Évora
| 490/14.4TMFAR-A.E1 |  |
MEDIDA TUTELAR
(Sumário do Relator)
1. O interesse superior da criança é um conceito indeterminado, que radica na ideia de procura da solução mais adequada para a criança, que melhor a salvaguarde e promova o seu harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral.
2. Um quadro de desautorização permanente da mãe instilado pelo pai e de violência doméstica prosseguido por este, justifica a aplicação de medidas de promoção e de protecção.
3. O insucesso de anterior medida de apoio junto do pai, com este a manter o quadro de violência doméstica, e o menor a agravar os comportamentos disruptivos, justifica a aplicação da medida de acolhimento residencial.
Acordam os Juízes da 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
No Juízo de Família e Menores de Faro, foi instaurado processo de promoção e protecção relativo ao menor (…), nascido a 29.08.2007, filho de (…) e de (…).
Em 10.10.2017 foi homologado acordo de promoção e protecção, sujeito às seguintes cláusulas:
1 - O menor (…) mantem-se confiado à guarda e cuidados do pai, competindo a este zelar pelo bem-estar, saúde, higiene e educação do menor.
2 - Os progenitores comprometem-se a fazer acompanhamento psicológico, devendo, caso os técnicos considerem necessário, ser encaminhados para acompanhamento psiquiátrico.
3 - Os pais deverão diligenciar pelo acompanhamento psicológico da criança, fazendo-o comparecer nas consultas agendadas e seguindo as orientações dos técnicos.
4 - O progenitor compromete-se a fazer comparecer o menor de forma assídua e pontual na escola.
5 - Os progenitores comprometem-se a abster-se de conflitos e de qualquer violência física e verbal.
6 - Os progenitores comprometem-se a aceitar e comparecer nas actividades propostas pelo CAFAP da Associação de (…) de Faro.
7 - A criança passará fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias, com a progenitora, desde as 10 horas de Sábado às 18 horas de Domingo, devendo as entregas e recolhas da criança serem efectuadas na GNR de Faro.
8 - Os pais deverão comunicar entre si, sobre os assuntos relativos à criança através de SMS, sendo o contacto da mãe (…) e o do pai (…).
9 - A mãe poderá contactar o filho diariamente através telemóvel da criança ou, na impossibilidade, telemóvel do pai, entre as 18 horas e as 20 horas.
10 - A mãe conviverá com o menor à quarta-feira, devendo a mãe ir recolher o menor à explicação pelas 18 horas e entregar ao pai na GNR de Faro, pelas 21 horas.
11 - Os progenitores comprometem-se a colaborar com a Técnica da Segurança Social e demais técnicos intervenientes na execução desta medida, nomeadamente franqueando a entrada no seu domicílio, devendo a técnica da Segurança Social efectuar visita domiciliária à mãe daqui a 30 dias.
12 - A medida terá a duração de um ano.
13 - A execução da presente medida será acompanhada pela Segurança Social, a qual deverá enviar relatório para efeito de revisão no prazo de 5 meses.
Tendo a Segurança Social informado, em 09.04.2018, que o comportamento do menor vinha a agravar-se, assumindo comportamentos agressivos e desajustados para a sua idade (consumo de pornografia, telemóvel com imagens de mulheres, armas e drogas, comentários de cariz sexual despropositados, agressões aos seus pares, não respeito da autoridade, dificuldade em respeitar as regras de sociedade e em gerir a frustração), bem como a manutenção dos comportamentos de violência do pai em relação à mãe, o Digno Magistrado do Ministério Público atravessou requerimento nos autos, no sentido de ser aplicada ao menor a medida de afastamento temporário do meio familiar, com acolhimento residencial.
Notificados, os pais e a patrona do menor não responderam a este requerimento.
Realizado debate judicial, com intervenção dos juízes sociais, foi proferido Acórdão substituindo a anterior medida de apoio junto do pai pela de acolhimento residencial pelo prazo de 12 meses, devendo a criança ser colocada em instituição a indicar pela Segurança Social.
Inconformado, o pai recorre e conclui:
1.ª Consta do ponto 12 da matéria de facto dada como provada que “Os avós maternos e paternos são pessoas de idade avançada e saúde frágil”, no entanto, em qualquer momento do processo, se apurou que o avô paterno fosse de idade avançada ou de saúde frágil.
2.ª Quanto à avó paterna, apenas foi mencionado que teria fragilidades ao nível psicológico, tendo tido uma depressão que não se sabe se já está curada ou não, não tendo sido apurado se essa fragilidade emocional a impediria de acolher e tomar conta do neto.
