Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 224/09.5GAELV.E1 |  |
CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
2. A distinção tem relevo quando apenas se provou que as substâncias estupefacientes que o arguido detinha, a si pertenciam, mas que as havia adquirido de forma não apurada e com o propósito de as consumir e ocasionalmente partilhá-las com a companheira com que vive.
3. Neste caso, não é possível concluir, com segurança, que o arguido cometa o crime de tráfico de estupefacientes, ainda que de menor gravidade, devendo ser absolvido.
Processo nº 224/09.5GAELV.E1
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 224/09.5GAELV, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido Filipe da Costa Guedes, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1, e 25º, aI. a), do D.L. 15/93 de 22/01.
Realizado o julgamento, veio a ser proferida pertinente sentença, na qual se decidiu absolver o arguido.
Inconformado com a sentença absolutória, o Ministério Público interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
“1.ª O arguido A foi, nos presentes autos, julgado e absolvido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal.
2.ª O Tribunal a quo deu como provado que: “1. No dia 09 de Agosto de 2009, cerca das 20h00m, na E.N. n.º 372, Calçadinha – Elvas, foram o arguido e a viatura onde seguia sujeitos a uma fiscalização, por parte de elementos da G.N.R. – Posto de Elvas, em serviço naquele local; 2. No decurso de tal fiscalização foram detectados ao arguido A 4 sacos de plástico contendo um produto vegetal com o peso liquido de 8, 096 gramas, 2 sacos de plástico contendo um produto vegetal com o peso liquido de 7, 832 gramas, 1 saco de plástico contendo um produto vegetal com o peso liquido de 2, 063 gramas e 2 sacos de plástico contendo um produto vegetal prensado com o peso liquido de 16, 328 gramas; 3. Sujeitos tais produtos a exame laboratorial no LPC da Policia Judiciária, revelaram ser, o primeiro, o segundo e o terceiro (1,2,e 3) Canabis (fls/sumid) e o quarto (4) Canabis (resina); 4. Pertenciam os aludidos produtos ao arguido, que os havia adquirido por forma não concretamente apurada e os detinha no propósito de os consumir e ocasionalmente partilhá-los com a sua companheira”.
3.ª O artigo 21.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro estatui que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
4.ª Por seu turno, o artigo 25.º, alínea a), do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, estatui que, se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V ou VI.
5.ª Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, “a tipificação do artigo 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º”.
6.ª Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria.
7.ª Não resulta da matéria factual dada como provada que o arguido adquira o produto estupefaciente para se “agrupar” com a companheira, com o propósito de ambos consumirem, mas antes que aquele, ocasionalmente, cede produto estupefaciente à companheira, não se sabendo, sequer, se consomem em conjunto, ou não.
8.ª Por outro lado, não pode ser feita uma leitura restritiva dos actos típicos de tráfico, quando a lei não o determina, sendo certo que o tipo do artigo 25.º, por referência ao estabelecido no artigo 21.º do Decreto – Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, refere expressamente, “…ceder…”.
9.ª A sentença proferida, salvo o devido respeito, é equívoca, isto porque a prova do segmento de factos indicado em 2., impõe uma conclusão jurídica quanto ao fundo da causa completamente diversa, isto é, a condenação do arguido Filipe.
10.ª Assim, o Tribunal de primeira instância violou, portanto, o disposto no artigo 25.º, alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21.º daquele diploma legal, na medida em que tal interpretação não tem cabimento legal, face à redacção daquele tipo legal.
11.ª Os autos contêm todos os elementos necessários à revogação da decisão proferida e a sua substituição por uma que condene o arguido, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
12.ª O Tribunal ad quem deve proferir tal decisão.
13.ª O arguido A deve ser condenado na pena de 1 (um) ano de prisão por dias livres – artigo 25.º, alínea a), do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 41.º, 45.º, e 71.º, todos do Código Penal.
14.ª A predita moldura penal concreta atende aos antecedentes criminais do arguido, à ilicitude e culpa do comportamento do mesmo, e às finalidades de prevenção geral e especial ínsitas à incriminação violada.
