Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

No Tribunal Judicial da Comarca de S – 1º Juízo Criminal - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual são arguidos:

St - Sociedade de Hotelaria e Exploração Turística, Lda., com sede no Campo E - Pavilhão de S, S;

A quem foi imputada a prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107.º n.ºs 1 e 2 e art.º 7.º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.

O Instituto da Segurança Social, IP, Centro Distrital de Segurança Social de S, deduziu pedido de indemnização cível contra os arguidos/demandados, pedindo que estes sejam condenados a pagar-lhe a quantia de € 7.352,67 (sendo € 4.321,91 a título de danos patrimoniais e € 3.030,76 a título de juros vencidos), bem como nos juros vincendos.

a) Condenou o arguido JPFNSS, como co-autor de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107.º n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a pena de multa de € 600,00 (seiscentos euros);

b) Condenou o arguido JPFNSS, como autor de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107.º n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a pena de multa de € 900,00 (novecentos euros);

c) Condenou a arguida St - Ldª, pelo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107.º n.ºs 1 e 2 e art.º 7.º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 20,00 (vinte euros), o que perfaz a pena de multa de € 3.000,00 (três mil euros);

d) Julgou procedente por provado o pedido de indemnização cível e, em consequência, condenou os demandados JPFNSS, JPFNSS e St - Ldª, solidariamente no pagamento da quantia de € 4.321,91 a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos até à propositura do deste pedido, no valor de € 3.030,76 e vincendos, calculados de acordo com o disposto no DL nº 73/99, de 16.3, até integral pagamento.

