Évora
| 65/12.2FAFAR.E1 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
II - As necessidades de prevenção geral positiva que levaram o legislador a excluir a aplicabilidade das medidas previstas nos artigos 5º e 6º do Dec-lei 401/82 aos crimes puníveis com pena de prisão superior a 2 anos implicam, igualmente, que a atenuação especial prevista no artigo 4º só tenha lugar quando as exigências de prevenção geral não se oponham à consideração de especiais vantagens que daquela mesma atenuação pudessem resultar para a reintegração social do jovem condenado.
III - Embora as fortes necessidades de prevenção geral presentes na generalidade dos crimes de tráfico de estupefacientes levem, em regra, à não substituição da prisão pela suspensão da sua execução, a cuidada ponderação sobre as necessidades de prevenção geral e especial, no caso concreto, podem levar a concluir que menores exigências de prevenção geral positiva, nomeadamente em face da menor gravidade dos factos, e uma prognose positiva sobre a sua adequação à reintegração social do arguido, particularmente impressiva e sustentada, permitem a suspensão da execução da pena, que, nesses casos hipotéticos, diremos ser imposta pela importância que a reintegração social, enquanto finalidade das penas, ainda assume no nosso Código Penal.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal coletivo que correram termos no tribunal judicial de Vila Real de St António, foi acusado DFCF (….), a quem o MP imputara a prática de um crime de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21°, nº 1 (Tabela I-C), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, foi o arguido condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21° n.º 1 do DL 15/93, de 22/01, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
3. – Inconformado, recorreu o arguido, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
« EM CONCLUSÃO
1. O Arguido foi condenado numa pena de prisão efetiva de 4 anos e 3 meses.
II. O Arguido foi condenado também ao pagamento de custas judiciais.
III. Não são conhecidos ao Arguido antecedentes criminais.
IV O Arguido confessou integralmente os fatos de que vinha acusado e/ou que lhe eram imputados.
V. As declarações do Arguido em Tribunal foram consideradas claras, precisas, isentas de contradições e concordantes com outros meios de prova.
VI. O Arguido explicou o que o levou a praticar os fatos de que vinha acusado, o que pretendia fazer com a droga que adquiriu e transportou e as diligências que desenvolveu para adquirir a droga no Reino de Marrocos.
VII. O Tribunal diz ter valorado positivamente as declarações do Arguido.
VIII. O Arguido tinha 19 anos na data da prática dos fatos.
IX. O Arguido é consumidor de drogas leves.
x O arguido referiu ao Tribunal que pretendia vender a droga a amigos e com isso poder ganhar algum dinheiro.
XI. Uma parte do Haxixe que o arguido transportava seria para consumo do próprio.
Xll. Ficou provado pelo Tribunal que o Arguido nunca conseguiria uma avuitada compensação remuneratória com o peso de Haxixe que transportava consigo.
XIII. A droga que o Arguido transportava está associada à categoria das denominadas "drogas leves" por não ter elevado poder aditivo (como a heroína e/ou a cocaína).
XIV. O Tribunal errou na qualificação jurídica dos fatos praticados.
XV. A pena de prisão de 4 anos e 3 meses aplicada ao Arguido deve ser suspensa na sua execução.
XVI. Estão reunidos todos os pressupostos para a suspensão da pena de prisão do arguido.
XVII. O Arguido demonstrou um forte e sincero arrependimento pela prática dos fatos perante o Tribunal.
XVIII. O Arguido nunca negou que praticou os fatos de que vinha acusado perante o Tribunal.
XIX. O Arguido fez uma "meia culpa" perante o Tribunal e demonstrou claramente sentimentos de Autocensura,
XX. O Arguido foi utilizado como "Correio ocasional de droga", fruto do seu contexto de carência económica,
XXI. A pena de prisão aplicada ao arguido é excessiva. ,
XXII. Deveria ter sido tomado em consideração (e não foi) o plasmado no artigo 71.° do Código Penal que refere que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (n.º1)_
XXIII. Deveria ter sido tomado em consideração o plasmado no artigo 71.° n.º 2 do Código Penal e não foi.
XXIV. A conduta do arguido anterior à prática dos fatos é boa uma vez que o mesmo não possui quaisquer antecedentes criminais.
XXV. Na verdade o Arguido apenas por uma vez conseguiu com sucesso transportar drogas leves do Reino de Marrocos.
XXVI. O Arguido nunca fez do Tráfico de Droga o seu estilo de vida.
XXVII. A conduta do arguido, no momento da prática dos fatos foi boa, uma vez que sempre colaborou com as Autoridades, nunca tendo tentado fugir ou oferecer qualquer resistência, tendo-se resignado com a situação e de forma voluntária deixou que o prendessem.
XXVIII. A conduta do arguido posterior ao momento da prática dos fatos demonstra que o arguido está presentemente inserido profissionalmente.
XXIX. A pena aplicada ao arguido deveria ter sido suspensa ao abrigo do disposto no artigo 50º n.º I do Código Penal que refere que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclui que a simples censura do fato e a ameaça da prisão realizam de forma adequada, e suficiente as finalidades da punição.
