABF do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 2, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 5 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano, sob regime de prova, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 12 meses; Por sentença transitada em 05.02.2019, proferida no âmbito do processo nº 2277/18.9GBABF do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 1, pela prática de um crime de desobediência, na pena de 9 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano, sob condição económica, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 18 meses. Por sentença transitada em 01.10.2020, proferida no âmbito do processo nº 318/19.9T9ABF do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 1, pela prática de um crime de violação de imposições e interdições, na pena de 10 meses de prisão, em regime de permanência na habitação.
*
1.2. – Factos Não Provados
Com interesse para a decisão da causa, não ficaram factos por provar.
(…)
III.2. – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
3.2.1- Enquadramento jurídico-penal: do cúmulo jurídico de penas
Estipula o art.º 77.º n.º 1 do Código Penal (adiante C.P.) que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena (…)”.
Por sua vez, determina o art.º 78.º do mesmo diploma que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.” Acrescenta o n.º 2 do mesmo preceito que o disposto no n.º 1 só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
Face à factualidade constante dos autos as penas em que o arguido foi condenado transitaram já em julgado.
Verifica-se que as penas aplicadas ao arguido estão em relação de concurso havendo, por isso, que proceder ao cúmulo jurídico das mesmas.
Com efeito, no concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.
Contudo, não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final. Sendo assim, há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses.
Retornando ao caso em apreço, sendo certo que o arguido foi condenado no âmbito do processo n.º 2477/18.9GBABF, transitado em julgado em 5.02.2019, na pena de 9 meses, suspensa na sua execução, pelo período de 1 ano e porquanto já tendo decorrido o período de suspensão, também resulta da analise dos autos que foi proferida decisão de prorrogação da pena suspensa pelo período de 1 ano imposição de cumprimento do pagamento de €450,00 à Santa Casa da Misericórdia a 2.02.2021, entretanto transitada em julgado.
Tal circunstancia afasta qualquer impedimento legal quanto ao eventual cumulo jurídico superveniente das supra referidas penas.
Esse cúmulo jurídico culminará na aplicação ao arguido de uma pena única, a qual tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (como é o caso) – cfr. n.º 2 do art.º 77.º do C.P. aplicável ex vi do art.º 78.º n.º 1 do mesmo código.
Temos assim que o limite máximo da pena única a aplicar ao arguido é de 19 meses de prisão, sendo que o limite mínimo da mesma corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, ou seja, 10 meses.
Na determinação da pena aplicável são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77.º n.º 1 in fine), devendo, portanto, o Tribunal recorrer aos critérios fornecidos pelos arts. 40.º e 71.º, ambos do C.P. O primeiro determina quais as finalidades das penas, determinando que através das mesmas se visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim, a operação a efetuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura penal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de proteção dos bem jurídicos. Por outro lado, a culpa (limite máximo da medida da pena a aplicar). Dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial, visando promover a reintegração social do agente.
Na determinação concreta da pena deverão ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, deponham quer a favor quer contra o agente (art.º 71.º n.º 2 do C.P.) sendo que, na pena única a aplicar serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (cf. o já aludido art.º 77.º n.º 1 do C.P.).
Sublinha-se que, embora o arguido se encontre atualmente desempegado e a cumprir pena de prisão aliado aos antecedentes criminais pela pratica de crimes da mesma natureza, esta é em regime de permanência na habitação, o mesmo mantem-se integrado socio-familiarmente e demonstrou uma postura de arrependimento e alteração da sua conduta em termos de consciencialização das normas. Acresce que no processo n.º 2477/18.9GBABF ainda foi efetuado um juízo de prognose favorável no sentido de ser suspensa a pena de prisão aplicada, a qual foi posteriormente prorrogada.
Desta forma, tendo presentes os sobreditos critérios, entende este Tribunal como adequada a aplicação ao arguido da pena única de 14 meses de prisão efetiva.”
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º do CPP (1)), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
1.ª questão - A pena de prisão aplicada no processo n.º 2477/18.9GBABF, pelo facto de ter sido suspensa na execução, não devia ter sido englobada no cúmulo jurídico realizado com pena de prisão efectiva aplicada nos presentes autos?