1. O ora recorrente vem interpor recurso da sentença que decidiu:
a) Condenar o arguido JPFNSS, como co- autor de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigo 107º, nºs 1 e 2 do regime Geral das Infracções tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de junho, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, á taxa diária de 6 €,
b) Julgar procedente por provado o pedido de indemnização cível deduzido e, em consequência condenar o ora recorrente, JPFNSS e St – Ldaª solidariamente no pagamento da quantia de €4.321, 91 a titulo de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos até á propositura deste pedido, no valor de €3.030, 76 e vincendos, calculados de acordo com o disposto no DL nº 73/79, de 16.03, até integral pagamento
2. Sucede, porém, que, nos termos da douta sentença “ o arguido JPFNSS não tem antecedentes criminais, encontrando-se na situação de contumaz”.
3. Ora, nos termos do nº 3 artigo 335º do Código Processo Penal, a declaração de contumácia “implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até á apresentação ou detenção do arguido…”
4. E a suspensão dos termos ulteriores do processo, por efeito de declaração de contumácia, significa isso mesmo: que o processo não pode prosseguir para a fase de julgamento á “revelia” do arguido, ou seja, tal facto impede a marcha normal do processo.
5. Representando esta uma nulidade insanável, nos termos do artigo 119º, alínea c) do CPP, com referência aos artigos 332º, nº 1 e nº 335º, nº 3 do mesmo diploma legal.
6. Pois, como referido, implicando, nos termos do nº 3 do artigo 335º, a declaração de contumácia a suspensão dos ulteriores termos do processo até á apresentação do arguido.
Sem prescindir, e por mera cautela, sempre se dirá ,
7. Em primeiro lugar o Tribunal “a quo” não aferiu da prescrição da divida á Segurança Social e toda a divida da Segurança social está prescrita, aplicando-se o prazo de prescrição de cinco anos estabelecido pela Lei nº 32/2002, 20 Dezembro.
8. E, reportando-se a decisão a factos que remontam a 2003, em ordem á descoberta da verdade material e á boa decisão da causa, nos termos do Artigo 340º do CPP, devia o Tribunal “a quo”, aferir da prescrição da divida junto da entidade competente, o que não fez.
9. Isto porque, a prescrição da divida á Segurança Social é relevante para efeitos fiscais, ou seja, não pode o recorrente ser punido criminalmente por divida fiscal inexigível.
10. Aliás, é manifesto que a prescrição da divida fiscal configura uma condição objectiva de exclusão de punibilidade, daí o procedimento criminal dever ter sido declarado extinto.
11. Se o tribunal usasse das diligências devidas e aferisse junto da entidade competente, quais as dividas existentes quer da sociedade quer dos sócios, a título de falta de pagamento de cotizações.
12. Tanto bastava para lhe ser comunicado que toda a divida e não só, respeitante ao ano 2003, mas todos os restantes, tinham a divida prescrita (inclusivamente já havia sido anulado pelo centro Distrital até Março de 2004)
13. Até porque em razão do princípio da investigação ou verdade material, tais diligências deveriam e podiam ter sido ordenadas pelo tribunal: ao juiz compete investigar, esclarecer oficiosamente o facto sujeito a julgamento, podendo carrear para o processo as provas necessárias para fundamentar a decisão.
14. Pois, encontrando-se a divida fiscal prescrita, não pode ser ninguém punido criminalmente por divida fiscal prescrita: a prescrição da divida fiscal configura uma condição objectiva de exclusão de punibilidade que obsta á punição criminal do agente /arguido por divida fiscal inexigível.
15. Donde, o destino teria sido, efectivamente a declaração de extinção do procedimento criminal.
16. Acresce que, o ora recorrente foi condenado a pagar solidariamente com os restantes arguidos o valor do pedido de indemnização cível, quando no máximo, apenas poderia, ser responsabilizado pelo período de tempo durante o qual tivesse exercido gerência de facto.
17. E, se o tribunal “a quo” deu como provado que apenas exerceu a gerência até ao dia 16.05.2005, não poderia responsabilizá-lo e condená-lo a pagar qualquer divida, na medida em que, para além de não ser sócio, tão pouco, era gerente.
18. Donde, a impossibilidade de prática de qualquer facto ilícito e culposo susceptível de punição e, consequentemente, que desse lugar á responsabilidade civil pela prática de actos ilícitos, no mínimo após a data de 16.05.2005.
19. Pelo que, devia esse facto ter sido considerado e apreciado na douta sentença recorrida, o que não foi, constatando-se que foi condenado nos precisos termos dos restantes arguidos.
20. É sabido e pacifico na jurisprudência e na doutrina (apesar de matérias distintas, mas interrelacionadas), que o mecanismo da responsabilidade dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, no exercício real e efectivo do cargo (neste sentido Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2010.02.23 , Processo nº 03352/09, in http://www.dgsi.pt,
21. E no que respeita á gerência de facto, não existe qualquer presunção legal que imponha a que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário- Acórdão do Supremo tribunal Administrativo de 2007.02.28, processo nº 01132/06. In http://www.dgsi.pt,
22. O que significa que, em ambos os campos (penal e tributário) a análise da gerência de facto tem de ser e é preliminar á análise da culpa pela falta de pagamento, sendo necessário que esteja comprovado que o gerente ou o administrador o foi efectivamente.
23. Isto é, sendo certo que, estamos em campos diferentes, dum lado o processo criminal e do outro o processo tributário, a verdade é que para podermos punir alguém criminalmente e, consequentemente, responsabilizá-lo no âmbito do pedido civil, responsabilidade esta que se funda na responsabilidade civil emergente de prática do crime/facto ilícito (que não no incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas á Segurança Social),
24. Em ambos (processo penal e processo tributário) será necessária a prova da gerência de facto.
25. Sendo que, para responsabilizar por crime de abuso fiscal não basta a prova de que o arguido, sendo sócio da empresa, estava a par de toda a situação e de todas as decisões tomadas relativas ao normal funcionamento.
26. Pois, é necessária a prova de que participava nas decisões da sociedade, tendo nomeadamente, participado na de não entregar à Segurança Social a prestação em causa.
Neste mesmo sentido, cite- se:
Acórdão do tribunal Da Relação de Guimarães de 18.02.2013.
I“ A circunstância de o arguido ter exercido a gerência duma sociedade no momento em que ocorreu o facto gerador da obrigação tributária é, por si só insuficiente para lhe assacar a responsabilidade criminal por abuso de confiança fiscal.
II- Se não foi por culpa sua que o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente, é indispensável que no momento do cumprimento da obrigação tributária mantenha a qualidade de gerente, ainda que só de facto, com o consequente domínio dos assuntos da sociedade, podendo ditar o destino dos dinheiros da mesma.”
27. Ora, da audiência de discussão e julgamento não resultou provado quem praticava actos efectivos de gerência, se um ou os dois arguidos nomeadamente quem decidia dos destinos da sociedade, quem dava ordens aos trabalhadores, quem decidia dos pagamentos a fazer, quem delineava a estratégia comercial ou financeira da empresa, quem tratava com o contabilista.
28. E, tendo de haver prova da gerência de facto para se apurar a culpa, a verdade é que o Tribunal “quo”, não só conclui pela culpa em função da gerência de direito, como
29. Efectivamente, em audiência de discussão e julgamento, não resultaram provados a prática de actos efectivos de gerência pelo ora recorrente, pelo que, se impunha a absolvição do arguido, ora recorrente, verificando-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
As únicas testemunhas para além do arguido, ou seja, as trabalhadoras ouvidas, Ercília da Conceição Policarpo de Oliveira e Emília Bento Gralha Feiteiro e, bem assim, o técnico contabilista não resultou provado se a gerência de facto, por exemplo de 2003 até 16 de Junho de 2005 era exercida por um ou por ambos os sócios.
30. Isto é, para o tribunal condenar teria de aferir da prática de actos de gerência em primeiro lugar e, em caso afirmativo, aferir, então, se tal acto de não entrega das prestações devidas á Segurança Social é um acto culposo realizado com conhecimento e vontade de praticar um facto tipificado na lei como crime.
31. Bem assim, se foi devida a culpa do ou dos gerentes que o património da sociedade, devedora originária se tornou insuficiente para pagamento da divida (e quais os motivos que poderão ter ditado o não pagamento).
32. Pelo que, para além de não haver sido feito prova da prática de actos de gerência efectiva e quem ditava os destinos da sociedade, facto que impunha a absolvição do ora recorrente.
33. Acresce que, depois de 16.05.2005, indiscutivelmente o ora recorrente não ditou quer o destino da sociedade ou o cumprimento das obrigações fiscais.
34. Além de que, mesmo que o facto tenha ocorrido durante o período da sua gerência, tal facto, só por si é insuficiente para lhe assacar responsabilidade criminal por crime de abuso de confiança fiscal,
35. Não se aceitando que o Tribunal “ a quo” conclua que “os arguidos combinaram entre si o não pagamento das prestações á Segurança social” e, bem assim, que ambos tinham conhecimento do não pagamento e se conformaram e aceitaram prosseguir no não pagamento das prestações devidas (Exame critico das provas),
Ou seja, intencionalmente, não procederam á entrega das prestações devidas.
36. O que significa que, nada do que ficou provado em audiência de discussão e julgamento, permite concluir que o ora recorrente tinha o domínio de facto em qualquer assunto relativo á sociedade, nomeadamente quanto ao exercício das obrigações fiscais daquela, no período em que decorreu a sua gerência de direito.
37. Pelo que, não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime previsto e punido pelo artigo 105º do RGIT,
38. Factos que só por si, implicavam uma decisão diversa, ou seja, a absolvição do arguido e ora recorrente.
39. Pois, para além da dúvida resultante do facto de não haver sido feita prova da gerência de facto quando aos destinos da sociedade e ao cumprimento das obrigações fiscais,
40. Acresce que, para preenchimento do tipo legal de crime deveria haver um comportamento omissivo cometido a título de dolo substanciado no conhecimento e vontade de praticar tal facto.
41. Verifica-se, assim e pelo exposto, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, donde, fase á prova produzida se impunha a absolvição do arguido, ora recorrente.
42. Resultando tal, do princípio orientador do processo penal q que se traduz “in dubio pro reo”, isto é verificando-se que a prova não foi suficiente impunha-se a absolvição do recorrente.
NORMAS JURIDICAS VIOLADAS:
Foram violados os artigos 335º, nº 3, 379°, n° 1, alínea 1c) , e 410º, n.º 2, alínea a) do CPP.
Termos em que se requer a V.ªs ex.ºs se dignem revogar a douta sentença recorrida, com as legais consequências.

