Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
209/13.7TBENT-B.E1
Relator: ISABEL PEIXOTO IMAGINÁRIO
Descritores: REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
RESIDÊNCIAS ALTERNADAS
Data do Acordão: 01/31/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Sumário: Se o acordo dos pais é desejável e potenciador do sólido desenvolvimento físico, emocional, intelectual e moral do menor, certo é que a falta de acordo no que respeita à residência alternada, por si só, não inviabiliza a implementação de tal modelo, devendo perscrutar-se a melhor solução para prosseguir o interesse da criança, ponderando
todas as circunstâncias relevantes do caso concreto.

(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes no Tribunal da Relação de Évora


I – As Partes e o Litígio

Recorrente / Requerente: (…)

Recorrido / Requerido: (…)

Os presentes autos consistem alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais relativo a (…), filho da Requerente e Requerido, com vista a que seja fixada residência junto da mãe, passando um fim de semana alternado com o pai. Invoca a Requerente, designadamente, a estabilidade decorrente de tal regime, dado que nas semanas em que está com o pai o menino mostra-se irrequieto, queixa-se que o pai não o auxilia nos trabalhos de casa e não pode falar por telefone com o mesmo. Pretende, pois, fazer cessar a residência alternada com cada um dos progenitores que decorre da sentença homologatória de acordo proferida a 26/03/2015.


II – O Objeto do Recurso

Decorridos os trâmites processuais legalmente previstos, na falta de acordo entre as partes, foi proferida sentença julgando improcedente a requerida alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais relativo a (…), mais se determinando:
- se eliminem, no ponto segundo do acordo homologado por sentença de 26-03-2015, as cláusulas de convívios programados durante a semana (quarta-feira com a mãe nas semanas em que está com o pai; terças-feiras com o pai nas semanas em que está com a mãe) e do convívio com a mãe ao Sábado e de Domingo, entre as 10:00 e as 21:30 horas, quando o pai estiver a trabalhar;
- se adite, ao ponto segundo do acordo homologado por sentença de 26-03-2015, que a entrega do (…) a cada um dos pais, nos períodos que respetivamente lhes cabem, pode ser realizada à companheira/esposa do pai ou companheiro/esposo da mãe; e
- se mantenha no mais o regime de exercício das responsabilidades parentais vigente.

