Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 231/13.3GAVRS.E1 |  |
CRIME CONTINUADO
CASO JULGADO
I - Tendo-se decidido, num primeiro processo, que os factos provados, relativos a catorze atuações parcelares do arguido na pessoa de catorze vítimas, integravam um crime continuado de burla qualificada, justifica-se concluir que os factos novos, conhecidos posteriormente em processo autónomo e relativos a quatro vítimas sobrantes, praticados num quadro de atuação idêntico, na mesma área geográfica e no mesmo período temporal, integrem essa mesma continuação criminosa.
2 - E sendo os factos novos de gravidade igual aos conhecidos no processo anterior, os poderes de cognição do juiz circunscrevem-se agora à decisão sobre a integração jurídica na continuação criminosa já julgada.
III - O n.º 2 do artigo 79.º do Código Penal apenas contempla o conhecimento superveniente de condutas mais graves e nos restantes casos o efeito de caso julgado estende-se a todos os factos que integram a continuação criminosa.
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo Comum Colectivo nº 231/13.3GAVRS, da Comarca de Évora, foi proferido acórdão em que se decidiu condenar o arguido A. como autor de um crime de burla qualificada dos arts 217.º, 218.º n.ºs 1 e 2 alínea b) do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (após anterior decisão de convolação de quatro crimes de burla qualificada, de que o arguido vinha acusado, para o crime da condenação).
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1º Por via de douto acórdão proferido nos presentes autos, o qual damos aqui como reproduzido para todos os legais efeitos, foi o arguido condenado na pena efectiva de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de 1 crime de burla qualificada, por factos praticados no ano de 2013.
2º De igual modo, em momento anterior, mais em concreto no dia 10 de Abril de 2015, também por via de douto acórdão proferido no processo com o n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado, o qual se junta e que aqui damos como reproduzido para todos os legais efeitos, foi o arguido condenado na pena efectiva de 2 anos e 9 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada, na forma continuada, também por factos praticados no ano de 2013.
3º O douto acórdão proferido nos presentes autos, não faz qualquer referência ao acórdão proferido no processo com o n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado, pelo que não subsumiu os factos objecto de julgamento nos presentes autos às condutas e factos objecto de julgamento no referido processo.
4.º Ao analisarmos os factos em apreço nos presentes autos, os quais determinaram a condenação em 3 anos e 6 meses de prisão efectiva, verificamos que os mesmos se subsumem ao crime de burla qualificada, na forma continuada, pelo qual o arguido foi já condenado por decisão transitada em julgado no processo com o n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa.
5.º Nestas circunstâncias, considerando que o arguido foi já condenado por sentença transitada em julgado pela prática de um crime de burla qualificada na forma continuada, sendo que na figura do crime continuado consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar cada uma delas no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores se apreciam como a sua continuação, apresentando assim uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade delitiva, o arguido foi já julgado e condenado pela prática do crime pelo qual foi, novamente, julgado nos presentes autos.
6.º Nestas circunstâncias, Venerandos Juízes Desembargadores, salvo mais apurada sensibilidade jurídica, dúvidas não se colocam que estamos perante uma excepção de caso julgado material, tendo o arguido já sido julgado e condenado, por sentença transitada em julgado, pelo crime de burla qualificada, na forma continuada, no processo n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, por factos reportados ao ano de 2013, pelo que ao ser de novo julgado e condenado por factos subsumíveis à actividade continuada pela qual já foi julgado, foi violado o principio ne bis in idem (não repetir sobre o mesmo), que estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime, pelo que deve o acórdão que condenou o arguido nos presentes autos ser substituído por outro que absolva o arguido, como é de Direito e de Justiça.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1.Quer no decurso da audiência de discussão e julgamento, realizada no dia 12 de Maio de 2015, quer no momento da prolação do Acórdão, no dia 21 de Maio de 2015 era desconhecida a pendência do Processo nº ---/13.0GABNV e que nesses autos tivesse sido produzido um Acórdão datado do dia 10 de Abril de 2015.
2. Esse processo não consta do CRC do arguido que, em sede de contestação ou de declarações produzidas em audiência, não efectuou qualquer referência a tal aresto condenatório, sendo certo que pela data constante do mesmo já tinha sido lido quando teve início o julgamento nos presentes autos.
3. A cópia junta pelo arguido com as suas alegações de recurso, não poderá ser admitida, por violação do disposto no artº 165º, nº 1, do C.P.P., devendo determinar-se o seu desentranhamento.
4. Acresce que o arguido apenas juntou aos autos uma cópia do Acórdão proferido no Processo nº ---/13.0GABNV, que não se encontra certificada, e da mesma não consta sequer que tal decisão tenha transitado em julgado.
