Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 287/05.2TABJA.E1 |  |
DESCRIMINALIZAÇÃO
CRIME CONTINUADO
1. Não se estende ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social a descriminalização operada relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal.
2. Tendo em conta, designadamente, a comprovada homogeneidade de condutas, num mesmo quadro exterior atenuativo, configura-se um crime continuado, prevenido pelos artigos 107.º n.º 1 do RGIT e 30.º n.º 2 do Código Penal.
Acordam, em conferência, os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A)
Nestes autos de processo comum, com tribunal singular, com o n. º 287/05.2TABJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, o Ministério Público deduziu acusação contra “Oculista (…) Limitada”, EF, viúva, comerciante, e LF, divorciado, comerciante, imputando-lhes a prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06.
Realizado julgamento, veio a ser proferida em 2-12-2009 sentença que julgou extinta a responsabilidade criminal dos arguidos, por se considerar que estão descriminalizados os factos por eles praticados.
Inconformado com o assim decidido, a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal recorrido interpôs recurso, pedindo que seja revogada a sentença proferida e condenados os arguidos pela prática de quarenta e três crimes de Abuso Contra a Segurança Social, ou ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426°, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Respondeu o arguido LF, sustentado que deve ser mantida a sentença impugnada.
Nesta Relação, a Ilustre Sra. Procuradora que teve vista dos autos emitiu douto parecer no sentido da procedência total do recurso.
Foi observado o disposto no art. 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo surgido qualquer resposta.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
B)
Considerando os elementos relevantes para o efeito, decorrentes do processo, cumpre apreciar e decidir.
Recorde-se que o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação - arts. 403º, n.° 1, e 412°, n.° 1, do Código de Processo Penal.
Assim, comecemos por apresentar, sumariamente, as conclusões do recurso em apreço.
Diz o recorrente MP, nas suas conclusões:
1 - Por sentença proferida nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular, n.º 287/05.2TABJA, que correu termos no 1º Juízo deste Tribunal Judicial da Comarca de Beja, foram os arguidos (…) absolvidos da prática, cada um deles, da prática de quarenta e três crimes de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.° e 105.°, n.º 1 do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho;
2 - Entendeu a Mma. Juiz, aderindo totalmente à fundamentação explanada no Acórdão proferido, em 25.02.2009, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, disponível em www.dgsi.pt. " ... que os factos em causa nos presentes autos não constituem crime porquanto o valor de cada uma das prestações não entregues (e mesmo o total) é claramente inferior ao montante de € 7. 500 .... “
Assim sendo e face ao disposto no art. 2.º n.º 2 do C. Penal, de acordo com o qual "o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções", não resta senão declarar extinta a responsabilidade dos arguidos";
3 - Outra é, contudo, a nossa perspectiva de análise da questão em apreço, que se resume a saber se a alteração ao art. 105.º, n.º 1 do R.G.I.T. introduzida pela Lei do Orçamento de Estado de 2009 (art. 113.° da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12), descriminalizou o crime pelo qual os arguidos vinham acusados - o de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107.º e 105.º, n.º 1 do RG.I.T.;
4 - O art. 107.°, n.º 1 do RG.I.T. define integralmente o tipo de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social e apenas remete para as penas previstas no 105.º n.ºs 1 e 5 do mesmo diploma legal e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade aí previstas. O tipo legal de crime de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social encontra no n.º 1 do art. 107.° do RG.I.T. a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende concretamente a punição de certa conduta, sem necessidade de recurso ao art. 105.º do R.G.I. T. para tal efeito;
5 - A alteração ao referido art. 105.º, n.ºs 1 e 5, introduzida pelo art. 113.° da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de Estado de 2009), limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo - limitando-o à não entrega de prestações tributárias de valor superior a € 7.500,00. Conclui-se, assim, que essa alteração não abrange o crime de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107.° do R.G.I.T.;
6 - Na sistematização do RG.I.T. existe uma parte (Título II, Capítulo II) das "contra-ordenações fiscais" (art. 113.° e segs.) onde se encaixa o abuso de confiança fiscal de menos de € 7.500,00 (art. 114.°, n.º 1). Porém, o R.G.I.T. deixa de fora a previsão das contra-ordenações contra a Segurança Social. É ainda o Decreto-Lei n.º 64/89, de 25.2, que estabelece o regime sancionatório da Segurança Social e define as contra-ordenações nesta matéria (sem prejuízo da existência de outros diplomas que prevêem contra-ordenações contra a Segurança Social em matérias que não estão relacionadas com a entrega das contribuições devidas);
7 - Nesse diploma não existe qualquer contra-ordenação por falta de entrega das contribuições à Segurança Social. Consequentemente, a entender-se que o crime de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social foi descriminalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social;
8 - Por outro lado, o art. 113.° da Lei n" 64-A/2008, de 31.12 integra-se na sua Secção II - Procedimento e Processo Tributário do Capitulo XI - "Procedimento, processo tributário e outras disposições", enquanto as alterações legislativas que a Lei do Orçamento do Estado contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V - "Segurança Social" (arts. 55.° e seguintes) e, nesta parte é que poderia - deveria - caber qualquer alteração aos crimes contra a Segurança Social;
9 - Parece-nos ser esta a melhor hermenêutica face às distintas proveniências e destinatários dos montantes em causa, bem como aos valores tutelados em cada um dos crimes;
10 - Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja "a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte". No crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, não é o Estado/Administração Fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de Segurança Social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado;
11 - Presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como impõe o art. 9.° do Código Civil, tem de se concluir que o art. 113.° da referida Lei do Orçamento não procedeu a qualquer descriminalização dos crimes de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social;
12 - Neste sentido se pronunciou a Procuradoria-Geral Distrital de Évora através da Recomendação n.º 1/09, de 06.02.09, onde estão sintetizados os argumentos que militam a favor dessa não descriminalização;
13 - A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 107.° e 105.°, n.º 1 do R.G.I.T., pelo que deve ser revogada e substituída por outra que, ao abrigo do disposto no art. 431.°, alínea a), do CPP, condene os arguidos pela prática dos quarenta e três crimes de Abuso Contra a Segurança Social pelos quais vinham acusados e cujos elementos típicos foram considerados integralmente provados ou, a entender-se que não é possível decidir da causa, deve ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.°, n.º 1, do Código de Processo Penal.