2.ª questão – Não se mostra adequada a pena cumulada concreta de 14 meses de prisão (em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância)?
B. Decidindo.
1.ª questão - A pena de prisão aplicada no processo n.º 2477/18.9GBABF, pelo facto de ter sido suspensa na execução, não devia ter sido englobada no cúmulo jurídico realizado com pena de prisão efectiva aplicada nos presentes autos?
Esta questão tem sido objecto de várias decisões jurisprudenciais, onde se escapelizam as posições defendidas a propósito da possibilidade de se cumularem penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensa.
Assim, reproduzimos parcialmente o Acórdão da Relação de Coimbra de 13.12.2017 proferido no processo 94/10.0GCTND.C1 (Relatora Maria José Nogueira), que traça um itinerário que se nos afigura correcto quanto ao quadro em causa:
“Efetivamente a posição predominante, designadamente no seio do Supremo Tribunal de Justiça, é «no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução [no cúmulo jurídico superveniente], defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução», não constituindo, assim, «óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles» - [cf. o acórdão do STJ de 11.05.2011 (proc. n.º 1040/06.1PSLSB.S1); no mesmo sentido, entre muitos outros, os acórdãos do STJ de 21.04.2005 (proc. n.º 1303/05), 08.06.2006 (proc. 1558/06 – 5.ª), 21.09.2006 (proc. n.º 2927/06 – 5.ª), 25.10.2012 (proc. n.º 242/10.00GHCTB.S1), 20.04.2016 (proc. n.º 519710.5JDLSB.L1.S1)], entendimento, também, maioritário na doutrina.
Assim considera Figueiredo Dias enquanto refere que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva», não podendo, em caso de conhecimento superveniente do concurso, recusar-se «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente de prevenção especial» - [cf. Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, págs. 285, 290 e 295].
No mesmo sentido se pronuncia Paulo Dá Mesquita concluindo que no caso da suspensão da execução da pena «a pena aplicada é uma pena de prisão (cuja execução fica suspensa), pelo que não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão», defendendo o Autor tratar-se da solução «que melhor se adequa à avaliação global da personalidade do arguido no momento da escolha da pena, e a dogmaticamente correta, pois (…) o cúmulo jurídico não é «a forma de execução das penas parcelares (-), mas um caso especial de determinação de penas» - [cf. O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95, 96 e 98].
Deste entendimento não diverge Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287 e, bem assim, André Lamas Leite ao evidenciar que, em tais circunstâncias, o caso julgado não possui um caráter de absoluta intangibilidade, mostrando-se antes condicionado pela cláusula rebus sic stantibus – [cf. “A suspensão da execução da pena privativa da liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem – 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. II, Coimbra Editora, págs. 608-610].
Também o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006 não julgou inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78º e 56º, nº 1 do Código Penal quando interpretados no sentido de que, verificando-se uma situação de conhecimento superveniente de concurso de infrações na pena única do mesmo resultante pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão constantes de anteriores condenações.
Em síntese, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de crimes no cúmulo jurídico de penas a realizar (artigos 77.º e 78.º do C. Penal), devem incluir-se as penas (parcelares) suspensas na sua execução, suspensão, essa, que pode, ou não, vir a ser mantida no acórdão cumulatório.”
No mesmo sentido, podem ainda ver-se, entre muitos outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 12.06.2018 proferido no processo n.º 16659/17.7PT8SB.L1-5 (Relator Ricardo Cardoso) (2), da mesma Relação de 18.09.2018 proferido no processo n.º 1286/14.9POLSB.L1 (Relator Cid Geraldo) (3), ainda da mesma Relação de 02.11.2021, proferido no processo n.º 18/19.0GBSSB-A.L1-5 (Relator Agostinho Torres) (4), do STJ de 09.09.2021 proferido no processo n.º 268/21.9T8GRD.S1 (Relatora Helena Moniz) e desta Relação de Évora de 23.11.2021 proferido no processo n.º 2333/17.9GBABF.S1.E1 (Relatora Margarida Bacelar)(5).