5. Sem valor para ser tida em consideração para a produção do efeito jurídico pretendido pelo arguido.
6. Ainda que assim não se entenda sempre terá de se considerar como no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido a 03.03.2004, no Proc. nº 4013/03 - 3.ª Secção, em que se decidiu o que a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, impondo-se, nessas situações, determinar a gravidade da conduta em relação à já apreciada, devendo aplicar-se uma pena mais grave se a nova infracção parcelar for mais grave, e se for de igual ou menor gravidade mantém-se a pena anterior, em obediência ao disposto no artº 79º, n º1, do Cód. Penal.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se também no sentido da improcedência, nos mesmos termos do MP em 1ª instância.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. No acórdão, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1.O arguido A. é natural de Vila Real de Santo António, no Algarve, tendo trabalhado, por vários anos, no ramo de actividade do imobiliário, mais concretamente no arrendamento de casas para férias, nas zonas balneares de Monte Gordo, Altura e Manta Rota.
2. Por força destas funções, o arguido foi acumulando experiência e conhecimentos no negócio, designadamente sobre o tipo de habitações que em regra são procuradas para aquele efeito, preços praticados, modo de fazer reservas e os procedimentos de disponibilização dos espaços e locais para essa finalidade.
3. Apesar de se apresentar como assessor ou mediador imobiliário, disponibilizando os seus serviços como intermediário entre os proprietários de casas e potenciais interessados no seu uso sazonal, o arguido nunca teve habilitação ou certificação profissional para exercer a actividade de angariação e de mediação.
4. Tendo sido a referida actividade que constituiu a sua fonte de rendimento e de onde o mesmo retirou o seu sustento durante vários anos.
5. Sucedeu que, pelo menos, desde o ano de 2011 a situação profissional do arguido se foi deteriorando, ficando progressivamente sem disponibilidade de qualquer casa para efeitos de arrendamento a potenciais interessados e com a carteira de clientes praticamente esvaziada.
6. Na sequência, em data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2013, o arguido decidiu e concebeu um plano no intuito de – mediante o engano de terceiros interessados em arrendar casas para férias no Algarve (essencialmente nas localidades de Altura, Manta Rota e Monte Gordo), sobretudo na época de verão – obter quantias em dinheiro que estes lhe entregassem nesse propósito, sem que realmente tivesse intenção e pudesse proporcionar a disponibilidade de qualquer habitação para esse efeito.
7. Assim, de forma que não se logrou apurar, o arguido, utilizando nomes fictícios, criou anúncios e publicitou em vários sítios da Internet, concretamente no “imovirtual.com” e “olxl”, o arrendamento de casas (apartamentos e moradias) que não estavam na sua efectiva disponibilidade, para os meses de verão de 2013.
8. Nesses anúncios, o arguido apresentava e descrevia a tipologia das casas, o equipamento disponível, as divisões, a localização e o preço, juntando, em algumas situações, fotografias do interior de habitações, tudo de forma a inculcar credibilidade aos potenciais interessados e, bem assim, que se tratavam de casas que estavam na sua disponibilidade para esse efeito, o que não correspondia à verdade.
9. Como forma de criar a aparência de seriedade e para viabilizar o seu contacto pelos interessados nos arrendamentos de casas de férias, o arguido indicava nesses anúncios alguns números de telemóveis e endereços electrónicos.
10. Nesses anúncios e nos contactos telefónicos que mantinha, o arguido identificava-se com nomes fictícios – tais como “António Soeiro” e “José Monteiro” – mantendo em anonimato a sua verdadeira identificação, de forma que os potenciais interessados não desconfiassem que tratava de uma situação enganosa, face à, então, frequente publicitação pela comunicação social de que existiam situações de fraude no arrendamento de casas de férias na região do Algarve envolvendo o seu verdadeiro nome.
11. Para efeito de receber quantias em dinheiro, que depois poderia movimentar e utilizar em seu proveito, o arguido indicou nomeadamente:
a conta n.º --- da CCAM – balcão de Altura, titulada pelo “Condomínio ----” na qual está, desde 3 de Fevereiro de 2003, indicado como único procurador/representante;
a conta n.º --- da CCAM – balcão de Altura, titulada por um seu ex-sócio de nome JM e na qual o arguido, desde 8 de Março de 2002, consta como segundo titular.
12. As casas que o arguido fazia anunciar, fossem apartamentos ou vivendas, em regra não existiam ou, acaso existissem, não se destinavam ao arrendamento, podendo ainda suceder que os seus proprietários pretendiam arrendá-las mas não envolvendo o arguido no negócio, o qual não tinha qualquer disponibilidade sobre as mesmas.