A sentença recorrida, proferida na sequência do julgamento realizado, com produção da respectiva prova, declarou provados os seguintes factos:
1 - A empresa arguida «Oculista (…) Lda» é uma sociedade comercial por quotas, que tem como objecto a comercialização de artigos de óptica.
2 - Tem a sua sede na Rua (…), em Beja.
3 - Os arguidos EF e LF exerciam a gerência da sociedade arguida, auferindo cada um a remuneração mensal de € 2.244,60.
4 - IM trabalhou para a sociedade arguida exercendo funções de vendedora até Maio de 2005, auferindo um salário mensal de € 736,78.
5 - HP trabalhou para a sociedade arguida exercendo funções de vendedora até Janeiro de 2004, auferindo um salário mensal de € 579.
6 - AA trabalhou para a sociedade arguida até Agosto de 2004, auferindo um salário mensal de € 1.566,74.
7 - Nos meses de Outubro de 2001 a Maio de 2005 foram pagos os salários aos gerentes.
8 - Da mesma forma, nos meses de Outubro de 2001 a Maio de 2005 foram pagos os salários aos trabalhadores.
9 - E os arguidos procederam ao desconto nos salários dos trabalhadores e aos gerentes das contribuições devidas por força da lei à Segurança Social, no montante total de € 40.366,38 correspondente à soma dos seguintes valores mensais:
- Outubro de 2001 - € 708,41
- Novembro de 2001 - € 737,71
- Dezembro de 2001 - € 1.470,44
- Janeiro de 2002 - € 722,33
- Fevereiro de 2002 - € 520,86
- Março de 2002 - € 660,16
- Abril de 2002 - € 435,70
- Maio de 2002 - € 474,60
- Junho de 2002 - € 435,70
- Julho de 2002 - € 435,70
- Agosto de 2002 - € 635,60
- Setembro de 2002 - € 669,22
- Outubro de 2002 - € 400
- Novembro de 2002 - € 1.147,28
- Dezembro de 2002 - € 2.310,63
- Janeiro de 2003 - € 1.152,07
- Fevereiro de 2003 - € 1.225,01
- Março de 2003 - € 1.233,12
- Abril de 2003 - € 1.293,90
- Maio de 2003 - € 1.286,49
- Junho de 2003 - € 1.242,16
- Julho de 2003 - € 1.321,74
- Agosto de 2003 - € 1.339,09
- Setembro de 2003 - € 1.608,61
- Outubro de 2003 - € 1.505,41
- Novembro de 2003 - € 1.481,35
- Dezembro de 2003 - € 2.468,82
- Janeiro de 2004 - € 1.459,26
- Fevereiro de 2004 - € 1.442,85
- Março de 2004 - € 754,99
- Abril de 2004 - € 741,39
- Maio de 2004 - € 808,84
- Junho de 2004 - € 781,55
- Julho de 2004 - € 865,37
- Agosto de 2004 - € 596,81
- Setembro de 2004 - € 476,81
- Outubro de 2004 - € 387,96
- Novembro de 2004 - € 333,26
- Dezembro de 2004 - € 806,78
- Janeiro de 2005 - € 497,77
- Fevereiro de 2005 - € 337
- Março de 2005 - € 337
- Abril de 2005 - € 337
- Maio de 2005 - € 479,52
10 - Porém nunca entregaram tais contribuições àquela entidade, nomeadamente nos 105 dias seguintes ao mês a que cada um respeitava, fazendo-as suas e delas beneficiando.
11 - Os arguidos também não procederam ao pagamento da supra referida quantia no prazo de 30 dias após a notificação que lhes foi efectuada ao abrigo da redacção dada ao art. 105º n.º 4 do RGIT pela Lei n.º 53-A/2006, de 29.12.
12 - Os arguidos conheciam a sua qualidade de gerentes da empresa arguida e sabiam que actuavam em nome desta e a favor desta.
13 - Tinham consciência que a sociedade arguida era a entidade empregadora e que deduzia nos salários pagos aos gerentes e aos trabalhadores as contribuições impostas pela lei e que não as entregavam, no prazo devido, à Segurança Social, fazendo-as suas.
14 - Agiram os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.
15 - Por sentença transitada em julgado a 16.05.2005, foi decretada a falência da sociedade arguida.
16 - Por sentença transitada em julgado em 02.05.2006, proferida nos autos de processo comum singular n.º 97/01.6TABJA do 1º Juízo desde Tribunal foi a arguida Elisa Ferreira condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 250 dias de multa, à razão diária de € 5.
17 - Por sentença transitada em julgado em 02.05.2006, proferida nos autos de processo comum singular n.º 97/01.6TABJA do 1º Juízo desde Tribunal foi o arguido Leonildo Ferreira condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 250 dias de multa, à razão diária de € 5.
Perante a matéria de facto assim fixada, a sentença recorrida veio a decidir de direito, fundamentando como se segue:
“Resulta do disposto no art. 107º do RGIT que cometem um crime de abuso de confiança em relação à segurança social as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregassem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando.
Em causa nos presentes autos a não entrega no prazo legal das quantias retidas nos salários dos trabalhadores, durante um período de 43 meses, sendo que todas as prestações são inferiores a € 7.500, situando-se entre um mínimo de € 333,26 e um máximo de € 2.468,82.
Face à entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12 (que aprovou o Orçamento de Estado), impõe-se determinar se a conduta imputada continua a ser punida.
O art. 113º da referida Lei alterou o artº 105º, nº 1, do RGIT, que passou a ter a seguinte redacção “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido (…)”.
Anteriormente, previa o nº 6 do artº 105º referido (revogado pelo artº 113º da L. 64-A/08 de 31/12) que “se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária”.
Verifica-se pois que actualmente já não há extinção da responsabilidade criminal condicionada ao pagamento, não havendo lugar à responsabilidade criminal quando o valor em causa seja inferior a € 7500, por força do n.º 1 do art. 105º.
A questão que se coloca pois é a de saber se a descriminalização por força da nova redacção do n.º 1 art. 105º se aplica igualmente ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Entendo que sim.
