Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 43/12.1YQSTR.E1 |  |
VIOLAÇÃO DE INFORMAÇÃO EM EQUIPAMENTOS DE RÁDIO
ADMOESTAÇÃO
REENVIO PREJUDICIAL
I – A obrigação de informação prevista no art. 8.º do Dec. Lei n.º 192/2000, de 18.08 – diploma que aprova o regime de livre circulação, colocação no mercado e colocação em serviço no território nacional dos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações) - de informar o utilizador sobre o fim a que o aparelho se destina e fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, impende sobre os fabricantes de aparelhos ou os responsáveis pela sua colocação no mercado.
II – Como “responsáveis pela sua colocação no mercado” deve entender-se todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado de um dos Estados Membros, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário, e não apenas a entidade responsável pela sua colocação pela primeira vez no mercado interno.
III – Só essa interpretação se coaduna com a livre circulação de produtos e com a protecção do consumidor.
IV – Estão excluídas do reenvio prejudicial, previsto no art. 267.º do TFUE, as questões relativas à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as de compatibilidade delas com o direito comunitário.
V – Mesmo no domínio do reenvio obrigatório, se entende que, não se suscitando dúvida razoável, será caso de dispensa dessa obrigação de reenvio.
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÂO DE ÉVORA:
I. RELATÓRIO
A –
Nos presentes autos de recurso de contra-ordenação nº 43/12.1YQSTR, procedentes do 1º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e, Supervisão, a arguida, A, foi condenada, pelo “ICP – ANACOM, Autoridade Nacional de Comunicações”, no pagamento de uma coima única no montante de € 38.300,00 (trinta e oito mil e trezentos euros) e, na sanção acessória de perda a favor do Estado, dos equipamentos descritos nos autos, pela prática de quinze contra-ordenações previstas e punidas pelas disposições conjugadas dos artigos 8º, alíneas a) e, b), 27º, nº 2, 28º, nº 3 e, 33º, nº 1, alíneas c), j) e, m), nº 2 e, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto e, artigos 4º e, 5º, nº 1 e, nº 4, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro.
A arguida A, nos termos do artigo 59º, do Regime Geral das Contra-Ordenações, (doravante designado por RGCO, Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro), impugnou judicialmente esta decisão administrativa.
Enviados os autos ao Ministério Público junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e, Supervisão, remeteu-os este a juízo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 62º, do RGCO.
Admitida a impugnação e realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença em 2 de Novembro de 2012, pela qual se julgou a mesma procedente em parte, condenando-se a arguida A, nas seguintes coimas parcelares:
- Coima de € 2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824”;
- Coima de € 2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG311FS”;
- Coima de € 2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca “NETGEAR, modelo WPN511FS”;
- Coima de € 2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG511FS”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG311FS”;
- Coima de € 2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca “NETGEAR, modelo WPN511FS”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG511FS”;
- Coima de € 2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG311FS”;
- Coima de € 2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WPN511FS”;
- Coima de € 2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG511FS”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG311FS”;
- Coima de € 2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WPN511FS”;
- Coima de € 2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca “NETGEAR, modelo WG511FS”.
Efectuado o cúmulo jurídico, resultou a arguida condenada na coima única de € 16.000,00 (dezasseis mil euros), pela prática das quinze contra-ordenações acima referidas, previstas e punidas pelos artigos 8°, alíneas a) e, b), 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, bem como pelas alíneas c), j) e, m), do nº 1 e, nos nºs 2 e, 3, do artigo 33º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro e, nºs 1 e, 4, do artigo 5º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro.
Mais foi a arguida condenada no pagamento das custas do processo.
Desta sentença, a arguida A, interpôs o presente recurso, encerrando a minuta com as seguintes extensas conclusões (transcrição):
I. A sentença recorrida dá por provados determinados factos pela simples circunstância de os mesmos não terem sido especificadamente impugnados pela Recorrente.
II. Esta aceitação em geral dos factos serve aparentemente como justificação para que o Tribunal a quo dê como provado que «a arguida não teve o cuidado de verificar quais as normas legais aplicáveis à actividade que pretendia desenvolver, de colocação no mercado de equipamentos de rádio».
III. A sentença recorrida parece assim acolher o princípio da admissão dos factos não contestados pelo arguido na impugnação judicial da decisão condenatória, considerando-os, por conseguinte, provados, porque genericamente aceites pela ora Recorrente.
IV. A aplicação deste princípio equivale à imposição do ónus de impugnação dos factos vigente no processo civil (cf. artigo 490º, do Código de Processo Civil – CPC) e revela um entendimento do Tribunal a quo que desconsidera os princípios enformadores e a própria estrutura do processo contra-ordenacional.
V. A aplicação dos princípios e regras de Direito penal e Direito processual penal, designadamente os princípios da presunção de inocência, do contraditório e da investigação impede que se produza um pretenso efeito cominatório resultante da falta de impugnação de todos ou de parte dos factos descritos na decisão condenatória.
VI. Ao dar como provado que a ora Recorrente não observou os deveres de cuidado que se lhe impunham e ao concluir pela sua actuação negligente, sem ter por base uma análise crítica do acervo probatório resultante dos presentes autos, a sentença recorrida incorreu no vício de falta de fundamentação, sendo nula nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a) e, 374º, nº 2, do CPP, ex vi artigo 41º, do RGCO.
VII. Falta de fundamentação que tem como consequência a impossibilidade de tanto à Recorrente, como o Tribunal de recurso ser impossível acompanhar o percurso lógico-dedutivo percorrido pelo Tribunal a quo e, desse modo, sindicar a bondade da decisão que deu como provado que «a arguida não teve o cuidado de verificar quais as normas legais aplicáveis à actividade que pretendia desenvolver, de colocação no mercado de equipamentos de rádio».
VIII. O entendimento segundo o qual “o Tribunal pode dar como provados todos os factos que constam da acusação – neste caso, a decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa –, com fundamento na circunstância de o arguido os não ter impugnado especificadamente” é inconstitucional por violação dos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da investigação (cf. artigos 32º, nº 2, 5 e, 10, da Constituição da República Portuguesa e artigos 41º, 50º, 54º, nº 1, 62º, nº 2 e, 68º, nº 1 e, 72º, nº 2, do RGCO).
IX. Ainda que assim não se entenda – o que se concebe por mera cautela de patrocínio, sem conceder –, a verdade é que o Tribunal a quo faz uma interpretação errada do Direito nacional, não o interpretando de modo conforme ao Direito da União Europeia, em particular quanto ao conceito de “responsável pela colocação no mercado”, às suas consequências para o âmbito das obrigações da Recorrente e, ainda, à legitimidade de proibição da venda no mercado dos produtos em causa com os fundamentos sub judice.
X. A necessidade de uma interpretação conforme ao direito da UE é uma realidade profusamente consagrada na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (cf. artigo 19º, do Tratado da União Europeia) e dos Tribunais nacionais, incluindo os nossos Tribunais superiores, como o Supremo Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Administrativo.
XI. Deste modo, o Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, de onde emanam as contra-ordenações imputadas à ora Recorrente deve ser interpretado à luz do Direito da União Europeia e, em especial, em conformidade com o disposto na Directiva nº 1999/5/CE.
XII. A aludida Directiva não permite aos Estados membros a imposição a um importador intracomunitário (ou seja, a um importador de um produto que já foi colocado no mercado comunitário, como é o caso da ora Recorrente) das obrigações que a Recorrente vem acusada de ter infringido.
XIII. No caso das três primeiras contra-ordenações em causa – violações dos artigos 8º, alíneas a) e, b) e, 27º, nº 2, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto –, o Direito da UE obriga os Estados membros a imporem a respectiva obrigação ao «fabricante», ao seu «mandatário na Comunidade» ou à «pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado».
XIV. No caso da quarta contra-ordenação sub judice – violação do artigo 28º, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto –, a norma da Directiva nº 1998/37/CE, para a qual se remete implicitamente, permite que os Estados membros imponham a obrigação de disponibilização de uma tradução do manual na língua do Estado em causa ao «fabricante», ao seu «mandatário estabelecido na Comunidade» ou à pessoa que «introduz a máquina na zona linguística em questão». Note-se a nítida diferença conceptual – esta última não é a pessoa que introduz a máquina no mercado (europeu, como veremos de seguida), mas sim a que introduz a máquina na zona linguística (que, neste caso, corresponde ao território português).
XV. Ou seja, o legislador nacional podia, à luz do Direito da União Europeia, ter exigido, no artigo 28º, nº 3, do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, que fosse o importador intracomunitário – no caso sub judice, a Recorrente – a ser responsável pela tradução do manual para a língua portuguesa e sua disponibilização aos consumidores. Mas não o fez.
XVI. Com efeito, essa norma não identifica o sujeito da obrigação em causa. Para se identificar esse sujeito, tem de se recorrer à norma geral constante do artigo 26º do mesmo diploma, nos termos do qual «é da responsabilidade do fabricante, do seu representante legal na União Europeia ou da pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado proceder à marcação dos aparelhos». Ou seja, o legislador nacional optou por impor a obrigação de tradução e disponibilização do manual em língua portuguesa às mesmas pessoas a quem são impostas – a quem podem ser impostas, nos termos do Direito da EU – as obrigações de marcação em geral.
XVII. Assim, relativamente aos quatro tipos de contra-ordenação em causa, uma vez que a ora Recorrente não é fabricante dos aparelhos em causa, nem representante legal desse fabricante no mercado da União Europeia, importa determinar se a Recorrente pode ser considerada «responsável pela colocação no mercado» dos aludidos aparelhos, sendo certo que a mesma adquiriu os aparelhos em causa a um distribuidor sediado na União Europeia.
XVIII. A «pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado» é a pessoa que o colocou, pela primeira vez, no interior do mercado interno, independentemente do Estado membro em que essa primeira introdução se verificou.
XIX. Este entendimento é, em primeira linha, confirmado pela letra da Directiva nº 1999/5/CE.
XX. A Directiva nº 1999/5/CE inclui um total de 9 referências ao conceito «pessoa responsável pela colocação dos equipamentos no mercado», sendo que duas delas esclarecem, expressamente, que, quando se diz «mercado», se refere o mercado «comunitário» – neste sentido, ver o considerando 35 e o §3 do Anexo II da Directiva nº 1999/5/CE (sublinhado nosso).
XXI. Mas não se pense que a interpretação que aqui se advoga coloca as autoridades nacionais numa situação desprotegida, sem poderem intervir para verificar o cumprimento dos requisitos da Directiva. É que caso a pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado esteja sedeada noutro Estado membro, como resulta daquela norma, é a própria Directiva que lhes confere os poderes necessários para exercerem essas competências de inspecção além-fronteiras, dentro da União Europeia.