XXX. Deveria ter sido imposto ao arguido o cumprimento de deveres ou a observância de regras de conduta ao abrigo do preceituado no artigo 50º nº 2 do Código Penal que refere: "O Tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova",
XXXI. A condenação do arguido em prisão efetiva em nada contribuirá para a sua ressocialização.
XXXII: O Arguido encontra-se totalmente inserido na sociedade, estando na presente data a laborar ativamente,
XXXIII. Colocar o Arguido em prisão efetiva, ao invés de o socializar irá retirá-lo do ambiente de inserção laboral e comunitário em que se encontra. .
XXXIV. Retirar o arguido do seu local de trabalho e coloca-lo em prisão efetiva é um completo NON SENSE, em termos de medidas de ressocialização.
XXXV. Fazem-se, evidentemente sentir necessidades de prevenção especial e geral no presente caso.
XXXVI No entanto, essas finalidades não serão facilmente alcançáveis com o encarceramento do arguido agora recorrente.
XXXVII. O arguido não faz vida, nem nunca fez vida, de traficante de droga
XXXVIII. - Existem acórdãos que em situações similares permitiram a suspensão da pena de prisão em casos de tráfico de droga.
XXXIX. As teorias de prevenção geral e de prevenção especial não impõem que o arguido seja condenado numa pena de prisão efetiva
XL. Na verdade, será mais difícil a ressocialização do arguido caso o mesmo esteja preso.
XLI. O relatório social do arguido é francamente favorável,
XLII. O Ambiente familiar do arguido é bom, existem sentimentos de afeto e todos os membros da família se encontram laboralmente ativos,
XLIII. A nível laboral o próprio arguido encontra-se a trabalhar na copa da cozinha do Hotel Lagoas Park.
XLIV. O supervisor laboral do arguido referiu que este é um empregado o com elevado sentido de responsabilidade, sendo assíduo e pontual sempre que chamado a prestar o serviço em causa.
XLV. De acordo com o mencionado relatório social, o arguido denota consciência e vontade em assumir no futuro um comportamento social e juridicamente integrado.
XLVI. De acordo com o relatório social do arguido, a situação familiar e profissional do arguido não foi afetada pelos presentes autos, mantendo o mesmo o apoio condicional por parte dos familiares e uma inserção laboral, embora ainda caraterizada por grande precariedade. O arguido também manifestou a sua adesão a iniciar acompanhamento especializado à sua dependência do consumo de haxixe, tendo já contatado a Equipa de tratamento de Oeiras do lDT, a fim de iniciar processo de avaliação e despiste da sua situação. Tais aspetos favorecem a aplicação de uma medida de execução na comunidade, de conteúdo probatório, para a qual revela abertura e motivação. .
XLVII. Em suma, as conclusões do relatório social do arguido são francamente positivas: "Do ponto de vista dos fatores protetores são de relevar o atual enquadramento familiar do arguido (constituído pela mãe, padrasto e irmãos), a motivação para evoluir para uma situação laboral e económica que lhe permita assegurar progressivamente a sua autonomia e ainda, o que se considera fundamental, a motivação para o tratamento da problemática aditiva e o melhorar a avaliação crítica do seu percurso pessoal e as opções de vida futura. Assim, caso venha a ser condenado, o arguido reúne as condições para que lhe seja aplicada uma medida de execução na comunidade, de conteúdo provatório, para a qual revela abertura e motivação. Tal medida poderá funcionar como meio de supervisão e controle do arguido e simultaneamente como mecanismo potenciador da sua estabilização comportamental e laboral e melhoria do raciocínio critico e pensamento consequencial, com vista à adoção futura de uma conduta social e juridicamente adaptada".
XLVIII. O Arguido foi instrumentalizado para "fazer passar a droga de Marrocos para o Território Nacional.
XLIX. As 'Verdadeiras "cabeças" do transporte de droga ficaram totalmente impunes nestes autos.
L. Prender o Arguido DFCF em nada resolverá o problema do tráfico de droga e em nada contribuirá para desmantelar a rede, da qual foi instrumento.
LI Tomar efetiva a prisão do arguido não é a melhor opção do ponto de vista humano) social e filosófico.
LII. Tomar efetiva a prisão do arguido apenas sobrecarregará os contribuintes portugueses bem como o sistema prisional português, já de si lotado.
LIII. A pena de prisão aplicada ao Arguido não se revela justa, nem adequada às circunstâncias do caso.
LIV. A pena privativa de liberdade, não é, salvo melhor opinião, in casu, a medida necessária à reintegração do recorrente na sociedade, uma vez que impossibilita a integração laboral (que já existe e que será cortada caso seja aplicada pena de prisão efetiva e/ou privativa de liberdade) e nessa medida tomará ainda mais difícil a ressocialização / reintegração do arguido em sociedade.
LV. A suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova, pari além de constituírem censura e meio de socialização, não irão colocar em causa a confiança dos cidadãos nas instituições jurídico penal.