3.ª Pelo contrário, ficou provado que, não obstante viverem em Alcoutim, os avós paternos prestam apoio ao agregado do menor, deslocando-se entre Faro e Alcoutim para o efeito (ponto 11 dos factos provados): “Os avós paternos prestam apoio ao agregado, deslocando-se entre Alcoutim, onde residem, e Faro, onde o menor mora.”
4.ª O Tribunal a quo não poderia ter dado como provado que os avós paternos (ambos) são de saúde frágil e, consequentemente, incapazes de acolher o neto.
5.ª A não ter sido considerado aquele ponto (12) como provado, impunha-se a aplicação de decisão diversa no caso sub judice, nomeadamente decidindo-se que os avós paternos seriam capazes de tomar conta do neto e aplicando-se a medida de Acolhimento Junto de Familiares.
6.ª A ser acolhido pelos avós paternos, sempre haveria a vantagem de o menor ser afastado das companhias com que habitualmente convive, mencionadas no ponto 40 dos factos provados “A criança acompanha com menores mais velhos, conotados com comportamentos disruptivos, que influenciam a criança negativamente.”
7.ª Além de afastar o menor do ambiente tóxico vivido entre os seus progenitores.
8.ª O Tribunal a quo andou mal ao dar como provado que “Os avós maternos e paternos são pessoas de idade avançada e saúde frágil”, pois, na verdade, nenhuma prova se fez nem quanto à saúde do avô paterno, que é perfeitamente capaz de tomar conta do neto, nem em que moldes a fragilidade de saúde da avó materna a incapacitaria de tomar conta do menor.
9.ª Devia ter sido considerado provado, ou pelo menos mandado averiguar, se o avô paterno, com o auxílio da avó paterna, tinham capacidade para acolher o menor, devendo nesse caso ter sido aplicada a medida de Apoio Junto de Outro Familiar.
10.ª Com efeito, a Lei n.º 142/2015, de 8 de Setembro, com a actual redacção conferida pela Lei n.º 26/2018, de 5 de Julho, privilegia a aplicação de medidas de protecção junto da família, no meio natural de vida do menor.
11.ª O artigo 35.º n.º 1, alínea b) indica como medida, logo a seguir ao Apoio Junto dos Pais, o Apoio Junto de Outro Familiar, só aparecendo em penúltimo ligar aparece o Acolhimento Residencial.
12.ª A Jurisprudência também manda “Privilegiar o ambiente de conforto e carinho familiar é uma das causas a defender e é aquela que, salvo o devido respeito, resulta desde logo da Constituição da República e da própria CJLPC” – conforme se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 30 de Setembro de 2014, proferido no âmbito do processo n.º 1704/11.8TMLSB.L1-7.
13.ª A aplicação da medida de acolhimento em instituição, antes de tentado o acolhimento junto de familiares, pode ter efeitos perversos para o menor, que verá isto como um castigo, como mais uma rejeição na sua vida.
Apenas respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público, sustentando a manutenção do decidido.
Com as suas alegações, juntou certidão de despacho do Juiz de Instrução Criminal de Faro, datado de 03.08.2018, aplicando medidas de coacção ao progenitor, na sequência da dedução de acusação por um crime de violência doméstica em relação à progenitora.
Corridos os vistos, cumpre-nos decidir.
O relevo factual apurado pela 1.ª instância é o seguinte:
1. A criança (…), nascida a 29 de Agosto de 2007, é filha de (…) e de (…).
2. Os progenitores iniciaram relação há cerca de 20 anos (1997/1998), estando separados.
3. A residência da criança (…) foi fixada junto do pai no âmbito da regulação das responsabilidades parentais efectuada no processo de divórcio que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Faro por decisão proferida em 16/12/2016.
4. Nesse mesmo processo, foi fixada a residência da irmã do (…), (…), junto da progenitora.
5. A relação dos progenitores é marcada pelo conflito e violência doméstica, queixando-se a progenitora das ameaças constantes do progenitor, nomeadamente ameaças de morte.
6. Encontra-se pendente processo-crime em que é vítima a progenitora e arguido o progenitor, estando este proibido de contactar aquela, por decisão judicial.
7. Não existe comunicação entre os progenitores, sendo a filha mais velha, (…), quem assume a posição de intermediária quando se trata de debater assunto relativo ao (…).
8. Entre Julho e Dezembro de 2015 a progenitora ausentou-se para Inglaterra, deixando os dois filhos a cargo do progenitor.
9. Devido ao medo do progenitor, a progenitora emigrou para a Escócia com a filha (…), mas como esta não se adaptou aquele país, regressaram em Junho de 2017.