13. Neste período, e naquelas circunstâncias, o arguido publicou os seguintes anúncios para arrendamento de casas de férias:
apartamento tipologia T2, sito no 1º andar frente, no edifício “K”, em Monte Gordo, concelho de Vila Real de Santo António, no sítio “olx.pt”, com a referência 432875399;
apartamento tipologia T2, sito na Praceta Casablanca, ---, no edifício “S, 4º andar direito, em Monte Gordo;
apartamento tipologia T2, sito na Urbanização “O”, ---, em Manta Rota, concelho de Vila Real de Santo António, no sítio “imovirtual.com”, com a referência 1003387;
apartamento com a tipologia T2, sito na Quinta da Manta Rota, edifício “T”, ---, em Manta Rota, concelho de Vila Real de Santo António, no sítio “olx.pt”.
14. Com estes anúncios o arguido fez crer, a quem visitou os sítios da Internet e os consultou, que se tratava de uma normal situação de arrendamento de casas de férias e que, com seriedade, dispunha de tais habitações para arrendamento, facto não coincidente com a realidade.
15. Para além dos contactos telefónicos, o arguido utilizou também contas de correio electrónico para, de forma a manter o seu anonimato, entabular comunicação com os potenciais interessados/vítimas e cuja identidade desconhecia.
16. Assim, nesse período e para tal efeito o arguido usou concretamente as seguintes contas de correio electrónico:
“tito_companhia.arrendamento@mail.com”;
“arrendamentosvendasimobiliarias1972@mail.com”; e
“jmonteiroaluguer@gmail.com”, através das quais respondia aos anúncios de quem contactava consigo.
17. De cada vez que era contactado pelos interessados no arrendamento das casas, o arguido informava-os, designadamente por correio electrónico, das características da habitação, período de arrendamento (datas de entrada e de saída), condições de limpeza, forma de entrega das chaves, valor do arrendamento e do sinal.
18. Em regra, nestes contactos o arguido estipulava, desde logo, que 40% do preço do arrendamento tinha de ser entregue num curto espaço de tempo a título de sinal, através de transferência bancária para aquelas contas que indicava para o efeito e das quais tinha disponibilidade de movimentação.
19. O remanescente do valor do arrendamento seria pago aquando da entrega da chave da casa, o que, em regra, coincidia com o início do arrendamento.
20. No dia 13 de Março de 2013, MJ ao ver o anúncio que o arguido havia publicado na Internet, no sítio “olx”, referente ao arrendamento de um apartamento supostamente sito no 1.º andar frente do edifício “K”, em Monte Gordo, por acreditar na sua seriedade e ficando interessada, enviou uma mensagem de correio electrónico para o email “tito_companhia.arrendamento@mail.com”.
21. O arguido respondeu-lhe nesse mesmo dia, identificando-se como sendo António Soeiro, indicando desde logo os detalhes para a efectivação da reserva, tal como o equipamento disponível, serviço de limpeza, mudas de roupas e atoalhados, preço e condições do sinal, para o período de 1 a 16 de Agosto de 2013.
22. Na sequência de tais contactos, o arguido foi mantendo uma aparência de seriedade, juntando fotos do edifício onde o apartamento se localizava, convencendo desta forma MJ a acreditar na efectiva disponibilidade do apartamento para arrendamento, concordando por isso, conforme o arguido lhe indicou, em depositar de imediato e a título de sinal, a quantia de €540,00, correspondente a 40% do valor total, ficando os remanescentes €810,00 para serem entregues a 1 de Agosto de 2013.
23. Para depósito desta quantia o arguido indicou a conta bancária NIB --- da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, balcão de Altura, titulada pelo “Condomínio….”, de que era único procurador/representante, tendo habilitação para a movimentar livremente.
24. Acreditando nas boas intenções do arguido e veracidade do arrendamento, no dia 15 de Março de 2014,MJ procedeu à transferência de €540,00 para aquela conta bancária, utilizando, para o efeito, fundos que possuía na sua conta NIB --- da Caixa Geral de Depósitos – balcão de Viana do Alentejo.
25. De seguida, enviou para o arguido, por via electrónica, para o mesmo endereço de correio electrónico, a digitalização do comprovativo de tal transferência bancária, conforme este também lhe tinha solicitado.
26. No dia 21 de Março de 2013 o arguido procedeu ao levantamento de tal quantia no balcão do Banco Crédito Agrícola Mútuo de Tavira, juntamente com outras, deixando a conta com saldo de €4,00, tendo guardado e gasto a mesma em seu proveito.
27. O arguido indicou ainda a MJ que o pagamento do remanescente pelo arrendamento, os €810,00, deveria ser feito para a conta bancária NIB ---- da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, balcão de Altura, alegando que teria como titular o proprietário do apartamento, de nome JM, situação que levou aquela a creditar, concordando nessa transferência.
28. Mais lhe disse o arguido que no dia 2 de Agosto estaria no apartamento à sua espera, para lhe entregar a chave, indicando-lhe o telemóvel n.º 969…. como sendo o seu contacto.