Em consonância com as considerações acima expendidas, o Ministério Público requer que esse Tribunal revogue a sentença proferida, substituindo-a por outra que condene o arguido identificado nos autos pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, numa pena de (um) ano de prisão por dias livres – artigo 25.º, alínea a), do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 41.º, 45.º, e 71.º, todos do Código Penal”.
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O arguido respondeu, pugnando pela improcedência do recurso, e concluindo a sua resposta nos seguintes termos (em transcrição):“1. Conforme resulta da sentença proferida nos autos já identificados, foi o arguido A absolvido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1 e 25º alínea a), do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C, anexa ao mencionado diploma legal.
2. A douta decisão recorrida está muito bem fundamentada e, por conseguinte, não necessita de ser defendida.
3. Contrariamente ao defendido pelo Ministério Público na sua motivação de recurso, a sentença recorrida não é equívoca, sendo certo que o próprio recorrente aceita como inequívoca a matéria dada como provada e, por inerência, aceita também o facto dado como não provado.
4. Os factos dados como provados (nomeadamente, a parte final do facto provado nº 4, o nº 7 e o nº 9) e facto dado como não provado são suficientes para fundamentar a absolvição do arguido.
5. A douta sentença recorrida mencionou todos os factos relevantes, enquadrando e fundamentando os mesmos juridicamente muito bem, para se concluir pela absolvição do arguido, pelo que, salvo melhor opinião, improcedem, as alegações constantes da motivação de recurso.
6. O recorrente pretende fazer crer que existe uma “contradição entre a matéria de facto dada como provada, e a conclusão jurídica alcançada na sentença recorrida”, mas tal não sucedeu, pois ficou provado (facto provado nº 4, in fine), na douta sentença recorrida, que o arguido detinha o produto estupefaciente com o objectivo de o consumir, e ocasionalmente partilhar com a sua companheira.
7. Não ficou provado, como referido nas motivações de recurso, que o arguido, ocasionalmente, cede produto estupefaciente à companheira.
8. Partilhar e ceder não significam a mesma coisa.
9. A douta sentença recorrida fundamentou a sua decisão quanto ao consumo partilhado na mais moderna jurisprudência, mais precisamente no Acórdão da Relação do Porto, datado de 06/07/2011, no Processo nº 2171/09.1PAVNG.P1.
10. Na verdade conforme já se referiu, o ponto provado nº 4, in fine, é inequívoco.
11. Decorre daquele ponto nº 4 dos factos provados que o arguido adquiriu o produto e o detinha para consumir e partilhar, ocasionalmente, com a companheira.
12. Assim, o arguido adquiriu o produto.
13. Para seu próprio consumo, sendo certo que consome em grandes quantidades (ponto 7 dos factos dados como provados).
14. E para partilhar com a companheira, com a qual mantém relação há alguns anos e com a qual vive, sendo certo que a mesma é também consumidora e, como é óbvio e resulta do conhecimento geral e das regras de experiência, a mesma certamente consome com o arguido, pois não terá que esconder tal vício do mesmo (ponto 9 dos factos dados como provados).
15. Ademais, a douta sentença recorrida fundamenta a impossibilidade de condenação do arguido no facto do exame laboratorial não especificar o grau de pureza dos produtos estupefacientes, razão pela qual não se podem aplicar automaticamente os valores indicativos do mapa anexo à Portaria 94/96.
16. Tal entendimento é sustentado, uma vez mais, na mais moderna jurisprudência, nomeadamente: Ac. TRP 2010/Fev./17, Ac. TRP 2010/Mar./03, Ac. TRP 2010/Mar./25 e Ac. TRP 2010/Out./13.
17. Terminando mesmo a douta sentença recorrida a dizer que: “Pelas razões expostas, tratando-se de canabis para consumo partilhado com a sua companheira, não especificando o relatório pericial o grau de pureza das substâncias estupefacientes, não podemos considerar a conduta do arguido integradora do crime de tráfico de menor gravidade, nem do crime de consumo de estupefacientes”.
18. Não assistindo qualquer razão, de facto ou de direito, para o recorrente afirmar que foi violada a lei.
19. Face ao exposto, entende-se que a Meritíssima Juiz a quo decidiu bem e, por conseguinte, a douta decisão recorrida só pode ser confirmada, dado que não violou qualquer dispositivo legal nem qualquer princípio geral de direito”.