1. Entre o início da audiência de discussão e julgamento e o seu encerramento decorreram, pois, mais de trinta dias, facto que, nos termos no n. 6 do artigo 328° do CPP, determina a perda da eficácia da prova já produzida em sede de discussão e julgamento da causa.
2. "Esta disposição radica na oralidade e na imediação da prova, que se não pode esvanecer na mente dos julgadores", facto que determina que este "prazo não é meramente processual, corre mesmo em férias... ". (cf. Código de Processo Penal Anotado, Manuel Lopes Maia Gonçalves, pag. 693)
3. A violação do disposto no n° 6 do artigo 328° do CPP, ainda que não venha expressamente indicada na lei como nulidade absoluta ou relativa, constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 120, n. 2, al. d) do CPP, na medida em que implica a violação do princípio da imediação das provas, o que pressupõe a continuidade da audiência.
4. Tal nulidade envolve a invalidade do julgamento, e consequentemente da própria sentença, nos termos do artigo 122°, n. 1 do cpp.
5. O novo Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social aprovado pela Lei 110/2009 de 16 de Setembro dispõe no seu artigo 42°, e no que diz respeito ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, o seguinte: "1. As entidades contribuintes são responsáveis pelo pagamento das contribuições e das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço. 2 As entidades contribuintes descontam nas remunerações dos trabalhadores ao seu serviço o valor das quotizações por estes devidas, e remetem-no, juntamente com o da sua própria contribuição, à instituição da segurança social competente."
6. E, o n° 3 deste normativo vem esclarecer que" Sem prejuízo do disposto no Regime Geral da Infracções Tributárias, a violação do disposto no n° 1 e 2 constitui contra - ordenação leve, quando seja cumprida nos 30 dias subsequentes ao termo do prazo e constitui contra-ordenação grave nas demais situações.
7. No caso sub judice a sociedade arguida Storrorne, representada pelo seu sócio gerente, também arguido, e aqui recorrente, descontou nas remunerações dos trabalhadores ao seu serviço o valor das quotizações por este devidas, não o tendo remetido, como devia, à instituição da segurança social competente.
8. E neste passo, forçoso será concluir que tal comportamento por parte do arguido constitui contra-ordenação grave, nos termos do n. 3 do artigo 42° do novo Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social.
9. Ora, nos termos do artigo 2°, n. 2 do Código Penal Português, "o facto punível segundo a lei vigente no momento da prática do facto deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções ... "
10. Somos de concluir, pois, que " deixa de ser punível o facto que entre o momento da sua prática e o da sua apreciação se degradou de crime em contra-ordenação" - Ac. RL de 3 de Junho de 1987, BMJ, 368, 592;
11. A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal, por essa via se significando que, da parte do Estado, perdeu o facto a carga de associalidade, da necessidade de intervenção, ainda que subsidiária, do direito penal, e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica. - cf. Ac. STJ de 31-05-2066, disponível em www.dgsi.pt.
12. Havendo pois, no caso concreto, o propósito legislativo de subtrair os factos de que vem acusado o arguido, ora recorrente, do catálogo de crimes actualmente em vigor no ordenamento jurídico-penal português,
13. Ao decidir como decidiu o tribunal "a quo" violou o artigo 2°, n. 2 do CPenal.
14. Deveria, pois, o tribunal "a quo", sobre os factos de que vem acusado, o ora recorrente, ter dado como extinto o procedimento criminal, atenta a descriminalização da conduta operada pelo novo Código dos Regimes Contributivos da Segurança Social.
15. Dispõe o artigo 107°/2 RGIT que ao crime de abuso de confiança contra a segurança social "é aplicável o disposto nos n-s 4, 6 e 7 do artigo 105º."
16. E o n. 4 do artigo 105° do mesmo diploma legal impõe a verificação das seguintes condições de punibilidade; "a) se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;" e "b) se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito."
17. Na análise da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, a sentença de que se recorre não demonstra, no caso concreto, encontrarem-se preenchidas as condições de que a lei faz depender a punibilidade do facto.
18. Com efeito, em momento algum se reconhece ter sido o arguido regularmente notificado para o pagamento do montante em divida, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias.
19. A regularidade de tal notificação não foi apreciada pelo tribunal" a quo".
20. Não se encontrando pois preenchidos os requisitos objectivos de punibilidade da acção, não pode considerar-se a mesma uma acção típica, para efeitos de preenchimento do ilícito típico.
21. Não resultando provados os requisitos de que depende a punibilidade do facto, a decisão proferida pelo tribunal" a que", ao condenar o arguido, ora recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, fundamentou de forma insuficiente, a decisão de condenação proferida.
22. O tribunal "a quo" violou pois os artigos 105°, n. 4, do RGIT;
23. Considerou o Tribunal "a quo" que "da matéria de facto provada resulta que da conduta descrita, os arguidos causaram ao ora demandante um prejuízo que se traduz no montante da quantia não entregue - € 4321,31, bem como nos juros vencidos até à data da propositura do pedido no valor de € 3.030,76".
24. Em face do que julgou procedente por provado o pedido de indemnização cível, e condenou o arguido no pagamento da quantia de € 4321,31, bem como nos juros vencidos até à data da propositura do pedido no valor de € 3.030,7 6.
25. O tribunal "a quo" não valorou correctamente o facto de se encontrarem pendentes acções executivas contra os demandados, arguidos neste processo.
26. Nos termos do artigo 497/1 ° do CPC, aplicável ex vi do artigo 4° do CPP, há litispendência quando "uma causa se repete estando a anterior ainda em curso."
27. Tratando-se de uma excepção dilatória, a litispendência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância.
28. Nos termos do artigo 499° do CPC "a litispendência deve ser deduzida na acção proposta em segundo lugar."
29. "Considerando-se proposta em segundo lugar, a acção para a qual o réu foi citado posteriormente." (idem)
30. Dos documentos apresentados nos autos, pela demandante, a fls ... , resulta que o arguido foi citado, pela demandante, em 25-06-2009, na qualidade de executado por reversão para pagamento da quantia de € 5040,00 e demais acrescidos.
31. Donde, a citação para o pedido de indemnização cível deduzido nos presentes autos é posterior àquela primeira, porquanto terá sido apresentado em data posterior à acusação da Digna Magistrada do Ministério Publico que data de 26 de Maio de 2010.
32. Tratando-se este do processo em que o arguido/demandado foi citado posteriormente, outra não poderia ter sido a decisão do Tribunal" a quo" senão de absolver o demandado, ora recorrente, da instância, uma vez que da pendência de acção executiva anterior resultaria a litispendência, excepção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito da causa.
33. Violou pois o Tribunal a quo a normativo legal resultante do artigo 493° do C. P. C. ex vi do artigo 4° do CPC, que impunha uma decisão de absolvição de instância.
34. Acresce que, ao condenar o demandado, ora recorrente, na quantia de € 4321, 91, o Tribunal "a quo" não valorou correctamente a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento,
35. Resultando a decisão numa clara contradição com a motivação da mesma (artigo 410°/2/ b CPP).
36. Com efeito, resulta do exame crítico da prova produzida que " os depoimentos das testemunhas de acusação, directora e técnica superior da Segurança social confirmaram a não entrega das prestações nos valores constantes da acusação. Confirmaram os valores constantes dos mapas juntos autos... "
37. Sendo certo que da própria motivação exarada na Douta sentença de que se recorre resulta que Maria, técnica superior da segurança social, declarou em síntese que "... houve pagamentos na secção de processos executivos na segurança social. Actualmente os arguidos devem € 3.195,45 ... "
38. É pois claramente evidente que existe contradição entre a motivação e a decisão proferida pelo tribunal" a quo".
Termos em que, sempre com o Mui Douto Suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, revogar-se a decisão proferida, com as demais consequências legais.

