Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 101/09.0GBMMN.E1 |  |
EXAME SANGUÍNEO
2 - As provas existentes independentemente da vontade do acusado não dizem respeito ao direito ao silêncio e são excluídas do privilégio de não auto-incriminação. Estão neste caso os documentos obtidos em virtude de um mandado, as colheitas de ar expirado, de sangue e de urina e tecidos corporais para análise ao ADN.
3 - Excluído está, portanto, um entendimento do privilégio contra a auto-incriminação como privilégio de não contribuir “com o seu próprio corpo” para a auto-incriminação.
4 - Está, igualmente, excluída qualquer pretensão de o arguido determinar, pela sua vontade, quais as provas que contra si podem ser apresentadas, resultado a que se chegará pela aplicação de um amplo e injustificado entendimento do privilégio.
A - Relatório:
NB, acusado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido nos termos dos artigos 292.º e 69.º do Código Penal requereu a abertura de instrução, invocando a inconstitucionalidade material da recolha de sangue, para efeito de prova criminal, sem consentimento do arguido e envolvendo uma violação do seu direito à integridade física, bem como a inconstitucionalidade orgânica do artigo 156.º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro.
O Tribunal de Instrução Criminal de Évora – por decisão de 02-06-2010 - não pronunciou o arguido, considerando que a taxa de álcool referida na acusação foi detectada, através de um meio de prova proibido, não podendo, pois, tal elemento ser valorado ou considerado assente com fundamento, igualmente, no facto de não se poder considerar existir, no quadro do Decreto-Lei n.º 44/2005 de 23 de Fevereiro, uma obrigatoriedade de recolha de amostra de sangue, relativamente aos condutores intervenientes em acidentes de viação, por padecer a norma do n.º 2 do artigo 156.º, conjugada com os artigos 152.º, n.º 3 e 153.º, n.º 8, todos do Código da Estrada, na redacção introduzida pelo referido diploma, do vício de inconstitucionalidade orgânica, na medida em que define regime alterado por Decreto-Lei emanado do Governo, sem a necessária autorização legislativa.
Concluiu a decisão recorrida que “a não salvaguarda do direito do arguido a recusar a recolha de sangue, padece, por isso, de inconstitucionalidade orgânica (…) e, não resultando dos autos ter sido o arguido devidamente informado de que iria ser alvo de recolha de sangue para efeitos de pesquisa de álcool, trata-se de prova proibida (cfr. art. 126.º, do Cód. Proc. Penal) não podendo ser aqui valorada.” – fls. 124-134.
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Por decisão sumária nº 52/2011 de 25-01-2011 o Tribunal Constitucional decidiu – fls. 146-152 – não conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público e relativo ao artigo 153º, nº 8 do CE e não julgar organicamente inconstitucionais os artigos 152º, nº 3 e 156º, nº 2 do CE e em determinar a reforma da decisão em conformidade.
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Por novo despacho lavrado em 03 de Março de 2011, a Mmª. Juíza do Tribunal de Instrução Criminal de Évora, decidiu lavrar despacho de não pronúncia do arguido NB pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. p. no art. 292.º, n.º 1 e 69.º, do Cód. Penal, na sequência do seu requerimento de abertura de Instrução, visando a respectiva não pronúncia, com fundamento na salvaguarda do direito do arguido a recusar a recolha de sangue e, por não ter sido o arguido devidamente informado de que iria ser alvo de recolha de sangue para efeitos de pesquisa de álcool, se tratar de prova proibida.
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Inconformado com aquela decisão da Mª Juíza de Instrução dela interpôs o Ministério Público o presente recurso, pedindo a sua procedência pela revogação do despacho recorrido, substituindo-o por outro que pronuncie o arguido pela prática do referido crime, com as seguintes conclusões:
1ª - O resultado do exame de pesquisa de álcool no sangue, através de análise sanguínea, feita em condutor de veículo interveniente em acidente de viação, sem o seu expresso consentimento, consubstancia uma prova válida, que não padece de qualquer vício ou nulidade, porque conforme ao disposto no artº 156º/2 e 153º do Código da Estrada.
2ª - Sendo o arguido condutor, titular de carta de condução, não pode alegar desconhecer o teor do Código da Estrada e dos procedimentos nele previstos, designadamente do artº 156º daquele diploma, pelo que carece de fundamento a argumentação de que desconhecia o destino da amostra sanguínea recolhida.
3ª - A realização deste exame, no âmbito do artº 156º/2 do Código da Estrada, é uma imposição legal (a qual não está ferida de inconstitucionalidade, conforme decisão do TC proferida nestes autos), pelo que não se exige nem depende do consentimento do arguido.
4ª - A recolha sanguínea em ambiente hospitalar a um sinistrado é feita com o consentimento deste, pelo que a prova dela decorrente não pode estar ferida de nulidade, nem a colheita pode ser considerada abusiva ou ilegitimamente invasiva, ainda que parte da amostra se destine a fim diverso do tratamento médico – desde que legal, como é o caso. Não há, por isso, violação da integridade física ou moral do arguido.
5ª - Também não há violação do princípio da não auto-incriminação, porquanto, por um lado, este está directamente relacionado com o direito ao silêncio, decorrente do artº 61º/1, d) do Código de Processo Penal, não sendo extensível a todo o tipo de provas produzidas no processo.