Inconformada, a Requerente apresentou-se a recorrer, pugnando pela revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que determine a regulação das responsabilidades parentais conforme foi requerida. Conclui a sua alegação de recurso nos seguintes termos:
«1 - Deverá constar como provado que:
a) O (…) prefere ficar a viver com mãe e passar os fins de semana com o pai.
b) O pai é farmacêutico, sai às 20 horas, estando pouco tempo com o (…), ou contrário da mãe que sai às 16h30m, passando mais tempo com o menor.
c) O (…) apresenta a existência de valores significativos e constantes de ansiedade na sua personalidade.
d) O pai tem ressentimentos em relação à mãe do (…).
e) A capacidade de comunicação entre os progenitores do (…) é muito disfuncional ou inexistente.
f) No dia 04/05/2017, pelas 22 horas, na Rua (…), Entroncamento, o pai do (…), na presença do menor, dirigiu-se a (…) nos seguintes termos “estás maluca, andas a brincar com isto? Não brinques comigo, não sabes do que eu sou capaz! Tu não estás boa da cabeça! Tens de ir ao médico!”.
g) O pai não cumpre o acordo da regulação das responsabilidades parentais, na medida em que nos fins de semana em que está a trabalhar não deixa o menor aos cuidados da mãe.
h) O relacionamento do pai com a companheira (…) não é pacífico.
i) O (…) tanto vive(u) em casa do pai como da companheira do pai.
2 - Deverá ser eliminado dos factos provados o seguinte:
- O (…) por vezes chora quando tem de ir jantar, durante a semana nos termos do regime em vigor, a casa do outro progenitor.
- A mãe do (…) entrega-o ao pai com atraso, que chega a ser de 1 hora, sem aviso ou explicação.
- O (…) encontra-se exposto a um conflito de lealdade a cada um dos progenitores.
3 – Os documentos juntos aos presentes autos, designadamente os relatórios periciais e a sentença proferida no âmbito do Proc. nº 472/17.4PAENT, que correu seus termos no Juízo de Competência Genérica do Entroncamento – Juiz 2, demonstram com toda a clareza que os factos acima mencionados no ponto 1, alíneas a) a f) deveriam constar dos factos provados.
4 – A mencionada prova documental é bastante para decidir em sentido diverso ao plasmado na sentença de que ora se recorre.
5 - O Tribunal “a quo” fez tábua rasa do plasmado nos aludidos documentos, o que configura a existência de um flagrante erro na apreciação da prova.
6 – No que concerne ao facto constante do ponto número 1, alínea g), é o próprio pai nas suas declarações de parte que se encontram gravadas no sistema informático CITUS de 00:00:00 a 00:43:51, que refere que não cumpre o acordo no que diz respeito ao fim de semana que está a trabalhar, na medida em que o menor fica com a companheira ou com os avós.
7 - O pai mais alega, referindo-se ao seu filho que “(…) a vontade que tinha de imperar era o que ele achasse melhor para ele (…)”.
8 – Se a vontade do filho é que tem de imperar, analisando a opinião do filho constante do relatório pericial, o mesmo deverá ficar a residir com a mãe.
9 - O relatório pericial é claro quando refere que não existe a influência de terceiros na decisão do menor sobre com quem é que este quer residir.
10 – Pelo que, as declarações de parte do pai não podem ser atendidas pelo Tribunal, quando este refere que a mãe diz ao menor que este devia ficar com ela.
11 – Assim sendo, as declarações de parte do pai mostram-se viciadas, sendo descredibilizadas pelos relatórios periciais carreados para os autos.
12 – A testemunha … (pai do Requerido), cujo depoimento se encontra gravado no sistema informático CITUS de 00:00:00 a 00:46:35, refere que “(…) Neste momento eu penso que ele não está com essa companheira (…) penso que não (…)”.
13 - Quando questionado sobre a residência do menor refere que:
- “(…) eu acho que esteve a viver na casa e no outro lado (…)” – querendo referir-se a casa da ex-companheira.
14 – Ora, tanto o aludido depoimento, bem como as declarações do menor, constantes do relatório social, evidenciam que o pai quando se chateia com a (…) sai de casa e vai para outra casa, o que demonstra a existência de um relacionamento tudo menos pacífico (alíneas h) e i) do ponto 1).
15 – Esta situação não é do agrado do menor.
16 – Tais factos põem em causa a credibilidade do depoimento da “suposta” companheira do pai, a qual, salvo o devido respeito por opinião contrária.
17 – A companheira do pai (depoimento gravado no sistema informático CITUS de 00:00:00 a 00:44:28), refere que viveram juntos “(…) vários meses (…)”, nunca tendo havido qualquer mudança de casa e que actualmente não vivem juntos porque “(…) Achamos por bem que seria bom o … voltar à casa dele até esta situação do … estar resolvida (…)”.
18 – Mais alega que decidiram que o (…) voltaria para sua casa quando foram chamados pelas técnicas da Segurança Social.
19 – “Não bate a bota com a perdigota”, pois, se estava tudo tão bem, conforme pretendeu demonstrar, alegando que viviam como uma família normal, porque é que o (…) passou a viver na sua própria casa só com o filho.
20 - Tal depoimento não revela qualquer credibilidade, existem demasiadas incongruências e inverdades no mesmo.
21 - A companheira do pai prestou um depoimento de forma bastante alegre, soltando diversos sorrisos, o que não se coaduna com a seriedade do assunto discutido nos presentes autos.
22 - Pois, é o superior interesse na criança que deverá imperar.
23 – No que diz respeito aos factos que deverão ser considerados como não provados, sempre se dirá que não houve prova documental e ou testemunhal que corroborasse tais factos.
24 - Existiu única e exclusivamente um depoimento da “suposta” companheira do pai, a qual, no decurso do seu depoimento demonstrou faltar à verdade, não sendo o mesmo credível.