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Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, aderindo à motivação do recurso apresentada pela Exmª Magistrada do Ministério Público na 1ª instância, e concluindo, assim, pela total procedência do recurso.Notificado nos termos do disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, o arguido apresentou resposta, na qual, e em suma, mantém os argumentos já aduzidos na sua resposta ao recurso.
Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objecto do recurso.
Uma única questão, em síntese, é suscitada no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto e poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal: a qualificação jurídica dos factos.
2 - A decisão recorrida.
É do seguinte teor (integral) a sentença objecto do recurso:
“I - Relatório
O Ministério Público acusou para julgamento, em processo comum singular, A, solteiro, sem profissão, nascido a 21.12.1974, em Massarelos, Porto, (…) imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º, n. 1 e 25º, alínea a) do Dec-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
O arguido não contestou, nem arrolou testemunhas.
Após a prolação do despacho que recebeu a acusação e designou o dia para julgamento, mantiveram-se os pressupostos de validade e regularidade da instância.
Procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal.
Inexistem nulidades, excepções ou quaisquer questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da acção penal.
II - Dos factos.
1 - Dos factos provados:
Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão:
1 - No dia 9 de Agosto de 2009, cerca das 20 horas, na EN n. 372, Calçadinha – Elvas, foram o arguido e a viatura onde seguia sujeitos a uma fiscalização, por parte de elementos da GNR – Posto de Elvas, em serviço naquele local;
2 - No decurso de tal fiscalização foram detectados ao arguido A 4 sacos de plástico contendo um produto vegetal com o peso líquido de 8,096 gramas, 2 sacos de plástico contendo um produto vegetal com o peso líquido de 7,832 gramas, 1 saco de plástico contendo um produto vegetal com o peso líquido de 2,063 gramas e 2 sacos de plástico contendo um produto vegetal prensado com o peso líquido de 16.328 gramas;
3 - Sujeitos tais produtos a exame laboratorial no LPC da Polícia Judiciária, revelaram ser, o primeiro, o segundo e o terceiro (1, 2 e 3) Canabis (fls/sumid) e o quarto (4) Canabis (resina);
4 - Pertenciam os aludidos produtos ao arguido, que os havia adquirido por forma não concretamente apurada e os detinha no propósito de os consumir e ocasionalmente partilhá-los com a sua companheira;
5 - O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, conhecendo as características e a natureza dos aludidos produtos;
6 - O arguido sabia que a actividade de venda ou cedência a terceiros bem como a sua detenção em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias dos referidos produtos é proibida e punida por lei;
7 - O arguido é consumidor habitual de haxixe e marijuana;
8 - É titular de uma empresa que comercializa bijutaria, artigos de bazar e outros, actividade da qual retira cerca de € 700,00 por mês;
9 - Vive com a sua companheira, que o ajuda na actividade da empresa e paga a quantia de € 350,00 por mês de renda de casa;
10 - O arguido já respondeu e foi condenado:
- Por crime de traficante consumidor, praticado em 2000. Foi então condenado por sentença proferida em 08.05.2002, na pena de 8 meses de prisão, suspensa por 2 anos;
- Por crime de furto qualificado, praticado em 1996. Foi então condenado por sentença proferida em 11.04.2005, na pena de 8 meses de prisão, suspensa por 16 meses; e
- Por crime de tráfico de menor gravidade praticado em 23.10.2009. Foi então condenado por sentença proferida em 12.07.2010, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa igual período de tempo.
2 - Factos não provados:
Não se provou que:
- O arguido detivesse o produto estupefaciente com vista também a cedê-lo a terceiros (para além do que ficou provado em 4), gratuitamente ou com contrapartidas, designadamente no recinto onde decorria o Festival Freedom.
3 - Motivação:
O Tribunal fundou a sua convicção com base no teor do auto de notícia e autos de apreensão de fls. 6 a 8, conjugados com o resultado da análise toxicológica de fls. 36, conjugados com as declarações do arguido e depoimento das testemunhas inquiridas.