6ª - Por outro lado, nas circunstâncias dos autos estamos perante a sujeição a exame pericial, cujo resultado poderá ou não incriminar o arguido, podendo mesmo ser favorável à respectiva defesa. Desta forma, estamos no âmbito dos deveres de colaboração com a justiça na recolha de prova – ao qual o arguido não se pode furtar - e não a realizar um acto necessariamente incriminatório.
7ª - Ao não pronunciar o arguido com base na nulidade da prova decorrente do resultado da análise sanguínea para pesquisa de álcool no sangue, a Mma. JI, na decisão recorrida, violou o disposto nos arts. 156º/2 e 153º do Código da Estrada, artº 126º do Código de Processo Penal e arts. 292º e 69º do Código Penal.
Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que pronuncie o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos arts. 292º e 69º do Código Penal.
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Nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Deu-se cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 417° do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
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B - Fundamentação:
B.1 - São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo, para além dos que constam do relatório, o teor do despacho judicial:
É o seguinte o teor do despacho judicial de 12-04-2010, na parte que releva em concreto:
“Entende o Arguido não poder ser submetido a julgamento pela prática de condução sob o efeito do álcool, porquanto a prova foi obtida nos autos em resultado de recolha de sangue que lhe foi efectuada no estabelecimento hospitalar para onde foi conduzido na sequência de acidente de viação.
Não obstante, esta prova deve ser declarada ilegal, inválida e excluída dos autos.
Sustenta tal entendimento no sufragado pelo Ac. do Tribunal Constitucional n.º 275/2009, de 27 de Maio (D.R., 2.ª Série n.º 129, de 7/07/2009), que considerou organicamente inconstitucional a norma do art. 153.º, n.º 8, do Cód. da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro. Refere, então, o Tribunal Constitucional que tal norma constitui uma inovação em relação à regulamentação anterior, devendo ter passado pelo Parlamento e não apenas ter sido objecto de regulamentação governamental, uma vez que não foi objecto de autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo.
De igual forma, também do art. 152.º, n.º 3 e o art. 153.º, n.º 8, da redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, resulta que o legislador pretendeu retirar aos condutores sujeitos a exames para comprovação do teor de influência sob o álcool, o direito à recusa da colheita de sangue. Esta norma vem, assim, agravar a responsabilidade dos condutores que pretendam de modo legítimo recusar-se a recolha de sangue, na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa a sujeição a colheita de sangue em casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo.
O Tribunal da Relação do Porto, em Acórdão de Dezembro de 2009, reconheceu dever alargar-se o juízo de inconstitucionalidade orgânica da norma resultante do art. 153.º, n.º 8, do Código da Estrada em vigor, à norma do art. 156.º do mesmo diploma, referente aos casos de acidente de viação.
Entende este Tribunal que tal inconstitucionalidade remonta até às alterações introduzidas pelo D.L. n.º 265-A/2001, de 28 de Janeiro.
Estando o diploma, com base no qual foi recolhida a amostra de sangue, ferido de inconstitucionalidade orgânica, deve a prova por tal meio obtida ser declarada ilegal e, consequentemente invalidada e excluída dos autos.
Por outro lado, em momento algum o arguido foi esclarecido sobre a recolha de sangue efectuada para análise de TAS.
Não pode, por isso, autorizar ou recusar a recolha de sangue.
O arguido encontrava-se consciente, tendo capacidade volitiva, podendo recusar ou consentir na recolha de sangue, não existindo assim qualquer motivo justificativo para a sua falta de esclarecimento.
Tendo esta recolha de sangue natureza de um acto ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal e violando a integridade física, deve o arguido ser informado ou esclarecido do fim a que se destina a recolha de sangue, o que não aconteceu.
Obteve-se, assim, material biológico do arguido de forma desleal para uma incriminação, não podendo o arguido fazer valer o direito a não se auto-incriminar.
Este meio de obtenção de prova é, assim, nulo, por falta de consentimento e esclarecimento do arguido, violando-se os arts. 25.º, 18.º e 32.º, da CRP.
Já foi proferida decisão nos autos pelo Tribunal Constitucional, no que concerne à inconstitucionalidade orgânica invocada.
No mais, nos presentes autos está em causa a regulamentação da colheita de sangue para pesquisa de álcool do condutor interveniente em acidente de viação, actualmente regulado no art. 156.º, do Cód. da Estrada que remete para o regime do art. 153.º, do mesmo diploma.
Dispõe esta norma que “1 - Os condutores e peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado nos termos do art. 153.º. 2 – Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.”
Esta é a questão que se levanta exactamente nestes autos – saber se o arguido deveria ter sido esclarecido quanto à finalidade da recolha de sangue e se a obtenção da mesma desta forma configura erro sobre o destino a dar ao material biológico recolhido.
Quanto a este aspecto, analisando o processo, refere-se no inquérito que o arguido não se encontrava em condições de se submeter a pesquisa de álcool no ar expirado por ter sido interveniente em acidente de viação e, por isso, foi submetido a teste de alcoolemia por meio de análise sanguínea.