29. No seguimento destas condições, acreditando na veracidade do arrendamento, no dia 1 de Agosto de 2013, MJ transferiu a quantia de €810,00 para a conta bancária NIB ---, utilizando, para o efeito, fundos que possuía na sua conta NIB ---- da Caixa Geral de Depósitos – balcão de Viana do Alentejo, acreditando que tinha feito a pré-reserva do arrendamento do apartamento.
30. Nesse mesmo dia enviou para o arguido, por via electrónica, para o mesmo endereço de correio electrónico, a digitalização do comprovativo desta transferência bancária, conforme este lhe tinha solicitado.
31. O arguido tratou então de movimentar aquela quantia em seu proveito através do cheque n.º ---, do balcão de Altura do Banco Crédito Agrícola.
32. No dia 2 de Agosto de 2013, cerca das 21H00, MJ dirigiu-se à morada do apartamento que o arguido lhe indicara como sendo a sua casa de férias, sucedendo que a porta se encontrava fechada, não tendo o arguido nem ninguém em seu nome comparecido no local.
33. De imediato, telefonou para aquele n.º de telemóvel 969---- que o arguido lhe havia indicado, constatando que o mesmo se encontrava desligado, não conseguindo estabelecer contacto.
34. De igual modo, apesar de o ter interpelado, o arguido também não respondeu às mensagens de correio electrónico que aquela lhe enviou.
35. Em resultado, MJ ficou privada de gozar férias naquele apartamento, sem as referidas quantias em dinheiro e nunca mais conseguiu falar com o arguido nem obteve a restituição dos montantes que este recebeu e fez coisa sua.
36. No dia 28 de Março de 2013, MC visionou o anúncio que o arguido havia publicado na Internet, referente ao arrendamento para férias de um apartamento supostamente sito na Praceta Casa Blanca,… no edifício “S”, 4º andar direito, em Monte Gordo.
37. Por acreditar na sua seriedade e ter ficado interessada, estabeleceu contacto através do endereço electrónico “tito_companhia.arrendamento@mail.com”, conforme indicado no anúncio.
38. O arguido respondeu-lhe pela mesma via e MC facultou-lhe o seu contacto telefónico tendo então o arguido ligado de imediato, utilizando o telemóvel número 969---.
39. Nos dias seguintes, o arguido, através do referido endereço electrónico e mediante contactos telefónicos, foi mantendo contacto com MC, dando uma aparência de seriedade, identificando-se como sendo António Soeiro e fornecendo os detalhes para a efectivação da reserva do apartamento no período de 16 a 31 de Agosto de 2013.
40. Face a este comportamento do arguido, ficando convencida da seriedade da proposta e que este efectivamente dispunha do apartamento para arrendar, MC concordou com o preço de €1.250,00 e demais termos que o arguido lhe indicou, ficando de depositar de imediato, a título de sinal, a quantia de €500,00, ficando os remanescentes €750,00 para serem entregues aquando da entrega da chave, no dia 16 de agosto de 2013, em Monte Gordo.
41. Para depositar os €500,00 de sinal, o arguido indicou a MC a referida conta bancária NIB --- da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Vila Nova de Cacela.
42. Acreditando nas boas intenções do arguido e veracidade do arrendamento, no dia 9 de Abril de 2013, MC fez a transferência de €500,00 para aquela conta bancária, utilizando fundos que possuía na sua conta NIB --- do Barclays Bank – agência de Elvas, acreditando que tinha feito a pré-reserva do arrendamento do apartamento.
43. Quantia esta que o arguido, no dia 12 de Abril de 2013, tratou de levantar no balcão de Tavira do Banco Crédito Agrícola Mútuo, juntamente com outros valores, guardando-a e gastando-a em seu proveito.
44. Em data não concretamente apurada mas próxima do início do arrendamento, o arguido combinou com MC que, no dia 16 de Agosto de 2013, pelas 09H45, a irmã desta, de nome AC, se iria encontrar consigo no apartamento para que lhe fosse entregue a chave e finalizasse o pagamento dos restantes €750,00.
45. Neste dia de 16 de Agosto sucedeu que AC dirigiu-se à morada do apartamento que o arguido havia indicado como sendo a casa de férias, constatando que a porta se encontrava fechada e que nem o arguido, nem qualquer outra pessoa em seu nome, compareceu no local durante toda a manhã.
46. Não obstante Mónica Caldeira ter telefonado e enviado mensagens para o correio electrónico jamais conseguiu estabelecer qualquer contacto com o arguido.
47. Em resultado, Mónica Caldeira ficou privada de gozar férias naquele apartamento, não mais tendo obtido qualquer resposta do arguido nem a restituição da quantia que lhe entregou.
48. No dia 2 de Abril de 2013, DH visualizou o anúncio que o arguido havia publicado, via Internet, no sítio “Imovirtual”, referente ao arrendamento de um apartamento T2, supostamente sito no 2.º andar ---, da Urbanização “O”, na localidade da Manta Rota.