O arguido declarou ser titular de uma empresa que venda artigos de bazar, bijutaria e similares e que vinha do Festival Freedom, onde tinha estado a vender os seus produtos e a promover a sua empresa, como sucede em todos os festivais. É consumidor de marijuana e haxixe, consumindo diariamente cerca de 15 gramas de marijuana e 4/5 gramas de haxixe. Disse ainda que o haxixe e marijuana que estava dentro do veículo não era todo dele, podendo ser de outras pessoas com quem conviveu durante o Festival. Declarou ser um activista na luta contra a total descriminalização da marijuana, mas não vendia produto estupefaciente. O haxixe e marijuana que trazia com ele eram lembranças do festival e destinavam-se tão só a ser consumidos por ele próprio e às vezes pela sua companheira.
A testemunha B foi o agente da GNR que procedeu à fiscalização do arguido e descreveu as circunstâncias em que o produto estupefaciente foi encontrado e apreendido, confirmando o teor do auto de notícia. Referiu ainda que o veículo em que o arguido se fazia transportar vinha carregado com diverso material, o que confirma que o arguido tinha estado a vender produtos da sua empresa no festival.
A testemunha C, não presenciou os factos, tendo-se limitado a fazer o aditamento ao auto de notícia de fls. 18/20.
Por fim, atendeu-se ao certificado de registo criminal junto ao processo e às declarações do arguido no que respeita às suas condições económicas, sociais e familiares que, de resto, se acham confirmadas pelo relatório social de fls. 127 a 131.
III - Fundamentação jurídica
Enquadramento jurídico-penal
Sendo esta a matéria de facto provada, importa, neste momento, proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.
O arguido vem acusado da prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n. 1 do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-C, anexa ao mesmo diploma.
De acordo com o citado nº 1, do art. 21º, do Dec-Lei nº 15/93, de 22-1: quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Por seu turno, dispõe o art. 25º, al. a), do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01, que: se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) - Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
O crime de tráfico de menor gravidade, segundo o Dec.-Lei nº15/93, de 22.01, assume-se como um crime privilegiado, cujo preenchimento do tipo se faz por referência ao crime matricial de tráfico, p. e p. pelo nº 1 do art. 21º do citado DL nº 15/93, de 22.01, de modo que se possam distinguir as situações de tráfico vulgar, que já assumem proporções significativas, daquelas outras que se situam no pequeno tráfico, mas que já não estão no patamar inicial e reduzido do traficante-consumidor.
Conforme doutamente expendido no recente Ac. da Relação do Porto, de 06.07.2011, Proc. 2171/09.1PAVNG.P1, com texto integral na Internet in www.dgsi.pt, cuja posição se perfilha integralmente: “O crime de consumo de estupefaciente passou a estar a previsto no art. 40.º do Dec.-Lei n.º 18/2009, de 22.01, punindo como tal: “Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV” (n.º 1), diferenciando-se a correspondente reacção penal, para uma moldura mais grave, se a respectiva quantidade desses produtos “exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias” (n.º 2).
Assim enquanto aqueles outros ilícitos de tráfico apontam para a tutela da saúde pública da comunidade, nas suas múltiplas facetas, já no crime de consumo de estupefacientes pretende-se tutelar a vida, a saúde e o bem-estar do indivíduo (Ac. S.T.J. de 1995/Mai./31, BMJ 447/178).
Posteriormente e com a Lei n.º Lei n.º 30/2000, de 29/Nov., que instituiu o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, passou a consagrar-se no seu art. 2.º, n.º 1 que “O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”.
Mas logo se acrescentou no seu n.º 2 que “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” – este quantitativo pode considerar-se extensivo ao crime de traficante-consumidor, considerando-se parcialmente revogado o disposto no art. 26.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 15/93, já que o mesmo se reportava apenas a um “período de cindo dias” [Ac. STJ de 2006/Abr./20, CJ (S) I/244].
Posteriormente e para solucionar o diferendo se o consumo de estupefacientes quando superior ao indicado “período de 10 dias” representava um crime ou uma contra-ordenação, surgiu o Ac. do STJ de 8/2008, de 25/Jun., [DR I, n.º 150, de 25/Ago.], que fixou a seguinte jurisprudência:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
E mais adiante:
“O consumo de estupefacientes partilhado tem sido normalmente associado àquelas ocasiões específicas em que os consumidores de drogas ilícitas se juntam com o propósito exclusivo e esporádico de usarem ou consumirem estupefacientes, vulgarmente designadas por “roda de fumo”, “roda de coca” e aí por diante ou também quando alguém compra droga para consumir com um outro amigo ou um grupo de amigos.