O agente autuante, ouvido em instrução, esclareceu que o arguido estava encarcerado, consciente mas muito agitado. Mais referiu que não informou o arguido de que iria ser sujeito a colheita de sangue para efeitos de pesquisa de álcool no sangue no estabelecimento hospitalar. Não efectuou a recolha, nem sabe quem esteve presente no momento da recolha, nem se o arguido foi informado da finalidade da mesma.
A testemunha AR, que efectuou a colheita em causa, não se recorda das condições em que a efectuou (estado do arguido, entidades presentes, informação eventualmente prestada).
Não podemos, por isso, concluir que foi dada a conhecer ao arguido a finalidade da recolha de sangue nem que o mesmos e encontrava impossibilitado de efectuar o teste de pesquisa de álcool no sangue por meio menos invasivo.
Note-se que não é de exigir a qualquer acidentado que se encontre em estabelecimento de saúde a ser tratado a ferimentos que sofreu na sequência de acidente em que foi interveniente que se lembre que algum do sangue que lhe estão a retirar será para ser utilizado na sua incriminação.
Existindo um dever legal de qualquer condutor interveniente em acidente de viação se submeter a exame, o mesmo sempre terá que ser compatibilizado com os direitos à não auto-incriminação e à preservação da integridade física e moral, constitucionalmente consagrados.
Assim sendo e não resultando dos autos, como também já referimos, encontra-se o arguido impossibilitado de efectuar o exame pelo ar expirado e não ter sido devidamente informado de que iria ser alvo de recolha de sangue para efeitos de pesquisa de álcool, trata-se de prova proibida (cfr. art. 126.º, do Cód. Proc. Penal) não podendo ser aqui valorada.
É que, como se refere nas avisadas palavras do Acórdão da Relação do Porto “…, se ao ser submetido ao teste de pesquisa no ar expirado, qualquer condutor sabe a que se destina esse teste, o mesmo já não se pode dizer quando se está internado num hospital ou estabelecimento de saúde e um médico faz uma colheita de sangue ao sinistrado. Aqui, o sinistrado adquire a qualidade e é tratado como doente. E deve ser nesta qualidade que se deve interpretar e presumir qualquer consentimento seu, ainda que tácito, quanto aos actos médicos. Ora, a colheita de sangue para análise do álcool no sangue do condutor sinistrado, embora praticado por um médico, não tem, em nosso entender, a natureza de acto médico em sentido estrito mas sim de um acto ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal.”
Tratando-se de acto que viola a integridade física e tem como objectivo uma possível incriminação, é nosso entendimento que o arguido deverá estar informado e esclarecido do fim em vista com a recolha de sangue.
Posto, isto, atendendo a que a TAS do arguido apenas resulta de prova obtida por meio proibido e que, por isso, não pode ser valorada, consideramos que se encontram suficientemente indiciados nos autos apenas os seguintes factos:
No dia 15 de Novembro de 2008, pelas 04H10, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ----, na E.R. 253, km 62,500, em Montemor-o-Novo.
Não se mostra suficientemente indicado que:
- No dia, hora e local acima referidos, o arguido conduzia o veículo acima referido sendo portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,38 g/l.
- O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas susceptíveis de lhe determinarem aquela TAS e quis conduzir o seu veículo em tais circunstâncias na via pública.
- O arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
V - Pelo exposto e nos termos do preceituado no artigo 308.º, n.º 1 do Código de Processo Penal decido NÃO PRONUNCIAR o arguido NMBB, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo disposto nos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal”.
***
Cumpre conhecer
B.2 - O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
A questão abordada no recurso reconduz-se a apurar, unicamente, se a recolha de sangue é uma prova ilegalmente obtida e se o arguido deve ser pronunciado pelo crime imputado.
***
B.3 – A apreciação a fazer nestes autos deve incidir sobre as normas constitucionais e ordinárias aplicáveis, bem como de um excurso jurisprudencial nacional e supra-nacional que seja elucidativo e comparativo dos princípios aplicáveis na ordem jurídica interna portuguesa.
Sem esquecer que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem é direito interno infra-constitucional português e que, consequentemente, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é vinculativa da apreciação a fazer nos autos.
Para este desiderato cumpre começar por afirmar que é indubitável que vigora na ordem jurídica portuguesa um princípio de liberdade de produção e apreciação probatória, sendo admissíveis todas as provas que não sejam proibidas por lei - art. 125° do Código de Processo Penal.
Independentemente de regimes específicos de limitação de produção probatória, vigora, igualmente, na ordem jurídica portuguesa um princípio de proibição de prova relativo a métodos proibidos de prova, os quais estão constitucionalmente previstos no artigo 32º, nº 8 da CRP:
“8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
e prescritos no artigo 126° do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Métodos proibidos de prova”:
“1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 - ….
3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 - …”
As nulidades de obtenção de prova previstas no artigo 1º do preceito, com o esclarecimento adicional do conceito de provas “ofensivas da integridade física ou moral das pessoas” contido no nº 2 do preceito correspondem a casos de proibição absoluta de prova, onde o consentimento do ofendido é irrelevante.
Esta previsão corresponde, grosso modo e com exclusão das provas “ofensivas da integridade física ou moral das pessoas”, à previsão do artigo 3.º (Proibição da tortura) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: “Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes”.