49. Por ter ficado interessada e acreditando na seriedade do anúncio, ainda nesse mesmo dia 2 de Abril, DH estabeleceu contacto com o arguido através do endereço electrónico “arrendamentosvendasimobiliarias1972@mail.com” e do telemóvel número 969---, ali indicado.
50. Na sequência, o arguido, identificando-se como sendo António Soeiro, foi assumindo sempre uma postura séria nos contactos que foi mantendo com DH, fornecendo-lhe concretamente os detalhes para a efectivação da reserva no período de 2 a 17 de Agosto de 2013, disponibilização de roupas de cama, atoalhados, períodos de limpeza e bem assim condições da pré-reserva.
51. Face a tal comportamento, DH acreditou na seriedade da proposta do arguido e ficou convencida da disponibilidade do apartamento para este arrendar, concordando com o preço de €1.150,00 e os termos que o arguido lhe indicou, comprometendo-se a depositar, a título de sinal, de imediato e em seu benefício, a quantia de €460,00 (40% do total) e ficando os remanescentes €690,00 de serem entregues no dia 2 de Agosto de 2013, em Manta Rota.
52. Mais combinou com o arguido que, em data próxima do período de férias, entrariam em contacto, por telefone ou por endereço electrónico, para combinarem os pormenores da entrega da chave do apartamento no dia 2 de Agosto.
53. Para depósito da quantia a título de sinal, o arguido indicou a já aludida conta bancária NIB --- da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, balcão de Vila Nova de Cacela.
54. Acreditando no arguido e nos termos que este apresentou e propôs para arrendar o apartamento, no dia 3 de Abril de 2013, DH transferiu a quantia de €460,00 para aquela conta bancária, utilizando para o efeito fundos que possuía na sua conta NIB --- da Caixa Geral de Depósitos/agência Central de Setúbal, acreditando que assim estava reservar o apartamento para as suas férias.
55. Quantia esta que o arguido tratou de levantar no dia 5 de Abril de 2013 no balcão de Tavira do Banco Crédito Agrícola Mútuo, juntamente com outros valores, deixando a conta com saldo de €78,80, e que guardou e gastou em seu proveito.
56. No dia 2 de agosto de manhã, DH ligou para o telemóvel número 969--- mas não conseguiu contactar com o arguido, ninguém a atendendo, deixando todavia mensagens de voz no gravador.
57. Ao chegar ao Algarve, DH dirigiu-se à morada correspondente ao apartamento onde constava um anúncio de arrendamento indicando um número de telemóvel, não encontrando o arguido no local.
58. DH ligou então para este número de telemóvel tendo sido atendida pela proprietária do apartamento que a informou não ter feito qualquer contrato consigo, nem conhecer o arguido, esclarecendo que seguramente se trataria de um equívoco.
59. No seguimento, DH ainda tentou novamente contactar o arguido, ligando para o número de telemóvel que este lhe tinha indicado, bem como através de endereço electrónico, ninguém a atendendo ou respondendo.
60. Em resultado, DH ficou privada de gozar férias naquele apartamento, não mais tendo obtido qualquer resposta do arguido nem a restituição da quantia que este recebera.
61. No dia 10 de Junho de 2013, CG visualizou o anúncio que o arguido havia publicado, via Internet, no sítio “olx”, referente ao arrendamento de um suposto apartamento T2, sito na Quinta da Manta Rota, edifício “T”, lote ---, em Manta Rota.
62. Por ter ficado interessado e acreditado na seriedade do anúncio, estabeleceu contacto através do email “jmonteiroaluguer@mail.com” e do telemóvel número 969266429 indicados no anúncio, tendo o arguido atendido e se identificado com o nome de José Monteiro.
63. Nestes contactos, o arguido foi mantendo sempre uma postura séria, detalhando as condições do arrendamento para a reserva no período de 7 a 18 de Agosto de 2013, tal como o fornecimento de roupas de cama, atoalhados, períodos de limpeza, descrevendo a tipologia do espaço, indicando o equipamento de cozinha disponível, o mobiliário e o parqueamento privativo (garagem) na zona, bem como as condições de sinalização da reserva.
64. Face a tal comportamento e indicações, CG ficou convencido da seriedade da proposta e acreditou que efectivamente o arguido dispunha daquele apartamento para arrendar, concordando com os termos que este lhe indicou, incluindo o valor de €990,00.
65. Mais ficou CG comprometido a efectuar de imediato uma transferência de dinheiro correspondente a 40% do preço do arrendamento, para a conta bancária NIB ----, de forma a validar a reserva, ficando o remanescente de ser entregue em mão aquando da entrega da chave do apartamento no dia 7 de Agosto de 2013, no Algarve.
66. Nesta sequência, no dia 14 de Junho de 2013, CG transferiu a quantia de €396,00 para aquela conta bancária, utilizando para o efeito fundos que possuía na sua conta NIB --- Banco do Millennium BCP/sucursal de Fronteira, acreditando que tinha feito a reserva do arrendamento do apartamento.