É, aliás, significativo que as referências doutrinais e jurisprudenciais que o recorrente cita sejam todas de 2003/2005, uma vez que a jurisprudência, como se vê pelos arestos acima citados, se consolidou de forma uniforme no entendimento referido, que refuta, de modo especialmente convincente, as objecções levantadas pela tese contrária defendida pelo recorrente.
Deste modo, quanto à alegada autonomia da pena de substituição, é de sublinhar, como acima se mencionou, que o caso julgado (decorrente da condenação na pena de prisão com execução suspensa) se forma apenas e tão só quanto à pena de prisão e não quanto à respectiva execução, que, assim, pode ser objecto da decisão cumulatória conjunta quanto à globalidade dos factos em apreciação.
Por outro lado, o caso julgado, como também se assinalou, no caso das penas de substituição, assume (quanto à substituição) uma natureza rebus sic standibus, cessando quando se verifica o cometimento de outro ou outros crimes antes do trânsito em julgado dessa condenação e que efectivamente existia um concurso de crimes que não foi tido em consideração, tendo presente o disposto no art.º 77.° do Código Penal. O argumento que o recorrente invoca em abono da tese que defende da impraticabilidade do desconto previsto no n.º 1 in fine do art.º 78.º do CP (6) quando está em causa uma pena suspensa, por seu turno, também se nos afigura infundamentado. Com efeito, a mencionada impraticabilidade decorre da confusão entre a pena (de prisão) decretada e o período de suspensão da mesma, que são realidades normativas distintas. O período de suspensão (de execução da pena) não tem equivalente na pena de prisão decretada (7), e apenas releva, após o seu decurso, para a extinção desta última, nos termos do art.º 57.º, n.º 1 do CP. O período de suspensão decorrido, nas situações em que é interrompido (por força da revogação da suspensão ou por força da realização de cúmulo superveniente), não é levado em conta, conduzindo, no caso da revogação da suspensão, ao cumprimento integral da pena (“da pena de prisão fixada na sentença”), apenas havendo que aplicar os descontos gerais, nos termos dos artigos 80.º, n.º 1 e 81.º, n.º 1 do CP. Aqui, por força da realização do cúmulo, como vimos, a suspensão fica sem efeito, nascendo uma nova pena única, atendendo, em conjunto, aos diversos factos e à personalidade do agente, nos termos do art.º 77.º, n.º 1 do CP. Idêntico raciocínio é válido para a quantia que o arguido pagou à Santa Casa da Misericórdia (cfr. citado art.º 56.º, n.º 2 in fine do CP).
2.ª questão – Não se mostra adequada a pena cumulada concreta de 14 meses de prisão (em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância)?
Segundo o recorrente, a pena única deveria fixar-se em 10 meses, em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controla à distância.
Vejamos.
Quadro normativo:
Artigo 77º (8)
Regras da punição do concurso
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo a decisão recorrida, “(…) o limite máximo da pena única a aplicar ao arguido é de 19 meses de prisão, sendo que o limite mínimo da mesma corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, ou seja, 10 meses.”
Quanto à medida concreta, ali foi exarado o seguinte:
“Sublinha-se que, embora o arguido se encontre atualmente desempegado e a cumprir pena de prisão aliado aos antecedentes criminais pela pratica de crimes da mesma natureza, esta é em regime de permanência na habitação, o mesmo mantem-se integrado socio-familiarmente e demonstrou uma postura de arrependimento e alteração da sua conduta em termos de consciencialização das normas. Acresce que no processo n.º 2477/18.9GBABF ainda foi efetuado um juízo de prognose favorável no sentido de ser suspensa a pena de prisão aplicada, a qual foi posteriormente prorrogada.”
Como vimos, resulta do n.º 1 da norma acima reproduzida que na determinação da medida da pena deve atender-se à díade conjunto dos factos / personalidade do agente.
''Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (9) (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).'' (10)
Começando pela avaliação da personalidade do arguido, não se nos afigura correcto reduzir os factos a uma mera pluriocasionalidade, descortinando-se, atento o lapso de tempo decorrido entre os mesmos e o seu vasto passado criminal ligado à criminalidade rodoviária, já uma clara “tendência”, traduzindo uma personalidade especialmente inclinada para a prática de actos criminosos no âmbito rodoviário. Há, consequentemente, de ponderar um efeito agravante evidente dentro da moldura penal conjunta, de forma a que o mesmo surta o efeito de afastar o arguido da criminalidade.
Relativamente à ponderação conjunta ''dos factos'', entendemos que esta terá de passar, necessariamente, pela ponderação de cada uma das penas a que os mesmos conduziram. Assim, ''[c]om essa (…) dissolução ou confusão da pena numa punição global, o crime integra-se num conjunto de crimes e, simultaneamente, perde a sua correspondência directa que, de acordo com a norma incriminadora, lhe era proporcionada, para a encontrar apenas numa “quota ideal” da punição global que o agente na realidade vai cumprir, o que (…) põe em questão a proporção entre crime e pena que resultava da norma incriminadora singular.
Importa apurar se e em que medida essa proporção se mantém nessa integração e, por isso, se a pena única resulta proporcionada ao crime enquanto integrado no concurso.
Isto só pode apurar-se consideradas as coisas na perspectiva de cada crime e da pena singular que lhe corresponde.''(11)
In casu, atentas as molduras punitivas abstractas, as proporções que presidiram à fixação das penas parcelares acima mencionadas e à avaliação negativa da personalidade do arguido a que acima aludimos, que deve ter como reflexo um incremento do quantum punitivo, entendemos que a pena única fixada, situada até abaixo do ½ do respectivo intervalo punitivo, se mostra solidamente justificada.
Improcede, assim, também esta questão.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
Évora, 24 de Maio de 2022
Edgar Valente
Laura Goulart Maurício
Gilberto da Cunha
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1 Diploma a que pertencerão as referências normativas ulteriores sem indicação diversa.
2 “Das regras da punição do concurso de crimes e do conhecimento superveniente do concurso, contantes dos art.ºs 77º e 78º do Código Penal resulta que sempre que o arguido cometa diversos crimes que se encontrem em relação de concurso, talcomo definido no artigo 77º, nº 1, deve ser condenado numa pena única, sejam todos julgados no mesmo processo ou em diversos processos, não excepcionando penas parcelares de prisão que hajam sido substituídas por outras. A razão de ser do cúmulo jurídico superveniente é a necessidade de tratar de modo igual as situações em que o arguido é julgado por todos os crimes em concurso no mesmo processo e aquelas em que tal ocorre em processos separados, dando a máxima expressão ao princípio da unidade da pena, com observância do princípio constitucional da igualdade do que resulta que aos crimes em concurso corresponda uma pena única. No mesmo sentido se pronunciou o Ex.mº Senhor Juiz Conselheiro Artur Rodrigues da Costa in "O cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ", acessível no site do STJ (www.sti.pt): "Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o conhecimento do concurso de crimes é de conhecimento superveniente, “para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada”, e, uma vez determinada aquela, “o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva." Sempre que o arguido é julgado no mesmo processo por todos os crimes em concurso a questão da aplicação de pena de substituição apenas se coloca ao tribunal depois de encontrada a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares e não perante cada pena parcelar. Este é o argumento sistemático essencial para se concluir que devem ser incluídas em cúmulo jurídico de penas de prisão também as penas de prisão cuja execução haja sido suspensa (…). Nem se poderá vislumbrar nessa operação, porque imposta pela própria lei, qualquer violação do caso julgado. O STJ tem-se pronunciado maioritariamente neste sentido ao longo do tempo, citando-se entre muitos outros, o Acórdão de 4 de Dezembro de 2008, proferido no processo 08P3628, publicado em www.dgsi.pt. Tal como observado no Acórdão do TR Coimbra de 21 de Maio de 2014, “a propósito da intangibilidade do caso julgado, argumento avançado pelos defensores de tese contrária, que o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 3/2006 de 3.1.2006, publicado no DR II S. de 7.2.2006, decidiu não julgar inconstitucional as normas dos artigos 77º, 77º e 56º, nº 1 do Código Penal interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações, depois de concluir na fundamentação exposta que a interpretação normativa questionada não viola os princípios do juiz natural, do contraditório da intangibilidade do caso julgado ou da proporcionalidade e necessidade das penas”. Pelo exposto se conclui que as penas parcelares de prisão em que o arguido foi condenado neste processo devem ser objecto de cúmulo jurídico com a pena de prisão suspensa na sua execução em que o arguido foi condenado. Operando consequentemente o cúmulo jurídico nos termos dos art.ºs 428º e 431º alínea a) do Código de Processo Penal.”