XXII. Acresce que este entendimento é também confirmado pela própria jurisprudência do Tribunal de Justiça, que já se pronunciou várias vezes sobre a interpretação das normas da Directiva nº 1999/5/CE e de outras normas europeias destinadas a assegurar a realização do mercado interno e a protecção do consumidor ou, o que não é o mesmo, do utilizador (como é o caso da responsabilidade do produtor por produtos defeituosos).
XXIII. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os Estados membros não podem, nos termos da Directiva 1999/5 exigir a uma pessoa que coloca um equipamento de rádio no mercado a apresentação de uma declaração de conformidade, quando o produtor do referido equipamento, cuja sede social está sediada noutro Estado membro, tenha aposto a marcação «CE» e tenha emitido uma declaração de conformidade para este produto.
XXIV. A Directiva 1999/5 confere uma presunção de conformidade dos referidos aparelhos que possuem a marcação «CE» esta marcação indica a conformidade dos referidos aparelhos com todas as disposições da Directiva em causa, incluindo no que se refere aos processos de avaliação da sua conformidade como previstos pela referida Directiva.
XXV. Consequentemente, os produtos com a marcação «CE» podem ser colocados no mercado sem serem obrigatoriamente submetidos a um mecanismo de autorização prévia ou a qualquer outro procedimento destinado a multiplicar o número de pessoas obrigadas a apor a marcação de conformidade.
XXVI. Também a jurisprudência nacional já deu mostras de aplicar o direito nacional em conformidade com o entendimento que ora se expõe: o Tribunal Judicial de Matosinhos (sentença junta aos autos na audiência de julgamento), num caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, considerou que «o conceito de «responsável pela colocação no mercado «é restrito às entidades que introduzam os produtos em causa pela primeira vez no mercado comunitário, que os importem para o interior do mesmo, a países terceiros».
XXVII. A Comissão Europeia tem esclarecido repetidamente este conceito, afirmando, por exemplo: «“colocar no mercado” é definido como: “Um produto é colocado no mercado comunitário quando é disponibilizado pela primeira vez. Considera-se que isto acontece quando o produto é transferido do estádio de produção com a intenção de ser distribuído e/ou usado no mercado comunitário”» (Comissão Europeia, “Radio and telecommunications terminal equipment (R&TTE) – Interpretation of the Directive 1999/5/EC”, §10; nossa tradução).
XXVIII. A conjugação destes elementos – a própria Directiva n.º 1999/5/CE, a jurisprudência do Tribunal de justiça e o entendimento já pugnado pelo Tribunal Judicial de Matosinhos sobre esta matéria – permite sustentar que não se encontra preenchido um dos elementos do tipo contra-ordenacional em causa, precisamente a qualidade de «responsável pela colocação no mercado», circunstância que impõe, sem necessidade de ulteriores desenvolvimentos, a absolvição da ora Recorrente.
XXIX. Foram assim violadas quanto à aplicação do Direito no caso concreto os artigos 8º, nº1, alíneas a) e, b), 26º, 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, e, bem assim, os artigos 6º e, 8º, da Directiva n.º 1999/5/CE.
XXX. Foram ainda violadas as regras consagradas para o reenvio prejudicial, constantes do artigo 267º, do TUE.
XXXI. Subsidiariamente, caso se entenda que a ora Recorrente é responsável pela colocação no mercado dos aludidos aparelhos de rádio, na acepção acolhida pela Directiva nº 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho o que se concebe por mera cautela de patrocínio, sem conceder, a verdade é que constam dos autos elementos suficientes no sentido de permitirem justificar o proferimento de mera admoestação ou, quando menos, caso se decida pela fixação de coima, a qual não deverá exceder o seu mínimo legal, defender a suspensão da respectiva execução, total ou parcial.
XXXII. Embora a lei não qualifique as contra-ordenações subjacentes ao caso sub judice como leves, graves ou muito-graves, a verdade é que nenhuma das infracções em causa, ao contrário de outras previstas no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, é susceptível de lesar a saúde ou a integridade física do consumidor (sendo certo que a protecção do consumidor é aqui o bem jurídico protegido).
XXXIII. Desta forma, não estamos certamente perante a forma mais grave de lesão àquele bem jurídico.
XXXIV. Acresce que, uma vez que todos os aparelhos foram sujeitos a avaliação de conformidade, está somente aqui em causa o incumprimento pelo fabricante de obrigações de teor informativo e de marcação destinadas a facilitar a operação de fiscalização dos aparelhos por parte das autoridades dos diferentes Estados membros. Esta ponderação leva a Recorrente a crer que as infracções em causa não devem ser consideradas graves ou muito-graves.
XXXV. Segundo a sentença recorrida, a Arguida teria actuado negligentemente, mais acrescentando que não existe nada nos autos que permita concluir no sentido de a ora Recorrente ter actuado com negligência grosseira.
XXXVI. Tomando por base estes elementos, crê a Recorrente que se justifica inteiramente a substituição da coima que foi fixada pelo Tribunal a quo em € 16.000,00, pela sanção de admoestação, nos termos do artigo 51º, do RGCO, subsidiariamente aplicável.
XXXVII. Caso também assim não se entenda — no que não se concede —, a verdade é que a sentença recorrida continua a exceder, em dois momentos distintos, os limites mínimos aplicáveis às contra-ordenações em concurso.
XXXVIII. Vejamos: as contra-ordenações em causa são puníveis com uma coima variável entre € 2.493,99 e € 22.445,90, por força da aplicação do artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro, que dita a redução para metade dos limites máximo e mínimo da moldura contra-ordenacional em causa, quando as infracções tiverem sido praticadas a título de negligência.
XXXIX. Sucede que nenhuma das 15 coimas aplicadas à ora Recorrente foi fixada no seu limite mínimo legal, o que atentas as considerações acima expendidas se entende por desrazoável e desproporcional.
XL. Mas mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse como razoável a fixação das 15 coimas no montante em que foram fixadas, o certo é que, atento o disposto no artigo 19º do RGCO, aqui subsidiariamente aplicável, continua a ser injustificada a aplicação efectiva de coima única no valor de € 16.000,00.
XLI. É que, nos termos desse preceito legal, a coima única aplicável, tomando por referência o valor determinado pelo Tribunal para cada uma das coimas individualmente aplicadas, deveria ter sido fixada entre € 2.625,00 e € 38.300,00.
XLII. Acresce que, por força da conjugação do artigo 72º, nº 2, alínea d) e, do artigo 73º, nº 1, alínea c), ambos do Código Penal, aqui subsidiariamente aplicáveis, e por força das circunstâncias atenuantes que se verificam no presente caso, a coima devia ter sido fixada entre € 2.493,00 e € 25.533,34.
XLIII. Assim, atendendo à circunstância de (i) a ora Recorrente ser primária, (ii) não exercer actividade em Portugal, (iii) ter, quando muito, atuado com negligência e (iv) não praticar qualquer infracção de idêntica natureza desde Dezembro de 2008, ou seja, há 4 anos, a coima fixada em € 16.000,00 é desrazoável e desproporcional, devendo, caso venha a ser aplicada, fixar-se no seu mínimo legal, ou seja € 2.493,99.
XLIV. Importa, ainda, salientar um conjunto de circunstâncias relevantes para a eventual suspensão da execução da sanção (cf. artigo 31º do Decreto-Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro), cuja ponderação se impunha ao Tribunal a quo:
a) A Recorrente nunca praticou infracção de idêntica natureza, sendo primária;
b) A Recorrente já não exerce actividade em Portugal, motivo pelo qual as exigências de prevenção especial são muito reduzidas — conforme, aliás, a própria sentença recorrida reconhece;
c) Desde o momento, em que, teria sido praticada a infracção – em Dezembro de 2008 – a Recorrente não praticou infracção de idêntica natureza, mantendo uma conduta conforme ao Direito;
d) De acordo com um juízo de prognose, não se afigura previsível que a ora Recorrente pratique nova infracção desta natureza.
XLV. Impõe-se, por isso, indagar se existem nos autos elementos suficientes que permitam concluir no sentido de a aplicação efectiva de coima constituir a única sanção adequada para satisfazer as exigências de prevenção que ao caso se impõem.
XLVI. Caso tal se confirme — o que apenas por dever de patrocínio se concede, sem conceber — deverá, ainda assim, a decisão recorrida ser revogada, determinando-se a suspensão da execução da coima, por período de tempo não superior a dois anos, ao abrigo do disposto no artigo 31º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro – o que, desde já, se requer.
XLVII. Foram assim violadas quanto à aplicação do Direito no caso concreto os artigos 51º, do RGCO – por não aplicação da sanção de admoestação –, 19º do mesmo diploma e, ainda, os artigos 72º, nº 2, alínea d) e, 73º, nº 1, alínea c), do Código Penal – por não fixação da coima pelo mínimo legalmente aplicável ao concurso de infracções e especialmente atenuado –, bem como o artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro – por falta de determinação da suspensão da execução da sanção por um período não superior a 2 anos.
XLVIII. Finalmente, atendendo à oposição de julgados que resulta das decisões dos nossos Tribunais de primeira instância e à indesmentível conexão de regras aplicadas em ambos os processos com as normas de direito da UE aplicáveis às questões sub judice, entende igualmente a ora Recorrente que se impõe a suscitação de um conjunto de questões junto do Tribunal ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 267º, do TFUE.
XLIX. Ao Tribunal ad quem caberá dar acolhimento a uma interpretação do direito nacional, mormente dos artigos 8º, alíneas a) e, b), 26º, 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, conforme ao disposto na Directiva 1999/5/CE, em particular aos seus artigos 6º a 8º e, ao Anexo II, no interesse da uniformidade da jurisprudência e da aplicação do direito da União Europeia.
L. Pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente e a ora Recorrente absolvida do ilícito contra-ordenacional por que vem condenada.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido, nos termos do artigo 73º, nº 1, alínea a), do RGCO e julgado procedente, e, em consequência:
i) Ser a sentença recorrida declarada nula, com fundamento no disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a) e, 374º, nº 2, do CPP, ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO; ou, caso assim se não entenda,
ii) Ser a ora Recorrente absolvida do ilícito contra-ordenacional por que vem condenada, com fundamento na circunstância de, à luz de uma interpretação conforme ao direito da União Europeia, a mesma não poder ser considerada responsável pela colocação no mercado e, por essa razão, autora das contra-ordenações previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 8º, alíneas a) e, b), 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, todos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, bem como pelas alíneas c), j) e, m), do nº 1 e, nºs 2 e, 3, do artigo 33º do mesmo diploma e, bem assim, artigos 4º e, 5º, nºs 1 e, 4, da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro; ou,
iii) Ser proferida mera admoestação, nos termos do artigo 51º do RGCO; ou,
iv) Ser a coima fixada no seu limite mínimo legal, isto é, € 2.493,99, nos termos conjugados do disposto nos artigos 33º, nºs 1, alíneas c), j) e, m), 2 e, 3, do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, artigo 19º do RGCO, artigo 4º, da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro e, artigos 72º, nº 2, alínea d) e, 73º, nº 1, alínea c), ambos do Código Penal, subsidiariamente aplicáveis.
v) Ser a coima que vier a ser fixada suspensa na sua execução, por um período não superior a 2 anos, nos termos do artigo 31º, da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro.