67. No dia 18 de Junho de 2013, o arguido, aparentando a normalidade da situação, enviou um email a CG, acusando e confirmando a recepção da quantia referida a título de sinal.
68. No dia 19 de Junho de 2013 o arguido tratou de movimentar aquela quantia em seu benefício, através do cheque n.º --- da CCAM – Sotavento Algarvio/Altura, juntamente com outros valores, deixando a respectiva conta bancária com saldo de €83,16
69. No dia 6 de Agosto de 2013, ao ver na comunicação social notícias relativas a problemas decorrentes de falsos anúncios de arrendamentos de casas na mesma área do Algarve, CG ficou preocupado, pelo que telefonou para o n.º 969--- a fim de confirmar com o arguido a reserva do apartamento, não o tendo jamais conseguido, estando aquele telefone desligado.
70. Não obstante as tentativas de voltar a falar por telemóvel ou contactar via email com o arguido, este jamais lhe respondeu nem restituiu a quantia que recebera, ficando CG privado de gozar férias naquele apartamento.
71. Com tal actuação, em execução do esquema que arranjou, o arguido logrou obter as quantias atrás indicadas, através de transferências para contas bancárias que movimentou em seu benefício, causando um prejuízo correspondente aos seus proprietários, os quais não foram por si ressarcidos.
72. Durante o ano de 2013 o arguido não teve emprego ou actividade que lhe facultasse qualquer rendimento fixo e do qual apresentasse deduções para a Segurança Social ou declarações fiscais, remontando a última declaração de IRS ao ano de 2009.
73. O dinheiro que o arguido obteve da forma descrita e em casos similares, já no ano de 2012, foi por si utilizado para se sustentar, custeando as suas despesas pessoais de subsistência, alimentação e habitação.
74. Daí que o arguido, após receber as descritas transferências de dinheiro dos interessados nos arrendamentos dos apartamentos, tenha procedido ao seu levantamento nos dias imediatamente seguintes.
75. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
76. Com as descritas condutas, agiu em relação a cada ofendido MJ, MC, DH e CG, com intenção de ocultar o seu real intuito de não cumprir o que se havia proposto, bem sabendo que não dispunha de qualquer casa para arrendar nos períodos e locais que anunciou e negociou, aproveitando-se da sua boa-fé.
77. Actuou de forma a convencê-los que efectivamente tinha a disponibilidade e iria facultar o gozo das casas da forma descrita, mantendo-os falsamente na crença de que poderia e iria cumprir o que havia acordado e proposto, facto de que estava ciente não ser possível.
78. Com tal encenação, o arguido agiu no propósito, e conseguiu, que aqueles lhe entregassem as descritas quantias em dinheiro, sem que tivesse e pudesse proporcionar o gozo de férias nas descritas casas, obtendo assim um incremento financeiro correspondente e a que sabia não ter direito.
79. Mais sabia que em consequência desta sua actuação cada um dos ofendidos MJ, MC, DH e CG, iriam sofrer um prejuízo financeiro correspectivo aos valores que lhe entregaram, como efectivamente aconteceu.
80. O arguido tinha noção de que era unicamente desta actividade que retirava o seu sustento e obtinha dinheiro para subsistir, não tendo qualquer profissão nem ocupação profissional lícita no período.
81. O arguido actuou sempre estando ciente que tais comportamentos lhe estavam proibidos e eram punidos por lei.
Está também provado que:
82. O arguido é o 6.º de uma fratria de seis irmãos, lugar que partilha com um irmão gémeo;
83. Cresceu na zona de Vila Real de Santo António, no seio de uma família estruturada e com elevado sentido de coesão familiar.
84. A família vivia dos rendimentos obtidos pelo progenitor como funcionário do casino local.
85. A morte do pai, que ocorreu quando o arguido tinha 14 anos, alterou a dinâmica familiar, tendo a sua progenitora tido necessidade de exercer uma actividade profissional para garantir a sustentabilidade da família.
86. Após completar o ensino liceal, o arguido iniciou vida profissional na Câmara Municipal de Vila Real de Santo António no sector do urbanismo, onde se manteve cerca de dois anos.
87. Após cumprir o serviço militar, optou por trabalhar numa empresa ligada à área de construção civil e mediação imobiliária, o que lhe permitiu estabelecer parcerias no sector de construção, arrendamento e venda de habitações e adquirir boas condições económicas que lhe permitiram ajudar familiares e amigos.
88. Sofrendo a mãe do arguido de uma doença degenerativa (Parkinson), o mesmo assumiu a responsabilidade pelo seu apoio e acompanhamento.
