Évora
| 5668/11.0TDLSB-E.E1 |  |
PENA ÚNICA
PENAS PARCELARES
E esta interpretação é válida, quer quanto ao conhecimento superveniente do concurso, quer quando o arguido é julgado numa mesma ocasião por vários crimes que estão numa relação de concurso, o que – em síntese – equivale a dizer que, verificando-se os pressupostos para a realização de cúmulo jurídico das diferentes penas parcelares, o que prevalece para tais efeitos não é a pena de substituição (se alguma pena de substituição for aplicada), mas a pena principal, podendo o tribunal, ao efetuar o cúmulo jurídico, aqui, sim, ponderar a possibilidade e oportunidade de aplicar uma pena substitutiva à pena que resultar do cúmulo jurídico, desde que se verifiquem os respetivos pressupostos
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Santarém (Juízo Central Criminal de Santarém, J3) correu termos o Proc. Comum Coletivo n.º 5668/11.0TDLSB, no qual, por despacho de 24.06.2019, foi decidido indeferir a reabertura da audiência de discussão e julgamento pedida pelo arguido JFAS (nos autos melhor identificado), nos termos do artigo 371-A do Código de Processo Penal.
---
2. Recorreu o arguido desse despacho, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
1 - A douta decisão em recurso nega a reabertura da audiência para eventual aplicação ao recorrente da solução contida no artigo 46 do CP, proveniente da Lei 94/2017, de 23.08.
2 - E fá-lo porque defende que, estando em causa diversos crimes – quatro – e uma subsequente condenação em pena única, a valoração a efetuar incide, necessariamente, sobre a pena única e já não sobre as penas parcelares.
3 - Ou seja, apesar das penas parcelares poderem ser alvo da substituição pela pena prevista no art.º 46 do CP, na atual redação, entende a Mm.ª Juíza que a ponderação a realizar terá de ocorrer sobre a pena única.
4 - Ora, sendo esta de 5 anos e seis meses de prisão, é patente que à mesma já não é aplicável a solução dimanada do inciso legal alterado.
5 - Salvo o devido respeito, a sobredita atividade hermenêutica afigura-se desfasada da teleologia da norma.
6 - Desde logo, a Lei 94/2017 emerge no tecido legal nacional como uma inequívoca manifestação da luta contra as penas de prisão de curta duração, pelo que as soluções nela contidas - à luz dessa transparente intencionalidade – não consentem uma interpretação restritiva.
7 - Por outra banda, a solução eleita na douta decisão em recurso já não seria cogitável se, por uma singela questão processual, o recorrente tivesse sido julgado em processos diferentes.
8 - Com efeito, se tal tivesse ocorrido – como seria perfeitamente plausível – cada uma das penas aplicadas, porque singularmente subsumíveis à estatuição do novo artigo 46, poderiam – e deveriam! – ser alvo de ponderação da admissibilidade/inadmissibilidade da substituição.
9 - Como é iniludivelmente apodítico!.
10 - E este tribunal, eventualmente chamado a operar o cúmulo jurídico, seria confrontado com penas de diversa natureza índole e, para unificar a pena, teria necessariamente de ponderar esses juízos individualizados.
11 - Que, seguramente, repercutiriam na ponderação global dos factos, do percurso de vida do agente e dos juízos parcelares efetuados.
12 - Ora, a rejeição ad limine da referida possibilidade, simplesmente devida pelo facto do arguido haver sido julgado em processo único, constitui manifesta opção por tratamento diferente daquele que mereceria se fosse julgado isoladamente por cada crime.
13 - Ou seja, a atividade hermenêutica desenvolvida pela Mm.ª Juíza autora da decisão em apreço desemboca em resultado violador da ideia matricial da igualdade, dado que propende para tratamento radicalmente diverso de situações iguais do ponto de vista substantivo, única e simplesmente motivado por um diferente enquadramento adjetivo.