Conforme resulta do n.º 1 do art. 107º, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art. 105º as entidades empregadoras que tenham deduzido as contribuições devidas e não as entreguem à segurança social.
Por sua vez, o nº 2 do artº 107º referido, determina a aplicação ao abuso de confiança contra a segurança social do disposto nos nºs 4, 6 (entretanto revogado, sem que se tenha alterado a redacção do nº 2 do artº 107º) e 7 do artº 105º.
Assim e face às remissões feitas pelo nº 2 do artº 107º, no caso abuso de confiança contra a segurança social, temos de concluir que o legislador sempre pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes.
No mesmo sentido decidiu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão proferido em 25-02-2009, disponível em www.dgsi.pt, com a fundamentação que, pelo seu interesse, se passa a transcrever:
“Significa isto que, por virtude das remissões feitas pelo nº 2 do artº 107º, no caso abuso de confiança contra a segurança social (e tal como no abuso de confiança fiscal):
1º - Os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (al. a) do nº 4 do artº 105º, autónoma desde a L. 53-A/06 de 29/12 que aprovou o O.G.E. para 2007, sendo antes o nº 4 do artº 105º);
2º - Os factos só são puníveis se não ocorreram os pagamentos que forem devidos, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (al. b) do nº 4 do artº 105º, na redacção dada pela referida L. 53-A06 de 29/12).
3º - Os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária (nº 7 do artº 105º)
4º - Até à revogação do nº 6 do artº 105º e antes da introdução da al. b) do nº 4, a responsabilidade criminal extinguia-se se, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, ocorresse o pagamento das quantias devidas, desde que os montantes em causa não excedessem € 1.000 (na redacção inicial do RGIT) ou € 2.000 (na redacção dada ao nº 6 pelo artº 60º da L 60-A/05 de 30/12 que aprovou o O.G.E para 2006).
Significa isto que sempre se pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social - sendo apenas diferentes, as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas.
(…)
Logo no preâmbulo do D.L. 140/95 de 14/6, que passou a criminalizar os comportamentos referentes à Segurança Social, se dá conta daquela identidade de regimes punitivos, pois aí refere-se que “com este objectivo, o presente diploma alarga o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes…”.
Por outro lado, por virtude da remissão do nº 1 do artº 107º, sempre se teve em conta o montante de € 50.000 previsto no nº 5 do artº 105º para se qualificar o crime, punindo-o mais severamente.
Essa severidade era (e é), assim, igual para ambos os crimes.
Não se compreenderia, pois, que prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer.
É sabido que toda a argumentação do Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 6/08 de 9/4/08 – D.R. de 15/5/08 – que estabeleceu que a “exigência prevista na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade…” , tem que ver precisamente com a circunstância de, com a introdução dessa al. b) do nº 4, não se ter alterado a tipicidade da infracção e, consequentemente, não ter ocorrido qualquer descriminalização.
Poderá, eventualmente, entender-se que agora do que se trata é de alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de € 7.500, abaixo do qual, pura e simplesmente não há crime e, sendo a remissão do nº 1 do artº 107º apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social.
Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como é referido no indicado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, ou como refere Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, pág. 121, “o tipo incriminador realiza-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente que, desta foram, lesa o património do Estado”.
Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do nº 4 do artº 105º, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado. Ou seja: sempre se tiveram em consideração todos os valores referidos no artº 105º para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social (por virtude das remissões feitas pelo artº 107º). Então porquê agora também não se aplicar o novo valor de € 7.500, previsto no nº 1 do artº 105º? Só porque a remissão do nº 1 do artº 107º é para as penas? Mas a remissão para o nº 5 do artº 105º também é para as penas e sempre tem que se considerar o valor de € 50.000 aí indicado! É certo também que, por exemplo, existe um valor diferente a partir do qual ocorre fraude fiscal (€ 15.000,00 – artº 103º, nº 2, do RGIT, na redacção introduzida pelo artº 60º da L. 60-A/05 de 30/12) e fraude contra a segurança social (€ 7.500,00 – artº 106º, nº 1, do RGIT). Ou seja, quando o legislador entendeu estabelecer valores diferentes referiu-o expressamente.
(…)
A remissão feita pelo artº 107º, nº 1, do RGIT para o nº 1 do artº 105º do RGIT, deve, pois, ser entendida também para o caso em que não haja pena, por não haver crime, como acontece quando o valor em causa não excede € 7.500.”
Aderindo totalmente à fundamentação explanada no referido Acórdão entendo que os factos em causa nos presentes autos não constituem crime porquanto o valor de cada uma das prestações não entregues (e mesmo o total) é claramente inferior ao montante de € 7.500.
No mesmo sentido pronunciou-se ainda o AC RP de 14.10.2009, também disponível in www.dgsi.pt.
Assim sendo e face ao disposto no art. 2º n.º 2 do C. Penal, de acordo com o qual “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções;”, não resta senão declarar extinta a responsabilidade criminal dos arguidos.
Com os fundamentos que ficaram transcritos, foi portanto decidido “julgar extinta a responsabilidade criminal dos arguidos, por descriminalização das respectivas condutas”.
Passemos então a conhecer do objecto do recurso, que veio impugnar precisamente a decisão supra citada.
1 – Descriminalização?
A questão directamente suscitada, como se constata pelas conclusões apresentadas, é a de saber se a factualidade em apreço está ou não descriminalizada, face à entrada em vigor da Lei nº 64-A/08, de 31 de Dezembro.
Trata-se de questão jurídica largamente debatida, e perante a qual temos vindo a tomar posição, que julgamos acertado manter.
Essa posição é concordante com a defendida pelo recorrente MP, e portanto contrária com a que fundamentou a decisão recorrida.
Recordamos que a questão controvertida suscita-se porque, como consta dos factos provados, o montante mensal que era devido a título de contribuições (descontadas mensalmente nas remunerações dos gerentes e trabalhadores ao serviço da empresa), e que foi deduzido e comunicado pela sociedade arguida, mas não entregue à Segurança Social, nos períodos mensais a considerar, é de valor sempre inferior a € 7.500 (quanto aos restantes elementos típicos, exigíveis para o preenchimento da previsão do art. 107º, n.º 1, do RGIT; não se levanta qualquer dúvida).