Já a previsão do nº 3 do artigo 126º do Código de Processo Penal corresponde, grosso modo, à previsão do artigo 8º da mesma Convenção (Direito ao respeito pela vida privada e familiar)
“1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.
Mas, no caso de provas “ofensivas da integridade física ou moral das pessoas” (do nº 1 do artigo 126ª) convém esclarecer que não é qualquer ofensa à integridade física que constitui uma prova ilícita, sim aquelas que caibam no esclarecimento conceptual contido no artigo 2º do preceito:
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
O caso concreto – os factos nele provados – demonstra, de forma indubitável, que nenhum destes segmentos normativos foi violado.
De facto, não houve perturbação da liberdade de vontade, utilização da força fora dos casos permitidos por lei, ameaça ou promessa.
Mais, o regime legal prevê a possibilidade de uso da força, desde que tal seja permitido por lei, supondo uma ponderação de valores entre essa intervenção com uso da força e valores constitucionais que tal permitam.
Por isso que na sujeição a exame de qualquer natureza seja ponderável o exercício legítimo do uso da força para sujeição de um cidadão a exame criminalmente relevante, seja de álcool, seja de substâncias psicotrópicas, seja de colheita de urina, seja de colheita de ADN – artigos 172º, nº 1 e 154º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Que essa compulsão pelo uso da força não seja claramente assumida no ordenamento legal ordinário português, aceita-se.
Que parece ser clara no ordenamento jurídico interno a obrigatoriedade de sujeição a exame sob pena de sanção penal parece claro.
Até por via da jurisprudência europeia.
De facto, na decisão proferida na queixa nº 20.872/92, a Comissão Europeia dos Direitos do Homem (Decisão no processo A.B. v. Suíça) estatuiu que a decisão de um director prisional de sujeitar os detidos a exames à urina sob pena de penas disciplinares era aceitável à luz da previsão do artigo 3º da Convenção.
Ou seja, a decisão de submeter um detido à obrigação ocasional de realizar uma análise de urina não é um atentado particularmente grave à sua liberdade pessoal e que um tratamento apenas será degradante se humilhar grosseiramente um indivíduo perante outro ou agir contra a sua vontade ou consciência e inumano se provocar voluntariamente graves sofrimentos físicos ou morais.
Isto é, um mau tratamento deve ter um mínimo de gravidade para cair sob a alçada do artigo 3º, o que não é o caso de uma colheita de urina. Nem é o caso de uma colheita de sangue.
E, numa análise noutra perspectiva, numa análise à luz do artigo 8º da Convenção, a comissão concluiu que um atentado à integridade física de um cidadão, mesmo que de importância mínima, deve ser considerado uma ingerência na sua vida privada para os efeitos do artigo 8º, nº 1, e que uma colheita de urina feita sob pena de uma sanção constitui uma tal ingerência, mas que é justificada à luz da previsão do nº 2 do preceito, visto que prevista pela lei, perseguindo um objectivo legítimo e necessária numa sociedade democrática.
A noção de “necessidade” implica uma ingerência fundada sobre uma necessidade social imperiosa e proporcional ao objectivo legítimo procurado, reconhecendo-se aos Estados uma margem de apreciação sobre a noção de “necessidade de ingerência numa sociedade democrática” – acórdão Olssen v. Suécia (24-03-1988) e W v. Reino Unido (08-07-1987).
Ora, no caso sub judicio, a recolha de sangue não pode considerar-se um atentado particularmente grave à liberdade pessoal do arguido à luz da previsão do art 3º da Convenção e, sendo uma ingerência na sua vida privada para os efeitos do artigo 8º, nº 1 da mesma Convenção, está prevista na Lei e persegue um objectivo legítimo e necessário numa sociedade democrática, na medida em que se justifica pela segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais.
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B.4 – De facto, o exame de pesquisa de álcool através de colheita sanguínea em caso de acidente de viação tem expressa fundamentação legal na norma extraída dos arts. 152° e 156°, nº 2 do Código da Estrada.
Como se afirma no acórdão da Relação de Coimbra de 14-07-2010, “o legislador fez a ponderação dos valores constitucionais aqui em confronto e optou pela consagração legal deste regime de pesquisa de álcool”, bem como – diremos nós – da consagração de um regime legal de obrigatoriedade de sujeição a exame.
Ainda, a sujeição a exame é uma obrigação decorrente da estatuição do artigo 172º do Código de Processo Penal.
O que se diz relativamente à recolha de sangue para efeitos de detenção do grau de alcoolemia, pode dizer-se relativamente à deteção de substâncias psicotrópicas, colheitas de urina ou ADN.
O procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas está actualmente estabelecido no Código da Estrada aprovado pelo Decreto Lei nº 44/2005 de 23 de Fevereiro e pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, estabelecido na Lei nº 18/2007 de 17 de Maio.
O universo de possíveis destinatários do comando normativo está estabelecido no artigo 152º, nº 1 do CE: a) os condutores; b) os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito; c) as pessoas que se propuserem iniciar a condução.
A sujeição a exame é obrigatória. A recusa de submissão às provas estabelecidas na lei para a detecção de álcool implica que a recusa seja punida com o crime de desobediência.