89. O arguido mantém na comunidade onde vive a imagem de uma pessoa solidária, disponível, socialmente integrada e bem conceituada;
90. Aos 34 anos o arguido passou a trabalhar por conta própria no ramo imobiliário (no sector de venda e arrendamento de habitações) em várias localidades no Algarve, o que lhe proporcionou rendimentos que lhe permitiram adquirir duas habitações, uma para a sua utilização e a outra para arrendamento;
91. Pese embora a partir de 2011 a crise no sector de construção civil e imobiliário tenha afectado a rentabilidade da actividade profissional do arguido este manteve o mesmo estilo de vida.
92. O arguido atribui a sua situação jurídica a factores externos revelando uma postura desculpabilizante e desvalorativa face aos ilícitos que lhe são imputados.
93. O arguido encontra-se a cumprir uma pena efectiva de 7 (sete) anos de prisão no Estabelecimento Prisional de Caxias, registando duas infracções às regras institucionais.
94. A prisão do arguido contribuiu para uma maior coesão familiar e disponibilidade dos irmãos e amigos para o apoiarem;
95. O arguido pretende, no futuro, voltar a exercer a mesma actividade profissional.
96. Antes de ser detido o arguido vivia sozinho e suportava dois empréstimos bancários, um contraído para a aquisição de habitação e outro para a aquisição de veículo automóvel, com uma prestação mensal de €475,00 e €300,00, respectivamente.
97. O arguido já foi condenado por acórdão proferido no processo n.º ---/11.3TAVRS em 30 de Abril de 2014 e transitada em julgado em 28 de Novembro de 2014 pela prática – em datas não concretamente apuradas mas compreendidas entre data anterior a Junho e Outubro de 2010, entre Fevereiro e Junho de 2011 e no ano de 2012 – de um crime de abuso de confiança, de um crime de burla simples, na forma continuada, e de um crime de burla qualificada, na forma continuada, nas penas parcelares de 1 ano e 7 meses de prisão, de 2 anos e 9 meses de prisão e de 5 anos e 2 meses de prisão, respectivamente, e na pena única de 7 anos de prisão;
98. E já foi condenado por sentença proferida em 1 de Dezembro de 2014 e transitada em julgado em 11 de Dezembro de 2014 pela prática, em 30 de Junho de 2013, de um crime de burla simples na pena de 160 dias de multa, à razão diária de €7,00, num total de €1.200,00.
99. O arguido confessou os factos, tendo no decurso do julgamento procedido à entrega, em numerário, de €500,00 a cada uma das demandantes MJ e DH.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar circunscreve-se à excepção do caso julgado (material) e à arguida violação do princípio ne bis in idem.
Questão prévia: Da tempestividade da junção de documento
Nos autos, o arguido foi condenado em 21 de Maio de 2015, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela autoria de um crime de burla qualificada cometido no ano de 2013. Os factos delituosos ocorreram no período compreendido entre Março e Agosto.
Já após leitura do acórdão e com a interposição do recurso, veio o recorrente juntar cópia de condenação anterior sofrida por si em tribunal, alegadamente por factos semelhantes aos dos autos e relativos a um idêntico período temporal.
Simultaneamente, alegou que no dia 10 de Abril de 2015, em acórdão (de que juntou cópia) proferido no processo n.º ---/13.0 GABNV da Comarca de Lisboa já transitado em julgado, fora condenado pela prática de crime de burla qualificada continuada (na pena de 2 anos e 9 meses de prisão) por factos idênticos aos dos autos e também praticados no ano de 2013.
Mais referiu que os factos objecto de julgamento nos presentes autos não foram apreciados naquele primeiro processo, mas que deveria entender-se que se subsumem ao mesmo crime de burla qualificada continuada pelo qual o arguido foi já condenado por decisão transitada em julgado (no referido processo n.º ---/13.0 GABNV da Comarca de Lisboa).
Na resposta ao recurso, disse o MP que, nem no decurso da audiência de julgamento realizada em 12 de Maio de 2015, nem no momento da prolação do acórdão a 21 de Maio de 2015, foi conhecida a pendência do Processo nº ---/13.0GABNV bem como o acórdão de 10 de Abril de 2015, já que este processo não constava do CRC e o arguido nunca o referiu na contestação ou nas declarações prestadas em audiência.
Defende, por isso, o MP que a cópia do acórdão junta com as alegações de recurso não poderá ser agora admitida, por violação do disposto no artº 165º, nº 1 do CPP e que deve determinar-se o desentranhamento. Acresceria que não estando tal cópia certificada, nem constando dela o trânsito em julgado, tratar-se-ia de documento “sem valor para ser tido em consideração na produção do efeito jurídico pretendido pelo arguido”.
Também o Senhor Procurador-geral Adjunto nesta Relação aderiu a esta posição do MP em primeira instância, mais aditando inexistir violação do ne bis in idem por os autos tratarem de factos e ofendidos diversos dos referidos no processo da Comarca de Lisboa.