14 - Ora, assim sendo, e salvaguardado o devido respeito, tal leitura torna a norma inconstitucional, face ao que decorre do princípio da igualdade plasmado no art.º 13 n.º 1 da Constituição da República, que proíbe, justamente, “desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional”, violação que expressamente se invoca.
15 - Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e:
- Declarado que a interpretação do art.º 46 do CP que defende que a substituição da pena de prisão pela pena aí prevista só deve ser aferida por referência à pena única fixada em operação de cúmulo jurídico viola o princípio da igualdade, por provocar desigualdade de tratamento do arguido julgado em processo único em relação àquele que, pelos mesmos crimes, tenha sido julgado em processos distintos, não obstante a relação dos crimes em concurso impor a fixação de pena única;
- Ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que ordene a reabertura da audiência para aferir da possibilidade de aplicação do regime advindo do referido artigo 46 do Código Penal, na versão operada pela Lei 94/2017, de 23.08.
---
3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância ao recurso interposto, concluindo a sua resposta nos seguintes termos:
1 - Recorre o arguido JFAS da decisão que indeferiu a reabertura da audiência de discussão e julgamento, requerida ao abrigo do disposto no art.º 371-A do CPP, com o objetivo de vir a ser equacionada a aplicação da lei penal posterior mais favorável.
2 - O recorrente, na altura comerciante de automóveis usados, foi condenado no âmbito dos presentes autos, por acórdão proferido no dia 7.07.2014, transitado em julgado em 2.11.2017:
a) como autor material e em concurso real, de:
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203 n.º 1 e 204 n.º 1 al.ª a) do CP, por referência ao veículo ……… de matrícula …………, na pena de três anos de prisão;
- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256 n.º 1 al.ª a) do CP, com referência o veículo de matrícula …………., na pena de 3 anos de prisão;
b) como coautor material, em concurso real, entre si e com todos os restantes cometidos pelo mesmo arguido, de:
- um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231 do CP, na pena de 3 anos de prisão;
- um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo art.º 256 n.ºs 1 al.ª a) e 3 do CP, com referência ao veículo ……………., na pena de 3 anos de prisão;
E, em cúmulo jurídico, na pena única de cinco anos e seis meses de prisão.
3 - De acordo com o disposto no art.º 77 n.ºs 1 e 2 do CP, em caso de concurso de infrações, o arguido é punido numa única pena, na medida da qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, cujo limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
4 - Logo, deverá ser a esta pena única que se deverá atender para a aplicação do art.º 46 do CP e não a cada uma das penas parcelares.
5 - Caso assim não fosse, se um arguido cometesse uma série de crimes (como sucedeu com o recorrente), cujas penas parcelares não ultrapassassem os 3 anos, de acordo com a teoria defendida pelo recorrente poderia não ter que vir a cumprir nenhuma pena de prisão, pois pela aplicação do disposto no art.º 46 do CP tais penas, consideradas de per si, poderiam vir a ser substituídas por pena de proibição do exercício da profissão, função ou atividade.
6 - Caso assim não se atendesse estar-se-ia a olvidar os fins das penas.
7 - De facto, como ensina o Ilustre Professor Figueiredo Dias (in As Consequências Jurídicas do Crime, 55), “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da confiança jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expetativas comunitárias na validade e vigência da norma «infringida»”.
8 - Para aplicação do disposto no artigo em causa há também que apurar se os crimes pelos quais o arguido veio a ser condenado foram cometidos no respetivo exercício da sua profissão, função ou atividade.
9 - Porém, como afirmar que um crime de furto, mesmo que de veículo automóvel, foi cometido no exercício da profissão ou atividade de comerciante de veículo automóvel usado?
10 - O mesmo se diga para os restantes crimes cometidos pelo recorrente e pelos quais veio a ser condenado.