Essa questão surgiu porque a Lei nº 64-A/2008, de 31/12 (Lei que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2009, e Lei em vigor desde o dia 1 de Janeiro de 2009), no seu artigo 113º, introduziu alterações em diversos preceitos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
Entre essas alterações conta-se a efectuada ao disposto no artigo 105º do RGIT, no qual está tipificado o crime de abuso de confiança fiscal.
Como preceituado no artigo 105º, nº 1, do RGIT, vigente no momento da publicação da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, incorria na prática do crime de abuso de confiança fiscal quem não entregasse à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estivesse legalmente obrigado a entregar. Após a alteração operada pela dita lei, passou a ser punido como autor desse mesmo crime de abuso de confiança fiscal “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
Ou seja, foi introduzido um limiar de tipicidade no crime de abuso de confiança fiscal, em função do montante da prestação tributária retida, limiar que antes não existia.
Estabeleceu-se, agora, o limite mínimo de € 7.500, limite este a partir do qual a conduta do agente é criminalmente punível, quando antes não existia qualquer limite para esse efeito.
Anteriormente, previa o nº 6 do artigo 105º referido (revogado pelo artigo 113º da Lei nº 64-A/2008 de 31/12) que “se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária”.
Tal norma, revogada pela Lei nº 64-A/2008, foi como que assimilada pela nova redacção do nº 1: quando antes existia uma possibilidade de extinção da responsabilidade criminal, condicionada ao pagamento, passou agora a existir uma não criminalização, desde que o montante em causa não seja superior a € 7.500.
Tudo está em saber se a descriminalização operada pela nova redacção dada ao nº 1 do artigo 105º do RGIT se aplica também ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
E, nesta sede, os problemas surgem quando se toma em consideração que várias das normas que regem o crime de abuso de confiança fiscal são aplicáveis ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por via de remissão legal (artigo 107º, nº 2, do RGIT).
Com efeito, estatui a norma incriminadora do crime de abuso de confiança contra a segurança social (artigo 107º do RGIT) o seguinte:
“1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregaram, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º.
2 - É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º”.
Este dispositivo legal (artigo 107º do RGIT) não foi alterado pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12.
Apesar disso, entendeu a sentença recorrida que deve ser encontrado paralelismo entre os dois tipos incriminadores (abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social), de molde a interpretar o último deles no sentido de também restringir a esfera de punição às contribuições devidas à segurança social de montante superior a € 7.500.
Na solução da questão, e desde logo, há que distinguir os diversos crimes previstos no RGIT, pois nem todos tutelam os mesmos interesses.
A parte III do RGIT, sob a epígrafe «Das infracções tributárias em especial», contém quatro capítulos. O capítulo III contempla os «Crimes fiscais» e o capítulo IV os «Crimes contra a segurança social». É certo que os crimes contra a segurança social dizem respeito a condutas paralelas ou similares às dos crimes fiscais. Mas nos crimes contra a administração fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular e efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Estado. O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também, em primeira linha, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos – cfr. o estabelecido nos artigos 103º e 104º da Constituição da República Portuguesa.
Diferentemente, nos crimes contra a segurança social o bem jurídico tutelado é o património (lato sensu) da segurança social, património este assente, primordialmente, nas receitas provenientes das contribuições dos trabalhadores, efectivadas através do desconto, a cargo da entidade empregadora, nas respectivas remunerações.
Ao contrário do que acontece com as receitas fiscais, as contribuições para a segurança social não servem para, indistintamente, o Estado realizar os seus fins (sociais ou outros). Não são receitas do Estado, mas do IGFSS, destinando-se à prossecução dos fins específicos desta instituição, de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos.
Como é sabido, as cotizações dos beneficiários constituem as receitas essenciais do sistema de segurança social, ou seja, são a fonte primordial de financiamento do mesmo. O orçamento do IGFSS assenta ainda, basicamente, nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas – cfr. artigos 54º, 90º, nº 2, e 92º, todos da Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social; cfr. ainda, no esclarecimento deste ponto, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4ª ed. revista, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, págs. 817 e 818 e págs. 1105 e 1106.
Acresce que é ao próprio IGFSS (e não ao Estado, em primeira linha) que compete assegurar e controlar a cobrança das contribuições, bem como a cobrança coerciva das dívidas, acompanhando o respectivo processo.
Foi com vista à satisfação destes interesses específicos que a lei dotou até o IGFSS de autonomia administrativa e financeira, personalidade jurídica e património próprios, ao contrário do que acontece com a administração fiscal, que mais não é do que um serviço do Ministério das Finanças, sem personalidade jurídica distinta do Estado.
Em síntese, estamos perante dois tipos legais de crime distintos, previstos em capítulos diferentes do RGIT, e que pretendem tutelar diferentes bens jurídicos.
Aqui chegados, há que decidir a questão suscitada nos presentes recursos, ao abrigo das regras estabelecidas para a interpretação da lei.
Dispõe o artigo 9º do Código Civil:
“1 - A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2 - Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3 - Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Decorre do disposto neste artigo 9º do Código Civil, como principal linha de rumo, que a interpretação da lei deve reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo como parâmetros a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
A letra (o texto da norma) postula-se como limite da interpretação. A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, por ser sempre necessária uma tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal.
Nas palavras de Claus Roxin (in “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, págs. 148 e 149) “o marco é delimitado pelo sentido literal possível na linguagem corrente do texto da lei, enquanto que o juiz efectua dentro desse marco a interpretação, considerando o significado literal mais próximo, a concepção do legislador histórico e o contexto sistemático-legal, e segundo o fim da lei (interpretação teleológica)”.
No contexto da interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos - de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, ou seja, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos).
O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma, no fim visado pelo legislador ao editar a norma e nas soluções que tem em vista e que pretende realizar (cfr. Acórdão do pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 330/05, 5ª Secção, de 23 de Novembro de 2005, publicado no DR, I Série-A, de 09-01-2006).
Como bem salienta Ferrara (in “Interpretação e Aplicação das Leis”, edição de 1934, prefaciada pelo Prof. Manuel de Andrade, pág. 37), a interpretação da lei não se resume a uma pura arte dialéctica, não se desenvolve, como método geométrico, num círculo de abstracções, mas antes perscruta as necessidades práticas da vida e da realidade social.