À luz das questões de Direito da UE resultantes do presente recurso, mais se requer a V. Exas. que aquelas sejam suscitadas junto do Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 267º do TFUE.
Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413º, do Código de Processo Penal, o Ministério Público junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pronunciou-se no sentido da improcedência, concluindo por seu turno (transcrição):
1- O Tribunal a quo não adoptou o princípio de admissão dos factos não contestados pela arguida na impugnação judicial, tendo-se debruçado sobre toda a factualidade imputada à Arguida e que levou à sua condenação pela Autoridade Administrativa dando os factos provados ou não provados, em conformidade com a prova produzida.
2- Na douta sentença recorrida mostra-se devidamente respeitado o preceituado no artigo 374º, nº 2, do CPP, não padecendo de qualquer nulidade.
3- A apreciação da prova respeita o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º, do Código de Processo Penal, sendo perfeitamente perceptível o percurso logico-dedutivo percorrido.
4- Não se verifica que a jurisprudência se mostre visivelmente dividida acerca da matéria objecto dos autos ou, que exista uma corrente jurisprudencial consolidada sobre tal matéria.
5- Entende-se que, não se suscitarão dúvidas que art.º 8º, do DL 190/2000, de 18 de Agosto, pretende responsabilizar os vários agentes intervenientes no mercado, tenham ou não adquirido os produtos a outra empresa sediada num país da EU, no sentido de se assegurarem da conformidade com os requisitos exigidos.
6- No caso em apreço, considerando as circunstâncias e natureza da infracção praticada, mostram-se correctamente doseadas e adequadas as coimas parcelares aplicadas, bem como a coima única resultante do cúmulo jurídico efectuado.
7- A admoestação, prevista no artigo 51°, do R.G.C.O., é aplicada nos casos de reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente, o que, manifestamente, não se verifica no caso em apreço.
8- Não existem circunstâncias excepcionais que diminuam por forma acentuada a ilicitude dos factos, a culpa do Arguida ou a necessidade de coima.
9- No caso sub judice as finalidades da punição não se realizam de forma adequada e suficiente com a aplicação de uma sanção suspensa na sua execução.
10- A interpretação de uma norma de direito interno, transposta do direito comunitário não deverá ser objecto de reenvio prejudicial.
11- A douta sentença recorrida fez boa apreciação dos factos e do direito, não se mostrando violado qualquer preceito legal.
Mas Vossas Excelências, melhor decidirão, fazendo Justiça.
Igualmente notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413º, do Código de Processo Penal, a entidade administrativa, “ICP – ANACOM, Autoridade Nacional de Comunicações”, também se pronunciou no sentido da improcedência, concluindo extensamente por seu turno (transcrição):
I. Na sentença recorrida não se acolhe nenhum princípio de admissão dos factos não contestados, mas uma constatação, na análise de todos os elementos relativos aos factos constantes do processo, de que a ora Recorrente parece aceitar os factos provados na decisão administrativa, ao não pôr em causa que se encontrava a colocar no mercado os referidos aparelhos com as características e omissões mencionadas.
II. Esse Tribunal conheceu em toda a sua amplitude as infracções imputadas à arguida e que motivaram a sua condenação em sede administrativa, após uma apreciação crítica de todos os elementos constantes dos autos, e é de fácil apreensão qual o percurso lógico-dedutivo percorrido.
III. Essa análise permitiu ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão concluir que a ora Recorrente actuou negligentemente.
IV. A sentença recorrida refere expressamente qual a matéria de facto provada e qual a não provada, apresentando também a motivação da decisão de facto.
V. A ora Recorrente não pôs em causa, quer no recurso quer na audiência de julgamento, que tivesse colocado no mercado os equipamentos descritos no ponto 1 da matéria de facto provada.
VI. Não é verdade que sentença recorrida sustente uma interpretação desconforme ao Direito da União Europeia, nem que as normas nela aplicadas violem o disposto no nº 4 do art. 8º da Constituição.
VII. A Recorrente sustenta uma interpretação incorrecta do regime aplicável à colocação no mercado de equipamentos de rádio.
VIII. Toda e qualquer entidade que coloque à venda equipamentos terminais e de rádio no território nacional está a colocá-los quer no mercado nacional quer no mercado comunitário, independentemente de existirem ou não outras entidades a montante ou a jusante a colocar esses mesmos aparelhos no mercado.
IX. A Directiva 98/37/CE diz respeito a máquinas, não se aplicando a equipamentos terminais e de rádio, e o conceito de zona linguística não existe quanto ao mercado destes aparelhos.
X. A exigência de manuais de instruções em português decorre de normas transversais, e a Comissão Europeia, ao avaliar a conformidade da transposição da Directiva 1999/5/CE para o ordenamento jurídico português, não procedeu a qualquer reparo face ao conteúdo do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
XI. Responsabilizar quem coloca um determinado aparelho no mercado nacional pela conformidade com o preceituado no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, não impõe a essas entidades a análise da conformidade do produto com os requisitos essenciais aplicáveis nem é uma exigência que ultrapasse o necessário para se atingir o objectivo de livre circulação de equipamentos de rádio, conforme reconhecido pelo então TJCE.
XII. A Directiva não se opõe à aplicação de disposições nacionais que imponham ao importador num Estado membro de um produto fabricado noutro Estado membro a obrigação de se certificar, antes da entrega daquele ao utilizador, de que aquele está acompanhado da declaração CE de conformidade com uma tradução na ou numa das línguas do Estado membro de importação, na condição de que tais exigências não equivalham a submeter o importador a uma obrigação de verificar ele próprio a conformidade da máquina com os requisitos essenciais aplicáveis.
XIII. O TJUE entende que as normas comunitárias não se opõem à aplicação de disposições nacionais que impõem ao importador nacional a verificação dos requisitos formais legalmente exigíveis que lhes é possível verificar, bem como de fornecimento de toda a informação exigível.
XIV. No mercado de equipamentos de rádio não existe o conceito de distribuidor, que não foi consagrado pela Directiva 1999/5/CE nem pelo Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, segundo os quais colocação no mercado é toda e qualquer colocação à venda de equipamentos terminais e de rádio.
XV. O regime da Directiva 2001/95/CE refere-se à segurança dos produtos nos casos em que não existam disposições comunitárias específicas que regulem a segurança do produto em causa, pelo que não é aplicável às situações sub judice.
XVI. A Directiva 85/374/CEE, cujo conceito de colocação no mercado não é acolhido pela Directiva 1999/5/CE, refere-se à responsabilidade do produtos e do responsável pela colocação no mercado pelos danos causados por aparelhos defeituosos.
XVII. O Regulamento CE nº 258/97 diz respeito à colocação no mercado de novos alimentos ou ingredientes alimentares, e o Regulamento CE nº 2309/93 ao estabelecimento de procedimentos comunitários de autorização e fiscalização de medicamentos de uso humano e veterinário.
XVIII. Nada impede que a diferentes mercados correspondam conceitos distintos, e que, no caso particular, colocação no mercado quanto aos equipamentos terminais e de rádio tenha um âmbito distinto do referido nessas outras Directivas e Regulamentos.
XIX. Os guias interpretativos não têm força vinculativa, pelo que os conceitos deles constantes não garantem que essa interpretação é a correcta.
XX. A definição de colocação no mercado constante do guia interpretativo mencionado pela ora Recorrente parece estar referida como fazendo parte do draft de uma futura versão de um documento, e aparece também referida no contexto das disposições transitórias relativas à mudança de regime ocorrida entre 1999 e 2001.
XXI. Nunca o ICP – ANACOM proibiu, restringiu ou impediu a colocação no mercado dos aparelhos descritos nos autos, tendo apenas aplicado uma coima, posteriormente reduzida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pelo facto de a ora Recorrente ter colocado no mercado 5 aparelhos da marca e modelos supra referidos, sem que respeitassem vários preceitos constantes do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
XXII. Nem qualquer determinação nesse sentido poderia ser tomada quanto aos aparelhos em causa, por os mesmos se encontrarem marcados (ainda que em três dos modelos a marcação CE não se encontre acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado) e respeitarem os requisitos essenciais aplicáveis.
XXIII. Uma decisão de proibição, restrição ou impedimento de colocação no mercado de equipamentos de rádio não poderia ser tomada em sede de processo de contra-ordenação, pois para isso seria necessário um procedimento administrativo próprio.
XXIV. O facto de aparelhos se encontrarem devidamente marcados não exclui que fosse obrigação da ora Recorrente colocá-los no mercado apenas se respeitassem todos os requisitos legalmente exigidos, e que o desrespeito de normas nesse sentido seja qualificado como contra-ordenações.
XXV. Seria absurdo que o ICP – ANACOM não estivesse legitimado quer para apreender cautelarmente equipamentos que verifique não estarem conformes com alguma das normas aplicáveis, quer para recolher aparelhos relativamente aos quais não tenha sido detectada qualquer desconformidade, para que sejam realizados quer ensaios laboratoriais que avaliem a sua conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, quer uma avaliação mais aprofundada da sua conformidade com os requisitos de natureza formal.
XXVI. Nenhum dos Acórdãos do TJUE invocados trata de situações de facto sequer semelhantes com a factualidade descrita nos autos, que respeita à colocação no mercado de equipamentos de rádio sem que:
a) as suas embalagens e instruções contivessem indicação sobre se se destinavam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, identificando neste caso as respectivas áreas geográficas;
b) estivessem acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, a fornecer aos utilizadores;
c) a marcação CE se encontrasse acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado;
d) estivessem acompanhados de manuais de instruções em português.
XXVII. A desconformidade com os requisitos essenciais aplicáveis de equipamentos que estejam devidamente marcados é apenas responsabilidade dos fabricantes ou seus representantes legais, ou do importador do equipamento para o território da União Europeia.
XXVIII. A colocação em serviço é a primeira colocação em funcionamento de um concreto aparelho, e o consumidor final que o faça só poderá ser responsabilizado pela colocação em serviço de aparelhos que não estejam devidamente marcados e/ou não estejam acompanhados da declaração de conformidade descrita na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
XXIX. A exigência adicional, pela lei italiana, de marcação que atestasse a homologação pela administração dos correios, tinha carácter material e ultrapassava as constantes da Directiva 1999/5/CE, ao contrário das exigências em causa, de carácter formal, que em nenhum caso constituiriam medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas.