Da obrigatoriedade geral de sujeição a exame pressupõe-se a existência de casos específicos, tal como o dos exames de sangue efectuados a condutores ou peões que intervenham em acidentes de viação cujo estado de saúde não permita que sejam submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado (cf. 156º n.º 2 do CE e 4º e 5º da Lei nº 18/2007).
Sustentáculo e motivação deste regime são as necessidades de repressão, prevenção e repartição de responsabilidades pela ocorrência do acidente.
Que essas necessidades de repressão, prevenção e repartição de responsabilidades pela ocorrência do acidente são objectivos legítimos e necessários numa sociedade democrática, disso não temos dúvidas.
Mas o Tribunal Constitucional português já se pronunciou sobre esta “violação da intimidade da vida privada” do sujeito a exame de deteção de álcool no sangue.
De facto, no seu acórdão nº 319/95 – não obstante tirado na constância de diversa legislação - é claro na afirmação de que:
O direito à reserva da intimidade da vida privada - que é o direito de cada um a ver protegido o espaço interior da pessoa ou do seu lar contra intromissões alheias; o direito a uma esfera própria inviolável, onde ninguém deve poder penetrar sem autorização do respectivo titular (cf., sobre isto, o citado acórdão nº 128/92) - acaba, naturalmente, por ser atingido pelo exame em causa. No entanto, a norma sub iudicio não viola o artigo 26º, nº 1, da Constituição, que o consagra.
De facto, não se trata, com o teste de pesquisa de álcool, de devassar os hábitos da pessoa do condutor no tocante à ingestão de bebidas alcoólicas, sim e tão-só (recorda-se) de recolher prova perecível e de prevenir a eventual violação de bens jurídicos valiosos (entre outros, a vida e a integridade física), que uma condução sob a influência do álcool pode causar - o que, há-de convir-se, tem relevo bastante para justificar, constitucionalmente, esta constrição do direito à intimidade do condutor.
….
“A submissão do condutor ao teste de detecção de álcool (e, assim, a norma do artigo 6º, nº 1, que a permite) também não viola o dever de respeito pela dignidade da pessoa do condutor, nem o seu direito ao bom nome e à reputação, nem o direito que ele tem à reserva da intimidade da vida privada.
Desde logo, tais direitos não proíbem a actividade indagatória do Estado, seja ela judicial, seja policial. O que o princípio do Estado de Direito impõe é que o processo (maxime, o processo criminal) se reja "por regras que, respeitando a pessoa em si mesma (na sua dignidade ontológica), sejam adequadas ao apuramento da verdade" (cf. acórdão nº 128/92, publicado no Diário da República, II série, de 24 de Julho de 1992).
Ora, o exame para pesquisa de álcool, com o recorte que, nos seus traços essenciais, dele se deixou feito, destinando-se, não apenas a recolher uma prova perecível, como também a impedir que um condutor, que está sob a influência do álcool, conduza pondo em perigo, entre outros bens jurídicos, a vida e a integridade física próprias e as dos outros, mostra-se necessário e adequado à salvaguarda destes bens jurídicos e ao fim da descoberta da verdade, visado pelo processo penal. Ao que acresce que o quadro legal que rege a matéria, na parte em que permite que os agentes de autoridade policial submetam, por sua iniciativa, os condutores ao teste de detecção de álcool, é de molde a garantir que a actividade policial, essencialmente preventiva, se desenvolva "com observância das regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos" (cf. artigo 272º da Constituição)”.
Por outro lado, o regime de sujeição a exame de alcoolemia (por aparelho qualitativo, quantitativo ou por análise de sangue) está estabelecido no Código da Estrada e na Lei nº 18/2007 e é de conhecimento público suposto – legalmente suposto – pelo comum dos cidadãos, com acréscimo de exigência nesse conhecimento pelos cidadãos que se confrontam com a condução, quer sejam condutores, quer sejam peões (que sejam intervenientes em acidentes de viação), quer sejam pessoas que se proponham iniciar a condução.
Pelo que a simples afirmação de que o cidadão não sabia que iria ser sujeito a uma recolha de sangue para efeitos analíticos não tem cobertura legal, nem é suposto ser aceitável num condutor encartado e que foi submetido a exame ao Código da Estrada.
E quanto à necessidade de obter o consentimento do examinado, face à previsão legal já exposta, resta-nos citar o já referido acórdão da Relação de Coimbra de 14-07-2010, quando afirma na sua segunda proposição que “A lei não impõe ou exige que se formule um pedido expresso de consentimento de quem tem que sujeitar-se ao exame de recolha de sangue …”.
Concluímos, pois, que não existe nulidade para os efeitos da previsão do artigo 126º nº 2 do Código de Processo Penal, por inexistência de factos que suportem a conclusão.
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B.5 – Poderá concluir-se que, face a estes factos, ocorreu uma violação do direito de não contribuir para a sua própria incriminação, uma violação da famosa cláusula “The right against self-incrimination” ou “privilegie against self incrimination”?