25 - No que concerne ao depoimento das testemunhas arroladas pela Requerente, designadamente …, …, … (todas familiares da Requerente), falecem os argumentos do Meritíssimo Juiz “a quo”, na medida em que o depoimento das mesmas não se mostrou nem vago, nem nervoso, nem inconsistente.
26 - Pelo que, andou mal o Tribunal “a quo” ao não dar credibilidade ao depoimento prestados pelas referidas testemunhas, não existindo qualquer justificação lógica para tal opção.
27 - Ora, os depoimentos foram todos consentâneos sobre os factos vertidos nos presentes autos.
28 - O próprio Meritíssimo Juiz “a quo” demonstrou inexistir imparcialidade, ao tecer diversos comentários e entoamentos da sua voz, no decurso da audiência de julgamento, designadamente aquando a inquirição das testemunhas arroladas pela Requerente.
29 - Ora, no decurso do depoimento da mãe da Requerente, o Meritíssimo Juiz “a quo” teceu um comentário sobre o que a testemunha se encontrava a depor, chegando mesmo a balbuciar que o menino possuía “chagas”.
30 - Há um erro notório na apreciação da prova quando se dão factos como provados ou vice-versa que, face às regras da experiência comum e à lógica normal da vida, não se poderiam ter verificado ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsidade.
31 - Trata-se, assim, de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, incluindo quanto à matéria de facto provada.
32 - O Meritíssimo Juiz “a quo” ao considerar que o (…) não apresenta suficiente maturidade para que a sua vontade possa ser determinante quanto ao regime de residência a vigorar, põe em causa o relatório pericial em apreço.
33 - O dito relatório é bastante claro e conciso ao referir que o menor possui uma capacidade intelectual superior e que o mesmo não teve qualquer influência por parte de terceiros na determinação da sua opinião relativamente aos progenitores.
34 - Existindo por parte do menor uma maturidade que lhe permite manifestar uma vontade livre e esclarecida, não é lícito o julgador determinar, sem mais, que a vontade do menor não deve ser atendida pelo Tribunal.
35 – Estamos perante um erro ostensivo na apreciação da prova, na medida em que existe uma apreciação totalmente arbitrária das provas produzidas em audiência de julgamento, ignorando ou afrontando directamente as mais elementares regras da experiência, em termos de se poder dizer que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.
36 - O Tribunal “a quo” desconsiderou (indevidamente) a opinião do menor.
37 - Mais descredibilizou os documentos carreados para o processo, sem razão ou fundamento, na medida em que tais documentos foram aceites por ambas as partes.
38 - De acordo com os relatórios periciais, não restam dúvidas de que a capacidade de comunicação entre pai e mãe é muito disfuncional ou inexistente.
39 - O (…) tem, nesta data, nove anos de idade, pelo que, parece-nos evidente que necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir um crescimento harmonioso.
40 - Atendendo ao facto de os progenitores terem dificuldades de relacionamento, basta pensar que possuem uma capacidade de comunicação muito disfuncional ou inexistente, não será de aplicar o regime da residência alternada.
41 - Nestas circunstâncias, a referida alternância propicia as condições favoráveis para o agudizar dos conflitos entre os progenitores, com todas as consequências nefastas, para um bom relacionamento entre pais e filho.
42 - A residência alternada só será possível e conveniente para a criança nos casos em que ocorra uma grande cumplicidade e elevado entendimento entre os progenitores.
43 - Quando existe um verdadeiro conflito entre os progenitores, uma falta de comunicação, existindo ressentimentos do pai em relação à mãe, não só a guarda conjunta ou residência alternada não se impõe como a salvaguarda do interesse da criança até afasta a possibilidade de a ela se recorrer.
44 - Uma passagem pela jurisprudência dos tribunais superiores permite-nos concluir ser posição dominante a admissibilidade da guarda compartilhada, inclusivamente por imposição do tribunal (ou seja, na falta de acordo entre os pais, porquanto ambos pretendem a residência exclusiva), colocando, contudo, como requisito que haja uma boa relação entre os pais ou que, pelo menos, os conflitos entre os pais possam ser de algum modo amenizados.
45 – Reportando-nos ao caso em apreço:
- Por um lado, temos o menor que quer ficar a residir com a mãe.
- Um pai que tem ressentimentos em relação à mãe do seu filho, um pai que não cumpre parte do acordo de regulação das responsabilidades parentais, designadamente quando se encontra a trabalhar, não deixa o menor aos cuidados da mãe.
- Por outro lado, temos a mãe que mostra conhecer as necessidades do filho, de acordo com a idade deste, entendendo que este deve ficar a residir consigo, mas disponibilizando-se para ajustar um regime de permanência com o pai o mais amplo possível e de acordo com as possibilidades e disponibilidades de cada um deles.
46 - Perante este quadro fáctico, não é difícil perceber qual dos progenitores tem melhores condições para gerir os actos da vida corrente da criança e por isso com ele deve residir: aquele que percebe efectivamente as necessidades da criança e é capaz de colocar os interesses do filho à frente das suas próprias motivações.
47 - Não há dúvida, que no caso concreto, esse progenitor é a mãe.
48 - Assim sendo, o Meritíssimo Juiz “a quo”, ao proferir a sentença em apreço, violou, diversas disposições legais, na medida em que apreciou erroneamente a prova produzida, pondo em causa o superior interesse do menor.»