LVI. Poderia ter sido aplicado no caso o regime jurídico do DL n. 401/82 de 23 de Setembro.
LVII. Face à idade do arguido no momento da prática dos fatos (19 anos), o mesmo deveria ter sido merecedor de um tratamento penal especializado.
LVIII. Também por força do DL n." 401/82 de 23 de Setembro deveria ter sido atenuada a pena de acordo com o disposto no seu artigo 4.° que remete para o disposto nos artigos 73.° e 74º do Código Penal.
LIX. Poderiam ter sido aplicadas ao arguido as medidas de correção plasmadas no artigo 6.° do DL n.º 401/82 de 23 de Setembro.
LX. Por último veja-se relativamente à questão da sobrelotação do sistema prisional um artigo publicado pela Renascença (cfr DOC 1)
Deverá o acórdão recorrido ser revogado quanto à pena aplicada, a qual deverá ser suspensa na sua execução.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer , concluindo igualmente pela total improcedência do recurso.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada acrescentou.
7. – Decisão recorrida (transcrição parcial):
« Factos provados
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1. No dia 23 de fevereiro de 2012, pelas 16:55 horas, quando o arguido DFCF se fazia transportar na carreira expresso "Eurolines", entre Sevilha e Lisboa, na A 22, Praça da Fronteira, em Castro Marim, área desta comarca, foi mandado parar e foi fiscalizado por elementos da Polícia Judiciária e da Guarda Nacional Republicana;
2. O arguido DFCF detinha no saco que vinha no porão do autocarro, embrulhado em roupa interior usada, 9 (nove) "bolotas", de resina de canábis envolvido em substância plástica transparente;
3. O arguido DFCF transportava, ainda, no interior do seu organismo, 96 (noventa e seis) "bolotas", de resina de canábis envolvido em substância plástica transparente;
4. As 105 (cento e cinco) "bolotas" de canábis tinham o peso bruto de 805 gramas e líquido de 735,881 gramas;
5. Tal produto havia sido adquirido pelo arguido em Tânger - Reino de Marrocos, de onde DFCF o transportou para território nacional;
6. O arguido bem sabia que transportava consigo o produto estupefaciente em questão, querendo e conseguindo introduzir o mesmo em território nacional;
7. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, conhecendo a natureza de estupefacientes dos produtos que detinha, bem sabendo que não a podia deter, adquirir, vender ou fornecer, a qualquer título, a outrem e que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
8. O arguido pretendia vender pelo menos parte (não apurada, mas não inferior a 662 gramas) da resina de canábis que adquiriu e detinha a amigos e pessoas conhecidas, ganhando com isso algum dinheiro;
9. O arguido destinava a restante parte (não apurada, mas não superior a 73 gramas) da canábis que lhe foi apreendida ao seu consumo pessoal;
10. O arguido deslocou-se a Marrocos com o objetivo de trazer consigo para Portugal a cannabis que lhe foi apreendida;
Outros factos resultantes da discussão:
11. DFCF é um dos filhos de uma relação conjugal marcada pela existência de uma forte disfuncionalidade, em grande parte decorrente da problemática de alcoolismo do progenitor (que infligia maus tratos físicos à mulher e aos filhos mais velhos);
12. A partir da separação dos pais, quando DFCF tinha 8 anos de idade, o seu processo de crescimento decorreu sob a orientação e supervisão mais próxima da progenitora e mais tarde do novo companheiro da mesma;
13. As fragilidades e inconsistências do enquadramento familiar descrito deixaram marcas na estruturação da personalidade de DFCF, potenciando traços de instabilidade, baixa auto estima, fragilização emocional e permeabilização à influência externa (aproximação e identificação com pares do bairro de inserção em situação análoga à sua, vários com características e trajetos desviantes);
14. Frequentou o sistema de ensino de forma regular até ao 9° ano de escolaridade, ano que frequentou durante três anos e não conseguiu completar, por falta de motivação e empenho, traduzidos em absentismo;
15. Entre os 15 e os 18 anos o seu percurso foi pois caracterizado pela ausência de participação em atividades formativas, aumento do consumo de haxixe e também pela já referida interação com pares de zonas problemáticas do meio social de inserção;
16. A progenitora, apesar de vivenciar uma situação económica precária sempre lhe deu suporte, conseguindo garantir a satisfação das suas principais necessidades;
17. No entanto, o registo permissivo e pouco eficaz ao nível da sua gestão comportamental constituiu-se como um fator facilitador da adoção, por parte de DFCF, de um estilo de vida ocioso e sem assunção de responsabilidades;
18. A nível laboral, DFCF teve apenas uma experiência que se pode considerar relevante, quando trabalhou cerca de um ano numa das lojas da cadeia de supermercados Pingo Doce, como repositor. No entanto, apesar de ter prestado um bom trabalho acabou por não ver renovado o contrato por motivos de assiduidade laboral;
19. DFCF vive com a progenitora, o padrasto e com um irmão mais velho. Sua vive com a avó materna de todos eles no mesmo prédio;
20. O meio social de inserção do arguido e respetiva família corresponde ao meio onde DFCF cresceu, criou referências e amizades;
21. O ambiente familiar é pautado pela existência de sentimentos de preocupação mútua e afetividade, constituindo um fator favorável para DFCF;