11 - Isso equivaleria a dizer que, por exemplo, um furto praticado numa obra por parte do arquiteto, do empreiteiro, do pedreiro ou qualquer outro trabalhador que ali exercesse funções seria praticado no exercício da sua atividade, pelo que, sendo a pena aplicada não superior a 3 anos, teríamos sempre que ponderar a aplicação do art.º 46 do CP.
12 - A resposta a esta questão tem de ser uma perentória negativa, pelo que, também por este motivo, não haveria lugar à reabertura da audiência, conforme pretendido pelo recorrente.
13 - Nesta conformidade, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se a douta decisão recorrida, será feita justiça, pelo que deve a decisão recorrida ser confirmada.
---
4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (parecer de 24.02.2020), dizendo, em síntese, que “a aplicabilidade do regime previsto no art.º 46 do CP, na atual redação, está imperativamente condicionada pela medida da pena em concreto aplicada ao condenado, por isso, pena única” (invoca em favor desta posição o acórdão da RP de 21.03.2018, Proc. 227/07.4JAPRT, in www.dgsi.pt, em cujo sumário se escreve:
“I - Em caso de concurso de crimes, só à pena única é possível aplicar uma pena de substituição, perdendo as penas parcelares autonomia.
II - Não é possível reabrir a audiência prevista no art.º 371-A CPP, em vista do regime mais favorável em face da Lei 94/2017, para aplicação de pena de substituição a uma pena parcelar englobada num cúmulo jurídico”).
---
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª b) do CPP), atenta a questão colocada no presente recurso - nas conclusões, sendo que são estas que delimitam o seu objeto - que se resume a saber se, em face do regime previsto o art.º 46 do CP (redação introduzida pelo DL 94/2017, de 23.08) devia a decisão recorrida ter deferido a requerida reabertura da audiência.
Esta é, pois, a questão a decidir.
5.1. O recorrente foi condenado, por acórdão proferido no dia 7 de julho de 2014, transitado em julgado em 02.11.2017, nas seguintes penas:
- Pela prática, como autor material, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203 n.º 1 e 204 n.º 1 al.ª a) do CP, por referência ao veículo ………….. de matrícula ………………, na pena de 3 anos de prisão;
- Pela prática, como autor material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256 n.º 1 al.ª a) do CP, com referência ao veículo matrícula …………, na pena de 3 anos de prisão;
- Pela prática, como coautor material, de um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231 do CP, na pena de 3 anos de prisão;
- Pela prática, como coautor material, de um crime e falsificação de documentos, p. e p. pelo art.º 256 n.ºs 1 al.ª a) e 3 do CP, com referência ao veículo ……………., na pena de 3 anos de prisão;
E, em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
5.2. Em face da redação introduzida ao art.º 46 do CP pelo DL 94/2017, de 23.08, veio o arguido requerer (em 3.04.2019) a abertura da audiência, ao abrigo do disposto no art.º 371-A do CPP, para que lhe fosse aplicada a lei mais favorável, pedido que foi indeferido – pela decisão recorrida (de 24.06.2019) – em síntese, por se considerar que o art.º 46 do CP não era aplicável ao caso, uma vez que o recorrente fora condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única de 5 anos e seis meses de prisão e a aplicação daquele preceito tem como pressuposto a condenação em pena de prisão em medida não superior a três anos.
5.3. Vejamos.
Dispõe o art.º 46 n.º 1 do CP, redação introduzida pela Lei 94/2017, de 23.08:
“1 – A pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função… quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respetivo exercício, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Este preceito reporta-se à pena de prisão, o que, desde logo, nos remete para uma pena única, seja porque o arguido foi condenado pela prática de um só crime, seja porque o arguido, tendo sido condenado pela prática de vários crimes, em concurso, veio a ser condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única.
E só quando essa pena – seja porque condenado pela prática de um só crime, seja porque, sendo condenado pela prática de vários crimes, em razão do concurso (seja de conhecimento superveniente ou não), foi condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única – for não superior a três anos de prisão é passível de ser substituída, nos termos do art.º 46 do CP.