O Ministério Público sustentou que o recurso deverá ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.

Cumpre conhecer das seguintes questões:
- da impugnação da decisão relativa à matéria de facto;
- da residência do menor.


III – Fundamentos

A – Os factos provados em 1.ª Instância
1) (…) nasceu em 02-04-2009 e é filho de (…) e de (…); fls. 17 autos principais;
2) Por acordo homologado na Conservatória do Registo Civil de Golegã em 26-06-2012, o (…) ficou a residir de modo habitual com a mãe, e estaria com o pai em fins de semana alternados, compreendido entre sexta-feira e terça-feira seguinte, e em dois dias úteis durante a semana, à segunda e quinta-feira, pernoitando em casa do pai;
3) (…) E o exercício das responsabilidades parentais cabia a ambos;
4) Por acordo homologado por sentença de 26-03-2015, o (…) ficou a residir uma semana com cada um dos pais, que decorrerá de sexta-feira à sexta-feira seguinte, cabendo o exercício de responsabilidade parentais quanto a assuntos de relevo a ambos;
5) (…) Nas semanas em que o (…) estiver com a mãe, o pai vai buscá-lo à terça-feira à escola, no fim das atividades escolares, e entregá-lo a casa da mãe às 21:30 horas;
6) (…) Nas semanas em que o (…) estiver com o pai, a mãe vai buscá-lo à quarta-feira à escola, no fim das atividades escolares, e entregá-lo a casa do pai às 21:30 horas;
7) (…) Nos fins de semana em que o pai estiver a trabalhar, o (…) está com a mãe, durante os dias de Sábado e de Domingo, entre as 10:00 e as 21:30 horas;
8) Sempre que o pai não pode estar com (…) por motivos profissionais, deixa-o ao cuidado de terceiros;
9) O que impede a mãe de estar com o (…) nos fins de semana em que o pai deste está a trabalhar;
10) O pai não aceita que o (…) integre, no escalão de escolares, as atividades de hóquei em patins em representação da União de Futebol do Entroncamento, e não o leva a tais atividades na semana em que o filho está consigo;
11) O que causa tristeza ao (…);
12) Esta proibição resulta do facto de o (…) ter sido transferido para o referido escalão, que integra meninos de faixas etárias superiores, por opção da direção e do comando técnico do hóquei em patins, que queriam acabar com o escalão que o menino integrava;
13) A mãe é professora do 1.º ciclo e encontra-se de baixa médica há pelo menos 1 ano;
14) O pai é farmacêutico e diretor técnico de uma farmácia em (…);
15) O (…) sente-se bem e seguro com a mãe;
16) O (…) sente-se bem e seguro com o pai;
17) Tem uma relação saudável com ambos os progenitores, existindo entre eles laços afetivos;
18) O (…) gosta mais de viver com a mãe, sendo que o pai é uma pessoa menos efusiva na demonstração de afetos e mais rígido na imposição de regras e no seu cumprimento por comparação com aquela;
19) Além disso, o (…) não gosta da instabilidade da relação do pai com a companheira deste e das mudanças de casa entre a do seu pai e a da companheira;
20) O pai do (…) cuida da alimentação, vestuário e saúde deste;
21) O pai e o (…) são cúmplices de brincadeiras;
22) O (…) tem forte ligação afetiva ao avô paterno, o qual durante as semanas em que aquele está com o pai o vai buscar, na maioria das vezes, à escola;
23) O (…) vê a casa do pai como sua, onde possui quarto próprio;
24) Os pais do (…) residem a cerca de 500 metros um do outro, no Entroncamento;
25) O (…) frequenta escola no Entroncamento;
26) O (…) gosta da companheira do pai e da filha desta;
27) O (…) encontra-se a viver apenas com o pai na casa deste;
28) O (…), por vezes, chora quando tem de ir jantar, durante a semana nos termos do regime em vigor, a casa do outro progenitor;
29) A requerente recusa-se a entregar o (…) à companheira do pai, mesmo em casa deste;
30) A mãe do (…) entrega-o ao pai com atraso, que chega a ser de 1 hora, sem aviso ou explicação;
31) O (…) encontra-se exposto a um conflito de lealdade a cada um dos progenitores.

B – O Direito

Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto

Importa desde já salientar que a reapreciação do julgamento realizado em 1.ª Instância no que tange à matéria de facto visa apurar se os factos concretos submetidos à instrução foram incorretamente julgados, impondo-se decisão diversa – arts. 640.º e 662.º, n.º 1, do CPC.