Podemos constatar, que numa interpretação meramente literal e certamente extensiva de cada um dos actos autónomos enunciados no citado art. 21.º, designadamente de quem “.., preparar, oferecer, …comprar, ceder ou, por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, …, fizer transitar ou ilicitamente detiver”, bastará adquirir ou/e ceder qualquer produto estupefaciente para consumo de outrem, ainda que ocorra uma situação de consumo partilhado, para se tipificar uma daquelas condutas e assim se preencher aquele crime de tráfico, que poderá ser de menor gravidade.
Tanto mais assim será, porque o nosso regime jurídico, ao contrário de outros, não comporta um crime específico de uso compartilhado de drogas.
No entanto a falta de previsão legal deste privilegiamento do tipo de ilícito penal ou mesmo como infracção contra-ordenacional, pode não ser impeditivo da falta de relevância criminal de um tal tipo de conduta, designadamente quando esteja em causa a compra de estupefacientes para consumo compartido ou apenas quando ocorre um consumo em conjunto.
Tal sucederá quando se esteja perante um regime penal da droga inadequado a todas estas matizes da actividade de tráfico e do consumo de estupefacientes e que, nestes casos se mostre manifestamente desproporcional em relação à criminalização de certas condutas, designadamente quando se equipara o consumo de estupefacientes com o seu tráfico e, por isso, se transcende a tutela do bem jurídico aqui em causa com esta última actividade, que é a saúde pública.
(…) Nesta conformidade, seguindo-se os princípios constitucionais da intervenção mínima, mediante adequados critérios de proporcionalidade e seguindo-se as enunciadas estratégias de política criminal, em que se distingue a actividade criminosa de tráfico daquela outra de consumo de estupefaciente, em que é patente a sua despenalização, quando se situe em quantidades diminutas fixadas pelo legislador, deverá impor-se uma leitura restritiva dos actos típicos de tráfico.
Isto naturalmente que implica rodear o consumo de estupefacientes partilhado de certos limites, contendo-o no “autoconsumo em grupo”, como sucede se o mesmo respeitar os seguintes requisitos: for a título gratuito e exclusivamente entre um grupo delimitado de consumidores (1); corresponder às quantidades legalmente contempladas como sendo para o consumo diário criminalmente atípico (2); e unicamente para um consumo esporádico e imediato.
Verificando-se estes pressupostos, não podemos certamente falar, quando tal ocorrer, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, seja em qualquer dos seus tipos ou modalidades, porquanto não se está a violar, em abstracto, a saúde pública, mas antes e em concreto, a saúde daqueles que se agruparam para consumir.”
Voltando ao caso em apreço, da prova produzida em audiência resultou provado que o arguido detinha 16,585 gramas de Canabis (fls/Sumid) e 16,196 de Canabis (resina), substâncias essas incluídas na Tabela I-C, anexa ao Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que tinha adquirido e destinava ao seu próprio consumo e ao consumo ocasional da sua companheira, a quem o arguido cederia para esse efeito.
O exame laboratorial não especifica qual a percentagem de pureza dos produtos estupefacientes, como resulta de fls. 36, pelo que não será de aplicar os valores indicativos constantes do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, que não são de aplicação automática (Ac. TRP 2010/Fev./17; 2010/Mar./03, 2010/Mar./25, 2010/Out./13).
A esse propósito o arguido referiu consumir cerca de 15 gramas diárias de marijuana e 4/5 gramas de haxixe (referindo-se necessariamente ao estado impuro de cada produto) e, se considerarmos esses valores, o arguido não detinha quantidade superior ao consumo médio individual para 10 dias.
Pelas razões expostas, tratando-se de canabis para consumo partilhado com a sua companheira, não especificando o relatório pericial o grau de pureza das substâncias estupefacientes, não podemos considerar a conduta do arguido integradora do crime de tráfico de menor gravidade, nem do crime de consumo de estupefacientes.