1. JPFNSS jamais foi declarado contumaz nos presentes autos, pelo que a argumentação aduzida nessa matéria se mostra prejudicada e, bem assim, qualquer resposta.
2. A declaração de prescrição das dívidas exequendas tem como efeito que o pagamento das mesmas não possa ser exigido pela Administração Fiscal em processo penal, mas já não, sem mais, a declaração de extinção do procedimento criminal conexo com tais dívidas.
3. Quanto à comparticipação de JSS nos factos, apenas foram produzidos em julgamento os depoimentos de (…) e as declarações do co-arguido PJDRO.
4. Contudo, o recorrente subestima um elemento de prova de suma importância para a sua condenação: a certidão de teor do registo comercial da sociedade “St –, Lda.”., da qual consta que o ora recorrente foi sócio e gerente da sociedade arguida entre 12 de Novembro de 1997 e 16 de Junho 2005.
5. Não consta em nenhum documento que JSS não exercesse a gerência de facto da sociedade arguida.
6. O arguido não apresentou documentos ou indicou testemunhas que pusessem em crise a sua qualidade de gerente societário decorrente do registo comercial da sociedade, nos períodos a que se reporta a falta de entrega das quotizações à Segurança Social.
7. Em momento algum dos presentes autos – e, muito menos, em sede de contestação, que nem sequer apresentou – alegou JSS qualquer desconformidade do registo comercial da sociedade com a realidade.
8. Perscrutadas as declarações do arguido PJDRO também se não lobriga que a qualidade de gerente e co-responsável pela sociedade de JSS seja minimamente posta em causa.
9. Foi JSS quem representou a sociedade “St –Lda.” nos presentes autos para os efeitos da sua constituição como arguida e da notificação efectuada nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT.
10. Perante tal comportamento concludente de JSS e na ausência de qualquer elemento que permitisse suspeitar que aquele não exercia as suas funções de gerente, o tribunal a quo, recorrendo a critérios de normalidade, só podia dar como assentes os factos descritos sob os pontos 3, 6, 7, 8, 10 e 12 da matéria de facto provada, já que de acordo com as regras de um normal acontecer um gerente de direito exerce a gerência de facto.
11. No fundo, no quadro dum absolutamente infundamentado ataque ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPPenal), o recorrente insurge-se, isso sim, contra o modo como o tribunal valorou os depoimentos de (…), as declarações do arguido PJDRO e outras provas, maxime, a certidão de teor do registo comercial, pretendendo opor à sua livre convicção, expressa nos factos que teve como provados, outros factos – não constantes da acusação, nem alegados em qualquer peça processual – resultantes da interpretação da prova produzida em julgamento que melhor serve a sua estratégia arrevesada de defesa.
12. A prova foi correctamente apreciada, não enfermando a decisão da matéria de facto de qualquer vício.
13. Os factos dados como provados quanto ao arguido JSS são bastantes para perfectibilizar o tipo de crime de abuso contra a Segurança Social, pelo que também a alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada deve improceder.
14. A sentença recorrida não enferma de qualquer vício, nem está ferida de qualquer nulidade.
15. A pena é justa e equilibrada.
Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre,

1. É pacificamente entendido pela jurisprudência que o artigo 328.º, n.º 6 do CPPenal se aplica à fase da audiência, mas não à leitura da sentença e que como a lei processual não comina qualquer sanção para a leitura da sentença para além do prazo de dez dias fixado no artigo 373.º do CPPenal, a inobservância desse prazo constitui mera irregularidade a qual fica sanada se não for arguida no próprio acto.
2. No caso dos autos, o prazo de 30 dias foi estritamente observado entre as diversas sessões da audiência, apenas havendo sido excedido entre o termo da produção de prova, em 22 de Junho de 2011, e a leitura da sentença, em 5 de Setembro de 2011.
3. O recorrente esteve na leitura da sentença devidamente representado pela sua Ilustre Mandatária que não arguiu qualquer irregularidade, logo, a mesma ficou sanada.
4. Um mesmo facto pode constituir simultaneamente crime e contra-ordenação, caso em que o agente será punido a título de crime – cfr. artigos 20.º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro e 236.º da Lei n.º 110/2009 de 16 de Setembro.
5. O artigo 42.º, n.º 3 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social refere expressamente, “Sem prejuízo do disposto no Regime Geral das Infracções Tributárias”.
6. De harmonia com o artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, aplicável ex vi do disposto no artigo 107.º, n.º 2 do mesmo diploma legal: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”.
7. Só há responsabilidade penal pela falta de entrega de quotizações retidas se – além do mais referido no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT – a coima aplicável precisamente por via da responsabilidade contra-ordenacional prevista no mencionado artigo 42.º não for tempestivamente paga, o que sucedeu, in casu.
8. O artigo 42.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social aprovado pela Lei n.º 110/2009 de 16 de Setembro não descriminalizou a conduta empreendida pelo recorrente e demais arguidos.
9. No trecho da sentença relativo à Motivação da Decisão de Facto, o tribunal a quo esclarece como formou a sua convicção quanto à prova de que o arguido foi regularmente notificado para o pagamento do montante em dívida acrescido dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias, ou seja, com base no depoimento da testemunha Maria Teresa Madeira Figueiredo e nos documentos de fls. 213 e 241, meios de prova corroborantes da notificação de PJDRO e relativamente aos quais a sua motivação é insusceptível de produzir quaisquer efeitos, já que a mesma não observou minimamente as exigências do artigo 412.º, n.º 3 do CPPenal relativo à impugnação da decisão sobre matéria de facto.
10. O tribunal a quo não violou o artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, tendo considerado verificados os factos integradores dessa condição objectiva de punibilidade.
11. A sentença recorrida não enferma de qualquer vício, nem está ferida de qualquer nulidade.
12. A pena é justa e equilibrada.
Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre,

Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e o arguido não apresentou resposta.