Nos termos do disposto no art. 607.º, n.º 3, do CPC, os fundamentos da sentença devem incluir o rol dos factos que são julgados provados e o dos que são julgados não provados. Os factos a enunciar como provados hão de ser colhidos entre os factos essenciais que as partes alegaram[1], conforme determinado pelo art. 552.º, n.º 1, al. d), do CPC. São esses os factos de que é lícito ao juiz conhecer (art. 411.º do CPC), e é sobre esses que se impõe profira juízo de provado ou de não provado. O juiz atenderá ainda à prova tabelada produzida nos autos, atento o disposto na 2.ª parte do n.º 4 do art. 607.º do CPC, podendo lançar mão de algum facto demonstrado por documento que repute relevante para a matéria em discussão – sendo certo, porém, que a junção de documento não é apta a suprir a lacuna de alegação do facto.

Para além desses, cabe ao juiz conhecer de factos que não dependem de alegação pelas partes: são os factos que não carecem de alegação ou de prova, conforme estatui o art. 412.º do CPC, e ainda aqueles que não carecem de alegação por via do art. 5.º, n.º 2, als. a) e b), do CPC.

Na verdade, por via do Princípio do Dispositivo consagrado no art. 5.º do CPC, só há que atender aos factos alegados pelas partes, a quem cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas, sem prejuízo dos factos enunciados no n.º 2 de tal normativo (factos instrumentais que resultem da instrução da causa e factos complementares ou concretizadores de factos essenciais alegados que resultem da instrução da causa desde que sobre eles as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar, factos notórios ou aqueles de que o tribunal tenha conhecimento por virtude das suas funções). O Princípio do Contraditório, por sua vez, determina que não é lícito decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem – cfr. art. 3.º, n.º 3, do CPC.

O que se aplica aos processos de jurisdição voluntária, atenta a disciplina consagrada nos artigos 986.º a 988.º do CPC.
Por outro lado, por via do regime decorrente do art. 640.º do CPC, no recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe. Ora, se se trata de facto não alegado nos articulados apresentados pelas partes, no caso, nos requerimentos / respostas e alegações, não há como concretizar qual o facto que foi incorretamente julgado, pois nem sequer estava sujeito a instrução e julgamento.

Isto posto, analisemos a pretensão recursória nesta matéria.

Vem sustentado que deverá dar-se como provado que:
a) O (…) prefere ficar a viver com mãe e passar os fins de semana com o pai.
b) O pai é farmacêutico, sai às 20 horas, estando pouco tempo com o (…), ou contrário da mãe que sai às 16h30m, passando mais tempo com o menor.
c) O (…) apresenta a existência de valores significativos e constantes de ansiedade na sua personalidade.
d) O pai tem ressentimentos em relação à mãe do (…).
e) A capacidade de comunicação entre os progenitores do (…) é muito disfuncional ou inexistente.
f) No dia 04/05/2017, pelas 22 horas, na Rua (…), Entroncamento, o pai do (…), na presença do menor, dirigiu-se a (…) nos seguintes termos “estás maluca, andas a brincar com isto? Não brinques comigo, não sabes do que eu sou capaz! Tu não estás boa da cabeça! Tens de ir ao médico!”.
g) O pai não cumpre o acordo da regulação das responsabilidades parentais, na medida em que nos fins de semana em que está a trabalhar não deixa o menor aos cuidados da mãe.
h) O relacionamento do pai com a companheira (…) não é pacífico.
i) O (…) tanto vive(u) em casa do pai como da companheira do pai.

Relativamente ao versado nas als. a) a e), a Recorrente alude ao teor dos relatórios periciais juntos aos autos.

Constata-se que se trata de factualidade que não foi concretamente alegada. Para além disso, a preferência do (…) em viver com a mãe (o que no relatório pericial se assinalou poder estar relacionado com o facto de o pai ser menos efusivo na demonstração de afetos e mais rígido na imposição de regras e no seu cumprimento relativamente à mãe – cfr. fls. 163 vs. dos autos) mereceu acolhimento no n.ºs 18 e 19 dos factos provados. No que respeita à ansiedade, embora o questionário a que foi submetido tenha implicado em valores significativos e constantes de ansiedade na sua personalidade (cfr. fls. 163), tal sintomatologia foi considerada não preocupante e decorrer da situação que estava a ser debatida na avaliação (cfr. fls. 163. vs.), concluindo-se que «Não foi detetada nenhuma alteração emocional significativa no menor, nem se verificam indícios de dificuldades de ordem social e afetiva e oscilações de humor preocupantes que revelem sofrimento psicológico» – fls. 164.