3 “Contrariamente à decisão recorrida, entendemos que o tribunal a quo deveria ter procedido ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos mencionados processos, independentemente de a execução dessas penas ter sido declarada suspensa. Este vem sendo este, aliás, o entendimento maioritariamente sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça — integração de penas de prisão declaradas suspensas na respectiva execução, quando se encontrem numa relação de concurso com as demais que forem englobadas no mesmo concurso, em situações de cúmulo jurídico de penas de conhecimento superveniente — cf. assim, os Ac. do STJ de 04.09.2008, proc. 2391/08; de 29.04.2010, proc. 16/06.3 GANZR.C1. S1, de 29.03.2012, processo 117/08PEFUN.0S1; de 10.04.2014, proc. 683/08.3GAFLQ-B.S1 ou de 13.03.2014, proc. 145/11.1PBEVR.S1. Como se salienta no Acórdão do S.T.J, de 23/11/2010, proc. 93/10.2TCPRT.S1 de acordo com posição dominante, a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles, posição que é também sustentada no Acórdão do mesmo Tribunal de 11/05/2011, proc. 1040/06.1PSLSB.S1, ambos relatados pelo Conselheiro Raul Borges. No mesmo sentido se decidiu no Ac. do TRL de 25/5/2016 (proc. n° 956/11.9TDLSB.L1-3, disponível em www.dgsi.pt), aí se concluindo que para a realização do cúmulo deve, quanto à pena suspensa, atender-se à pena de prisão aplicada antes da substituição, uma vez que esta decisão não é definitiva no caso de vir a verificar-se que essa pena se deve integrar numa pena única, devendo o juízo sobre a substituição ser formulado em face desta última pena, tendo em conta o conjunto dos factos que estiveram na origem das condenações e a personalidade do agente. A não ser assim, para além de se estar a aplicar uma pena parcialmente suspensa, o que não é permitido pelo nosso ordenamento jurídico, estar-se-ia a tratar diferentemente os casos em que todos os crimes foram objecto do mesmo processo e aqueles em que os diversos crimes foram julgados separadamente. No primeiro caso, haveria inexoravelmente lugar à aplicação de uma pena única. No segundo, o condenado podia cumprir as diversas penas separadamente, podendo umas ser de prisão e outras ser penas de substituição.”
4 “Tem-se defendido, é certo, ainda que minoritariamente, em alguma doutrina, (…): “Quando estão em causa as penas de substituição há quem defenda a sua exclusão desta matéria do cumulo ressaltando a intangibilidade do caso julgado e na tutela das expectativas legitimamente criadas e da paz jurídica do condenado, o qual teria a expectativa de cumprir uma ou várias penas de prisão suspensas da execução e que poderá perder tal possibilidade na sequência da realização do cúmulo. Acresce que, a pena de substituição para quem acompanha esta posição assume-se como pena autónoma pelo que o caso julgado há-de abranger não só a pena principal, como também a pena de substituição que, in casu, tenha sido aplicada, pelo que a excepção ao princípio da intangibilidade do caso julgado (que é colocada em causa na aplicação deste instituto do cúmulo) só tem acolhimento quando visa a aplicação de uma pena única conjunta mais favorável ao arguido. Motivo pelo qual sempre que pela aplicação do art 78° do CP se verifique um agravamento da situação jurídico penal do arguido inexiste justificação para preterir o caso julgado (decorrência da proibição do non bis in idem, consagrada no artigo 29.°, n.° 5, da Constituição da República Portuguesa — ocorrendo a violação da paz jurídica do condenado. (posição defendida por Nuno Brandão in, «Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição — Anotação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2003», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 15, n.