1. A sociedade comercial "St - Lda.", encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de S, com o NIPC 504 008 005 com o capital social de € 5.000,00 dividido em duas quotas de €2.500,00 cada, tituladas por PJDRO e JPFNSS.

2. O objecto da sociedade consiste na indústria hoteleira e exploração turística.

3. A gerência da referida sociedade foi exercida pelos dois sócios desde a data da sua constituição até ao dia 16.06.2005, data a partir da qual PJDRO passou a exercer a gerência, sozinho, actuando no interesse e em representação da sociedade.

4. No desempenho dessa actividade a empresa tinha ao seu serviço trabalhadores, cabendo-lhe proceder às retenções das contribuições devidas à Segurança Social pelo pagamento de salários a esses trabalhadores e gerentes.

5. As contribuições retidas nos salários pagos não foram entregues à Segurança Social nos seguintes meses:

Meses	Importância devida	TOTAL
Junho 2003	€ 252,46
Julho 2003	€ 255,39
Agosto 2003	€ 259,38
Setembro 2003	€ 202,71
Outubro 2003	€ 267,49
Novembro 2003	€167,60
Dezembro 2003	€ 167,60
Janeiro 2004	€ 123,70
Fevereiro 2004	€ 123,70
Março 2004	€ 123,70
Abril 2004	€123,70
Junho 2004	€ 123,70
Julho 2004	€ 123,70
Agosto 2004	€ 167,60
Setembro 2004	€ 123,70
Outubro 2004	€ 123,70
Janeiro 2005	€ 99,50
Fevereiro 2005	€ 99,50
Março 2005	€ 99,50
Abril 2005	€ 99,50
Maio 2005	€ 99,50
Junho 2005	€ 99,50
Julho 2005	€ 99,50
Agosto 2005	€ 149,00
Setembro 2005	€ 99,50
Outubro 2005	€ 99,50
Novembro 2005	€ 99,50
Dezembro 2005	€ 149,00
Janeiro 2006	€ 99,50
Fevereiro 2006	€ 99,50
Março 2006	€ 99,50
Abril 2006	€ 99,50
		€ 4.420,86

6. PJDRO e JSS, de comum acordo, resolveram proceder ao pagamento dos salários e remunerações, procedendo à dedução e retenção das cotizações da Segurança Social devidas pelo pagamento dos mesmos, e não proceder à entrega de tais quantias junto da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte ao processamento das respectivas retenções, nem regularizar o pagamento nos 90 dias seguintes, combinando fazer seus e da sociedade St Ldª, Lda. tais montantes.

7. Os arguidos tinham perfeito conhecimento da existência das dívidas supra mencionadas, e que estavam obrigados a entregar à Segurança Social tais montantes.

8. Com o comportamento descrito PO e JSS agiram de forma livre, voluntária e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, cientes de que estavam a afectar como afectaram aqueles valores ao giro comercial da sociedade que representavam, em detrimento da Segurança Social, bem sabendo que lhes não pertenciam e que assim violavam a lei.

9. Entre Julho de 2005 e Abril de 2006, PO, decidiu persistir na resolução de não proceder à entrega das cotizações retidas aos trabalhadores e sobre a remuneração de gerente, não procedendo à entrega das mesmas à Segurança Social.

10. Na qualidade de gerentes da St Ldª, Lda., PO e JSS não procederam à entrega do montante de € 3.326,86, respeitante aos meses compreendidos no período de Junho de 2003 a Junho de 2005.

11. PO na qualidade de gerente não procedeu à entrega do montante de € 1.094,00, respeitante aos meses compreendidos no período de Julho de 2005 a Abril de 2006, montante do qual se apropriou, gastando-o em seu proveito e no da sociedade arguido, tendo o arguido actuado de forma livre e consciente, bem sabendo que tal quantia não lhe pertencia e que assim violava a lei.

12. Os arguidos foram notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da quantia em dívida a título de cotizações para a segurança social, acrescida de juros de mora respectivos, nos termos do disposto no art. 105º, nº 4, alínea b) do RGIT, pagamento esse que não foi efectuado.

13. Com a conduta descrita na douta acusação, os arguidos causaram ao ora demandante os seguintes prejuízos patrimoniais: - No valor de € 4.321,91 (quatro mil, trezentos e vinte e um euros e noventa e um cêntimos) relativos ao não pagamento das cotizações deduzidas das remunerações pagas nos meses Junho a Dezembro de 2003; Janeiro a Abril de 2004; Junho a Outubro de 2004; Janeiro a Dezembro de 2005 e Janeiro a Abril de 2006.

14. A esta importância acrescem juros de mora devidos desde cada um dos meses em que se verificou a falta de entrega das cotizações e calculados até Junho de 2010, no valor de € 3.030,76 (três mil, trinta euros e setenta e seis cêntimos).

15. O arguido JPFNSS encontra-se no estado civil de divorciado, vive com companheira, é pai de um filho com a idade de 13 anos, o agregado familiar vive em casa arrendada da qual paga a renda mensal de € 450,00.

16. O arguido JPFNSS actualmente apenas executa pequenos períodos de trabalho como segurança privado, auferindo remuneração mensal média de € 600,00.

17. O arguido JPFNSS tem como despesa mensal fixa o valor de € 150,00 que corresponde à prestação de alimentos ao seu filho.

«A factualidade considerada provada resultou da convicção do tribunal formada a partir do conjunto de toda a prova produzida em audiência de julgamento, havendo que referir:

Declarou, em síntese, que – Sociedade constituída em 1997. Até 2003 as prestações estiveram sempre em dia. A sociedade era composta por dois sócios com áreas bem definidas. A minha área era a comercial e técnica e a do sócio JPSS era a administrativa, contabilidade e gestão financeira. A partir de certa altura ele fugiu e tive de resolver a situação. Foi com a abertura do shopping de S que motivou o enfraquecimento do negócio. Havia dois empregados e dois gerentes. Sempre pagaram os salários, apesar de haver algumas dificuldades. Sempre efectuaram os descontos. Tinham contabilidade organizada e era tratada pelo outro sócio e o contabilista. No período a que se refere a acusação. Sabia que havia dificuldades mas não sabia que havia falta de pagamentos. Tinha conhecimento de que havia atrasos no pagamento à Segurança Social e esse conhecimento obteve-o através do seu sócio. Teve conhecimento dos atrasos à Segurança Social a partir de meados de 2004. Inteirou-se da situação porque quis saber o que se passava. A sociedade tinha três estabelecimentos de hotelaria. Confirma a matéria referente ao art.º 3.º da acusação. A contabilidade era organizada por empresa própria e era o seu sócio que tinha as relações mais directas com a contabilidade.