IV - Decisão:
Pelo exposto:
a) Absolvo o arguido A, da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º, n. 1 e 25º, alínea a) do Dec-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, e mando-o em paz;
b) Declaro perdida a favor do Estado a droga apreendida nos autos, nos termos do art. 109° do Cód. Penal e arts. 35°, n.º 2 do Dec.-Lei n. ° 15/93, de 22.01, senda que a droga será oportunamente, e após trânsito, destruída - artigo 62º, nº6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - comunicando-se, para o efeito, à Policia Judiciária, referenciando o ofício e guia de fls. 47/48;
c) Sem custas.
Comunique esta decisão ao Gabinete de Combate à Droga do Ministério da Justiça (art. 64º, n.º 2 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01, tendo-se em conta o art. 74º do mesmo diploma legal)”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
O Ministério Público, na motivação do recurso, não questiona a matéria de facto dada como provada e como não provada na sentença sub judice.
Por outro lado, não vem invocada a ocorrência de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal, nem nós vislumbramos a sua existência (numa apreciação oficiosa dos mesmos).
Assim sendo, considera-se definitivamente assente a matéria de facto tida como provada e não provada em primeira instância.
O ponto de dissidência da Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, relativamente à decisão de absolvição plasmada na decisão recorrida, centra-se na interpretação das normas vertidas nos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Na perspectiva da Exmª Magistrada recorrente, perante os factos provados - que nos dão a saber que o produto estupefaciente em causa (canabis) foi adquirido pelo arguido e se destinava ao consumo do mesmo, e, ocasionalmente, se destinava também a ser “partilhado” com a companheira do arguido -, fica indelevelmente preenchida a previsão do artigo 21º do D.L. nº 15/93, e a verificação do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto no artigo 25º, al. a), do mesmo Decreto-Lei (em razão das circunstâncias mitigadoras da ilicitude postas em evidência na situação concreta destes autos).
Em contrário, sustentou o tribunal a quo que, no quadro fáctico dado como provado, não existe crime de tráfico de estupefacientes, configurando-se apenas uma situação de “consumo partilhado” (pois tão-só ficou provado que a canabis pertencia ao arguido, que a havia adquirido e que a detinha no propósito de a consumir, e, “ocasionalmente”, de a “partilhar” com a sua companheira).
O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de forma manifestamente compreensiva a respectiva factualidade típica: “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas 1 a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Este artigo contém, pois, o tipo fundamental, relativamente à previsão normativa das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo.
Ou seja: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que as mesmas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade pública), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou que efectivamente determine. No fundo, a lei faz recuar a protecção dos bens jurídicos para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta.
Por sua vez, o crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º do D.L. nº 15/93, de 22/01, é uma forma privilegiada dos crimes dos artigos 21º (tráfico e outras actividades ilícitas) e 22º (precursores) do mesmo diploma legal, sendo seu pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Dispõe, por outro lado, o artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, sob a epígrafe “consumo”: “1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. 2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Não estando em causa (por tal vertente não vir suscitada na motivação do presente recurso) saber se a aquisição ou detenção de produto estupefaciente para consumo próprio, que ultrapasse o necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, constitui crime (seja por aplicação do regime geral dos artigos 21º ou 25º do D.L. nº 15/93, seja por aplicação parcial do revogado artigo 40º deste mesmo diploma, interpretando restritivamente a norma revogatória do artigo 28º da Lei nº 30/2000), ou tão-só constitui uma contra-ordenação, há que ver, apenas, se o quadro fáctico provado, que a sentença recorrida nos dá a conhecer, preenche (ou não) a previsão típica dos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93.
É esta a única questão objecto de dissídio (entre a Mmª Juíza a quo e a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente), é este o único tema objecto do recurso, e, por isso, é este o único assunto que temos de apreciar e decidir.
Em casos perfeitamente definidos, em que o arguido adquiriu produto estupefaciente destinado ao seu consumo próprio e de terceiros, após prévio acordo, firmado por todos, no sentido de que cada um pagaria parte da totalidade do preço, ou em que a compra é realizada, conjuntamente, por várias pessoas, e a substância se destina ao consumo simultâneo do “grupo” (ficando, no entanto, o produto estupefaciente na posse de uma só pessoa), entendemos que estão preenchidos os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes, na sua veste simples ou privilegiada (cfr., neste mesmo sentido, o Ac. da R.L. de 04-12-2002, in CJ, Ano XXVII, tomo V, pág. 136).