22. Todos os elementos do agregado são laboralmente ativos, o que permite uma situação económica relativamente estável;
23. A nível laboral, DFCF realiza desde há cerca de dois meses (e por via de uma empresa de trabalho temporário) trabalho na secção de copa / cozinha do Hotel Lagoas Park, auferindo o salário correspondente às horas realizadas, o que tem correspondido a cerca de um quarto dos dias do mês (E 350,00 mensais);
24. As rotinas de vida de DFCF passam atualmente pelas vivências familiares e de trabalho, mas também pela manutenção do relacionamento com pares problemáticos da zona social de inserção, o que constitui ainda um grande fator de risco. A própria relação de namoro que mantém de há dois anos para cá pode contribuir como elemento de risco, na medida em que a namorada apresenta uma situação pessoal instável e problemática, inclusivamente a nível judicial;
25. Relativamente às suas características pessoais, DFCF apresenta grande imaturidade e lacunas nas competências pessoais ligadas ao raciocínio crítico e pensamento consequencial, pese embora denote consciência e aparente vontade em assumir no futuro um comportamento social e juridicamente integrado;
26. A situação familiar e profissional do arguido não foi afetada pelos presentes autos, mantendo o mesmo o apoio incondicional por parte dos familiares e uma inserção laboral (embora ainda caracterizada por grande precariedade);
27. Constitui um fundamental fator protetor o facto de DFCF apresentar capacidade de avaliação crítica da matéria processual e sentimentos de responsabilização e reparação, no que parece ser um claro efeito intimidatório provocado pelo processo;
28. Por outro lado, as suas características pessoais e a motivação para melhorar a avaliação crítica de si e do seu trajeto são elementos positivos, de que se destaca a sua adesão a iniciar um acompanhamento especializado à sua dependência do consumo de haxixe, tendo já contactado a Equipa de Tratamento de Oeiras, do IDT, a fim de iniciar processo de avaliação e despiste da sua situação;
29. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais;
30. O arguido confessou os factos de que vem acusado.
*
Factos não provados
Não deixou de se provar qualquer facto constante da acusação, sendo certo que aqui não importa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meras referências probatórias, as quais deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem os factos absolutamente irrelevantes para a decisão da causa.
Reputam-se de conclusivas, de direito, argumentativas, meramente probatórias ou absolutamente irrelevantes para a decisão, entre outras, as seguintes:
- A referência a "um produto sólido, de cor acastanhada" feita nos artigos 2º e 3º da acusação, já que tal consiste na descrição do produto detido e transportado pelo arguido e não à sua identificação: resina de canábis;
- O alegado no artigo 4º da acusação: que é o resultado da soma das quantidades referidas em 2º e 3º da mesma peça processual;
- A parte não considerada do artigo 5° da acusação, na medida em que se refere a procedimentos probatórios que deverão ser ponderados em sede própria deste acórdão e não na discriminação dos factos provados e não provados.
*
Fundamentação da decisão de facto:
(…)
Determinação da espécie e medida da pena
O enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, assim efetuado, permite encontrar a moldura penal a partir da qual se estabelecerá a pena concreta, que deverá corresponder à culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 71º do Código Penal).
O crime de tráfico previsto no artigo 21°, n" 1 do Decreto-lei 15/93 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Verifica-se que quando o arguido DFCF cometeu o crime de tráfico, não tinha ainda completado 21 anos de idade (contava apenas 19 anos de idade).
A consideração deste facto faz apelo para a necessidade de ponderar se, in casu, se deve lançar mão do regime penal especial para jovens delinquentes, aprovado pelo Decreto-lei n° 401182, de 23 de Setembro.
Tal corno se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Outubro de 2007 (publicado em www,dgs.pt - processo 07P3484), "o artigo 4° do citado Decreto-Lei - que regula regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos - determina que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73° e 74° do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
"Essas «sérias razões» não ocorrem de forma automática; outrossim, devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão, que fundamentem a existência de um juízo de prognose favorável à reinserção social do condenado.
"A idade não é de per se uma séria razão para aplicar a atenuação especial integrante do regime especial para jovens, sendo apenas juridicamente relevante como pressuposto formal de aplicação desse regime, uma vez que, o mesmo regime, tem como pressuposto material, a existência de «sérias razões» que levem o julgador a concluir que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado.
"O Decreto-Lei n° 401/82 de 23 de Setembro ao instituir um direito mais reeducador do que sancionador, não esqueceu, porém, que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e, por isso, não excluiu a aplicação de pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade. (v. nºs s 4 e 7° do preâmbulo do diploma.)