Neste sentido o tribunal dá parcial credibilidade às declarações deste arguido.

Os depoimentos das testemunhas de acusação, directora e técnica superior da Segurança Social confirmaram a não entrega das prestações nos valores constantes da acusação. Confirmaram os valores constantes dos mapas juntos aos autos. Quanto a pagamentos nada esclareceram. Quanto às notificações do arguido revelaram desconhecimento, sendo certo que as suas afirmações sobre este ponto não se mostrou convincente, pois revelaram notórias dúvidas.

O tribunal valorou os seus depoimentos como credíveis quanto aos factos fundamentais da acusação.

Os depoimentos das testemunhas de acusação, trabalhadores por conta da sociedade arguida e dos arguidos confirmaram que sempre receberam os salários e sobre os quais foram efectuados os descontos para a Segurança Social. Revelaram conhecimento sobre a não entrega dos descontos na segurança social e atribuem esse facto tanto a um como a outro dos arguidos.

O depoimento do técnico oficial de contas da sociedade arguida, mostrou-se descritivo, coerente e revelador de conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. Confirmou que deixou de processar os descontos para a Segurança Social por ter deixado de receber a respectiva documentação necessária e que lhe era entregue pelos arguidos.

Assim, da conjugação destes elementos de prova com a prova documental junta aos autos, bem como com as regras de experiência, o tribunal formou a segura convicção de que os arguidos praticaram o crime de que vêm acusados, pelo que devem ser condenados»

B.2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

1 – Nulidade dos autos após declaração de contumácia, nulidade insanável nos termos do artigo 119º, c) por referência aos artigos 332º, n. 1 e 335º, n. 3, todos do Código de Processo Penal;

2 - Omissão de pronúncia quanto à prescrição da dívida à Segurança Social;

5 – Insuficiência para a decisão da matéria de facto por se não provarem actos de gerência de facto;

8 - A perda de eficácia da prova por entre a audiência de julgamento e a leitura da sentença terem decorrido mais de 30 dias;

9 – O facto imputado deixou de ser punível como crime e é hoje contra-ordenação grave;

10 – O arguido não foi notificado para pagar no prazo de 30 dias, nos termos do artigo 105º, n. 4 do RGIT;

11 – Litispendência quanto ao pedido cível, o que implica absolvição da instância;

Iniciando a apreciação pelo recurso do arguido JPFNSS a sua invocação de nulidade dos autos após a declaração de contumácia só se pode imputar a título de evidente, manifesto, lapso pois que não houve qualquer declaração de contumácia nestes autos.

É, pois, improcedente a invocação de nulidade insanável nos termos do artigo 119º, c) por referência aos artigos 332º, n. 1 e 335º, n. 3, todos do Código de Processo Penal.

Em primeiro lugar convém realçar que estamos a tratar de prescrição da relação tributária (logo, da dívida tributária) e não da prescrição do procedimento criminal por crime fiscal.

Aqui a Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social, nos n. 3 e 4 do seu artigo 60º (Restituição e cobrança coerciva das contribuições ou prestações) afirma que a obrigação do pagamento das quotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida.

O prazo de prescrição da dívida tributária é de 5 anos, fixado por lei em momento posterior à prática dos factos, pelo que se trata de sucessão de prazos de prescrição, aplicando-se o regime mais favorável (o anterior prazo de prescrição era de 10 anos).

Fixado o prazo resta apurar das causas de interrupção e de suspensão de tal prazo.

Aquela Lei 4/2007 mais afirma que a “prescrição se interrompe” (como é óbvio o que se interrompe é o prazo) por qualquer diligência administrativa, realizada com conhecimento do responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida.

Mais recentemente o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro) vem reafirmar no seu artigo 187.º que a obrigação de pagamento das “contribuições e das quotizações, respectivos juros de mora e outros valores devidos à segurança social, no âmbito da relação jurídico--contributiva, prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida” e que o prazo de prescrição se interrompe “pela ocorrência de qualquer diligência administrativa realizada, da qual tenha sido dado conhecimento ao responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida e pela apresentação de requerimento de procedimento extrajudicial de conciliação”.

O regime de suspensão do prazo de prescrição destas obrigações é regulado nos termos previstos nesse Código e na lei geral.

Por seu turno, a Lei Geral Tributária (Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro) no seu artigo 49.º (interrupção e suspensão da prescrição) dispõe que a “citação, a reclamação, o recurso hierárquico, a impugnação e o pedido de revisão oficiosa da liquidação do tributo interrompem a prescrição” (n. 1), que tem lugar uma única vez, “com o facto que se verificar em primeiro lugar” (n. 3), sem prejuízo do disposto no regime da suspensão.

Por seu lado o regime da suspensão determina que o prazo se suspende “em virtude de pagamento de prestações legalmente autorizadas, ou enquanto não houver decisão definitiva ou passada em julgado, que puser termo ao processo, nos casos de reclamação, impugnação, recurso ou oposição, quando determinem a suspensão da cobrança da dívida” (n. 4), assim como com a instauração de inquérito criminal (e desde essa data) “até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença” (n. 5).

Acontece que este n. 5 do artigo 49.º Lei Geral Tributária tem a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2013, e os factos reportam-se a 2003-2006. Ou seja, não é aplicável ao caso dos autos.

Assim o que rege para o caso concreto é o prazo de 5 (cinco) anos e a possibilidade de interrupção do prazo de prescrição nos termos da inicial redacção da Lei Geral Tributária (Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro) que determina no seu artigo 49.º que a “citação, a reclamação, o recurso hierárquico, a impugnação e o pedido de revisão oficiosa da liquidação do tributo interrompem a prescrição” (n. 1), que tem lugar uma única vez, “com o facto que se verificar em primeiro lugar” (n. 3), sendo certo que não ocorre causa de suspensão do prazo (não houve “pagamento de prestações legalmente autorizadas, ou enquanto não houver decisão definitiva ou passada em julgado, que puser termo ao processo, nos casos de reclamação, impugnação, recurso ou oposição, quando determinem a suspensão da cobrança da dívida”).