XXX. A doutrina do Acórdão do TJUE de 2009.04.30 não exclui – nem poderia excluir, por essa obrigação decorrer do preceituado no nº 3 do art. 6º, no nº 1 do art. 8º e no nº 1 do art. 12º da Directiva 1999/5/CE, bem como de legislação transversal relativa à protecção dos consumidores – a responsabilidade pela violação dessas mesmas obrigações.
XXXI. Esse mesmo Acórdão refere-se à declaração de conformidade prevista no Anexo III à Directiva 1999/5/CE, que é uma certificação de carácter industrial elaborada após a realização do procedimento de avaliação de conformidade e não à declaração de conformidade a fornecer aos utilizadores, pelo que a questão é absolutamente distinta da ora em discussão.
XXXII. E, mesmo que assim não fosse, tal significaria que os responsáveis pela colocação no mercado não teriam de fornecer aos utilizadores uma declaração de conformidade adicional quando os aparelhos já estão acompanhados de uma declaração de conformidade CE – o que não é o caso na situação sub judice.
XXXIII. A ora Recorrente demonstra confundir a possibilidade de apreensão de aparelhos a título cautelar com as medidas de carácter administrativo através das quais se proíba, restrinja ou impeça a colocação no mercado e/ou em serviço de qualquer aparelho.
XXXIV. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, que tem competência especializada nesta matéria, consagrou anteriormente a doutrina expressa na sentença ora recorrida.
XXXV. Se é verdade que decorreu muito tempo sobre a prática dos ilícitos, contudo não está diminuída a necessidade de os punir, e muito menos de forma acentuada, tendo em conta, nomeadamente, a condição de grossista do autor das infracções e o facto de não estarem anulados os riscos da prática de novas infracções, razões essas que fizeram o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão excluir a substituição da coima aplicada por uma pena de admoestação, bem como a fixação das coimas parcelares nos limites mínimos.
XXXVI. A atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da(s) atenuante(s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
XXXVII. As infracções praticadas correspondem ao desrespeito de obrigações legalmente fixadas, que se destinam a proteger os consumidores, e que a A deveria ter cumprido, e a cuja violação correspondem as penas normativamente descritas.
XXXVIII. A falta de indicação sobre se os equipamentos se destinam a ser utilizado no território nacional ou em parte deste implica que os consumidores não tenham conhecimento efectivo sobre as possibilidades de uso do mesmo em Portugal.
XXXIX. A falta da declaração de conformidade CE implica que os consumidores não possam ter a garantia de que a conformidade dos equipamentos foi avaliada.
XL. A falta da indicação do organismo notificado contactado junto à marcação CE implica que os consumidores não possam mais facilmente ter acesso ao responsável pela garantia da conformidade do aparelho se for verificada em concreto alguma desconformidade.
XLI. A falta de documentação em língua portuguesa implica que muitos consumidores não possam compreender os manuais de instruções, comprometendo nomeadamente a sua devida utilização.
XLII. Na fixação das coimas parcelares foi directamente tido em conta tratar-se das primeiras infracções praticadas pela ora Recorrente, bem como que neste momento não exerce actividade em Portugal e que actuou negligentemente, sendo ponto assente que não praticou entretanto qualquer outra infracção ao preceituado no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
XLIII. As razões que fizeram o Tribunal excluir a substituição da coima por admoestação ou a fixação das coimas parcelares nos limites mínimos excluem igualmente a suspensão da aplicação da sanção, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais.
XLIV. A doutrina defendida pela ora Recorrente quanto à suspensão da sanção não é aplicável aos processos de contra-ordenação, onde não estão em causa os valores ético-sociais associados ao Direito Penal, nem a possibilidade de privação da liberdade individual através da aplicação de penas de prisão.
XLV. A decisão ora recorrida não se ter pronunciado sobre a requerida suspensão de execução da sentença não constitui nulidade, quando muito uma mera irregularidade, a qual não se admite, pois o tribunal tem apenas que fundamentar quais as razões porque aplica uma determinada sanção, não lhe cabendo fundamentar aquelas pelas quais não aplica qualquer outro instrumento legal, nomeadamente a suspensão da aplicação da sanção.
XLVI. De acordo com a doutrina do Tribunal da Relação de Coimbra, o art. 31º da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro, limita expressamente a possibilidade de suspensão da aplicação da sanção à autoridade administrativa, em função dos específicos fins do regime aplicável às contra-ordenações do sector das comunicações, não podendo o tribunal determiná-la.
XLVII. A decisão recorrida não se afasta da invocada jurisprudência do TJUE.
XLVIII. Seria irrelevante que existisse uma oposição de julgados, pois o que se discute é a conformidade da interpretação das normas constantes do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, com a Directiva 1999/5/CE.
XLIX. Não existe qualquer oposição de julgados, porque apenas é invocada uma decisão do Tribunal Judicial de Matosinhos, não existe qualquer decisão do STJ sobre a matéria, e actualmente compete em exclusivo ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão conhecer de todas as decisões desta Autoridade relativas à aplicação do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, de que caiba recurso que tenha sido interposto desde 2012.03.30.
L. São responsáveis pela colocação no mercado, para a Directiva 1999/5/CE, todas as entidades que coloquem à venda equipamentos terminais e de rádio, independentemente da fase do circuito comercial em que o façam, e independentemente de a quem os adquiriram.
Face ao exposto, deve ser negado provimento ao recurso apresentado, por serem improcedentes as alegações produzidas pela Recorrente e por ser inteiramente válida a decisão recorrida.
O recurso foi admitido e os autos foram continuados a este Tribunal.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, a arguida/recorrente replicou.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
B -
Importa, antes do mais, ter presentes os factos apurados, tal como sedimentados pelo julgamento do Tribunal a quo.
Julgaram-se provados os seguintes factos (transcrição):
1. Em 2008.12.02, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização do ICP – Autoridade Nacional de Comunicações que a arguida tinha para venda, nas suas instalações sitas na loja 465 do Centro Comercial Parque Nascente, sito na freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, os seguintes equipamentos de rádio (cfr. Auto de Notícia nº 46/2008, a fls. 28-30):
- 1 equipamento da marca NETGEAR, modelo WIRELESS ROUTER WPN824, com o número de série 15S35B7F00606;
- 1 equipamento da marca NETGEAR, modelo WG311FS, com o número de série 16725C3308FF4;
- 2 equipamentos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS, com os números de série 15Y2587G02F14 e 15Y2587K02F17;
- 1 equipamento da marca NETGEAR, modelo WG511FS, com o número de série 19X1673Y06D41.
2. Os equipamentos foram apreendidos, designadamente por não se encontrarem acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa, em todos os casos, e por, no caso do equipamento modelo WIRELESS ROUTER WPN 824, também por não estar acompanhado da declaração de conformidade prevista na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto.
3. Posteriormente, esta Autoridade pediu à A, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentação técnica.
4. Analisado o equipamento da marca NETGEAR, modelo WIRELESS ROUTER WPN824, e a respectiva documentação, de acordo com os Relatórios da Direcção de Fiscalização nº 55/2009, de 2 de Dezembro, constante dos autos a fls. 12 e sgs., e nº 658/2010, de 6 de Dezembro, constante dos autos a fls. 174 e sgs., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- as embalagens e instruções desses aparelhos não contêm indicação sobre se os mesmos se destinam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, indicando neste caso as respectivas áreas geográficas;
- tais equipamentos não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador;
- os aparelhos não se encontram identificados através do tipo;
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projecto e fabrico, esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, compatibilidade electromagnética e LVD.
5. Analisado o equipamento da marca NETGEAR, modelo WG311FS, e a respectiva documentação, de acordo com os Relatórios da Direcção de Fiscalização nº 55/2009, de 2 de Dezembro, constante dos autos a fls. 15 e sgs., e nº 660/2010, de 6 de Dezembro, constante dos autos a fls. 383 e sgs., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- as embalagens e instruções desses aparelhos não contêm indicação sobre se os mesmos se destinam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, indicando neste caso as respectivas áreas geográficas;
- tais equipamentos não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador;
- as marcações CE apostas no equipamento, na embalagem e no manual de instruções não se encontram acompanhadas do número de identificação do organismo notificado contactado;
- os aparelhos não se encontram identificados através do tipo;
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projecto e fabrico, esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, compatibilidade electromagnética e LVD.
6. Analisados os equipamentos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS, e a respectiva documentação, de acordo com os Relatórios da Direcção de Fiscalização nº 55/2009, de 2 de Dezembro, constante dos autos a fls. 18 e sgs., e nº 663/2010, de 6 de Dezembro, constante dos autos a fls. 514 e sgs., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- as embalagens e instruções desses aparelhos não contêm indicação sobre se os mesmos se destinam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, indicando neste caso as respectivas áreas geográficas;
- tais equipamentos não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador;
- as marcações CE apostas no equipamento, na embalagem e no manual de instruções não se encontram acompanhadas do número de identificação do organismo notificado contactado;
- os aparelhos não se encontram identificados através do tipo.
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projecto e fabrico, esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, compatibilidade electromagnética e LVD.
7. Analisado o equipamento da marca NETGEAR, modelo WG511FS, e a respectiva documentação, de acordo com os Relatórios da Direcção de Fiscalização nº 55/2009, de 2 de Dezembro, constante dos autos a fls. 24 e sgs., e nº 659/2010, de 6 de Dezembro, constante dos autos a fls. 648 e sgs., foi constatado que:
- os equipamentos foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos;
- as embalagens e instruções desses aparelhos não contêm indicação sobre se os mesmos se destinam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, indicando neste caso as respectivas áreas geográficas;
- tais equipamentos não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador;
- as marcações CE apostas no equipamento, na embalagem e no manual de instruções não se encontram acompanhadas do número de identificação do organismo notificado contactado;
- os aparelhos não se encontram identificados através do tipo;
- os equipamentos não se encontram acompanhados de manuais de instruções em língua portuguesa;
- a documentação técnica não inclui os desenhos de projecto e fabrico, esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, compatibilidade electromagnética e LVD.
8. As situações descritas implicam uma desprotecção dos consumidores, que assim vêem limitada a confiança que têm num sistema que tem como pontos essenciais a avaliação da conformidade dos equipamentos e a marcação CE, ao verem lesada a sua garantia na qualidade dos aparelhos e os seus direitos à informação.
9. Numa análise subsequente, o ICP – Anacom verificou que os aparelhos se encontram identificados através dos respectivos tipos e números de série.
10. A arguida não teve o cuidado de verificar quais as normas legais aplicáveis à actividade que pretendia desenvolver, de colocação no mercado de equipamentos de rádio.