No que respeita ao teor da al. f), a Recorrente alude ao teor da sentença proferida no processo-crime. Não se trata de factualidade que estivesse submetida a instrução nos autos, pelo que não assiste razão à Recorrente quando afirma que a ausência de tal matéria no rol dos factos provados configura um flagrante erro na apreciação da prova.

No que tange às als. g), h) e i) a Recorrente apela ao teor das declarações de parte do Recorrido, do depoimento da testemunha (…) e «ao depoimento da suposta companheira do pai». Indica que se trata de matéria gravada de 00:00:00 a 00:43:51, de 00:00:00 a 00:46:35 e de 00:00:00 a 00:44:28, respetivamente.

Ora, nos termos do n.º 1 do art. 640.º do CPC, “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

O n.º 2 de tal preceito, por sua vez, estabelece que “no caso previsto na al. b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;”

Decorre do referido regime legal, à luz do qual se afere se cabe proceder à reapreciação da decisão tomada pelo tribunal a quo no que respeita à decisão sobre a matéria de facto, que, estando em causa meios de prova que tenham sido objeto de gravação, impõe-se a indicação exata das passagens da gravação, a referência ao concreto ponto do depoimento que se reputa relevante, embora sem necessidade de transcrição.[2]

«As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.»[3] A não verificação de tais requisitos implica na rejeição do recurso da decisão da matéria de facto, não havendo lugar, sequer, à prolação de despacho com vista ao aperfeiçoamento.[4]

Em face do que se deixa exposto, é manifesto que cumpre rejeitar o recurso relativamente à matéria aqui em questão – de todo o modo, note-se que a situação de instabilidade da relação do pai do menor com (…) encontra-se referida no n.º 19 dos factos provados; a firmação de que o (…) tanto vive em casa do pai como da sua companheira está em oposição com o teor do nº 27 dos factos provados, o que não foi objeto de impugnação.

No que respeita aos factos provados, a Recorrente considera que os factos n.ºs 28, 30 e 31 deverão ser julgados não provados. Refere que inexiste prova que sustente a afirmação daquela factualidade sendo que deverão ser considerados os depoimentos prestados pelas testemunhas (…), (…) e (…), cujos «depoimentos foram todos consentâneos sobre os factos vertidos nos presentes autos.»[5]

Ora, relativamente aos meios de prova indicados pela Recorrente, verifica-se o manifesto incumprimento dos ónus legais consagrados no art. 640.º do CPC, implicando na rejeição da apreciação da pretensão da Recorrente com base em tais depoimentos. Quanto à omissão de prova, constata-se que a 1.ª Instância apelou ao teor do relatório de exame psicológico de fls. 161 a 164, ao depoimento da testemunha (…) e ao relatório de audição de técnica especializada de fls. 56 a 62. Relativamente aos relatórios, a Recorrente nada diz; relativamente ao depoimento testemunha, a Recorrente invoca que «demonstrou faltar à verdade, não sendo o mesmo credível.» O que, no entanto, não circunstancia, não indicando sequer com exatidão passagens da gravação que sustente a referida alegação genérica.

Termos em que se conclui inexistir fundamento para alteração da decisão proferida em 1.ª Instância relativamente à matéria de facto.

Da residência do menor
A Recorrente sustenta que, sem fundamento, foi desconsiderada a opinião do menor, que prefere viver com a mãe. Apela ainda à necessidade de estabilidade do menor, ao facto de os progenitores terem dificuldade de relacionamento, à capacidade de comunicação inexistente. Conclui que, nestas circunstâncias, a alternância da residência do menor propicia o agudizar do conflito entre os progenitores, com reflexo no relacionamento entre os pais e filho. E é a mãe que dá garantias de melhor poder gerir os atos da vida corrente da criança.

Ora vejamos.

O menor, nascido a 02/04/2009, residiu de modo habitual com a mãe, estando com o pai em fins de semana alternados, conforme acordo homologado a 26/06/2012. Por acordo homologado a 26/03/2015, o menor passou a residir uma semana com cada um dos pais, cabendo o exercício das responsabilidades parentais quanto a assuntos de relevo a ambos. É o regime que se mostra presentemente em vigor. Os autos evidenciam que:
- (…) sente-se bem e seguro com a mãe, sente-se bem e seguro com o pai;
- tem uma relação saudável com ambos os progenitores, existindo entre eles laços afetivos;
- gosta mais de viver com a mãe, sendo que o pai é uma pessoa menos efusiva na demonstração de afetos e mais rígido na imposição de regras e no seu cumprimento por comparação com aquela;
- (…) não gosta da instabilidade da relação do pai com a companheira deste e das mudanças de casa entre a do seu pai e a da companheira;
- o pai do (…) cuida da alimentação, vestuário e saúde deste;
- o pai e o (…) são cúmplices de brincadeiras;
- (…) vê a casa do pai como sua, onde possui quarto próprio;
- os pais do (…) residem a cerca de 500 metros um do outro, no Entroncamento;
- (…) frequenta escola no Entroncamento;
- (…) encontra-se a viver apenas com o pai na casa deste.