Como nenhum desses actos ocorreu no processo (“citação, a reclamação, o recurso hierárquico, a impugnação e o pedido de revisão oficiosa da liquidação do tributo …”) não houve, também, interrupção do decurso do prazo prescricional.

Assim resta o prazo de 5 anos a iniciar-se em Abril de 2006. Como é evidente a prestação tributária está prescrita. ^[1]

Mas daqui apenas se pode inferir a extinção do direito do Estado a cobrar o imposto, que não a existência de prescrição do procedimento criminal, coisa totalmente distinta. ^[2]

O procedimento criminal extingue-se quando decorrido o prazo de prescrição pela prática de um crime, por morte, amnistia, pelo perdão genérico e por indulto (aqui, nestes dois casos, na medida dos efeitos previstos nos ns. 3 e 4 do artigo 128º do Código Penal) e também, no caso da sociedade arguida, por extinção – artigos 118º e 127º do Código Penal.

A extinção da dívida fiscal por prescrição não faz prescrever a responsabilidade criminal. Apenas torna não exigível o montante da dívida tributária. Isto assente que a prescrição nunca ocorre antes da consumação criminosa, como é óbvio.

A questão está em saber se, antes do trânsito em julgado da decisão, essa prescrição, fazendo extinguir o direito do Estado à cobrança do imposto, faz desaparecer um dos elementos do tipo penal e se se verifica a existência de prescrição criminal.

Porque, convenhamos, a consumação criminosa já ocorreu. Aliás, nos termos do artigo 5º, n. 2 do RGIT “as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”.

E nos termos do artigo 3.º do Código Penal o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.

Ou seja, no caso concreto, o crime consumou-se em Abril de 2006, considerando que os arguidos praticaram um só crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107.º n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, praticado entre Julho de 2005 e Abril de 2006, tendo presente que o prazo prescricional só se inicia com a prática do último acto.

Mas após esta conclusão importa apurar se ocorreu prescrição do procedimento criminal pela prática do crime fiscal.

O prazo é, igualmente, de cinco anos nos termos do artigo 21.º do RGIT (Prescrição, interrupção e suspensão do procedimento criminal ), pois que (n. 1) o “procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos” e (n. 4) “interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal (…)”.

E, nos termos do recentíssimo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2015, de 08-01-2015, começa a correr no dia imediato ao do termo do prazo legal para pagamento. ^[3]

Mas aqui são aplicáveis as causas de interrupção e suspensão do prazo de prescrição do procedimento criminal previstas nos artigos 120º e 121º do Código Penal.

Assim sendo e tendo presente que o prazo de prescrição do procedimento criminal se suspende a partir da notificação da acusação e que tal suspensão pode persistir por três anos – artigo 120º, ns. 1, al. b) e 2 do Código Penal – e que a notificação da acusação – ocorrida em Maio de 2010 – igualmente interrompe a contagem do prazo, iniciando-se nova contagem, não ocorreu ainda prescrição do procedimento.

Acresce que se não verifica, identicamente, prescrição face ao estipulado no artigo 121º, n. 3 do Código Penal (“… a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade”).

Aqui tem o arguido toda a razão não lhe podendo ser imputados factos – logo, obrigações fiscais – posteriores ao facto que é fonte da obrigação.

A consequência será a não exigibilidade do pagamento da obrigação fiscal correspondente, sendo certo que a diminuição da ilicitude e da culpa não ganham relevo suficiente para que se altere a medida concreta da pena.

Nos autos resulta provado que:

«3 - A gerência da referida sociedade foi exercida pelos dois sócios desde a data da sua constituição até ao dia 16.06.2005, data a partir da qual PJDRO passou a exercer a gerência, sozinho, actuando no interesse e em representação da sociedade.
6 - PJDRO e JSS, de comum acordo, resolveram proceder ao pagamento dos salários e remunerações, procedendo à dedução e retenção das cotizações da Segurança Social devidas pelo pagamento dos mesmos, e não proceder à entrega de tais quantias junto da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte ao processamento das respectivas retenções, nem regularizar o pagamento nos 90 dias seguintes, combinando fazer seus e da sociedade St Ldª, Lda. tais montantes.
7 - Os arguidos tinham perfeito conhecimento da existência das dívidas supra mencionadas, e que estavam obrigados a entregar à Segurança Social tais montantes.
8 - Com o comportamento descrito PO e JSS agiram de forma livre, voluntária e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, cientes de que estavam a afectar como afectaram aqueles valores ao giro comercial da sociedade que representavam, em detrimento da Segurança Social, bem sabendo que lhes não pertenciam e que assim violavam a lei».

Ou seja, resulta provado que ambos os arguidos eram gerentes da sociedade arguida.

Não se torna necessário que se provem concretos e especificados actos de gerência para que se considere existente essa gerência efectiva. Torna-se apenas necessário que, para os factos dos autos, se apure que os arguidos agiram como gerentes. E isso resulta provado.

Se o arguido entendia o contrário cabia-lhe contestar esses factos em audiência de julgamento ou, em sede de recurso, impugnar esses factos nos termos do disposto nos ns. 3 e 4 do art 512º do Código de Processo Penal.

Não o tendo feito, os indicados factos devem manter-se como provados, o que acarreta a improcedência do invocado pelo recorrente.

Este ponto de desacordo do recorrente resulta prejudicado pela anterior conclusão, pois que é manifesto que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado.

Não se revela nos autos que a aplicação do princípio in dubio pro reo se imponha, pois que, avaliada a prova segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduziu à dúvida no espírito do tribunal sobre a existência do facto.

O princípio in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997.

Essa «dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» - Ac. STJ de 25-10-2007, in proc. 07P3170, relator Cons. Carmona da Mota, citando a autora anteriormente citada.

A circunstância de o recorrente entender que outra deve ser a apreciação probatória não faz, necessariamente, operar o princípio in dubio pro reo. Este pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório.

Entende-se, portanto, que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de acordo com a experiência comum e com critérios objectivos que permitem estabelecer um “substrato racional de fundamentação e convicção”.

Não há, pois, que censurar o tribunal recorrido na apreciação e fundamentação da prova por ele efectuada e pela não aplicação do princípio in dubio pro reo.