11. A arguida adquiriu os aparelhos de rádio a uma empresa sediada na União Europeia, a Memory Set Sal.
12. A recorrente é um mero grossista de equipamentos de electrónica, não sendo fabricante nem operando qualquer intervenção nos produtos que comercializa.
13. Enquanto distribuidora da marca em Portugal, a arguida está contratualmente impedida de promover qualquer tipo de intervenção no produto que viole o “selo” de qualidade do fabricante.
14. A arguida já não explora o espaço comercial referido supra, não exerce actividade em Portugal, desconhecendo-se a sua situação económica, por não ter vindo juntar elementos relativos a tal matéria.
Factos não provados (transcrição):
Com relevância para a decisão da causa, não resultaram não provados quaisquer factos, com excepção dos seguintes:
- No que respeita à placa receptora de rede wireless para computador marca NETGEAR, modelo WG511FS, em 20/10/09 a arguida remeteu ao ICP-Anacom o manual de instruções em português.
- No que respeita à placa receptora de rede wireless para computador, marca NETGEAR, modelo WG311FS, em 29/1/10, a arguida remeteu ao ICP-Anacom o manual de instruções em português.
Motivação da decisão de facto (transcrição):
A convicção do Tribunal quanto à matéria provada e não provada resultou da análise crítica conjugada de todos os elementos constantes dos autos, com especial enfoque para os documentos referidos a propósito dos factos provados, a saber, auto de notícia e relatórios.
Note-se que a própria arguida, na impugnação apresentada, parece aceitar, em geral, os factos provados, não pondo em causa a venda dos produtos com as características e omissões acima referidos, apenas referindo que adquiriu tais produtos a empresa sediada na UE e que contratualmente está impedida de violar o “selo” de qualidade dos produtos.
A violação dos deveres de cuidado decorre da própria actuação da arguida, que, não se tendo demonstrado que agiu intencionalmente, também não actuou com os cuidados exigíveis a um distribuidor deste tipo de equipamentos.
Por último, refira-se que os factos alegados pela recorrente no sentido de ser mero importador e de ter encerrado o estabelecimento foram já essencialmente considerados na própria decisão administrativa.
Assim, e em suma, as questões a apreciar no âmbito destes autos, face ao teor da decisão recorrida e ao articulado de impugnação, prendem-se com matéria de direito e não de facto.
Não obstante, refira-se que a matéria não provada resultou de falta de prova quanto à mesma, face à análise crítica do teor dos documentos de fls. 642 sgs. e, 275 sgs., do qual resulta expressamente que tais elementos dizem respeito a outros modelos, a saber, modelos Wireless PC Card WG511V2 e, Adapter WG311V3. Neste sentido, concluiu também o ICP-Anacom a fls. 831.
Na motivação da decisão do tribunal sobre a matéria de direito relativa ao enquadramento jurídico, consta o seguinte (transcrição):
Vem imputada à arguida a prática de:
- Quatro contra-ordenações previstas no artigo 8°, alínea a), do DL 192/00, de 18/8, por as embalagens e manuais de instruções dos respectivos quatro modelos de equipamentos referidos nos factos provados não conterem indicação sobre se se destinam a ser utilizados no território nacional ou em parte deste, identificando neste caso as respectivas áreas geográficas;
- Quatro contra-ordenações previstas na alínea b), do mesmo preceito, por, nas quatro situações referidas nos factos provados os modelos de equipamentos não se encontrarem acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis;
- Três contra-ordenações previstas no artigo 27º, nº 2, por a marcação CE aposta nos três modelos de equipamentos, bem como nas respectivas embalagens e manuais de instruções não se encontrar acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado;
- Quatro contra-ordenações previstas no artigo 28º, nº 3, do mesmo DL 192/00, de 18/8, por os quatro modelos de equipamentos referidos nos factos provados não se encontrarem acompanhados de documentação, manuais de informação e instruções em língua portuguesa.
Vejamos.
Nos termos do referido artigo 8º, com a epígrafe “Obrigação de informação”, “Constitui obrigação dos fabricantes de aparelhos ou dos responsáveis pela sua colocação no mercado:
a) Informar o utilizador sobre o fim a que o aparelho se destina;
b) Fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho.”.
De acordo com o artigo 27º, nº 2, “Sempre que forem realizados os procedimentos previstos nos anexos III, IV e V, a marcação deve ser acompanhada do número de identificação dos organismos notificados contactados.”
Nos termos do artigo 28º, nº 3, “A documentação, os manuais de informação e instruções que nos termos das disposições legais mencionadas no número anterior acompanham os aparelhos devem dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais o aparelho se encontra conforme.”.
A questão principal que se coloca neste processo consiste em saber se por “responsáveis pela sua colocação no mercado” se devem entender as entidades que pela primeira vez introduzem um produto no mercado europeu ou todas as entidades que sucessivamente o vão introduzindo em mercados de países membros.
O DL 192/2000 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março, relativa aos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações e ao reconhecimento mútuo da sua conformidade.
Como resulta do preâmbulo do referido DL, teve-se como objectivo que os equipamentos que estejam em conformidade com os requisitos essenciais pertinentes possam circular livremente. Mas o mesmo preâmbulo esclarece que “Mais abrangente do que o anterior, o novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado aos quais compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis”.
Ora o conceito de responsáveis pela colocação no mercado deve ser interpretado à luz destas considerações.
Os artigos 8º e, 26º, distinguem “fabricantes de aparelhos” e “responsáveis pela sua colocação no mercado”. Tal significa que o leque de responsáveis é alargado, não se cingindo àquele que fabrica o produto, mas também a outros intervenientes sucessivos da cadeia. No mesmo sentido vai o preâmbulo do diploma. Entendemos que se pretende a responsabilização dos vários agentes intervenientes no mercado, para que se assegurem da conformidade com os requisitos essenciais, de modo a permitir uma concomitante livre circulação de produtos com uma necessária protecção do consumidor.
Assim, entende-se que por “responsáveis pela colocação no mercado” se devem entender todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado de um dos Estados Membros, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário.
Aliás, só esta interpretação é consentânea com os objectivos de livre circulação de produtos e de protecção do consumidor, pois, caso contrário, teríamos como consequência a total desresponsabilização dos importadores nacionais, que se escudariam na responsabilidade de uma entidade estrangeira, não acautelando os necessários deveres de informação do consumidor português. Por seu turno, o fabricante ou primeiro importador para o espaço comunitário escudar-se-iam no desconhecimento de que os produtos viriam posteriormente a ser comercializados num outro Estado Membro, pelo que não acautelariam a tradução para a língua de tal Estado, nomeadamente para português. Assim, o disposto no artigo 28º, nº 3, por exemplo, não seria acautelado nem pelo primeiro importador para o espaço comunitário nem pelos importadores subsequentes para determinado país Membro. Ora, tal solução vai ao arrepio dos objectivos das normas da Directiva anteriormente citada e o intérprete da lei deve ponderar as consequências práticas dos resultados interpretativos a que chega.
Se não é exigível que um importador tenha todos os conhecimentos necessários à certificação técnica da qualidade do produto, é-lhe exigível que faça o mínimo pela defesa do consumidor: se certifique de que cada artigo por si adquirido tem as informações e os requisitos externos de salvaguarda da conformidade exigidos pela Directiva e legislação nacional citada.
Desde que o produto tenha as referidas informações e requisitos externos, resultantes de imposição comunitária e não de exigência unilateral do Estado Português, poderá circular livremente no mercado português, em respeito total pelos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento no espaço europeu.
In casu, ao não verificar a presença nos produtos que comercializa, das informações e requisitos externos exigidos nos artigos 8º, alíneas a) e, b), 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, do DL 192/00, tal como bem resulta dos factos provados, a arguida preencheu os elementos objectivos dos tipos contra-ordenacionais, sendo indiferente, para efeitos de preenchimento dos tipos, se a mesma adquiriu os produtos a entidade sediada na UE ou não.
Nem se argumente que tal verificação implicaria violação da embalagem e respectivo selo de qualidade, pois que a arguida podia exigir do seu fornecedor o tipo de embalagem que lhe permitisse essa verificação ou contratualmente responsabilizar o fornecedor, em sede de Direito civil, pelos prejuízos decorrentes para a arguida da falta de cumprimento das exigências legais.
O facto de a arguida, de acordo com contrato em vigor, não poder violar o “selo” dos produtos em nada releva em termos de exclusão de ilicitude ou de culpa, uma vez que os contratos são negociados entre as partes, podendo e devendo o seu teor ser conforme com a melhor interpretação do Direito Comunitário.
Por outro lado, as instruções em português e outros elementos devem acompanhar o produto, pelo que a sua eventual junção em momento posterior, ainda que tivesse ocorrido, o que não sucedeu, não afastaria, de qualquer modo, o preenchimento dos elementos do tipo.
Assim, a arguida não agiu com o cuidado que devia e a que estava obrigada, actuando de forma negligente.
Estão pois preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos dos tipos contra-ordenacionais em causa, anteriormente referidos.
Deve entender-se que existem tantas infracções contra-ordenacionais quantas as infracções verificadas e modelos de produtos em causa. Efectivamente, não se provaram factos suficientes que nos permitam concluir pela actuação no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, para efeitos do art. 30º, nº 2, do CP, aplicado subsidiariamente. Note-se que a diminuição da culpa deve ser considerável, o que não se apurou neste caso. Os comportamentos da arguida são bastante censuráveis pois, como a mesma admite, trata-se de um grossista de equipamentos de electrónica, e não de um pequeno comerciante que esporadicamente negoceia nesta área. Depois, trata-se de representante da marca em Portugal, pelo que deveria verificar a conformidade de cada um dos modelos por si comercializados com a legislação respectiva da área em causa. Assim, apesar de serem produtos importados à mesma entidade, não está preenchido o pressuposto de diminuição considerável da culpa, de que depende a punição por uma só infracção continuada.
Termos em que se concorda com a decisão recorrida na parte em que considera que a recorrente cometeu quinze contra-ordenações.
Na motivação da decisão do tribunal sobre a matéria de direito relativa à medida concreta das penas, consta o seguinte (transcrição):
Determinada a prática das contra-ordenações impõe-se a condenação da arguida, restando apenas apurar as sanções a aplicar.
De acordo com as alíneas c), j) e, m) do nº 1 e, nos nºs 2 e, 3 do artigo 33º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, sendo a arguida uma pessoa colectiva, as coimas aplicáveis a estas contra-ordenações são de € 4.987,98 a € 44.891,81, sendo que, nos termos do disposto no artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro, em caso de negligência os limites mínimos e máximos da respectiva coima são reduzidos a metade.
A determinação da medida da pena é feita, de acordo com o disposto nos nºs 1 e, 4, do artigo 5º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro, em função “da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação e das exigências de prevenção”, havendo ainda que tomar em conta “a situação económica e a conduta do agente”.