10. A criança (…) encontra-se a residir com o progenitor.
11. Os avós paternos prestam apoio ao agregado, deslocando-se entre Alcoutim, onde residem, e Faro, onde o menor mora.
12. Os avós maternos e paternos são pessoas de idade avançada e saúde frágil.
13. Por acordo celebrado em 10 de Outubro de 2017 foi aplicada a favor da criança a medida de apoio junto do pai, ficando os pais vinculados nomeadamente a fazerem acompanhamento psicológico, absterem-se de conflitos e qualquer violência física e verbal, comparecerem nas actividades propostas pelo CAFAP e colaborarem com os técnicos intervenientes na execução da medida.
14. O (...) é uma criança com dificuldades em aceitar regras e limites.
15. Na escola o menor não respeita o pessoal docente e não docente, desafiando professores com verbalizações e gestos obscenos.
16. Em contexto escolar, o menor agride os seus pares com frequência, tem dificuldade em gerir a frustração e utiliza linguagem desadequada (palavrões e verbalizações de teor sexual).
17. Também já agrediu uma funcionária da escola.
18. Com a professora de inglês a criança apresentou um comportamento muito desadequado, recusando realizar as tarefas propostas, perturbando as aulas, sendo mal-educado, pedindo por exemplo para ir à casa de banho no início das aulas e se a professora não autorizasse, continuava a pedir em tom de voz cada vez mais alto e se a professora autorizava, ele ficava ausente da aula durante meia hora.
19. No dia 23 Abril de 2018 o menor atirou um objecto à professora de inglês, que caminhava no exterior da escola; quando confrontado com a situação, o menor não entendeu a gravidade do seu comportamento uma vez que não chegou a atingir a professora.
20. O menor revela propensão para desrespeitar as pessoas do sexo feminino, como sucede com a mãe, a avó paterna e a irmã mais velha.
21. O menor chama «puta» e «cabra» à progenitora.
22. A mãe considera o filho mentiroso e manipulador.
23. O menor revela algum receio do pai, constituindo-se o progenitor, simultaneamente, um exemplo que a criança tenta reproduzir.
24. A criança anda na rua sozinha, quer a pé, quer de bicicleta, inclusivamente de noite, sem qualquer supervisão.
25. O menor já furtou objectos num supermercado e dinheiro à irmã.
26. A progenitora não revela capacidade para acompanhar e/ou impor regras ao filho.
27. Quando o menor está em casa da mãe, ausenta-se frequentemente sem dar qualquer explicação à progenitora e sem que esta saiba do seu paradeiro.
28. A progenitora está emocionalmente desgastada.
29. A progenitora foi a uma sessão de acompanhamento psicológico e não voltou a comparecer.
30. O progenitor não fez acompanhamento psicológico.
31. O progenitor continua a ameaçar a progenitora, muitas vezes na presença das crianças.
32. No ano lectivo 2017/2018 o menor frequentou o 4.º ano na Escola de (…), em Faro, tendo um rendimento escolar abaixo da média da turma.
33. No 2.º período do ano lectivo 2017/2018 o menor não foi muitas vezes pontual, verificando-se desde então uma regressão ao nível do comportamento e aprendizagens.
34. O menor transitou para o 5.º ano, mas com nível negativo a matemática, inglês e oferta complementar.
35. Com o seu grupo de pares o menor é muito volátil, revelando tendência para o domínio através da agressividade, tentando afirmar-se pela luta física como forma de reagir a uma possível insegurança.
36. Foi no 2.º período escolar que o docente do menor conheceu a progenitora, até então ausente, não percebendo desde aí se o menor estava na casa da mãe ou do pai e se as informações escolares chegavam aos pais.
37. O encarregado de educação (progenitor) demonstrou ser atento e interessado, comparecendo sempre que foi solicitada a sua presença.
38. O corpo docente está desgastado com os comportamentos de confronto e oposição do Rodrigo, que se têm vindo a agravar, recusando-se a trabalhar e a cumprir as orientações, respondendo com revolta e reactividade.
39. Segundo o docente do menor, quando lhe chama a atenção o mesmo oscila entre sentimentos de raiva, tristeza, empatia e interesse.
40. A criança acompanha com menores mais velhos, conotados com comportamentos disruptivos, que influenciam a criança negativamente.