A relevância do elemento lógico-racional na fixação do sentido da lei é, sugestivamente, comparada por Ferrara (ob. e local citados) a “uma força vivente móvel que anima a disposição, acompanhando-a em toda a sua vida e desenvolvimento (...). A disposição pode, desta sorte, ganhar com o tempo um sentido novo e aplicar-se a novos casos. Sobre este princípio se baseia a chamada interpretação evolutiva”.
Revertendo ao caso concreto que nos ocupa, o plano interpretativo gramatical depõe no sentido de que o legislador pretendeu confinar a alteração (descriminalização) ao crime de abuso de confiança fiscal, não a estendendo também ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, cujo tipo incriminador manteve intocado.
No artigo 107º do RGIT (não alterado) continua a encontra-se a remissão para as penas cominadas no artigo 105º do RGIT, o que, contudo, em nada posterga a natureza autónoma do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Com efeito, a remissão efectuada no artigo 107º do RGIT para o artigo 105º, nº 1 (e nº 5), circunscreve-se à parte dessa norma respeitante à sanção aplicável, e não à descrição da conduta que preenche a infracção criminal (ou seja, à sua previsão, aos elementos do tipo de ilícito).
Estamos, repete-se, perante dois tipos legais de crime distintos, previstos em capítulos diferentes do RGIT, que pretendem tutelar bens jurídicos diferenciados (no caso do crime que nos ocupa, o património da segurança social, assente, primordialmente, nas receitas provenientes das contribuições dos trabalhadores).
Se o legislador pretendesse aplicar a alteração operada nos elementos do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal também aos elementos do tipo legal do crime de abuso de confiança contra a segurança social, tê-lo-ia determinado expressamente, e não o fez.
Pode argumentar-se com o facto de se remeter não só para a moldura penal mas também para a circunstância qualificativa, na medida em que o nº 2 do artigo 107º do RGIT torna aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social o nº 5 do artigo 105º do mesmo diploma.
Porém, e salvo o devido respeito por essa asserção, o facto de o legislador procurar sintonia na circunstância agravante qualificativa entre os dois tipos penais não significa que os crimes sejam (ou devam ser), em todos os seus elementos típicos, inteiramente similares.
Ao nível dos elementos do tipo de ilícito, o crime de abuso de confiança contra a segurança social não é, pois, o simples espelho do crime de abuso de confiança fiscal.
Ora, o legislador não deu qualquer sinal visível de que, ao operar a descriminalização em análise relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal, tenha tido, por alguma forma, em atenção também o crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Como bem se escreve no Ac. da RP de 27-05-2009 (in www.dgsi.pt – sendo relatora a Desembargadora Maria Elisa Marques) “do confronto destes dois normativos legais verifica-se que o nº 1 do artº 107º - que foi mantido incólume - consagra integralmente a previsão de conduta de carácter criminal, relativamente à segurança social. A remissão do nº 1 do citado artigo 107º está prevista apenas para as penas cominadas no art.º 105 e nestas não está incluído o limite de € 7500, o que afasta a aplicabilidade ao crime de abuso de confiança contra a segurança social da restrição introduzida pela actual redacção do art.º 105º. Em contrário, não se pode invocar a remissão que também é feita para o nº 5 do art. 105º, porque esta norma se limita a prever uma circunstância agravante qualificativa (e não um elemento decisor do próprio tipo), que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a € 50.000”.
Embora este nos pareça o argumento decisivo para defender a não extensão ao crime de abuso de confiança contra a segurança social da descriminalização operada relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal pela nova redacção do artigo 105º do RGIT, outros elementos de interpretação há a considerar, os quais sustentam essa mesma conclusão.
Desde logo, tudo indica não ter sido essa a intenção do legislador. Note-se que o abuso de confiança fiscal relativamente à falta de entrega de prestações não superiores a € 7.500 continua a ser punível como contra-ordenação (cfr. nº 1 do artigo 114º do RGIT), enquanto que a falta de entrega de contribuições devidas à segurança social não vem prevista em nenhum diploma legal como contra-ordenação.
Ora, e salvo o devido respeito pela opinião contrária, seria absurdo entender-se que o legislador pretendeu deixar totalmente impune essa falta de entrega nos casos em que não ultrapasse aquele limite de € 7.500, quando se trata de comportamento bem mais censurável do que outros que vêm tipificados, nomeadamente no D.L. nº 64/89 de 25/02, como contra-ordenações contra a segurança social, e para mais quando o próprio confronto entre o disposto no artigo 103º, nº 2 (fraude fiscal), e o disposto no artigo 106º, nº 1 (fraude contra a segurança social), ambos do RGIT, denota que o legislador parte de limites diferentes - mais baixos no que concerne à fraude contra a segurança social - para estabelecer a punição como ilícito criminal das condutas ali previstas.
Além disso, a própria inserção sistemática da alteração em análise é demonstrativa de que a mesma não se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
De facto, o artigo 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31/12 (Lei do Orçamento Geral do Estado de 2009) integra-se na sua secção II (“Procedimento e processo tributário”), do capítulo XI (“Procedimento, processo tributário e outras disposições”), enquanto que as alterações legislativas que o OGE contempla para o regime da segurança social se inserem no seu capítulo V (“Segurança social”) - artigos 55º e seguintes -, e, nesta parte, relativa à segurança social, é que poderia (e deveria) caber qualquer alteração aos crimes contra a mesma segurança social.
Não pode esquecer-se, repete-se, as intenções jurídico-criminais que terão presidido às opções do legislador.