Com efeito, para a perfectibilização do crime de tráfico de estupefacientes, e a nosso ver, basta a detenção ilícita de droga que não seja destinada ao consumo do respectivo detentor.
Isto é: desde que o produto estupefaciente não se destine, na sua totalidade, ao consumo do próprio agente, deve ter-se por verificado o crime de tráfico de estupefacientes.
É que, por um lado, a letra da lei não autoriza outra interpretação, e, por outro lado, o crime de tráfico de estupefacientes é, como acima se disse, um crime de perigo abstracto ou presumido.
Não obstante este nosso entendimento, consideramos que, no caso sub judice, os factos provados não são normativamente subsumíveis ao crime de tráfico de estupefacientes, ainda que na vertente de menor gravidade (prevista no artigo 25º do D.L. nº 15/93).
Relembrando tais factos (cfr. facto provado nº 4), deles se extrai que o arguido detinha o produto estupefaciente com o objectivo de o consumir, e de, ocasionalmente, o partilhar com a sua “companheira” (ou seja, com a pessoa com quem vive, como se marido e mulher fossem - cfr. facto provado nº 9).
Nada ficou provado quanto a sabermos, designadamente, se o produto estupefaciente em causa foi adquirido com o dinheiro do casal (ou com o dinheiro só do arguido, ou só da sua “companheira”), ou se a “companheira” do arguido também comparticipou, por alguma forma, na aquisição da canabis.
Assim, vistos os contornos da actuação do arguido dada como provada, não podemos afirmar, com a necessária segurança, que estejamos, in casu, perante um acto subjectivamente individualizado de aquisição da totalidade da canabis, afigurando-se-nos, deste modo, não ser correcta a interpretação da Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente no sentido de que a droga seria necessariamente proporcionada (cedida) pelo arguido à sua companheira.
Aliás, a “cedência” da droga pelo arguido à sua companheira foi até, de certa maneira, dada como não provada na sentença revidenda (sendo certo que, como acima dissemos, não está impugnada, na motivação do recurso, a matéria de facto - provada ou não provada -).
Na verdade, e nos precisos termos da sentença recorrida, “não se provou que o arguido detivesse o produto estupefaciente com vista também a cedê-lo a terceiros (para além do que ficou provado em 4), gratuitamente ou com contrapartidas, designadamente no recinto onde decorria o Festival Freedom”.
No rigor que a matéria de facto consente, não podemos afirmar que o arguido iria “ceder” produto estupefaciente à sua companheira, sendo-nos apenas legítimo concluir que o arguido, por forma ocasional (e, por conseguinte, não absolutamente previsível ou certa), iria “partilhar” o consumo desse mesmo produto com a sua companheira.
Ora, “partilhar o consumo” e “ceder para consumo” podem não significar (e não significam muitas vezes), necessariamente, a mesma coisa.
Na sentença revidenda apenas ficou provado (facto provado nº 4) que o arguido adquiriu o produto estupefaciente (não se sabendo de que forma, com que dinheiro, e com o acordo de quem), e que o detinha para consumir e para partilhar, ocasionalmente, com a sua companheira, sendo certo que o arguido é consumidor habitual de haxixe e de marijuana (facto provado nº 7).
No fundo, apenas podemos concluir, com segurança, e perante os factos, que se configura uma situação de “consumo” de estupefacientes, pelo próprio arguido, ou, quanto muito, pelo mesmo e pela sua “companheira”, pois que “partilhar” (neste caso, partilhar canabis) pode querer significar, tão-só, a participação conjunta do arguido e da respectiva companheira no acto do consumo (e sendo que a companheira do arguido pode também ter participado, fosse como fosse, na aquisição da canabis).
Nestes termos, e contrariamente ao preconizado pela Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, o arguido não incorreu na prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, nada havendo a censurar, pois, neste ponto (ou em qualquer outro que seja do conhecimento oficioso deste tribunal ad quem), à decisão revidenda.
O recurso é, assim, improcedente.
III - DECISÃO
Posto o que precede, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público.
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Texto processado e integralmente revisto pelo relator.Évora, 03 de Julho de 2012.
João Manuel Monteiro Amaro
Maria Filomena de Paula Soares