41. O Rodrigo está a ser acompanhado em consulta de psicologia no CAFAP desde 29 de Novembro de 2017, revelando uma postura disponível e colaborante, sendo avaliado como uma criança irrequieta, que se distrai com facilidade, evidenciando alguma insegurança (necessitando de um feedback constante); é recorrente comentários, por parte do (…), sobre temas mais negativos e descontextualizados, sobretudo ligados à violência e/ou morte e sexualidade; refere muitas vezes o uso de estratégias inadequadas, com recurso à violência, na resolução dos seus conflitos.
42. Segundo a psicóloga, os comportamentos agressivos e sexualizados do menor parecem enquadrar-se numa reacção de raiva a uma ideação de abandono, sendo a separação dos pais e a ida da progenitora para a Escócia interpretadas como um movimento de rejeição, o que pode ser agravado pelo conflito parental, aumentando a insegurança e o sentimento de desprotecção e abandono do menor; em termos emocionais, o menor revela um desajustamento global.
43. Durante as consultas de psicologia, ambos os progenitores foram envolvidos no processo de intervenção de forma a promover as competências parentais, revelando-se colaborantes e demonstrando preocupação com o filho.
44. Foi arquivado inquérito tutelar educativo relativamente ao menor, por injúria agravada, em virtude da sua idade, conforme despacho proferido pelo Ministério Público em 22.06.2018.
Nos termos dos arts. 651.º, n.º 1 e 425.º do Código de Processo Civil, face à junção com as contra-alegações do Magistrado do Ministério Público de certidão de despacho judicial proferido já após o encerramento da discussão em 1.ª instância, adita-se ao manancial fáctico ainda o seguinte:
45. Tendo no Proc. 780/17.4PBFAR sido deduzida acusação, em 22.06.2018, contra o progenitor pela prática de um crime de violência doméstica em relação à progenitora, por despacho do Juiz de Instrução Criminal de Faro, datado de 03.08.2018, foram aplicadas ao progenitor as seguintes medidas de coacção:
- TIR, já prestado;
- Proibição de contactar, por qualquer meio (seja presencial seja através de telefone, e-mail, carta), com a ofendida (…);
- Proibição de permanecer a menos de 200 mts. da residência da ofendida ou do seu local de trabalho ou de qualquer local onde saiba que a mesma se encontre (incluindo espaços de diversão e residência de terceiros);
- Proibição de adquirir e usar quaisquer armas, devendo proceder à entrega, no prazo de 24 horas na PSP de Faro, de quaisquer catanas ou armas de fogo que detenha, ainda que estas estejam licenciadas e registadas.
Aplicando o Direito.
Da impugnação da matéria de facto
Garantindo o sistema processual civil um duplo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, como previsto no art. 640.º do Código de Processo Civil, continua a vigorar o princípio da livre apreciação da prova por parte do juiz – artigo 607.º, n.º 5, do mesmo diploma, ao dispor que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.”
Deste modo, a reapreciação da prova passa pela averiguação do modo de formação dessa “prudente convicção”, devendo aferir-se da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova[1].
Por outro lado, o artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil permite à Relação alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Trata-se de uma evolução em relação ao artigo 712.º da anterior lei processual civil, consagrando uma efectiva autonomia decisória dos Tribunais da Relação na reapreciação da matéria de facto, competindo-lhes formar a sua própria convicção, podendo, ainda, renovar os meios de prova e mesmo produzir novos meios de prova, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada em primeira instância.
Entrando na análise da impugnação de facto, o Recorrente impugna o ponto 12 da matéria de facto, argumentando que nenhuma prova se fez em relação à saúde do avô paterno, que será perfeitamente capaz de tomar conta do neto, e ainda que não foi apurado em que moldes a fragilidade de saúde da avó paterna a incapacitaria.
No entanto, após audição das gravações, teremos de reafirmar a decisão do tribunal recorrido. Com efeito, é o próprio Recorrente quem, no seu depoimento – a partir de 12m15s – reconhece que os seus pais são pessoas já idosas (ele com 75 anos, ela com 70), e que a sua mãe já tem problemas de saúde. Ponderando a atitude hesitante do progenitor em relação à capacidade dos avós paternos para assumir a guarda do menor – em especial, face aos graves problemas de indisciplina que este patenteia – resta negar provimento à impugnação da matéria de facto.
Da aplicação da medida de acolhimento residencial
De acordo com o artigo 36.º, n.ºs 5 e 6, da Constituição, “os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”
E acrescenta no respectivo artigo 69.º, n.º 1, que “as crianças têm o direito fundamental à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.”
Igualmente a Convenção Sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20.11.1989, impõe que os Estados tomem medidas de protecção das crianças contra todas as formas de violência física ou mental, quer na família, quer fora dela – artigo 19.º, n.º 1.
A Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo (Lei 147/99, de 1 de Setembro, conhecida pela abreviatura de LPCJP), prevê no respectivo art. 3.º, n.º 1, que “a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.”
O n.º 2 desta norma exemplifica diversas situações de perigo, entre as quais o abandono, os maus-tratos físicos ou psíquicos, a não prestação dos cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal ou a sujeição, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional.
No seu artigo 4.º, a LPCJP estabelece que a intervenção obedecerá ao princípio do interesse superior da criança e do jovem – alínea a) – conjuntamente com outros, como a privacidade, intervenção precoce, intervenção mínima, proporcionalidade e actualidade, responsabilidade parental, primado da continuidade das relações psicológicas profundas, prevalência da família, obrigatoriedade da informação, audição obrigatória e participação, e subsidiariedade.
O art. 35.º da LPCJP consagra um conjunto de medidas de promoção e protecção, com vista a afastar o perigo em que as crianças e os jovens se encontram, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso – art. 34.º, als. a), b) e c).
O “interesse superior da criança” é um conceito indeterminado, que tem vindo a ser determinado à luz dos instrumentos legislativos, quer de direito internacional quer nacional, radicando na ideia de procura da solução mais adequada para a criança, aquela que melhor a salvaguarde, melhor promova o seu harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral, bem como a estabilidade emocional, tendo em conta a sua idade, o seu enraizamento ao meio socio-cultural, mas também a disponibilidade e capacidade dos progenitores em assegurar tais objectivos[2].
Expostos os princípios gerais, vejamos a sua aplicação ao caso concreto.
Quanto à situação de perigo, o elenco fáctico demonstra a desautorização permanente da mãe e o modelo violento e agressivo instilado pelo pai, tudo isto num quadro de instabilidade afectiva e de violência doméstica.
A agravar esta situação, a anterior medida aplicada, de apoio junto do progenitor, revelou-se claramente insuficiente, com este a manter o mesmo quadro comportamental de desautorização da mãe e de agressividade, e com o menor a agravar os seus comportamentos desajustados e disruptivos, agressivo em relação aos seus pares e à restante comunidade escolar, e com comentários recorrentes sobre temas ligados à violência, morte e sexualidade, recorrendo à violência como estratégia de resolução dos seus conflitos.
Assente a situação de evidente perigo para a saúde psíquica e bem-estar do menor, vejamos se os factos justificam o seu afastamento do contexto familiar, sendo o acolhimento residencial a medida mais proporcional à situação de perigo existente.
A decisão recorrida sustenta a aplicação da medida de acolhimento residencial, argumentando que os progenitores não demonstram, neste momento, “capacidade para fazer face à situação, impondo-se que os próprios efectuem um trabalho pessoal que lhes permita ultrapassar o conflito parental. Por outro lado, não surge qualquer familiar capaz de acautelar o menor, sendo os avós (maternos e paternos) pessoas de idade avançada e frágil condição de saúde. E nem estes, nem outros familiares se apresentaram até hoje como disponibilidade para se constituírem como alternativa.»
E concordamos como este raciocínio. Pelo menos desde a separação do casal, com a mãe a ausentar-se para a Escócia devido ao medo do progenitor e aos actos de violência deste, que a situação nunca melhorou e, pelo contrário, mesmo após o acordo de promoção e protecção de 10.10.2017, o que sucedeu foi, de novo, o agravamento do quadro de instabilidade e de violência, com o menor a assumir comportamentos de risco e com os pais a revelarem uma manifesta incapacidade para enquadrarem e educarem o seu filho e estimularem neste valores sãos de convivência e de respeito.
E não se argumente que os avós paternos seriam uma solução: não se afigura que pessoas de idade avançada e saúde frágil sejam capazes de corrigir, minimamente, o comportamento violento e disruptivo do menor, que tende a desrespeitar os mais velhos e as figuras femininas.
Mostrando-se, pois, adequada e proporcional a medida adoptada, resta confirmar o Acórdão recorrido, de resto bem fundamentado e estruturado.
Decisão.
Destarte, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Évora, 22 de Novembro de 2018
Mário Branco Coelho (relator)
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria Domingas Simões
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[1] Cfr. os Acórdãos da Relação de Guimarães de 04.02.2016 (Proc. 283/08.8TBCHV-A.G1), e do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.2016 (Proc. 1572/12.2TBABT.E1.S1), disponíveis em www.dgsi.pt.
[2] Cfr. o Acórdão de 03.02.2015, no Proc. 764/11.6TMLSB-A.L1-7, publicado no mesmo sítio.