"Não é caso de aplicação do regime especial constante do Dec-Lei 401/82 referido, quando a personalidade manifestada, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e, a conduta posterior ao crime, demonstram inexistirem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. "
No caso dos autos, o crime cometido tem elevada gravidade. Não se trata apenas da prática de um crime de tráfico. Trata-se de um crime que, como resulta dos factos provados, foi programado, planeado visando a importação de estupefacientes para venda no território nacional.
A gravidade dos factos impede, pois, que a penalidade a que está sujeito o arguido seja especialmente atenuada por via do preceituado no artigo 4° do Decreto-lei n" 401/82 citado.
Tal não significa, porém (antes pelo contrário), que a idade do arguido na data da prática dos factos não deva ser ponderada como fator atenuativo geral da sua responsabilidade.
Na fixação da pena concreta, ter-se-á em conta, para além da culpa, o grau ,-1,; de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, a situação pessoal e a anterior conduta do agente e, enfim, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
No caso do crime de tráfico, importa ter em consideração que, na ilicitude pressuposta para o tipo incriminador contido no artigo 21°, n" 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, o comportamento do arguido assume alguma relevância tendo em conta a quantidade e natureza da droga transportada, o que depõe contra o arguido.
Por seu turno, a atividade de transporte da droga apresenta sofisticação, o que igualmente depõe contra o arguido.
As exigências de prevenção geral são muito acentuadas, tendo em conta o número de crimes de tráfico que são diariamente cometidos em Portugal e de que o Círculo Judicial de Faro não é exceção. De resto, julgamentos de casos como os dos autos (em que pessoas vão a Marrocos para adquirirem haxixe e que o trazem para Portugal no interior do organismo) são muito frequentes.
As exigências de prevenção especial não se revelam muito acentuadas considerando, desde logo, que o arguido não tem antecedentes criminais. Por outro lado, o arguido está familiarmente inserido e tem hábitos de trabalho. Tudo isto pesa em seu favor.
Não se olvidará ainda que o arguido cometeu o crime quando ainda era muito jovem (tinha 19 anos de idade).
A culpa, analisada sob o ponto de vista da vontade, revela-se intensa, o que depõe contra o arguido
Em face do exposto, julga-se adequado à culpa da arguida e às faladas exigências de prevenção, aplicar-lhe a pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
Aqui chegados, uma última questão se impõe analisar e que respeita á aplicação de penas de substituição.
Dispõe o artigo 50°, nº I do Código Penal
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. "
Temos por certo - o que conduz à desnecessidade de maior fundamentação - que a suspensão da execução de uma pena não superior a 5 anos se impõe ao Tribunal sempre que se verifiquem os demais requisitos exigidos pelo inciso legal que se acaba de reproduzir. A decisão de suspender a execução da pena de prisão não constitui uma demonstração de benevolência do Tribunal, mas sim o resultado de uma atividade interpretativa da lei e da sua aplicação ao caso concreto (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Março de 1996, proferido no processo n° 45900/3A, sumariado e citado por M. Gonçalves, ob. cit., página 205).
A pena de prisão em medida não superior a 5 anos (e a ela nos estaremos a referir sempre que, de ora em diante, se fale apenas em pena de prisão) não pode deixar de ser suspensa na sua execução sempre que o Tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, as penas visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°, n° 1 do Código Penal).
Na versão originária do Código Penal (artigo 48°, n° 2), exigia-se também que censura do facto e a ameaça da pena satisfizessem também as necessidades de reprovação, o que implicava a ponderar factos que relevam da prevenção geral (embora "sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico". F. Dias, Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime ", Aequitas, 1993, página 344, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Março de 1990, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1991, 1, página 243, com anotação favorável de A. Rodrigues).
Apesar de o artigo 50°, nº 1 não fazer qualquer referência às necessidades de reprovação, o certo é que a prevenção geral ainda constitui um fator de decisão de suspensão ou não da execução da pena de prisão. Como refere F. Dias, as penas alternativas e as penas substitutivas da pena de prisão não devem ser aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (F. Dias, ob. cit., página 333).
É possível - mas não certo - que o arguido não volte a incorrer na prática de factos semelhantes aos que o trouxeram a julgamento. O arguido não tem antecedentes criminais e está socialmente inserido. Apesar de os rendimentos do próprio arguidos serem parcos, a situação económica do agregado é estável (posto que todos os seus elementos estão laboralmente ativos). Razões de prevenção especial não constituem, pois, impedimento a que, nos caso dos autos, a pena a aplicar pudesse ser suspensa na sua execução. Porém, tem sido entendimento deste Tribunal que, nos casos de práticade crimes de tráfico de importação de relevantes quantidades de estupefaciente - como é o caso dos autos -, o alarme social que provoca e as elevadas exigências de prevenção geral impedem absolutamente que a pena aplicada ao arguido possa ser suspensa na sua execução. De resto, a prática de atividades de tráfico como a dos autos (importação de resina de canábis) tem vindo a aumentar no Algarve e particularmente neste Círculo Judicial. A quantidade de droga em causa é suficiente para lesar relevantemente a saúde pública tendo em conta o número de pessoas a quem a mesma poderia ser distribuída. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de dezembro de 2007 (publicado no referido sítio, processo 07P3396), A suspensão da mesma pena deve afigurar-se como compreensível e admissivel perante o sentido jurídico da comunidade. (. .. ) Por aí e considerando desde logo que o tráfico de estupefaciente constitui um autêntico flagelo social dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma atividade ilícita que situa a um nível de atividade criminosa como uma apreciável dimensão em termos de ilicitude.