Trata-se de regime idêntico ao resultante do RGCO, segundo o qual «A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.» (artigo 18º, nº 1, do Decreto Lei nº 433/82 de 27/10).
Atendendo ao número mais elevado de unidades que um grossista vende, e de consequentes potenciais compradores afectados, a ilicitude das condutas assume considerável relevância.
A arguida agiu com negligência, não se tendo apurado quaisquer factos que permitam concluir pela existência de negligência grosseira. Porém, a censura é maior ao estarmos a tratar de um grossista de produtos de electrónica, que deve estar especialmente sensibilizado para o cumprimento destes normativos, e não de um pequeno comerciante que muito esporadicamente negoceia este tipo de produtos. Não obstante, o facto de a arguida ter adquirido os produtos a empresa sediada na UE e de contratualmente estar impedida de violar o “selo” de qualidade, reduz a sua culpa.
Não se apurou que a arguida tenha retirado da infracção qualquer benefício económico, sendo que a mesma já encerrou o estabelecimento em que se verificaram as infracções.
O facto de o estabelecimento estar encerrado diminuiu as preocupações em sede de prevenção especial. Porém, tal não anula os riscos de prática de novas infracções já que a arguida poderá eventualmente vir a cometer novas infracções em outros estabelecimentos que venha futuramente a implementar, em Portugal ou em outro país do Mercado Único Europeu, com prejuízo para os seus clientes, consumidores.
Não se apurou a existência de antecedentes contra-ordenacionais por este tipo de infracções.
As considerações acima produzidas e sobretudo o facto de a arguida ter exercido actividade de grossista de produtos de electrónica, sendo pois uma sociedade especializada nesta área, não se coadunam com o requerido pela arguida: substituição da coima por admoestação ou fixação das coimas nos limites mínimos acima indicados.
Entende-se, tudo visto e ponderado, e tendo especialmente em conta que a recorrente exercia actividade de grossista de equipamentos de electrónica e representante da marca em Portugal, que as coimas unitárias aplicadas na decisão recorrida, as quais se encontram em montantes muito próximos do limite mínimo abstractamente aplicável, são adequadas, suficientes e necessárias a assegurar as finalidades preventivas de aplicação das sanções.
Assim, considera-se ser de manter as seguintes coimas parcelares:
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS.
No que respeita ao cúmulo jurídico das coimas, perfilhamos o entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11 de Novembro de 2008 (in http://tribunal-relacao.vlex.pt/vid/-55313972) segundo o qual:
“1. Verificado o concurso efectivo de contra-ordenações, deve ser determinada a medida concreta da coima por cada uma delas, no quadro da moldura abstracta correspondente, e posteriormente a coima única que tem como limite abstracto mínimo a mais elevada das coimas concretamente aplicadas e como limite abstracto máximo a soma das penas concretamente aplicadas, com o limite do dobro do limite máximo (abstracto) mais elevado das contra-ordenações em concurso (artigo 19º, do Decreto-Lei n.º 433/82).
2. A fixação da coima única é obrigatória e exige uma decisão fundamentada, não estando na disponibilidade do julgador realizar ou não a operação do cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, a menos que o legislador, à semelhança do que determina no artigo 134º, nº 3, do CE, imponha o cúmulo material das sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso.”
A coima única aplicada pela entidade recorrida encontra-se ainda dentro da moldura legal admissível para o cúmulo.
Porém, em nosso entender, efectuando o cúmulo jurídico das coimas, nos termos do disposto no artigo 19º, do Decreto-Lei nº 433/82 de 27/10, ponderando-se que as várias infracções se verificaram essencialmente no mesmo período e têm por base uma mesma relação com determinada marca de produtos, entende-se adequada e suficiente a coima única de €16.000,00.
A autoridade administrativa aplicou ainda a sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos descritos nos autos.
Nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 21º, do RGCO “A lei pode, simultaneamente com a coima, determinar as seguintes sanções acessórias, em função da gravidade da infracção e da culpa do agente: Perda de objectos pertencentes ao agente.”. Também o artigo 34º, do DL 192/2000 permite, em algumas situações, tal sanção acessória.
In casu, ponderada a ausência de antecedentes contra-ordenacionais da recorrente e a aquisição dos produtos a entidade sediada na EU, para além do actual encerramento do estabelecimento, consideramos que não é ajustado aplicar também esta sanção, sendo que as finalidades da punição se encontram satisfeitas com a pena principal.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1 - Âmbito do Recurso
Os poderes cognitivos deste Tribunal ad quem confinam-se à matéria de direito, nos termos prevenidos no artigo 75º, nº 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, pelo que se sedimentou o decidido, em matéria de facto, pelo Tribunal a quo.
Nestes termos, porque as conclusões da motivação demarcam, no essencial, o objecto do recurso – cfr. artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, ex vi do disposto no artigo 74º, nº 4, do R.G.C.O. – cumpre, pois, fazer exame das questões aportadas pelo arguido recorrente, que se resumem às seguintes (agora ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas):
- Nulidade da sentença proferida por falta de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 379º, nº 1, alínea a) e, 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, “ex vi” do disposto no artigo 41º, do RGCO;
- Deficiente enquadramento jurídico da matéria de facto provada, por deficiente interpretação do conceito de “responsável pela colocação no mercado”, face ao direito europeu vigente;
- Impugnação da coima aplicada, que deveria ser admoestação ou, coimas parciais aplicadas no mínimo legal e, em cúmulo jurídico deveria ser aplicado o mínimo legal admissível e, suspensa a execução da coima única, pelo período de 2 anos e;
- Reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do disposto no artigo 267º, do Tratado de Funcionamento da União Europeia, sobre a interpretação da expressão “responsável pela colocação no mercado”, constante do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, que transpôs para o direito interno a Directiva nº 1999/5/CE.
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no nº 1, do artigo 379º e, 119º, do mesmo diploma legal.
Posto isto, importa apreciar:
Desde já cumpre afirmar que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no mencionado preceito 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.
A matéria de facto dada como provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.
Assim, começando por conhecer da invocada nulidade do acórdão proferido, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, por violação do disposto no artigo 374º, nº 2, do mesmo diploma legal, alega a recorrente que a sentença proferida pelo tribunal a quo, dá por provados factos, pela circunstância de os mesmos não terem sido especificadamente impugnados pela recorrente, o que permitiu dar como provado a violação do dever de cuidado pela arguida, no desenvolvimento da sua actividade de colocação no mercado de equipamentos de rádio, sem que tal resulte de uma análise crítica do acervo probatório, o que constitui a invocada nulidade ou, caso assim não se entenda, constitui uma interpretação inconstitucional, por violação dos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da investigação (cf. artigos 32º, nº 2, 5 e, 10, da Constituição da República Portuguesa e artigos 41º, 50º, 54º, nº 1, 62º, nº 2 e, 68º, nº 1 e, 72º, nº 2, do RGCO).
Sabemos que o artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, exige que depois da enumeração dos factos provados e não provados, se faça na sentença uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para criar a convicção do tribunal.
Vigorando na nossa lei adjectiva penal um sistema de persuasão racional e não de íntimo convencimento, instituiu o legislador mecanismos de motivação e controle da fundamentação da decisão de facto, dando corpo ao princípio da publicidade, em termos tais que o processo - e, portanto, a actividade probatória e demonstrativa -, deva ser conduzido de modo a permitir que qualquer pessoa siga o juízo, e presumivelmente se convença como o julgador.
A obrigação de fundamentação respeita à possibilidade de controlo da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova.
É, pois, na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objectividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjectivo da formação da convicção do julgador.
A razão de ser da exigência de fundamentação em geral está ligada ao próprio conceito do Estado de direito democrático, sendo um instrumento de legitimação da decisão que serve a garantia do direito ao recurso e a possibilidade de conhecimento mais autêntico pelo tribunal de recurso.
Deste modo, a fundamentação da decisão deve obedecer a uma lógica de convencimento que permita a sua compreensão pelos destinatários, mas também ao tribunal de recurso.
Sublinhe-se que a necessidade de motivar as decisões judiciais é uma das exigências do processo equitativo, um dos Direitos do Homem, consagrados no artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na medida em que a motivação é um elemento de transparência da justiça inerente a qualquer acto processual.
Na sequência disso, é entendimento da jurisprudência de que o dever de fundamentação se não basta com a mera indicação dos meios de prova, não dispensando uma explicitação do processo de formação da convicção do tribunal de 1ª instância, sob pena de violação do artigo 205º, da Constituição da República Portuguesa e, do direito ao recurso.
Só motivando nos moldes descritos a decisão sobre matéria de facto, é possível aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso o exame do processo lógico ou racional que subjaz à formação da referida convicção, para que seja permitido sindicar se a prova não se apresenta ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.
Para essa lógica de convencimento e de possibilidade de controlo por via de recurso, não se exige que se proceda a uma análise crítica exaustiva dos meios de prova e, nomeadamente, com apelo sistemático ao conteúdo concreto da prova - esta vertente apenas se impõe na medida do necessário para a compreensão da decisão, da sua lógica intrínseca, de modo a que não possa apresentar-se como arbitrária ou injustificada, não porque o fosse mas porque indemonstrada a sua justificação.
Se é verdade que a fundamentação não se basta com a simples indicação de provas, também é verdade que a análise crítica destas deve ser apenas a necessária e suficiente para dar o conhecer porque se decidiu o tribunal em determinado sentido.
A análise crítica impõe-se sobretudo relativamente a meios de prova oral porque é em relação a estes que, pela sua natureza e especificidade, se torna necessário explicitar a convicção (desde logo a imediação é essencial para a sua avaliação).
Já no que se refere a documentos ou prova pericial reveste-se o seu teor de um carácter objectivo e certo que na maioria dos casos dispensa considerações sobre o seu conteúdo, porque este se impõe sem que existam questões delicadas de credibilidade ou razão de ciência a equacionar.
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
Assim, analisada a sentença proferida e, ressalvando aqui a fundamentação da decisão de facto, constante da mesma e supra transcrita, a leitura da mesma parece-nos totalmente esclarecedora e compreensível sobre o porquê da decisão da matéria de facto, que teve suporte na “análise crítica conjugada de todos os elementos constantes dos autos, com especial enfoque para os documentos referidos a propósito dos factos provados, a saber auto de notícia e relatórios”.
Daqui e, sem necessidade de mais considerandos, resulta explícito, claro e inequívoco, quais os elementos de prova que fundamentaram a decisão da matéria de facto provada nos autos.
O Tribunal a quo faz seguidamente uma referência à impugnação apresentada pela arguida, no sentido não de afirmar que fundamentou na mesma a sua convicção quanto aos factos provados, mas sim que a arguida não requereu a produção de qualquer contraprova, que de alguma forma pudesse colocar em causa esses mesmos factos provados.
