Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 53/11.6TASRP.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
1 - Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53 -A/2006 (Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008), a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artigo 311º, nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal e sua consequente rejeição.
2 - Cabe ao poder executivo, isto é, à administração, qualquer que ela seja, proceder a tal notificação antes de o processo ser enviado para tribunal. Assim, verificada a necessidade de se proceder à notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, e ordenada a dita notificação, o processo deverá esperar o decurso de tal prazo de 30 dias.
3 - Só depois disso se deverá passar à fase posterior, ou seja, deduzir acusação. E isto porque se, como afirma Jescheck, “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo”, a sua existência, a sua verificação, tem que constar da acusação. [1]
Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
O Ministério Público de Serpa deduziu acusação, em processo comum perante tribunal singular contra “C..., Ldª” e E., imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107.º, nº 1 e 105º, n. 1 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
A Mmª Juíza do Tribunal Judicial de Serpa, por despacho de 19-04-2013 (fls. 290-292), rejeitou a acusação por a considerar manifestamente improcedente, nos termos do artigo 311º, nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal, considerando não cumprido o disposto no artigo 105º, nº 4 do RGIT e, na sequência, não admitiu o pedido cível deduzido e ordenou a devolução dos autos ao Ministério Público.
O Sr. Procurador-Adjunto de Serpa interpôs recurso, com as seguintes conclusões:
1.º - A não notificação prevista no art.º 105.º, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias é somente uma condição objectiva de punibilidade.
2.º - Em qualquer fase processual, pode tal notificação ser efectuada, desde que comprovada a impossibilidade de a fazer na fase imediatamente anterior.
3.º - Descriminalizar factos típicos que preenchem todo o tipo objectivo do crime submetido a apreciação judicial, é alargar o âmbito da norma prevista no art.º 105.º, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e conceder-lhe uma força que nunca se lhe quis dar;
4.º - Foi assim violado o interesse punitivo do Estado e o próprio art.º 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Nesta Relação a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo os que constam do relatório que antecede.
É o seguinte o conteúdo parcial, essencialmente decisório, do despacho recorrido:
“Dispõe por sua vez o n. 4 do artigo 105 do citado regime que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação: b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito».
O Digno Ministério Público referiu de forma expressa que o arguido não foi notificado para os termos da citada alínea b) do n. 4 do artigo 105.° do RGIT, por se desconhecer o seu paradeiro, sendo que não tendo sido notificado o arguido para esse efeito também não se poderá considerar notificada a sociedade arguida.
No presente caso, é notório que as condutas descritas na acusação, tal como o Ministério Público as configura, por si só, não constituem o crime que é imputado aos arguidos, dado que tais factos não são puníveis.
Face ao exposto, e por se mostrar expressamente negado o preenchimento da condição objectiva de punibilidade exigida pelo artigo 105.° n. 4 al. b) do RGIT, decido:
1 - rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, nos termos do artigo 311,° n." 1 al. a) e n° 3 al. d) do CPP;
2- no que concerne ao pedido de indemnização civil, uma vez que a acusação foi rejeitada e o pedido cível deduzido se funda na dita peça processual (cfr. artigo 71.° Código de Processo Penal), indefiro liminarmente tal pedido.
3 - ordeno a devolução dos autos ao Ministério Público”.
B - Fundamentação
Cumpre conhecer.
A questão a apreciar prende-se, exclusivamente, com a definição da exigência da al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT e consequência da sua inexistência face à dedução de acusação pelo Ministério Público.
É claro o Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008 ao estabelecer que “A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53 -A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT]”. [2]
Tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade prevista na lei em data anterior à dedução da acusação, esta (acusação) deveria conter a declaração do seu cumprimento, pois que delimitando a acusação o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), o teor da dita acusação delimita e baseia a existência processual dos elementos que são necessários à punibilidade da conduta.
Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo esta condição objectiva de punibilidade, é claro que a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artigo 311º, nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal e sua consequente rejeição.