° 1, 2005). Esta posição não tem acolhimento legal na letra da própria lei, da qual não decorre estar nas mãos do arguido querer ou não a realização do cúmulo. Na verdade no caso das penas de substituição o caso julgado assume uma natureza de rebus sic standibus, cedendo quando se demonstre que outros crimes foram cometidos pelo agente antes do trânsito em julgado dessa condenação e que, como tal, existia um concurso de crimes que não foi tido em consideração, tendo presente o disposto no art 77° do Código Penal. Nesse sentido a ponderação da pena de substituição apenas terá lugar após apurar a pena única principal. Acresce que o argumento das expectativas do arguido em cumprir penas de prisão suspensas em nosso entender não é aceitável, pois que se o mesmo aquando do julgamento não está obrigado a informar de processos em julgamento, ou já julgados não poderá depois ter a expectativa legítima de que será uma pena de substituição que terá de cumprir quando o tribunal não tinha conhecimento da mesma e nem sempre por falha da justiça, atenta a impossibilidade de por vezes serem conhecidos todos os processos pendentes contra o arguido. (…)“Esta é, a nosso ver, salvo o devido respeito e sem prejuízo de ulterior melhor aprofundamento e estudo do tema, se necessário, a perspectiva mais correcta e acertada, de jure constituto.”
5 “É que «A questão da consideração da pena de prisão suspensa na sua execução nas operações de cúmulo tem sido objecto de vasta elaboração jurisprudencial, sendo hoje uniforme o entendimento de que, estando os crimes numa relação de concurso e estando a decorrer o período de suspensão, deverá a pena de prisão substituída concorrer para a determinação da pena única, nos termos do artigo 77.º do Código Penal (como se afirmou no acórdão de 12.7.2018, proc. 281/14.2PBBJA.S1, sumário publicado em www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/11/criminal_sumarios_julho_ 2018.pdf; cfr., por todos, os acórdãos de 4.11.2015, no proc. 1259/14.1T8VFR.S1, rel. Cons. Manuel Matos, e de 14.5.2009, no proc. 6/03.8TPLSB.S1, da 3.ª Secção, rel. Cons. Armindo Monteiro, bem como a numerosa jurisprudência neles citada)..[ (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 2019, proferido no Proc.nº 1205/15.5T9VIS.S1].”
6 Cfr. também art.º 81.º, n.º 1 do CP.
7 Cfr. art.º 50.º, n.º 5 do CP.
8 Do C. Penal.
9 Contra esta valoração, José Lobo Moutinho (Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2005, página 1285), nos seguintes termos: ''É que, de duas uma, ou isso [essa tendência] se reflectiu na perpetração dos diversos crimes (e naturalmente de modo crescente nos sucessivos crimes) - e então deve ser e é ponderada na sua inerência como que adverbial a cada crime – ou isso não se reflectiu em qualquer dos sucessivos factos criminosos – e então, mesmo admitindo a sua verificação, num Direito penal do facto é penalmente irrelevante''. Discordamos deste entendimento pelas seguintes ordens de razões: é verdade que, em circunstâncias ideais, na determinação da pena correspondente a cada crime, deve ser (por imposição legal) ponderado o seu comportamento anterior, ou seja, relativamente a cada pena deverá valorar-se o passado criminal do agente. Contudo, no mundo da aplicação concreta do Direito, nem sempre as coisas se passam assim, podendo não ser valorado um passado criminal indiciador de uma clara tendência criminosa, simplesmente porque tal passado ainda não foi investigado/julgado (caso do concurso superveniente). Mesmo que assim aconteça, só na determinação da pena conjunta se pode ter uma imagem global das características da personalidade do agente, estruturalmente diferente do julgamento retrospectivo parcelar que é efectuado aquando da fixação de cada pena. Por outro lado, poderá descortinar-se essa tendência no julgamento conjunto de uma miríade de factos que a sustentem, não sendo aí, obviamente, possível a avaliação retrospectiva conjunta dos delitos cometidos, dada a simultaneidade da determinação das respectivas penas.
10 Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal..., página 293.
11 José Lobo Moutinho in Ob. cit., página 1331.