De facto, como se escreveu a este propósito no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21.03.2018, Processo n.º 227/07.4JAPRT, in www.dgsi.pt, em excerto transcrito pelo Ministério Público no parecer que emitiu nos autos, de cujos argumentos não vemos razão para divergir:
“… a lei nova, ao alterar o regime jurídico previsto para o cumprimento da pena de prisão em permanência na habitação não veio alterar qualquer das molduras penais legalmente previstas para os crimes praticados pelo recorrente, em função das quais foram fixadas aquelas penas, não sendo assim possível, por essa via, questionar ou pôr em causa o quantum nelas fixado pela autoria daqueles crimes, e já que além de as respetivas molduras penais permanecerem as mesmas, inalterados também ficaram os critérios legalmente estabelecidos para a sua concreta determinação, e em especial os que resultam dos art.ºs 70 e 71 do CP. Estando por isso definitivamente fixadas tais penas, as concretamente aplicadas pela autoria de cada crime”;
“… assumindo a natureza de penas principais, e especificamente penas de prisão que o tribunal competente decidiu aplicar por cada um dos crimes praticados, e estabelecida que foi a relação dessas penas com os diversos crimes em concurso, gerada ficou também a impossibilidade legal de vir a ser ponderada a substituição de qualquer delas por outra pena que fosse, das previstas no Código Penal, doutrinalmente designadas como penas de substituição, pois antes de poder ser ponderada uma tal possibilidade impunha-se a fixação da pena única do concurso, nos termos do art.º 77 do CP… Ou seja, as penas de prisão concretamente aplicadas ao arguido não podiam ser alvo de qualquer procedimento destinado a avaliar a possibilidade de aplicação de uma pena de substituição, pela simples razão de que, por força do concurso de crimes registado, ficaram imediatamente cativas da função que necessariamente têm de ter em prol da determinação da pena única a aplicar num tal concurso…”;
“Ora, assim sendo, verificada a existência de concurso de crimes como o que ocorreu no caso dos autos, a pena de prisão aplicada por cada um dos crimes em concurso não poderia ser substituída pela de suspensão de execução da pena de prisão ou por qualquer outra pena de substituição legalmente admissível. Só o podendo ser a pena única aplicada ao concurso de crimes, verificados que fossem os respetivos pressupostos legais, porquanto em relação a esta é que iria ser feito o juízo global final sobre a ilicitude e a culpa, bem como sobre as necessidades de prevenção geral e especial que o caso reclamasse, tendo-se em conta, no seu conjunto, os factos e a personalidade do agente, como meridianamente resulta do n.º 1 do art.º 77 do CPP. E só aí, em função da pena única encontrada, e por referência a esta, é que o tribunal poderia ponderar a possibilidade da substituição de tal pena por outra legalmente prevista”;
“…no tocante à possibilidade de substituição das penas parcelares de prisão que integram o concurso de crimes, afirma categoricamente o Prof. Jorge de Figueiredo Dias: «sabendo-se que a pena que vai ser efetivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição» (in As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, Coimbra Editora, 2005, 285)”.
Bem pode acontecer – escreve o mesmo autor, a pág. 295 da citada obra, em excerto retirado do acórdão da RC de 15.12.2016, in www.dgsi.pt – “que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão… Também aqui… valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva”.