É que, como é bom de ver, se a condição não está verificada, o ilícito não é punido. Se não é punível por isso, a importância da “condição objectiva de punibilidade” está demonstrada. Se não é punido, é inútil vir para o Tribunal.
Porque se trata de uma condição objectiva de punibilidade e não de mais simples condição de procedibilidade.
Aliás, o recorrente sabe isso e afirma-o nas suas motivações onde resume a sua posição ao afirmar que o tribunal deve fazer o que lhe competia fazer, notificar o arguido antes de deduzir a acusação. Ou conseguir que alguém o fizesse.
Porque se a condição não está verificada e o ilícito não é punível, com que fundamento é que foi deduzida acusação? Um fundamento estatístico?
Afirma o nosso colega Cruz Bucho, do Tribunal da Relação de Guimarães que “H.H. Jescheck é peremptório ao afirmar que as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo (Tratado de Derecho Penal, Parte general, 4ª ed., trad. esp., Granada, 1993, pág. 508). Entre nós parece também ser esta a solução defendida por Teresa Beleza, quando assinala que quanto as estas condições funcionam as mesmas exigências de garantia da lei penal em termos de interpretação e de aplicação (Direito Penal, 2ºvol. Lisboa, 1983, pág. 367-368 e 372).
Figueiredo Dias fala mesmo de um capítulo da doutrina do facto punível marcado pela inconcludência: “décadas de especulação levaram só à magra conclusão (negativa) de que ali se trata de um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto” (Temas Básicos da Doutrina do Direito Penal, Coimbra, 2001, pág. 247 e Direito Penal, cit., pág. 617, §1, itálico no original).” [3]
Independentemente das perplexidades da doutrina, certo é que, não se tratando de processo pendente no tribunal à data de entrada em vigor da Lei que introduziu aquela condição objectiva de punibilidade (caso em que, para assegurar o direito de defesa do arguido, e só, deveria o tribunal proceder à notificação), cabe ao poder executivo, isto é, à administração, qualquer que ela seja, proceder a tal notificação antes de o processo ser enviado para tribunal, o dito terceiro poder que nada tem de administrador fiscal ou para-fiscal.
E os tribunais não têm que garantir a função punitiva do Estado tout curt, têm que julgar e, eventualmente e cumpridas apertadas regras, exercer o poder punitivo do Estado.
Assim, verificada a necessidade de se proceder à notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, e ordenada a dita notificação, o processo deverá esperar o decurso de tal prazo de 30 dias.
Só depois disso se deverá passar à fase posterior, ou seja, deduzir acusação. E isto porque se, como afirma Jescheck “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo”, a sua existência, a sua verificação tem que constar da acusação.
A quem incumbe proceder a tal notificação e a quem compete garantir o poder punitivo do Estado, essas serão questões diversas mas conexas que dizem respeito à administração, aguardando o poder judicial que as mesmas sejam cumpridas e preparadas para que o exercício do poder punitivo do Estado possa exercer-se verificadas que estejam, entre outras, as questões relativas à punibilidade do facto.
C – Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
(elaborado e revisto pelo signatário antes de assinado).
Évora, 24 de Setembro de 2013
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar Cruz
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[1] - Sumariado pelo relator
[2] - De muita utilidade a leitura do acórdão da Relação de Guimarães de 22-11-2010 (rel. Desemb. Cruz Bucho - 157/03.9DBRG.G1): «“I- A exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.° n.º 4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. II- Esta nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social); apenas é aplicável aos casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento. III- No caso de o arguido ser notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, o processo deve aguardar sempre o decurso do prazo de 30 dias a que alude aquele normativo legal. Este prazo de 30 dias não reveste a natureza de um prazo processual pelo que o arguido a ele não pode renunciar.».
[3] - In “O crime de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social): a Lei do OE 2007 e os processos pendentes”, Guimarães, 6 de Fevereiro de 2007, gentilmente cedido pelo autor.