Aliás se atendermos que cada sentença exprime de alguma forma considerações de politica criminal é necessário que se diga que, procedendo a tese defendida pelo recorrente e sufragada pela decisão cuja copia junta, estaria o caminho aberto para uma auto estrada de "correios de droga ", Na verdade, o que está subjacente a este crime é predominantemente a procura do lucro ilícito ou do beneficio, surgindo como barreira a possibilidade de ser preso e cumprir uma pena de prisão.
Caso vingasse a orientação minimalista na exigência dos pressupostos de suspensão de execução da pena neste tipo de crimes e os potenciais criminosos admitam uma forte possibilidade de esta ser decretada o risco de ser usado como correio de droga fica minimizado e, consequentemente, diminui o fator inibidor. "
Como tal, impõe-se o cumprimento efetivo da pena de prisão aplicada. »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O arguido e recorrente vem impugnar o acórdão condenatório apenas em matéria de determinação da sanção.
Pretende, contrariamente ao decidido em 1ª instância, que lhe seja aplicado o regime dos jovens delinquentes e, consequentemente, a atenuação especial da pena nos termos do art. 4º do Dec-lei 401/82 e a aplicação de medida de correção plasmada no art. 6º deste mesmo Diploma legal. Embora não o diga expressamente, resulta das suas conclusões que, na sequência da pretendida atenuação especial da pena (abstrata), pretenderá a aplicação de pena concreta em medida inferior à pena de 4 anos e 3 meses de prisão que lhe foi aplicada. Pretende, em todo o caso, a suspensão da pena de prisão aplicada, mediante regime de prova.
2. - Decidindo.
2.1. – Da aplicação do regime dos jovens delinquentes
O Dec-lei 401/82 de 23 de Setembro institui o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, de acordo com o propósito expresso no art. 9º do C. Penal de consagrar um direito de jovens imputáveis que vise, paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeeducadoras, os fins do direito de menores, permitindo, assim, atenuar os efeitos do corte dogmático entre jovens inimputáveis e imputáveis assente numa determinada idade, o que sempre acarreta alguma dose de arbitrariedade, mas também alargar aos jovens imputáveis a possibilidade de beneficiarem do menor estigma inerente ao direito de menores e da maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica.[1]
O art. 6º do citado do Dec-lei 401/82 invocado pelo recorrente não tem aplicação no caso presente, uma vez que as medidas de correção nele previstas apenas podem ser judicialmente impostas em alternativa a pena de prisão aplicável em medida não superior a 2 anos (moldura abstrata até 2 anos), pelas razões que se expõem no Ac deste Relação de Évora proferido por destes mesmos juízes no processo nº 593/06.9TAEVR.E12, acessível em www.dgsi.pt), para o qual se remete. Assim, uma vez que a pena aplicável no caso concreto é de 4 a 12 anos de prisão, mesmo que tivesse lugar atenuação especial da pena nos termos do art. 4º do Dec.Lei 401/82 e 73º do C.Penal, sempre é inadmissível no caso concreto a pretendida aplicação ao arguido de uma das medidas de correção previstas no nº2 do art. 6º do Dec.-lei 401/82.
Diferentemente, o legislador não faz depender da respetiva moldura legal a atenuação especial da pena de prisão a aplicar a jovens entre 16 e 21 anos de idade , estabelecendo apenas no citado art. 4º que o juiz deve atenuar especialmente a pena, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Nos casos a que se reporta o citado art. 4º, o legislador de 1982 coloca, pois, no cerne da ponderação a realizar pelo juiz, essencialmente preocupações de prevenção especial positiva ou de reintegração social do arguido, o que não significa, porém, que estas não se encontrem subordinadas à necessidade de proteção dos bens jurídicos genericamente consagrada como primeira finalidade das penas no nº1 do art. 40º do C.Penal e, consequentemente, às exigências de prevenção geral positiva daí decorrentes.
Ou seja, tal como pode ler-se, entre outros, no Ac STJ de 8.07.2003 (relator, Costa Mortágua), tem sido entendimento uniforme do nosso tribunal supremo, que “ … a atenuação especial fundada no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23-09, só pode ocorrer se se tiver estabelecido positivamente que há razões sérias para crer que dessa atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem delinquente, sem prejuízo da necessidade de prevenção geral, ou seja, que sem prejuízo das exigências de prevenção geral se possa concluir por um juízo de prognose positiva quanto ao efeito que a atenuação especial da pena pode ter para a reinserção social do arguido” – Cfr Sumários do STJ. Chamando igualmente a atenção
Conforme pode ler-se do nº 7 do preâmbulo do Dec. Lei 401/82 de 23 de setembro, o legislador deixa claro que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”.