Neste sentido pode apontar-se diversa jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, concretamente:
O acórdão de 2.12.2004, Proc. 4106/04 (este quanto à pena cuja execução tenha sido suspensa, mas cujos argumentos valem para as demais penas de substituição): “IV – A provisoriedade da substituição das penas parcelares obsta, de si, à invocação, contra a unificação destas, do trânsito em julgado da substituição eventualmente operada em alguma das condenações avulsas, pelo que tal substituição deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso… VI – A suspensão de uma pena anteriormente aplicada e que vai entrar no cúmulo é declarada sem efeito, não propriamente por revogação… mas sim por força da necessidade de efetuar o cúmulo jurídico de todas as penas”;
O acórdão de 21.04.2005, Proc. 1303/05: “I – Se é certo que nas condenações parcelares nada se opõe, em princípio, a que o tribunal considere que qualquer das penas parcelares de prisão deve ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva… não pode, no entanto, recursar-se – em caso de conhecimento superveniente do concurso – a valoração pelo tribunal da situação do concurso de crimes a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente, da prevenção especial (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, 511). II – E isto porque, sabendo-se que a pena que vai ser efetivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição… III – Daí que, quanto a penas parcelares, a pena de prisão não deva, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva… Mas se o tiver sido torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada (ainda que porventura tenha sido substituída). E só depois de determinada a pena conjunta é que sendo de prisão, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída…” (ambos os acórdãos citados no acórdão do TC n.º 3/2006, in DR, II Série, de 7.02.2006, onde se decidiu “não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77, 78 e 56 n.º 1 do Código Penal interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução das penas parcelares de prisão constante de condenações anteriores”).
E esta interpretação é válida, quer quanto ao conhecimento superveniente do concurso, quer quando o arguido é julgado numa mesma ocasião por vários crimes que estão numa relação de concurso, o que – em síntese – equivale a dizer que, verificando-se os pressupostos para a realização de cúmulo jurídico das diferentes penas parcelares, o que prevalece para tais efeitos não é a pena de substituição (se alguma pena de substituição for aplicada), mas a pena principal, podendo o tribunal, ao efetuar o cúmulo jurídico, aqui, sim, ponderar a possibilidade e oportunidade de aplicar uma pena substitutiva à pena que resultar do cúmulo jurídico, desde que se verifiquem os respetivos pressupostos.
De facto - como também a este propósito se escreveu no acórdão da RC de 15.12.2016, in www.dgsi.pt - “o pressuposto que está na base das mesmas regras, seja o concurso conhecido integralmente ou não no momento da condenação pela prática de cada um dos crimes, é o de garantir tratamento igual em ambos os casos, sendo precisamente o princípio constitucional da igualdade que determina a aplicação de idênticas regras na operação de cúmulo jurídico contemporânea ou posterior à condenação por cada um dos crimes e, igualmente, é ele que justifica que não ocorra em sentido técnico estrito trânsito em julgado em relação à pena única enquanto for possível a realização de novo cúmulo jurídico… só assim se garante efetivo tratamento igual do que é igual… a pena única final que reúna as penas parcelares aplicadas por cada um dos crimes em concurso não pode ter resultado diferente em função do momento da realização das operações de cúmulo jurídico, posto que tal não constitui circunstância que possa e deva influir no doseamento da pena”.
E não se vê – como se infere do que se deixa dito - que tal entendimento colida com qualquer preceito constitucional, designadamente com o princípio da igualdade, pelo contrário, como se escreveu neste último acórdão, é exatamente no respeito pelo princípio da igualdade que as regras do concurso – seja no caso de julgamento conjunto pela prática de vários crimes, seja no caso de cúmulo realizado em consequência de conhecimento superveniente do concurso – são as mesmas num e outro caso, não interferindo na determinação da pena única o facto de alguma das penas de prisão parcelares ter sido (ou não) substituída por uma pena não detentiva (nesse caso, como supra se deixou dito, e se retira do acórdão do STJ de 21.04.2005, “para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada (ainda que porventura tenha sido substituída). E só depois de determinada a pena conjunta é que sendo de prisão, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída…”).
Carece de fundamento, por isso, a pretensão do recorrente.
6. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido recorrente e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (art.ºs 513 e 514 do CPP e 8 n.º 9 e Tabela III anexa do RCP).
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado).
Évora, 14 de julho de 2020
(Alberto João Borges)
(Maria Fernanda Pereira Palma)