É certo que toda a fundamentação da decisão proferida se pode considerar sempre como subjectivamente insuficiente ou incorrecta, pois faltará sempre qualquer explicação sobre qualquer pormenor ou a própria redacção não ser acessível para todos os destinatários da mesma, mas não é essa pormenorização de fundamentação que a lei exige, é apenas a percepção porque se decidiu de tal forma e não de outra e, não a análise exaustiva e psicológica de toda a prova produzida e de todos os destinatários da mesma.
Assim, qualquer cidadão colocado perante a fundamentação constante da sentença proferida, compreende o processo lógico-formal de apreciação da prova produzida e, consequentemente, da decisão proferida, não se verificando neste caso concreto a invocada insuficiência da fundamentação, prevista no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, que determine a nulidade da sentença recorrida nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a), do mesmo diploma legal.
Pelo exposto, não se verifica no caso concreto qualquer violação dos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da investigação, ou qualquer interpretação inconstitucional relativa à impugnação não especificada apresentada pela arguida, que no contexto da decisão recorrida, apenas apresenta uma carácter acessório e instrumental, da fundamentação (cf. artigos 32º, nº 2, 5 e, 10, da Constituição da República Portuguesa e artigos 41º, 50º, 54º, nº 1, 62º, nº 2 e, 68º, nº 1 e, 72º, nº 2, do RGCO).
Quanto aos aspectos de ordem subjectiva, igualmente entendeu o tribunal a quo, que se provaram da própria actuação (objectiva) da arguida.
É sabido que os elementos subjectivos são apurados em função dos factos objectivos que indiciam a atitude psicológica do agente para com o facto.
Com efeito, as intenções, as vontades, os conhecimentos, as representações mentais, porque do foro psíquico do sujeito, não são realidades palpáveis, sensitivamente perceptíveis, hipostasiáveis. Desse modo, a inerente percepção, nomeadamente para efeitos judiciais, só pode ser alcançada por via da ponderação dos comportamentos exteriorizados que, de um modo mais ou menos conclusivo, demonstrem esses estados psicológicos (nas palavras de Germano Marques da Silva, e na linha de pensamento de Cavaleiro de Ferreira, “a maior parte das vezes os actos interiores não se provam directamente, mas por ilação de indícios ou factos exteriores.”, Curso de Processo Penal, II, 1999, pág. 101).
Pretender o contrário, conduziria a apenas ser possível demonstrar a atitude psicológica do agente para com o facto no caso de confissão. Tal perspectiva afigura-se manifestamente improcedente.
Assim, quanto a estes aspectos de ordem subjectiva, socorreu-se o Tribunal dos elementos objectivos disponíveis, com efeito, a convicção do Tribunal quanto a estes factos, resultou da conjugação de todos os elementos de prova supra enunciados entre si, bem como, com as regras de experiência comum.
Também não padece a sentença de qualquer outra nulidade ou o processo de qualquer nulidade que não deva considerar-se sanada.
Apreciando, agora, a segunda enunciada questão, relativa ao erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à correcta ou conforme o Direito Europeu, interpretação do conceito de “responsável pela colocação no mercado”.
Nos termos do referido artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, com a epígrafe “Obrigação de informação”, que “constitui obrigação dos fabricantes de aparelhos ou dos responsáveis pela sua colocação no mercado:
a) Informar o utilizador sobre o fim a que o aparelho se destina;
b) Fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho.”.
De acordo com o artigo 27º, nº 2, do mesmo diploma legal, “sempre que forem realizados os procedimentos previstos nos anexos III, IV e V, a marcação deve ser acompanhada do número de identificação dos organismos notificados contactados.”
E nos termos do artigo 28º, nº 3, ainda do mesmo diploma legal, “a documentação, os manuais de informação e instruções que nos termos das disposições legais mencionadas no número anterior acompanham os aparelhos devem dispor de versão em língua portuguesa e conter indicação expressa das disposições legais em relação às quais o aparelho se encontra conforme.”.
A questão em análise consiste em saber se as obrigações supra enunciadas, devem recair sobre o fabricante ou sobre o “responsáveis pela sua colocação no mercado”, entendendo-se estes, como as entidades que pela primeira vez introduzem um produto no mercado europeu (interpretação proposta pela arguida) ou, “responsáveis pela sua colocação no mercado” são todas as entidades que sucessivamente os vão introduzindo em mercados de países membros, (interpretação adoptada pelo tribunal a quo).
Desde já cumpre aqui afirmar, que não se conhece qualquer decisão sobre este tema concreto, emanada do Tribunal de Justiça da União Europeia, sobre a interpretação jurisprudencial de tal conceito, de “responsável pela colocação no mercado”.
Alega a arguida que a Directiva nº 1999/5/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março, relativa aos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações e ao reconhecimento mútuo da sua conformidade, não permite aos Estados membros a imposição a um importador intracomunitário das obrigações de que a arguida vem acusada de ter infringido, depois expõe a sua própria interpretação do disposto nos artigos 8º, alíneas a) e, b), 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, para avançar que «a “pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado” é a pessoa que o colocou, pela primeira vez, no interior do mercado interno, independentemente do Estado membro em que essa primeira introdução se verificou», seguidamente cita alguma jurisprudência relativa a outro tipo de questões, para firmar a jurisprudência tida por si, como a oficial.
Contudo, analisados e, ponderados todos os elementos disponíveis para a mais razoável delimitação do conceito em causa, verifica-se claramente não assistir razão à arguida.
Para já cumpre afirmar, como aliás acertadamente resulta expresso da sentença recorrida, da necessidade da interpretação conjunta de tal conceito, com a legislação relativa à defesa do consumidor e, nesta perspectiva que se tem como a correcta e única possível, verifica-se que para além da livre circulação neste caso de bens, encontram-se vigentes e com carácter transnacional, no espaço europeu, outro tipo de salvaguardas de carácter pessoal relativas ao consumidor de tais bens.
Nesta perspectiva e, não existindo uma obrigatoriedade para todos os produtores de bens, no interior do espaço europeu, cumprirem na origem com todos os requisitos exigíveis para a circulação de tais bens no interior de todo o espaço europeu, (o que aliás constituiria uma exigência absurda dado o número de países e línguas que hoje em dia constituem a União Europeia), deverá ser quem os faz circular livremente e casuisticamente, neste mesmo espaço, que deverá assegurar o cumprimento de tais exigências específicas de cada mercado, pois o fabricante de tais bens apenas os direcciona ao espaço específico onde tem intenção de comercializar os mesmos.
Como por hipótese de raciocínio, destinando-se os produtos produzidos apenas ao espaço confinado ao Reino Unido, será exigível ao produtor dos mesmos, que observe todos os requisitos legais exigíveis à comercialização dos mesmos na Roménia, onde tal produtor não tem qualquer intenção de comercializar os mesmos e, alguém se lembra de aí ir comercializar os mesmos.
Não nos parece razoável, pois a ser assim, todas as normas relativas à produção de bens no espaço europeu imporiam tal obrigatoriedade, independentemente do mercado alvo da produção em causa, o que por caricato implicaria que um iogurte contivesse toda a informação necessária, à sua comercialização em todo o espaço europeu ou seja, teria um panfleto por apenso.
Assim, entendemos, tal como bem resulta da sentença recorrida, «entende-se que por “responsáveis pela colocação no mercado” se devem entender todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado de um dos Estados Membros, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário.
Aliás, só esta interpretação é (a única) consentânea com os objectivos de livre circulação de produtos e de protecção do consumidor, pois, caso contrário, teríamos como consequência a total desresponsabilização dos importadores nacionais, que se escudariam na responsabilidade de uma entidade estrangeira, não acautelando os necessários deveres de informação do consumidor português. Por seu turno, o fabricante ou primeiro importador para o espaço comunitário escudar-se-iam no desconhecimento de que os produtos viriam posteriormente a ser comercializados num outro Estado Membro, pelo que não acautelariam a tradução para a língua de tal Estado, nomeadamente para português. Assim, o disposto no artigo 28º, nº 3, por exemplo, não seria acautelado nem pelo primeiro importador para o espaço comunitário nem pelos importadores subsequentes para determinado país Membro.
Se não é exigível que um importador tenha todos os conhecimentos necessários à certificação técnica da qualidade do produto, é-lhe exigível que faça o mínimo pela defesa do consumidor: se certifique de que cada artigo por si adquirido tem as informações e os requisitos externos de salvaguarda da conformidade exigidos pela Directiva e legislação nacional citada.
Desde que o produto tenha as referidas informações e requisitos externos, resultantes de imposição comunitária e não de exigência unilateral do Estado Português, poderá circular livremente no mercado português, em respeito total pelos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento no espaço europeu».
Pelo exposto, improcede também nesta parte o recurso interposto pela arguida, mantendo-se a sentença recorrida, que se mostra devidamente fundamentada na definição do conceito jurídico em causa, que de forma alguma contraria a jurisprudência europeia ou nacional, antes se mostrando correctamente ponderada e elaborada.
Por tal, encontra-se preenchido com a conduta da arguida, que nos autos resultou provada, os tipos objectivos das contra-ordenações em causa, especificamente, os constantes dos artigos 8º, nº 1, alíneas a) e, b), 26º, 27º, nº 2 e, 28º, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto e, bem assim, os artigos 6º e, 8º, da Directiva nº 1999/5/CE.
Relativamente às coimas aplicadas, dosimetria das coimas parcelares e da coima única, da simples aplicação da admoestação ou, da suspensão da coima única.
Decorre do artigo 33º, nº 1, alíneas c), j) e, m) e, nº 2 e, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, que sendo a arguida uma pessoa colectiva, as coimas aplicáveis a estas contra-ordenações que provadas resultaram, variam entre o mínimo de € 4.987,98 (1.000.000$00) e o máximo de € 44.891,81 (9.000.000$00) e, nos termos do disposto no artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 4 de Setembro, estes limites mínimos e máximos são reduzidos a metade, por se tratar de uma situação de negligência, variando por tal o montante das referidas coimas entre o limite mínimo de € 2.493,99 e o máximo de € 22.445,90.
Preconiza a arguida/recorrente que porque as contra-ordenações que nos autos resultaram provadas, porque não eram susceptíveis de lesar a saúde ou a integridade física do consumidor, não se está perante contra-ordenações graves ou muito graves, justificando-se por isso a mera aplicação de uma admoestação nos termos do disposto no artigo 51º do RGCO, subsidiariamente aplicável.
A este propósito consta da decisão recorrida, “Atendendo ao número mais elevado de unidades que um grossista vende, e de consequentes potenciais compradores afectados, a ilicitude das condutas assume considerável relevância.