Decorre do exposto que, não obstante conflitualidade vivenciada entre os progenitores, não foi detetada ao (…) qualquer alteração emocional significativa, nem se verificam indícios de dificuldades de ordem social e afetiva, oscilações de humor preocupantes que revelem sofrimento psicológico.[6] Este regime que vem sendo executado pelo menos desde Março de 2015 permitiu que o menor tenha estabelecido uma relação saudável com ambos os progenitores, existindo entre eles laços afetivos, sentindo-se bem e seguro com ambos.[7]

Donde, o modo de vida que o (…) tem tido nos últimos anos revela-se adequado e salutar para o seu desenvolvimento harmonioso e equilibrado, inexistindo fundamento para o privar do convívio próximo do pai em igual medida daquele que estabelece com a mãe.

Como é sabido, o Conselho da Europa impetrou aos estados-membros que assumissem o princípio da residência alternada no seu ordenamento jurídico, limitando as exceções a este princípio a casos de negligência, abuso ou violência doméstica (cfr. ponto 5 da Resolução 2079, Parliamentary Assembly, 2 de outubro de 2015).

Já a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que procedeu à última reforma ao Código Civil em matéria do Direito da Família, introduziu importantes alterações às regras que estabelecem o exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores em caso de dissociação familiar. Desde logo, ressalta a substituição da menção poder paternal, por responsabilidades parentais, consagrando a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente à pessoa e ao património dos filhos menores – cfr. arts. 1901.º e 1906.º do CC. O interesse do menor passa a nortear o modo de exercício dos direitos e das responsabilidades parentais.

Ora, em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o art. 1906.º, n.º 7, do CC determina que, na regulação da forma de exercício das responsabilidades parentais, o tribunal decida «sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.»

E a guarda partilhada, com residência alternada, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.
Acresce que a lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do menor, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.
[8] «O acordo dos pais confere segurança aos filhos, o desacordo, quando deles conhecido, insegurança e instabilidade. Aos pais incumbe o desafio de responsavelmente ultrapassarem as divergências que se revelem contrárias ao interesse dos filhos.»[9]

Ora, no que respeita à residência, o art. 1906.º, n.º 5, do CC estatui que «O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.»

Note-se que a determinação da residência, a concreta e única questão que constitui objeto do presente recurso, se distingue da definição do modo de exercício das responsabilidades parentais: pode ter lugar o exercício exclusivo por parte de um progenitor das responsabilidades parentais com residência exclusiva (guarda exclusiva), o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência exclusiva a um dos progenitores e um regime de visitas a outro (guarda conjunta), o exercício exclusivo nos respetivos períodos de residência de cada um dos pais com residência alternada (guarda alternada) e o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada (guarda compartilhada).[10]

Ora, analisando a jurisprudência[11] e a doutrina mais recentes, constata-se que, em consonância com as recomendações das instâncias europeias e com a alteração legislativa já referida, vem ganhando terreno a tese de que «a criança deverá manter com ambos os pais contactos de forma tendencialmente equitativa. Manter contactos regulares e extensos com ambos os pais permite que a criança estabeleça com cada um deles uma relação de vinculação segura.»[12] O que se alcança por via da residência alternada, que deverá ser a primeira solução a considerar, resultando excluída, no entanto e designadamente, em quadros de violência doméstica ou de os progenitores residirem em diferentes localidades. «Os laços afetivos constroem-se dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins de semana quinzenais – a fixação da residência junto de um só dos progenitores leva ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera “visita” em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança.»[13]

A bandeira da estabilidade vai cedendo terreno perante estudos que demonstram elevada taxa de satisfação daqueles que viveram em residência alternada (acima dos 90%) e um número igualmente elevado de estudantes que afirmam que teria sido do seu melhor interesse ter convivido mais com o seu pai.[14] «A apontada instabilidade é, de resto, consequência da própria desagregação familiar, com a qual a criança terá de conviver após a separação dos pais, recolhendo-se dos estudos referidos que a convivência constante com os dois progenitores, em condições de igualdade, poderá, ao invés, contribuir para uma melhor estruturação da sua personalidade em formação.»[15] O modelo da residência alternada, constituindo a forma de consagração do direito da criança ao relacionamento com ambos os pais, assume-se como instrumento relevante para afastar o conflito, pois coloca os pais em posição de estrita igualdade, implicando no desenvolvimento de plataformas de funcionamento conjunto.[16]