Isto é, as necessidades de defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, essencialmente de prevenção geral positiva, que levaram o legislador a excluir a aplicabilidade das medidas previstas nos arts 5º e 6º do Dec. lei 401/82 aos crimes puníveis com pena de prisão superior a 2 anos, implicam igualmente que a atenuação especial prevista no artigo 4º só tenha lugar quando as exigências de prevenção geral não se oponham à consideração de especiais vantagens que daquela mesma atenuação pudessem resultar para reintegração social do jovem condenado.
Ora, para além do gravidade intrínseca do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do Dec. Lei 15/93 com pena de 4 a 12 anos de prisão, perpetrado pelo arguido, no caso concreto a modalidade da ação é particularmente grave, não só porque está em causa detenção de produto estupefaciente para venda, mas também porque o arguido revelou já considerável determinação e disponibilidade para correr riscos para obter os ganhos que procurava.
Assim, impõe-se concluir que atenta a gravidade do crime, quer do ponto de vista da ilicitude, quer da culpa, dolosa, com que agiu o recorrente, não são compatíveis com a aplicação de medida e/ou espécie de pena menos gravosa que o permitido pela moldura abstrata de 4 a 12 anos de prisão prevista no tipo legl, o que exclui a atenuação especial da pena de prisão nos termos do artigo 4° do Decreto-lei 401/82, tal como decidido no acórdão recorrido, mesmo que pudesse entender-se que aquela atenuação se mostraria vantajosa para a reinserção social do arguido, improcedendo o recurso nesta parte.
2.2. – Da suspensão da execução da pena de prisão aplicada
2.2.1. O art. 50º do C. Penal faz depender a substituição da pena de prisão até 5 anos pela suspensão da execução da pena de prisão, de esta pena de substituição realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições de vida do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao ilícito e as circunstâncias deste.
Finalidades que são sobretudo de prevenção geral positiva e de prevenção especial positiva ou de ressocialização, reconhecido que a culpa não joga aqui qualquer papel e que também não relevam aqui finalidades de retribuição, como é consensual na doutrina e jurisprudência portuguesas, nomeadamente face à atual versão do art. 40º do C. Penal que desde a reforma de 1995 versa sobre as finalidades das penas e das medidas de segurança.
Significa isto, aplicado às medidas de substituição em geral e em particular à suspensão da execução da pena, que são razões de prevenção especial e geral que estão na base da opção por pena desta natureza ou pela efetividade da pena principal privativa da liberdade, sendo os casos de finalidades antinómicas presentes num dado caso concreto decididos de acordo com as necessidades de prevenção geral positiva, critério que, em abstrato, a nossa lei impõe para decidir o conflito, operando aquelas finalidades de caráter geral como um verdadeiro limite à substituição.
Conforme diz há muito Anabela Rodrigues, a propósito do critério de decisão nos casos de conflito, ou seja, nas hipóteses em que a pena de substituição se mostre mais adequada à satisfação de necessidades de prevenção especial, mas a tal se oponha a perspetiva da prevenção geral ou de defesa do ordenamento jurídico, “…em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral positiva hão de funcionar como limite ao que, de uma perspetiva de prevenção especial podia ser aconselhável (…) sendo um orientamento de prevenção – agora de prevenção geral no seu grau mínimo – o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
Que assim é, quanto à prevenção geral [continua a autora], resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral - isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão” – cfr Critério de escolha das penas de substituição in Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, I, Número especial do BFD, Coimbra1984 p. 40 e 41.
2.2.2. Vejamos.
Em primeiro lugar, tem constituído jurisprudência uniforme do STJ o entendimento de que a especial gravidade do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do Dec. Lei 15/93 e a frequência com que continua a praticar-se tal crime, exclui a suspensão da pena na generalidade dos casos. – Vd, entre muitos o Ac STJ de 5.11.2008 e 19.12.2007, bem como outros citados no Ac RP de 18.11.2009 (relator, Francisco Marcolino).
No entanto, importa ter presente que ao alterar o pressuposto formal da suspensão da execução da pena de prisão para 5 anos, o legislador de 2007 abriu a porta à possibilidade de ter lugar a suspensão da execução da pena em todos os casos de condenação pelo crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do Dec.lei 15/93 e nos casos de condenação pelo crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º do mesmo Diploma legal em pena de medida concreta entre 4 e 5 anos de prisão, como sucede no caso dos autos, sendo à luz desta alteração legal que deve ler-se a jurisprudência dos nossos tribunais superiores sobre o tema, particularmente os acórdãos anteriores àquela mesma alteração, a qual deve ser entendida com o sentido afirmado no Ac STJ de 5.11.2008 (relator, Maia Costa), segundo o qual, “Não é de afastar “liminarmente” a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, embora seja incontestável que se trata de uma infracção em que os interesses da prevenção geral se fazem especialmente sentir.