É sabido que esta cláusula tem origem em Inglaterra e País de Gales nos movimentos puritanos no início do séc. XVII – designadamente com o julgamento de John Lilburn (1637) - por oposição aos métodos dos tribunais eclesiásticos então imperantes (Court of Star Chamber e Court of High Commission) e que tiveram o seu termo com o fim do reinado dos Stuarts já na segunda metade daquele século (1688). [1]
A obrigatoriedade do ex-officio oath (ou Star Chamber oath) que tomava a forma de um juramento eclesiástico feito pelo acusado, antes de ser questionado, de responder com verdade a todas as questões de que seria acusado (sem conhecer o conteúdo da acusação contra si dirigida) colocava um “cruel trilema”: o acusado estava sob risco de violar um juramento religioso, de desrespeitar o tribunal pelo silêncio ou de se auto-incriminar.
Assim, a invocação de um freeborn rigth sustentáculo do direito a não se incriminar a si próprio surge associado à luta contra a tortura e à extracção de informações e confissões.
A posição de John Lilburn, recusando o juramento, consubstancia-se na frase:
"Another fundamental right I then contended for, was, that no man's conscience ought to be racked by oaths imposed, to answer to questions concerning himself in matters criminal, or pretended to be so." [2]
A formulação britânica era clara. Reconhecia o direito de recusar responder a questões durante o seu julgamento. Este direito ao silêncio, hoje “rigth to remain silent” ou direito a evitar a auto-incriminação vem a ter uma geral aceitação na common law e uma transposição e formulação clara no primeiro texto conhecido na então New England, a Liberty nº 45 do Body of Liberties (1641) da colónia do Massachusetts:
45. No man shall be forced by Torture to confesse any Crime against himselfe nor any other unlesse it be in some Capitall case, where he is first fullie convicted by cleare and suffitient evidence to be guilty, After which if the cause be of that nature, That it is very apparent there be other conspiratours, or confederates with him, Then he may be tortured, yet not with such Tortures as be Barbarous and inhumane.[3]
Sem pretender historiar, constatamos que tal direito ou privilégio contra a auto-incriminação vem a ter consagração constitucional na 5ª emenda da Constituição dos Estados Unidos da América nos seguintes termos:
“No person ……. shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; …”.
Com a decisão Miranda v. Arizona o Supremo Tribunal americano vem a estender o privilégio, já reconhecido em julgamento, aos interrogatórios anteriores ao julgamento desde que a pessoa seja suspeita ou acusada e pode resumir-se a actual jurisprudência americana como segue: o governo não pode compelir ninguém a prestar depoimento que o(a) incriminará, seja em processo civil ou criminal, em processo administrativo ou procedimentos legislativos, [4] de forma formal ou informal; o privilégio só abrange pessoas “naturais” e não protege entidades artificiais, como corporações; uma testemunha é abrangida pelo privilégio se isso implicar a sua possível condenação em processo criminal; mas a testemunha não será abrangida se a sua resposta apenas der lugar a responsabilidade civil, desconsideração social ou perda de emprego privado; a testemunha pode invocar o privilégio se for compelida a produzir prova documental incriminatória.
Na essência, o privilégio contra a auto-incriminação está associado a um depoimento e não a uma prova de natureza física, mas abrange a obrigatoriedade de apresentação de documentação incriminadora.
Assim, um acusado pode ser compelido (forçado) a dar uma amostra de cabelo, uma amostra de sangue ou de outros fluidos corporais, produzir amostras da sua escrita, fornecer as combinações de cofres ou a localização de contas bancárias. Pode, igualmente, ser compelido a fazer um teste de sobriedade ou recitar o alfabeto. Quanto a procedimentos de identificação o acusado pode ser constrangido a integrar uma linha de identificação (line-up), alterar a sua aparência, a pintar o cabelo (US v Brown, 5th Circuit, 1991), barbear-se (US v. Valenzuela, 9th Circuit, 1983), usar uma peruca (US v Murray, 8th Circuit, 1973) ou usar uma falsa barbicha (US v. Hammond, 4th Circuit, 1969).
Em nenhum destes casos se considera que o acusado possa invocar a 5ª Emenda e o privilégio contra a auto-incriminação, todos eles se resumindo à possibilidade de as autoridades policiais obterem mandados em sede de regras de “searchs and seizures”. [5]
O que, igualmente, ocorre com a legislação processual penal portuguesa quando o artigo 172º do Código de Processo Penal manda aplicar à obrigatoriedade de sujeição a exame a previsão do artigo 154º, nº 2 do mesmo diploma.
Não obstante se afirmar que o privilégio contra a auto-incriminação foi construído sob o “commom law rigth to silence”, [6] certo é que a formulação da constituição e da jurisprudência do US Supreme Court a faz corresponder a um mais amplo privilégio, na medida em que não o restringe aos depoimentos.
Mas não tão amplo que impeça a produção de prova contra o arguido.
A complexidade, diferente natureza e efeitos restritivos da legislação inglesa e galesa (de que as inferências que se podem retirar do silêncio dos arguidos é mero exemplo), tornam o estudo daquela legislação e jurisprudência desnecessária e contraproducente para o caso concreto.
Contraproducente na medida em que várias decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem têm, precisamente, por escopo e objecto, as excepções ou restrições ao privilégio por parte da legislação inglesa, numa jurisprudência ainda não estabilizada.