Na verdade, sendo actuais (e prementes) os problemas de sustentabilidade financeira da segurança social em Portugal (como, aliás, em inúmeros outros países europeus), é de considerar que não esteve no espírito do legislador, com a alteração da redacção do artigo 105º, nº 1, do RGIT (que prevê e pune o crime de abuso de confiança fiscal), feita pelo artigo 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, restringir também a punibilidade do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107º, nº 1, do mesmo RGIT. A não ser que se presuma um legislador a agir com objectivos insensatos, e, em conformidade, se entenda que o legislador deu um sinal de sentido negativo à sociedade, sinal esse que redundaria num agravamento dos referidos problemas de sustentabilidade financeira da segurança social. Não podemos perfilhar tal entendimento, o qual contraria o preceituado no nº 3 do artigo 9º do Código Civil, onde se estipula que “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Aliás, deve ter-se em conta que o âmbito de protecção das normas relativas aos ilícitos fiscais e aos ilícitos de protecção à segurança social se tem revelado com intensidades manifestamente diferenciadas, sendo, quanto a estes últimos, inequívoco que o legislador se tem recentemente preocupado em lhes incorporar uma intensidade mais elevada. Esta constatação resulta, com grande clareza, nomeadamente do cotejo da previsão da tolerância criminal para os ilícitos de fraude relativa aos impostos, que passou de € 7.500 para € 15.000, com a Lei nº 60-A/2005, de 30/12, tendo-se mantido inalterada nos € 7.500 para a fraude contra a segurança social.
O reforço crescente desta autonomia do regime punitivo das infracções contra a segurança social justifica-se, manifestamente, com a já apontada necessidade premente de defesa da sustentabilidade financeira da segurança social, ameaçada (em Portugal e na generalidade dos países europeus) pelo efeito de factores como a redução da taxa de natalidade e o aumento da esperança média de vida, ou, o mesmo é dizer, ameaçada pelo crescimento das pensões a um ritmo superior ao das contribuições.
Ao contrário, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal compreende-se que, por razões de eficiência, se retirem dos tribunais, contribuindo deste modo para o seu descongestionamento, processos de natureza bagatelar, por não se justificar que o Estado afecte recursos humanos e materiais na perseguição criminal de ilícitos fiscais em que a prestação não entregue é igual ou inferior a € 7.500, mas em que fica ressalvada a luta contra a evasão fiscal, desde logo por via do procedimento contra-ordenacional (sendo que o valor mínimo da coima aplicável corresponde ao valor da prestação em falta, se o arguido for pessoa singular, e duas vezes esse valor, se o arguido for pessoa colectiva - cfr. o disposto nos artigos 114º, nº 1, e 26º, nº 4, ambos do RGIT).
Com esta visão conjunta, recorrendo a todos estes elementos interpretativos, emerge explicável o estabelecimento, com a Lei nº 64-A/2008, de 31/12, da tolerância (criminal) de € 7.500 para o abuso de confiança fiscal, não se deixando qualquer tolerância para o abuso de confiança em relação à segurança social, sendo que esta relação de zero para € 7.500 consagra, exactamente, a mesma ratio que verificamos existir entre os já mencionados crimes de fraude fiscal e de fraude contra a segurança social.
Assim, os elementos interpretativos, no seu conjunto, apontam em sentido oposto ao sufragado pelo despacho recorrido, impondo-se concluir que o limite de € 7.500 introduzido pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, no artigo 105º, nº 1, do RGIT, não tem aplicação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Em conclusão, a entrada em vigor da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, não operou a descriminalização das condutas imputadas nestes autos aos arguidos, subsumidas ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Consequentemente, e uma vez que não existem outras dúvidas quanto ao preenchimento dos restantes elementos do tipo de crime em referência (abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo art. 107º, n.º 1, do RGIT), são inteiramente procedentes, nesta questão, as considerações apresentadas pelo recorrente MP, pelo que não pode acompanhar-se a decisão impugnada, que terá que ser revogada.
2 – Concurso real de 43 crimes?
Para além do pedido de revogação dessa decisão (de julgar extinta a responsabilidade criminal dos arguidos por descriminalização das suas condutas) o recorrente associa-lhe um outro: o da respectiva condenação pela prática de 43 crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, em concurso efectivo.
Este entendimento, quanto à pluralidade de infracções, parece ter sido também o perfilhado na sentença recorrida – que alude à falta de cumprimento das obrigações em causa durante 43 meses, encarando a não entrega de cada uma das prestações mensais a que a sociedade arguida estava obrigada como significando a consumação de um crime autónomo.
Já em audiência tinha sido proferido despacho, que consta da acta, no qual se pretendeu rectificar a unificação operada na acusação em relação à matéria fáctica em questão. Nesse despacho diz-se expressamente que os factos imputados aos arguidos poderão consubstanciar a prática não de um mas de quarenta e três crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo art. 107º, n.º 1, do RGIT, pelo que, atento o disposto no art. 358º, n.ºs 1 e 4 (sic) do CPP, foi concedida a palavra aos sujeitos processuais para que requeressem o que tivessem por conveniente – tendo todos dito nada terem a requerer.
Deduz-se que a referência ao art. 358º será devida a mero lapso, e que se quis referir o art. 359º - com efeito, só neste se encontra um n.º 4 e só este se reporta a alterações substanciais dos factos, como sempre teria que ser classificada a alteração da qualificação jurídica mencionada (esta implica notoriamente “a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” – cfr. art. 1º, al. f), do CPP – dado o concurso de crimes que acarreta).
Neste ponto cumpre observar que a entender assim o tribunal deveria ter declarado de imediato a sua incompetência para o julgamento, e remeter os autos para o colectivo. Com efeito, o art. 359º, n.º 3, do CPP, faz depender a possibilidade de prosseguir o julgamento após uma alteração substancial dos factos não apenas do acordo do MP, do arguido e do assistente (que se afigura, aliás, que não foi devidamente expresso) mas também do respeito das regras de competência do tribunal.
Não pode prosseguir-se o julgamento após comunicar uma alteração substancial dos factos se para essa continuação não houver o acordo dos citados sujeitos processuais - e mesmo havendo-a não se pode fazê-lo se a alteração determinar a incompetência do tribunal (art. 359º, n.º 3, in fine).
Na verdade, a alteração comunicada, aludindo ao concurso real que incluía 43 crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, implicaria a competência do tribunal colectivo (cfr. art. 14º, n.º 2, al. b), do CPP) e não do tribunal singular (cfr. art. 16º, n.º 2, al. b), do CPP).
O tribunal não se deu conta de que a extrair as consequências da sua própria qualificação jurídica teria que concluir pela sua incompetência para conhecer da matéria dos autos. E acabou por acertar na questão da competência, por ter errado nessa qualificação jurídica. Na realidade, a alteração que foi introduzida não é de aceitar – pelo que se verifica que o tribunal competente para julgar a matéria dos autos é realmente o tribunal singular.