A ideia de que a guarda partilhada expõe a criança ao conflito tem implícita a afirmação de que, em caso de conflito a criança fica mais protegida se confiada a um deles, o que é extremamente discutível: a confiança a um só dos progenitores ao atribuir a este um poder de facto sobre a criança (progenitor que, na prática tudo decide) em detrimento do outro, que assim se vê afastado do dia-a-dia da criança, alimentando a posição de irredutibilidade do progenitor guardião (que, face ao poder que a guarda exclusiva lhe dá não se vê na necessidade de fazer concessões) e aumentando o sentido de frustração do outro, é potenciador da conflitualidade entre os progenitores.[17]

Perante o que se deixa exposto, cumpre atentar nas particulares circunstâncias deste caso concreto. Ora, ambos os pais asseguram uma vivência equilibrada e segura ao (…), que tem com ambos uma relação saudável, caraterizada por laços afetivos. Residem a 500 metros um do outro, no Entroncamento, onde (…) frequenta a escola. Ambos os progenitores reúnem as necessárias condições económicas e de habitabilidade para ter o menor consigo, mostrando-se aptos a velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento do menor. O facto de (…) gostar mais de viver com a mãe (o pai é menos efusivo na demonstração de afetos e mais rígido na imposição e cumprimento de regras), neste quadro circunstancial, não constitui fundamento bastante para o privar de uma relação de proximidade com o pai em igualdade com a mãe.

Inexiste, pois, razão relevante para alterar o regime residencial que (…) vem vivenciando, que se vem revelando salutar e proveitoso em face do seu interesse legalmente consagrado de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores.

Cabe, por isso, manter a decisão recorrida.

Sem custas – art. 4.º, n.º 1, al. i), do RCP.

Concluindo:
- a residência alternada propicia uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo com estes amplas oportunidades de contacto e de partilha de responsabilidades;
- se o acordo dos pais é desejável e potenciador do sólido desenvolvimento físico, emocional, intelectual e moral do menor, certo é que a falta de acordo no que respeita à residência alternada, por si só, não inviabiliza a implementação de tal modelo, devendo perscrutar-se a melhor solução para prosseguir o interesse da criança, ponderando
todas as circunstâncias relevantes do caso concreto.



IV – DECISÃO

Nestes termos, decide-se pela total improcedência do recurso, em consequência do que se confirma a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 31 de Janeiro de 2019
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria Domingas Simões
Vítor Sequinho dos Santos
__________________________________________________
[1] V. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2013, I vol. p. 541.
[2] Lebre de Freitas et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3.º, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 53-55.
[3] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3.ª edição, p. 143.
[4] V. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3.ª edição, p. 141 e 142.
[5] Cfr. fls. 243 vs.
[6] Relatório pericial, fls. 164.
[7] Relatório pericial, fls. 164.
[8] Cfr. Acórdão desta Relação de 07/06/2018, relatado por Mário Branco Coelho, subscrito pela ora relatora.
[9] Ac. deste Tribunal de 09/11/2017 (Francisco Matos).
[10] Cfr. Clara Sottomayor, Entre Idealismo e Realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, Temas de Direito das Crianças, 2014, p. 69-76.
[11] Cfr., designadamente, Acs. TRG de 02/11/2017 (Eugénia Cunha), TRL de 12/04/2018 (Ondina Carmo Alves).
[12] Rute Agulhas, psicóloga clínica e forense, terapeuta familiar e coautora do livro Audição da Criança – Guia de Boas Práticas.
[13] Ac. TRC de 27/04/2017 (Maria João Areias).
[14] Cfr. Shared Parenting After Divorce: A Review of Shared Residential Parenting Research, Journal of Divorce & Remarriage, p. 586 a 609, citado por Pedro Raposo de Figueiredo, A Residência Alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – A questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar n.º 33, p. 101.
[15] Pedro Raposo de Figueiredo, artigo citado, p. 101.
[16] Pedro Raposo de Figueiredo, artigo citado, p. 101 e 102. Neste sentido, cfr. Joaquim Manuel Silva, A Família da Criança na Separação dos Pais: A Guarda Compartilhada, 2016, p. 135.
[17] Ac. TRC de 27/04/2017 (Maria João Areias).