Desnecessária porquanto não se antevê que o actual e embrionário estado da doutrina e da jurisprudência portuguesa aceitem, de boa mente, as excepções ao privilégio, naquilo que é – e se presume venha a acentuar-se – um movimento de refluxo de limitação do campo de aplicação do privilégio.
Não obstante, sempre se afirma, para ilustração, que a sua jurisprudência se mostra avessa a aceitar pacificamente a existência do privilégio nos casos civis [7] e vários textos legais excluem o privilégio contra a auto incriminação.[8]
A sua doutrina e jurisprudência reflectem uma perplexidade: a possível distinção entre o princípio “nemo debet prodere se ipsum”, [9] o “direito ao silêncio” e o “privilégio contra a auto-incriminação” [10], convergindo várias opiniões no sentido de reservar o “privilégio contra a auto-incriminação” para as testemunhas inquiridas nos procedimentos, [11] não parecendo haver qualquer consenso ou grande preocupação numa sistemática distinção de conceitos, numa prova do eminente pragmatismo britânico.
*
B.6 – Essa perplexidade foi, no entanto, já enfrentada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem nos seus acórdãos Saunders v. Reino Unido (29-11-1996) e John Murray v. Reino Unido (25-01-1996).
Aqui parece ser aceite maioritariamente que nos defrontamos com dois diferentes privilégios, o “direito ao silêncio” e o “privilégio contra a auto-incriminação”, mas o tribunal não parece ser muito lesto na definição de ambos.
Não obstante podemos tentar esboçar uma diferenciação, com base nos parágrafos 68 e 69 e no voto dissidente do Juiz Martens no acórdão Saunders v. Reino Unido.
Aqui expõe-se:
68. La Cour rappelle que, même si l'article 6 de la Convention (art. 6) ne le mentionne pas expressément, le droit de se taire et - l'une de ses composantes - le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable consacrée par ledit article (art. 6). Leur raison d'être tient notamment à la protection de l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités, ce qui évite les erreurs judiciaires et permet d'atteindre les buts de l'article 6 (art. 6) (arrêts John Murray précité, p. 49, par. 45, et Funke précité, p. 22, par. 44). En particulier, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé. En ce sens, ce droit est étroitement lié au principe de la présomption d'innocence consacré à l'article 6 par. 2 de la Convention (art. 6-2).
69. Toutefois, le droit de ne pas s'incriminer soi-même concerne en premier lieu le respect de la détermination d'un accusé de garder le silence. Tel qu'il s'entend communément dans les systems juridiques des Parties contractantes à la Convention et ailleurs, il ne s'étend pas à l'usage, dans une procédure pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les prélèvements d'haleine, de sang et d'urine ainsi que de tissus corporels en vue d'une analyse de l'ADN.
Se o racional da existência de tais direitos e a exclusão do seu campo de aplicação de meios de prova que são “independentes da vontade do acusado” são claros, quanto à distinção entre aqueles dois privilégios apenas se pode afirmar que os parágrafos 68 e 69 da decisão são contraditórios, mais que não seja por parecerem fazer corresponder o direito ao silêncio a um direito amplo que contém o privilégio contra a auto-incriminação (§ 68) e precisamente o contrário (§ 69).
De facto, não podíamos estar mais de acordo com o voto dissidente do Juiz Martens quando afirma que, a aceitar a existência de dois privilégios, o “privilégio de se não auto-incriminar”, ou seja, o direito de não produzir prova contra si próprio, é mais amplo e contém em si o direito ao silêncio, no sentido usual de direito de não responder a questões colocadas, seja em julgamento, seja em procedimentos pré-julgamento.
Retemos, então, que o racional da decisão assenta na protecção do acusado contra uma coerção abusiva por parte das autoridades, evitar os erros judiciários e permitir atingir os objetivos do artigo 6º da Convenção, isto é do processo equitativo. Triplo racional, portanto.
Retemos igualmente que o direito a não responder a questões colocadas é um primeiro grau do direito de se não incriminar a si próprio.
Que as provas existentes independentemente da vontade do acusado não dizem respeito ao direito ao silêncio e são excluídas do privilégio de não auto-incriminação.
Estão neste caso os documentos obtidos em virtude de um mandado, as colheitas de ar expirado, de sangue e de urina e tecidos corporais para análise ao ADN, nos próprios termos do acórdão.
Excluído está, portanto, um entendimento do privilégio contra a auto-incriminação como privilégio de não contribuir “com o seu próprio corpo” para a auto-incriminação.
Está, igualmente excluída qualquer pretensão de o arguido determinar, pela sua vontade, quais as provas que contra si podem ser apresentadas, resultado a que se chegará pela aplicação de um amplo e injustificado entendimento do privilégio.
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B.7 – Recordemos, então, com os contributos aqui delineados, que o T.E.D.H., reconhecendo que a obtenção de prova em violação do direito ao silêncio do arguido e do direito de não contribuir para a sua própria incriminação são standarts normativos internacionais reconhecidos e que estão no cerne da noção de processo equitativo tal como garantidos pelo artigo 6º da Convenção, centrou a razão de ser de tais princípios, entre outros, na protecção do acusado contra um constrangimento abusivo por parte das autoridades, com o fim de evitar erros judiciários e assegurar um “fair trial”.