Isto é, embora as fortes necessidades de prevenção geral presentes na generalidade dos crimes de tráfico de estupefacientes levem, em regra, à não substituição da prisão pela suspensão da sua execução, a cuidada ponderação sobre as necessidades de prevenção geral e especial no caso concreto, podem levar a concluir que menores exigências de prevenção geral positiva, nomeadamente em face da menor gravidade dos factos, e uma prognose positiva sobre a sua adequação à reintegração social do arguido, particularmente impressiva e sustentada, permitem a suspensão da execução da pena que, nesses casos hipotéticos, diremos ser imposta pela importância que a reintegração social, enquanto finalidade das penas, ainda assume no nosso código penal.
Dizemos, pois, de novo com o Ac STJ de 5.11.2008, entre outros, que “…só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então será exigível impor a esses interesses [de prevenção geral] uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora.».
Ora, os factos presentes assumem alguma gravidade, considerando o espetro de casos que nos é trazido pela experiência e divulgação das decisões judiciais, pois não obstante estarmos perante uma das consideradas drogas leves, o arguido transportava 620 gramas daquele produto dissimuladas no interior do seu corpo, sendo certo que em face da factualidade provada o arguido não agia como mero correio de droga, mas antes como agente do seu próprio empreendimento ilícito, que se traduziu, esquematicamente, em importar estupefaciente de Marrocos para venda no nosso país, num quadro de ilicitude caraterizado por um maior desvalor da ação, dada a maior intensidade da violação da norma penal enquanto norma de conduta, mas também de considerável desvalor do resultado, dada a quantidade detida e a finalidade do transporte.
Quanto às das exigências de prevenção especial, entendeu-se no acórdão recorrido, que o arguido não tem antecedentes criminais, está socialmente inserido e apesar de os rendimentos do próprio serem parcos, a situação económica do agregado é estável (posto que todos os seus elementos estão laboralmente ativos), pelo que as razões de prevenção especial não constituem impedimento a que, nos caso dos autos, a pena a aplicar pudesse ser suspensa na sua execução.
Isto não significa, porém, que a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste, permitam uma prognose particularmente impressiva e sustentada de que o arguido logrará reintegrar-se socialmente, mediante o cumprimento de pena não privativa da liberdade.
Pesam negativamente neste prognóstico, a fragilidade da sua situação pessoal e profissional e as caraterísticas de personalidade refletidas no relatório social, de que se transcrevem, pelo seu detalhe e relevância, parte das conclusões:
- « Ao nível dos fatores de risco são de destacar: meio social de inserção problemático, identificação e sintonia com grupos de pares com trajetos desviantes, interrupção da escolaridade (abaixo do nível obrigatório) e experiências laborais ainda incipientes. A estes factores somam-se a imaturidade do arguido e lacunas ao nível do pensamento crítico e sequencial. Do ponto de vista dos fatores protetores são de relevar o atual enquadramento familiar do arguido (constituído pela mãe, padrasto e irmãos), a motivação para evoluir para uma situação laboral e económica que lhe permita assegurar progressivamente a sua autonomia e, ainda, o que se considera fundamental, a motivação para o tratamento da problemática aditiva e o melhorar a avaliação crítica do seu percurso pessoal e as opções de vida futura».
Para além disso, contrariamente ao que se afirma na motivação de recurso, a confissão dos factos é praticamente irrelevante no caso presente, dado que o arguido foi detido em flagrante delito, do mesmo modo que não se provou o alegado arrependimento do arguido, bem como qualquer colaboração com as autoridades, nomeadamente quanto a outros eventuais responsáveis, apesar de ser o próprio a afirmar na sua motivação de recurso que foi instrumentalizado para “fazer passar” a droga para o território nacional e que as verdadeiras “cabeças” do transporte de droga ficaram totalmente impunes nestes autos.
A tudo isto acresce que apesar de não ter sido anteriormente condenado, já lhe foi aplicada suspensão provisória do processo pelo crime de tráfico de menor gravidade, como se refere no relatório social para a determinação da sanção, bem a circunstância de ser consumidor de produtos estupefacientes, pelo que se impõe concluir que, mesmo no plano das exigências de prevenção especial, os autos não espelham um quadro que permitisse concluir com a segurança exigível que a suspensão da execução da pena seria suficiente para afastar o arguido da criminalidade.
Assim, tendo presentes as exigências de prevenção geral positiva supra apontadas e as fragilidades verificadas na personalidade e modo de vida do arguido, que não deixam de revelar igualmente ponderosas necessidades de prevenção especial, julga-se improcedente o presente recurso, mantendo-se integralmente o acórdão condenatório recorrido.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, DFCF, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida
Évora, 8 de setembro de 2015
(Processado em computador. Revisto pelo relator)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete
_____________________________________________
[1] Cfr. nº6 do Preâmbulo do Código Penal, aprovado pelo Dec-lei 400/82 de 23 de Setembro.
Na jurisprudência podem ver-se, para além do Ac STJ de 03.03.2005 acessível em www.dgsi.pt – relator Henriques Gaspar, Processo nº 04P4706, ), o Ac STJ de 18.06.1997, CJ STJ V/T.II p. 245.