Na verdade, nem sempre que nos surge repetidamente violada a mesma norma penal estamos perante uma pluralidade de crimes.
O nº 2º do artigo 30º do Código Penal regula que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Analisada a matéria de facto fixada na sentença sub judice (e recorde-se que em relação aos factos não surgiu qualquer impugnação, não sendo sequer questionada no recurso aqui em apreço) constata-se que ali se dá conta da falta de cumprimento dos deveres da sociedade arguida para com a Segurança Social nos meses que vão de Outubro de 2001 a Maio de 2005. Os descontos para a Segurança Social foram sucessivamente sendo descontados nos salários dos gerentes e dos trabalhadores da sociedade arguida, sob direcção dos outros arguidos, e depois não foram entregues à destinatária, tendo sido integrados na esfera patrimonial da sociedade.
Esta repetição de condutas, durante 43 meses seguidos, já tinha sido considerado pelos inquiridores da Segurança Social (Departamento de Fiscalização) como constituindo um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, p. e p. pelo art. 107º, n.º 1, do RGIT, nos termos do art. 30º, n.º 2, do Código Penal. A mesma perspectiva foi acolhida na acusação.
Recorde-se que um crime continuado significa uma unidade jurídica construída por sobre uma pluralidade efectiva de crimes. Ou seja, perante uma repetição de factos e de resoluções criminosas de significado penal equivalente, com um nexo de continuidade, a ordem jurídica estipula a consideração dessa continuação de delitos como um único facto, no sentido jurídico-penal.
A factualidade provada nos presentes autos apresenta-nos uma perfeita homogeneidade de condutas (omissão de entrega do montante de descontos para a Segurança Social, efectuados aos trabalhadores por conta de outrem) com renovação da resolução criminosa sempre que a ocasião se proporcionou, repetida, ao longo dos meses, sem qualquer interrupção, desde Outubro de 2001 a Maio de 2005, tendo como quadro subjacente sempre a mesma situação exterior – no que se refere à factualidade objectiva apurada como no referente à factualidade subjectiva relativa aos agentes.
Ou seja, tudo aponta para que o repetido soçobrar na mesma conduta desviante tenha resultado de um mesmo circunstancialismo exterior, que ao prolongar-se no tempo tornou sucessivamente mais difícil e menos exigível aos agentes contrariar o recurso a esse expediente, diminuindo consideravelmente a sua culpa.
Estamos assim face a um único crime – um crime continuado – que deve ser punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107º, n.º 1, do RGIT, e do art. 30º, n.º 2, do CP, pelo que neste ponto não é atender o pedido deduzido pelo recorrente.
Os arguidos devem ser condenados, sim, mas pela prática de um crime na forma continuada e não pela pluralidade que era mencionada.
3 – A quem compete a condenação?
Verificados que estão todos os requisitos legalmente previstos para que se entenda praticado o crime em apreço, deverá ser revogada, a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que condene os recorridos pela prática do crime supra mencionado.
Porém, decidida a questão da culpabilidade, deverá este tribunal de recurso condenar, como pedido pelo recorrente, os arguidos, ou seja, decidir também a questão da sanção, ou deve remeter a questão da determinação da sanção para o tribunal recorrido?
Dir-se-ia, com alguns, que decidindo-se já a questão da determinação da sanção o tribunal de recurso não estaria a apreciar uma decisão da primeira instância quanto a uma questão, isto é, não estaria a ver se esta padecia de algum vício que precisasse de ser remediado, mas sim a decidir já essa questão.
Pensamos que uma vez decidida pelo Tribunal da Relação a culpabilidade de arguido (art. 368º do CPP) que tinha sido absolvido pelo tribunal de 1ª instância, deve ser este último tribunal a proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369º e segs., do CPP e 70º e segs. do CP.
Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, no art. 32º, n.º1, da CRP. Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção.
A este respeito, escreve Damião da Cunha (“O Caso Julgado Parcial - Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória”, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 410) que “os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade»”, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão).
Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas.
Considera-se mais de acordo com os princípios que a questão da determinação da sanção seja decidida pela primeira instância, não tanto pela questão da violação do duplo grau de jurisdição, mas porque é a 1ª instância que tem melhores condições para a decidir, tal como é nesta que os intervenientes processuais terão melhores condições para a discutir. De resto, por princípio, nos casos de decisões de absolvição, nem sequer deveria haver fixação dos factos que relevem para a determinação da sanção, pois que esta só será decidida depois da resposta positiva à questão da culpabilidade (art. 369º do CPP: “se das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança…).
No mesmo sentido da posição exposta, veja-se Damião da Cunha, na obra já referida acima e para além da página aí citada, ainda nas págs. 103 e de 515 a 521.
Em suma:
“Decidida pelo tribunal da relação a culpabilidade de arguido (art. 368º do CPP) absolvido pelo tribunal de 1ª instância, deve ser este [o da 1ª instância] a proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369º e segs. do CPP e 70º e segs. do CP [principalmente] por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção”.
4 – A matéria cível
Nos presentes autos tinha sido formulado pedido de indemnização civil, pelo Instituto da Segurança Social.
Apreciando esse pedido, escreveu-se na sentença recorrida:
“O «Instituto da Segurança Social I.P.» veio ao presentes autos deduzir pedido de indemnização civil contra os arguidos.
Não obstante a despenalização da conduta das arguidas, cumpre apreciar o pedido deduzido.
O pedido formulado nos autos corresponde ao pagamento das próprias quantias que as arguidas teriam deixado de entregar à Segurança Social e cuja falta de entrega teria gerado a sua responsabilidade criminal.
Impõe-se agora determinar se tal pretensão poderá proceder.
Conforme resulta do disposto no art. 129º do C. Penal, o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal só pode ter por fundamento os danos resultantes da prática do crime que constitui objecto do processo.
Por outro lado, o art. 71.º do Código de Processo Penal, consagra o princípio de que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo.
Assim, no âmbito do processo penal, o pedido de indemnização civil só pode ter por fundamento danos que sejam consequência, que sejam efeito, que sejam resultado da prática de um crime. O crime tem de ser a causa desses danos.