Em particular, o direito de não contribuir para a sua própria incriminação assenta na ideia de que a acusação deve fundar a sua argumentação sem recorrer a métodos de coerção ou opressão contra a vontade do acusado [Saunders c. UK de 17-12-1996 (§ 68) e Heaney and McGuinness c. UK de 21-12-2000 (§ 40)].
Que, não cabendo ao T.E.D.H. discutir a admissibilidade das provas apresentadas – matéria, prima facie, da competência dos tribunais internos [Schenk c. Suíça, de 12-07-1988 (§§ 45-46), Teixeira de Castro c. Portugal de 09-06-1998 (§ 34) e Heglas § 86] - lhe incumbe determinar se o processo foi, no seu todo, um processo justo, equitativo; o que implica o exame da “ilegalidade” da obtenção de prova e, no caso de se tratar de uma violação de um direito protegido pela Convenção, analisar a natureza dessa violação [Khan § 34, Allan § 42 e PG e JH c. Reino Unido, de 25-09-2001 (§ 76)], já que o uso de tais elementos, obtidos graças à violação de um dos direitos que constituem o núcleo duro da Convenção, suscita sempre graves dúvidas quanto à equidade do processo [Içoz c. Turquia, de 09-01-2003; Jalloh § 99, 104, Goçmen c. Turquia, de 17-10-2006 (§ 73); Haroutyounian c. Arménia, de 28-06-2007 (§ 63)];
Quanto aos meios de prova real obtidos em consequência directa de actos de violência, pelo menos os resultantes de tortura, seja qual for o seu valor probatório, não devem nunca ser invocados para provar a culpabilidade do acusado vítima de tais actos, sob pena de “conferir uma aparência de legalidade à brutalidade” (Jalloh, § 105-107).
A aceitar a existência de dois privilégios, o “privilégio de se não auto-incriminar”, ou seja, o direito de não produzir prova contra si próprio, é mais amplo e contém em si o direito ao silêncio, no sentido usual de direito de não responder a questões colocadas - Saunders v. Reino Unido (29-11-1996) e John Murray v. Reino Unido (25-01-1996).
As provas existentes independentemente da vontade do acusado não dizem respeito ao direito ao silêncio e são excluídas do privilégio de não auto-incriminação. Estão neste caso os documentos obtidos em virtude de um mandado, as colheitas de ar expirado, de sangue e de urina e tecidos corporais para análise ao ADN - Saunders v. Reino Unido, §. 69.
Resta acrescentar, como já definido em B.3, que a recolha de sangue não pode considerar-se um atentado particularmente grave à liberdade pessoal do arguido à luz da previsão do art.º 3º da Convenção e, sendo uma ingerência na sua vida privada para os efeitos do artigo 8º, nº 1 da mesma Convenção, está prevista na Lei e persegue um objectivo legítimo e necessário numa sociedade democrática, na medida em que se justifica pela segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais.
Somos, pois, a concluir que não houve, igualmente, violação do privilégio contra a auto-incriminação nos presentes autos.
Por isso o recurso deve proceder.
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C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e em revogar a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que determine o prosseguimento dos autos para julgamento, considerando ser essencial assegurar, sempre, a possibilidade de um segundo grau de apreciação jurisdicional – artigos 308º a 310º do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Évora, 11 de Outubro de 2011
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar
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[1] - É irrelevante procurar a origem deste privilégio em momentos anteriores, pois que este foi o momento judicialmente marcante no nascimento da invocação do privilégio.
[2] V. g. o texto da decisão Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
[3] - “Hanover Historical Texts Project”, Scanned by Monica Banas, Hanover College, August, 1996.
[4] - V. g. “Self-Incrimination”, Susette TALARICO, in “The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States” – 2ª edition, 2005, Edited by Kermit L. Hall, pags. 899-900.
[5] - V. g. “Criminal Procedure – Examples and Explanations”, 2º Edition, BLOOM, Robert and BRODIN, Mark, Little, Brown and Company, 1996, pags. 354-355.
[6] - “Self-Incrimination”, Susette TALARICO, in “The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States” – 2ª edition, 2005, Edited by Kermit L. Hall, pags. 899.
[7] - “Murphy on Evidence”, MURPHY, Peter e GLOVER, Richard, Oxford University Press, 12º Edição, 2011, pag. 484.
[8] - V. g. Civil Evidence Act 1968, § 16; Road Traffic Act 1988, § 172 (semelhante aos nsº 5, 6 e 7 do artigo 171º do nosso Código da Estrada); Criminal Justice Act 1987, § 2 e Children Act 1989, § 98.
[9] - Também com as formulações “nemo tenetur seipsum prodere” e “nemo tenetur seipsum acusare”.
[10] - Ver sobre o assunto, MIRFIELD, Peter, in “Silence, Confessions and improperly obtained evidence” – Clarendon Press Oxford, 1997, pags. 13-15.
[11] - V. g. MIRFIELD, Peter, ob. cit. pag. 15 e UGLOW, Steve, “Evidence – Text and Materials”, 2ª Ed. Thonson, Sweet & Maxwell, 2006, pag. 314.