A arguida agiu com negligência, não se tendo apurado quaisquer factos que permitam concluir pela existência de negligência grosseira. Porém, a censura é maior ao estarmos a tratar de um grossista de produtos de electrónica, que deve estar especialmente sensibilizado para o cumprimento destes normativos, e não de um pequeno comerciante que muito esporadicamente negoceia este tipo de produtos. Não obstante, o facto de a arguida ter adquirido os produtos a empresa sediada na UE e de contratualmente estar impedida de violar o “selo” de qualidade, reduz a sua culpa.
Não se apurou que a arguida tenha retirado da infracção qualquer benefício económico, sendo que a mesma já encerrou o estabelecimento em que se verificaram as infracções.
O facto de o estabelecimento estar encerrado diminuiu as preocupações em sede de prevenção especial. Porém, tal não anula os riscos de prática de novas infracções já que a arguida poderá eventualmente vir a cometer novas infracções em outros estabelecimentos que venha futuramente a implementar, em Portugal ou em outro país do Mercado Único Europeu, com prejuízo para os seus clientes, consumidores.
Não se apurou a existência de antecedentes contra-ordenacionais por este tipo de infracções.
As considerações acima produzidas e sobretudo o facto de a arguida ter exercido actividade de grossista de produtos de electrónica, sendo pois uma sociedade especializada nesta área, não se coadunam com o requerido pela arguida: substituição da coima por admoestação ou fixação das coimas nos limites mínimos acima indicados”.
Efectivamente, exercendo a arguida a actividade de grossista na comercialização destes equipamentos, dificilmente se compreende que desconheça as regras que regulamentam este tipo de actividade e, nem tão-pouco procure antes de colocar tais produtos no mercado averiguar quais as especificas regras necessárias a observar nesta actividade naquele local.
Por outro lado não resultou provado o número de consumidores adquirentes de tais produtos, que prejudicados ficaram com esta conduta da arguida.
Contudo, tais circunstâncias não permitem afirmar a diminuta gravidade da ilicitude dos factos e, sobretudo e essencialmente, o diminuto grau da culpa da arguida, pois tratando-se de uma empresa grossista a operar no espaço europeu, necessário se torna no mínimo ter consciência, ainda que pequena, da actividade que exerce e da necessidade de apurar as regras legais específicas de cada país membro da União Europeia, onde pretende comercializar os mesmos.
Assim, bem andou o tribunal a quo, ao não ter aplicado à arguida a sanção de admoestação.
Como bem andou, em aplicar as coimas um pouco acima dos limites mínimos previstos, pois atentas as características próprias da arguida, da actividade exercida, conforme resulta da decisão recorrida “a censura é maior ao estarmos a tratar de um grossista de produtos de electrónica, que deve estar especialmente sensibilizado para o cumprimento destes normativos, e não de um pequeno comerciante que muito esporadicamente negoceia este tipo de produtos”, não se coaduna com a aplicação das coimes previstas nos limites mínimos previstos.
Logo, evidente se torna que o circunstancialismo em causa aponta para um limite mínimo ditado pela prevenção geral de integração acima do limite mínimo previsto na norma incriminadora, sob pena de insuficiente defesa do ordenamento jurídico. E, à luz da prevenção especial que no caso não pode deixar de ter conteúdo negativo de intimidação individual, temos também um quadro que aponta para a necessidade de uma pena acima do limite mínimo legalmente previsto, sendo certo que tal distanciamento do limite mínimo não pode nunca ultrapassar o limite da culpa.
Pelo exposto e considerando que no caso concreto os limites mínimos das coimas é de € 2.493,99 (dois mil, quatrocentos e noventa e três euros e, noventa e nove cêntimos), parece-nos patente que o tribunal a quo no seu doseamento ponderou devidamente as circunstâncias apuradas e as aludidas finalidades das coimas e que, se é certo que a prevenção geral impõe um relevante distanciamento do limite mínimo previsto na lei, este (distanciamento) como estabelecido na sentença recorrida, à luz das exigências de prevenção especial, mostra-se plenamente justificado in casu face às concretas e enunciadas circunstâncias que conduziram à fixação na instância das coimas, as quais não afrontam os princípios da necessidade, proibição de excesso ou proporcionalidade das penas – cfr. artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa –, antes se mostram adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassam a medida da culpa da arguida.
Assim, considera-se ser de manter as seguintes coimas parcelares:
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea a), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa aos aparelhos da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado na alínea b), do artigo 8º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.625,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.600,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 2, do artigo 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo Wireless Router WPM824;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG311FS;
- Coima de €2.525,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WPN511FS;
- Coima de €2.500,00, para a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 3, do artigo 28º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, relativa ao aparelho da marca NETGEAR, modelo WG511FS.
Sendo a coima única fixada em função da apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social do agente, em regra a coima única deve aproximar-se dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas, devendo ser ponderadas em favor do agente quaisquer circunstâncias atenuantes ainda não avaliadas aquando da determinação do valor concreto da cada pena, (vidé Comentário ao Regime Geral das Contra-Ordenações, Paulo Pinto de Albuquerque, pág. 89).
Nestes termos, cremos que é de manter a medida da coima única aplicada, no montante de € 16.000,00 (dezasseis mil euros), a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição de excesso ou proporcionalidade das penas – cfr. artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa –, antes se mostra adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassa a medida da culpa da arguida.
Conforme já supra referido neste caso concreto, não se verifica qualquer circunstância anterior, posterior ou contemporânea dos factos que diminua minimamente a ilicitude dos factos, a culpa da arguida ou a necessidade da coima, pois as circunstâncias de arguida não ter antecedentes contra-ordenacionais em Portugal, já não exercer esta sua actividade em Portugal e, não se ter conhecimento da prática de outras contra-ordenações, não revestem grande relevância, pois desconhece-se o período de tempo que arguida exerceu esta sua actividade em território português e, não se tem acesso a todos registos relativos aos espaços onde a arguida já exerceu ou ainda exerce esta sua actividade, por tal não há lugar à aplicação subsidiária do disposto nos artigos 72º e, 73º, do Código Penal.
Circunstâncias estas, que também não permitem a aplicação do disposto no artigo 31º, da Lei nº 9972009, de 4 de Setembro.
Como bem esclarece o Ilustre Professor (Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Assim sendo, porque da matéria de facto dada como assente não é possível extrair um juízo de prognose positiva relativamente ao comportamento da arguida, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição e, simultaneamente, satisfazer as necessidades concretas de prevenção geral, relativas às exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, entende-se que a coima única encontrada não deve ser suspensa na sua execução.
Nestes termos improcede, portanto, tal pretensão constante da motivação do recurso, confirmando-se consequentemente a sentença recorrida.
Por fim, relativamente ao invocado reenvio prejudicial, nos termos do disposto no artigo 267º, do Tratado de Funcionamento da União Europeia,
Nos termos deste artigo 267º, do referido Tratado:
“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.”.
Assim, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Temos, pois, que do artigo 267º do TFUE, resulta que o reenvio prejudicial tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.
Por conseguinte, sempre que um tribunal nacional, cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso jurisdicional interno, se veja confrontado com uma questão de interpretação de uma norma comunitária — questão cuja resolução se torne necessária para o julgamento do caso sub judice, deve ele submeter ao Tribunal de Justiça o julgamento dessa questão prejudicial tendo por objecto a interpretação da norma comunitária.
Por consequência estão claramente excluídas do reenvio prejudicial, as questões relativas à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as relativas à compatibilidade delas com o direito comunitário.
E ainda de uma forma mais clara, o estão as questões relativas à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.
Anotando-se que mesmo no domínio do reenvio obrigatório, se vem entendendo que perante norma comunitária cuja interpretação não suscite “nenhuma dúvida razoável” – por respeitar a um caso em que embora outras interpretações sejam possíveis, qualquer jurista mesmo pouco informado, optaria pela solução do juiz nacional – será caso de dispensa da obrigação de reenvio.
Sendo no Acórdão CILFIT, que o TJCE, pela primeira vez enunciou, com alguma cambiante, esta regra que ficou a ser conhecida como a teoria do acto claro:
“A aplicação correcta do direito comunitário pode impor-se com uma evidência tal que não deixa lugar a qualquer dúvida razoável sobre a maneira de resolver a questão posta. Antes de se concluir pela existência de uma tal situação, a jurisdição nacional deve estar convencida de que a mesma evidência se imporia igualmente às jurisdições dos outros Estados-membros e ao Tribunal de Justiça. É somente quando preenchidas estas condições que a jurisdição nacional poderá abster-se de submeter a questão ao Tribunal de Justiça e resolvê-la sob a sua própria responsabilidade.".
Também no caso CILFIT (Acórdão de 06-10-1982, Proc. n° 283/81, Col. Pág. 3415) o Tribunal reafirmou que o n° 3 do artigo 177° (actual 267º) «visa, particularmente, evitar que se estabeleçam divergências de jurisprudência no interior da Comunidade sobre questões de direito comunitário».
O efeito útil do artigo 267º não impõe, a obrigatoriedade de reenvio em todos os casos em que as decisões não sejam susceptíveis de recurso.
Apenas quando se coloquem questões contraditórias relativas à aplicação do direito comunitário, com vista a atingir uma harmonização europeia, na aplicação das normas jurídicas provenientes da União Europeia, ou se destinem a introduzir tais normas nos ordenamentos jurídicos dos diversos países a que as mesmas se destinem.
No presente caso, pese embora a existência nos autos, de uma cópia de uma decisão judicial, que se desconhece se transitada em julgado, no sentido de revestir carácter definitivo o sentido interpretativo na mesma sufragado, sobre o conceito de “responsável pela colocação no mercado”, tal cópia não permita de alguma forma sustentar a afirmada contrariedade ou dissonância interpretativa de tal conceito, no sentido preconizado pela recorrente para suscitar a intervenção do TJUE.
Dada a clareza do conceito constante da norma interna que introduziu no ordenamento jurídico nacional, o teor da Directiva 1999/5/CE, de “responsável pela colocação no mercado”, que não suscita qualquer dúvida na sua correcta interpretação e alcance e, o desconhecimento de qualquer outra decisão transitada em julgado, contrária à interpretação constante do presente acórdão, indefere-se por falta de fundamento o invocado reenvio prejudicial, requerido pela arguida, nos termos do disposto no artigo 267º, do RFUE, não se verificando por isso qualquer inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 8º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Posto o que precede, conclui-se que o presente recurso não merece provimento.
Em vista do decaimento total no recurso interposto pela arguida A, ao abrigo do disposto nos artigos 93º, nº 3 e, nº 4, do RGCO, impõe-se a condenação da recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça devida em 6 (seis) unidades de conta.
III - DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela arguida A, confirmando-se na íntegra a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6UC.
Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi pelo relator elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto.
Évora, 16-04-2013
Fernando Paiva Gomes M. Pina
Renato Amorim Damas Barroso