Ora, a quantia peticionada pelo demandante traduz-se nas próprias contribuições que deixaram de lhe ser entregues.
A quantia peticionada tem pois uma natureza diferente da de uma indemnização por danos resultantes da prática de um crime, na medida em que a quantia que o demandante tem direito a receber no âmbito da legislação sobre segurança social e cuja falta de entrega é geradora de responsabilidade criminal é bem diferente de uma indemnização que seja consequência jurídica da prática do crime que se traduz na falta daquela entrega.
Assim, e atendendo ao alegado, verifica-se que não é peticionada uma verdadeira indemnização por um dano resultante da prática de um crime, necessariamente fundado em responsabilidade civil extra-obrigacional (veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.06.1999, proferido em recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, publicado, sob o nº 7/99, no Diário da República, Série I-A, de 03.08.1999), mas apenas a condenação dos demandados no pagamento das próprias contribuições que não foram entregues nos termos da legislação sobre segurança social.
Resumindo, o que o demandante pretende é a condenação dos demandados no pagamento de débitos que já existiam antes da prática do crime, cujo fundamento jurídico não é o disposto nos artigos 483.º e seguintes do Código Civil, mas sim a legislação sobre segurança social.
Aliás, a falta de pagamento das quantias retidas, e ora reclamadas, constitui elemento do próprio tipo de crime em análise.
A condenação em indemnização civil possível em processo penal tem de ter por objecto um dano que surja como consequência da prática do crime e não um débito anterior a este mesmo crime.
Face ao exposto, a quantia peticionada pelo demandante, nos termos em que o foi, não é exigível neste processo, por não constituir um dano emergente do crime dos autos.”
Com este fundamento, foi decidido “absolver os demandados cíveis da instância cível enxertada no presente processo”.
Dir-se-à aqui que não se acompanha a tese assim explanada.
No crime de abuso de confiança o agente apropria-se de coisa alheia que detém por título não translativo de propriedade, com obrigação da sua entrega. Essa apropriação, essa acção de fazer sua coisa alheia, é que consuma o crime. No caso do abuso de confiança contra a Segurança Social não estamos portanto em face da falta de pagamento de débitos que já existiam antes da prática do crime mas sim perante a violação de um dever de entrega acompanhado da apropriação da coisa alheia retida. O “mal do crime”, que a acção crime visa ressarcir, traduz-se obviamente nos prejuízos advenientes para a Segurança Social dessa conduta típica dos arguidos (a não entrega e consequente apropriação das importâncias que pertencem à demandante), prejuízos esses que normalmente se contabilizam na soma das quantias não entregues acrescidas dos respectivos juros.
Não estamos perante a falta de pagamento de um débito pré-existente ao crime. De resto, a confusão provavelmente nem surgiria se estivéssemos perante o comportamento de um empregado por conta de outrem que faz suas as importâncias que recebe dos clientes, a título de pagamento de serviços ou de mercadorias, em vez de as entregar à sua entidade patronal, a quem pertencem. No caso do abuso de confiança fiscal, ou contra a Segurança Social, também estamos em face de apropriação de coisa alheia ab initio.
Mesmo para além dos casos referidos, não é aceitável a conclusão apresentada de que a condenação em indemnização civil em processo penal não pode ter por objecto um débito anterior a este mesmo crime. Basta pensar que a conduta incriminada pode consistir precisamente na frustração prática da satisfação do correspondente crédito, que o legislador penal quis proteger – nisso se traduzindo o prejuízo a ressarcir.
Ou seja, o “mal do crime”, aquilo que o pedido cível em processo penal procura indemnizar, tem que ser encontrado à luz da própria factualidade típica. Por exemplo, no crime de emissão de cheque sem provisão encontramos sempre um débito que é anterior ao crime. O cheque é um meio de pagamento, portanto tem que se reportar a uma obrigação subjacente, anterior à consumação do crime (se não existir a obrigação também não existe crime). O prejuízo ressarcível na acção cível respectiva tem obviamente que abranger esse não pagamento, para além do mais que se lhe associar. Pelo que não se compreende a afirmada impossibilidade de ressarcir na acção cível enxertada débitos anteriores quando a conduta criminalizada consiste essencialmente na violação culposa dessas obrigações.
A posição exposta na sentença criticada teria determinado certamente a rejeição de qualquer pedido de indemnização civil baseado na prática de crime de emissão de cheque sem provisão.
Pelo que fica dito, conclui-se que não nos merece concordância a fundamentação jurídica que acompanha a decisão de absolver os demandados na acção cível enxertada nos autos.
Todavia, o demandante, Instituto de Segurança Social, não recorreu dessa absolvição.
O recurso interposto (pelo Ministério Público), obviamente, tem só por objecto a sentença crime. Não também a absolvição cível.
Nestes termos, a aludida absolvição transitou em julgado.
Poderia pensar-se que a revogação da sentença crime implicaria a revogação da decisão cível. Mas a sentença cível não se baseou na absolvição crime. Ela é autónoma. A absolvição cível baseou-se noutra ordem de razões (em considerações de direito que, aliás, como ficou dito, não podemos, de todo, subscrever). Porém, os factos provados mantêm-se os mesmos, permanecem intocados. Quer dizer que a base factual de tal decisão é a mesma da agora existente. Pelo que a revogação da decisão penal não tem qualquer implicação na decisão cível, que assim subsiste.
O que antecede torna-se necessário para definir o alcance deste acórdão do tribunal de recurso. Só se altera a decisão crime, passando a considerar-se verificada a prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada. Esta alteração não leva à alteração ou à possibilidade de alteração da decisão cível, contra a qual não foi interposto recurso.
C)
Em face do exposto, acordam os Juízes, nesta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público, e consequentemente em revogar a sentença recorrida e determinar a sua substituição por outra que, em face da matéria de facto fixada, que se mantém na íntegra, condene os arguidos pela autoria de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (art. 107º, n.º 1, do RGIT, em conjugação com o art. 30º, n.º 2, do CP), com reabertura ou não da audiência, nos termos do art. 369º, n.º 2, do CPP, restrita à questão da determinação da sanção, conforme for entendido pela primeira instância.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 11 de Maio de 2010 – José Lúcio (relator) – Maria Luísa Arantes (adjunta)