Dispõe o n. 6 do artigo 328º do Código de Processo Penal que o “adiamento não pode exceder 30 dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada”. Subentende-se que se trata de adiamento da audiência já que o número anterior do preceito se refere a “a interrupção e o adiamento”.

Trata-se de norma que visa acautelar os princípios da concentração e da continuidade da audiência, tendo em conta que a audiência de julgamento está sujeita aos princípios da oralidade e imediação, pretendendo-se assegurar que a prova ali produzida seja posteriormente apreciada de forma adequada e actual, no sentido de que o decurso do tempo tem efeito negativo na apreciação e valoração probatória.

Acontece que o dispositivo é claro quanto à realidade que rege, o “adiamento” da audiência.

E, no caso em estimação, não se trata de adiamento de audiência. Trata-se de designação de data para leitura de sentença ou seja, de definir o período que medeia entre o final da audiência de julgamento e a leitura da sentença, isto é, o momento posterior ao encerramento da audiência.

De notar que uma leitura sistemática do Código de Processo Penal nos diz que o “julgamento” de que trata o Livro VII está subdividido em três fases que correspondem a três títulos: dos actos preliminares, da audiência e da sentença.

Logo, o prazo de 30 dias previsto no n. 6 do artigo 328º do Código de Processo Penal não é aplicável a um caso em que, terminada a audiência, se designa o dia para a leitura da decisão.

Assim o único prazo que rege este período é o do artigo 373º, n. 1 do Código de Processo Penal.

O não cumprimento de tal prazo deve ser arguido, nos termos do artigo 123º do código, no próprio acto, pois que presentes os interessados arguido e defensor e, se não presente o primeiro, sempre o segundo – mesmo que para o acto nomeado - em sua representação.

A ocorrer tal, não se vê qual a consequência para tal irregularidade, acabando o dito prazo por ser meramente regulador.

Contrariamente ao defendido pelo recorrente o facto é hoje punido como crime e contra-ordenação.

Nada obsta a tal face à previsão do artigo 20.º do Dec-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (Ilícito de mera ordenação social) em caso de concurso de infracções, se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contra-ordenação, “será o agente sempre punido a título de crime, sem prejuízo da aplicação das sanções acessórias previstas para a contra-ordenação”. ^[4]

No caso não há concurso de norma – e se houvesse sempre a contra-ordenação estaria consumida – na medida em que as situações de facto que sustentam as duas normas são diversas.

De facto, o artigo 105º, n. 1 do RGIT (a previsão tipológica do artigo 107º do mesmo diploma) é claro na afirmação de que constitui crime a não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de “prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar (…). E para este efeito o n. 2 do preceito considera também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

No caso do artigo 42.º da Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, que rege a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação contributiva e prevê o ilícito contra-ordenacional a situação é diversa pois que só existe contra-ordenação se não houver dedução.

Prevendo o n. 1 do preceito que as entidades contribuintes são responsáveis pelo pagamento das contribuições e das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço (ou seja, que o Estado faz incidir sobre elas um dever de dedução sobre as remunerações dos trabalhadores ao seu serviço o valor das quotizações por estes devidas e posterior remessa, juntamente com o da sua própria contribuição, à instituição de segurança social competente), o incumprimento desse dever de se substituir ao Estado no desconto constitui um ilícito punível como contra-ordenação leve quando seja cumprida nos 30 dias subsequentes ao termo do prazo e grave nas demais situações.

Não é o que ocorre no caso em apreciação em que os arguidos procederam à dedução das quantias em causa.

Quer-nos parecer que esta invocação do recorrente assenta em lapso manifesto pois que resulta provado no facto 12º precisamente o contrário do que alega.

Realmente reza o dito facto que “Os arguidos foram notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da quantia em dívida a título de cotizações para a segurança social, acrescida de juros de mora respectivos, nos termos do disposto no art. 105º, nº 4, alínea b) do RGIT, pagamento esse que não foi efectuado”.

Assim sendo e porque tal facto não foi devidamente impugnado não pode, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal, ser modificado pelo que o motivo de desacordo do recorrente é improcedente.

Esta questão está prejudicada na medida em que se concluiu já pela prescrição do pedido relativo à prestação tributária.

Vem arguida contradição entre a fundamentação e a decisão, no entanto estamos em crer que se trata de contradição entre a matéria de facto provada – facto nº 13 – e a fundamentação na indicação, tão só, do montante de € 4.321,91 (quatro mil, trezentos e vinte e um euros e noventa e um cêntimos) quando é certo que se aceitou o depoimento de uma testemunha que afirmou que a dívida tributária se cifra hoje em 3.519.45 € como consta da fundamentação da matéria de facto.

Naturalmente tal contradição gera erro de direito ao não se considerar relevante um pagamento parcial da dívida tributária, como se constata da alínea d) da decisão.

Tal contradição acaba por não ter efeito útil na medida em que apenas se reflecte na matéria do pedido cível, como já fundamentado supra.

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

- declaram prescrita a prestação tributária, com a consequente absolvição do pedido cível relativamente a todos os arguidos;

[1] - V. g. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23-04-2013 (Processo n. 04416/10, rel. Joaquim Condesso) «1. O decurso do prazo de prescrição extingue o direito do Estado à cobrança do imposto. (…) 4. No que diz respeito às dívidas à Segurança Social (contribuições ou quotizações), e respectivos juros de mora, o prazo de prescrição era de dez anos (cfr. artº. 14, do Dec. Lei 103/80, de 9/3; artº.53, nº.2, da Lei 28/84, de 14/8), sendo actualmente de cinco anos e computando-se o decurso do prazo prescricional a partir da data em que a mesma obrigação deveria ser cumprida, sendo que a prescrição se interrompe com a prática de qualquer diligência administrativa, realizada com conhecimento do responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou cobrança da dívida, nomeadamente a instauração de processo de execução fiscal (cfr. artº.63, nºs. 2 e 3, da Lei 17/2000, de 8/8; artº. 49, nºs. 1 e 2, da Lei 32/2002, de 20/12; artº. 60, da Lei 4/2007, de 16/1; artº. 187, do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei 110/2009, de 16/9, e que entrou em vigor no pretérito dia 1/1/2011)».

[2] - Não é aplicável ao caso dos autos o disposto no artigo 9.º do RGIT (Subsistência da prestação tributária) “o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais”.

[3] - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 - in Diário da República n.º 35/2015, Série I de 2015-02-19 - «No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, número 1, e 105.º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5.º, número 2, do mesmo diploma».