Com todo o respeito, a posição assumida pelo MP nas duas instâncias quanto à extemporaneidade da junção do documento afigura-se indefensável.
Ela começa por desconsiderar um princípio com assento constitucional (para aludir apenas a normas de direito interno), o princípio do do non bis in idem, sacrificando-o a uma aplicação formal de norma processual disciplinadora de prazos de junção de documentos num processo.
O princípio ne bis in idem, de consagração constitucional, insiste-se (art. 29º, nº5 da CRP), sobrepor-se-ia sempre à avaliação sobre a tempestividade da junção de documentos.
Na verdade, independentemente de resultar da norma invocada pelo MP (o art. 165º, nº 1 do CPP, que trata de “quando podem juntar-se documentos”) que “o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência” - o que, efectivamente, não sucedeu no caso presente -, o certo é que, tendo em conta a concreta excepção invocada pelo arguido em recurso, essa junção nem sequer lhe seria exigível, pelo menos com os efeitos preclusivos que o MP lhe aponta.
Dito de outro modo, bastaria ao arguido invocar, em recurso, o “caso julgado” e o “non bis in idem”, identificando a condenação anterior que referia ter sofrido pelos mesmos factos (o que, no caso, devidamente fez), para o tribunal (no caso, a Relação) ficar obrigado a diligenciar oficiosamente pela confirmação, ou não, dos factos instrumentais à excepção invocada alegados pelo arguido.
Tanto mais que o documento em causa é um acórdão condenatório, um documento elaborado por um tribunal, ou seja, um documento emanado do (mesmo) sistema de administração da justiça. Não está aqui em causa outro tipo de documento, estranho à actividade dos tribunais, supostamente em poder do arguido e por este ocultado (ou não revelado no processo).
Assim, em matéria de tempestividade, a pergunta a colocar seria sempre a de saber se se mostraria tempestiva a invocação do caso julgado e do princípio ne bis in idem na fase de recurso, e, nunca, se o seria a respectiva demonstração através de junção de documento, supostamente tardia.
Tendo sido o recurso admitido por, de entre os demais pressupostos de admissão, se considerar que a interposição decorrera em tempo, e tendo o recorrente impugnado a decisão em matéria de direito com fundamento numa violação do non bis in idem, é de considerar tempestiva a arguição.
Tendo ainda, o recorrente, identificado, como lhe competia, a condenação anterior que diz ter sofrido, juntando cópia de acórdão demonstrativa da sua alegação, e cabendo-lhe, só a ele, delimitar o objecto do recurso que interpôs, encontra-se a Relação obrigada a conhecer desse objecto.
A interpretação defendida pelo MP, de que a extemporaneidade da junção de documento obstaria ao conhecimento da excepção de caso julgado e da violação do non bis in idem, excepções tempestivamente invocadas em recurso, seria sempre inconstitucional por conduzir à violação do art. 29º, nº 5 da CRP.
Passa-se, por tudo, a conhecer do objecto do recurso, após ter sido oficiosamente obtida, nesta Relação, certificação de que “no Processo Comum (Tribunal Colectivo), registados sob o n.º ---/13.0GABNV, em que são: Autor: Ministério Público e outro(s)... Arguido: A., o arguido foi condenado pela prática, em autoria e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, por acórdão proferido em 10 de Abril de 2015, o qual transitou em julgado em 11 de Maio de 2015”.
Do caso julgado material e da violação do princípio ne bis in idem
O art. 29º, nº5 da CRP impede que uma mesma questão seja de novo apreciada, proibindo que se seja julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Em defesa da sua posição, ou seja, de que ocorreu no processo uma violação do princípio ne bis in idem e uma ofensa de caso julgado, por o tribunal ter excedido os seus poderes de cognição ao conhecer de matéria sobre a qual já não poderia já pronunciar-se, desenvolveu o arguido a seguinte argumentação:
“Por via de douto acórdão proferido nos presentes autos, o qual damos aqui como reproduzido para todos os legais efeitos, foi o arguido condenado na pena efectiva de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada, na forma continuada, por factos praticados no ano de 2013.
De igual modo, em momento anterior, mais em concreto no dia 10 de Abril de 2015, também por via de douto acórdão proferido no processo com o n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado e que aqui damos como reproduzido para todos os legais efeitos, foi o arguido condenado na pena efectiva de 2 anos e 9 meses de prisão, pela prática do crime de burla qualificada, na forma continuada, também por factos praticados no ano de 2013.
Assim, o douto acórdão proferido nos presentes autos, não faz qualquer referência ao acórdão proferido no processo com o n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado.
Nestas circunstâncias, tendo em conta que ambos os acórdãos condenam o arguido pelo mesmo tipo de crime e por referência a situações verificadas no mesmo ano (2013), cumpre aqui avaliar, tal como avaliou o douto acórdão proferido no processo n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado, em relação a factos de 2011 e 2012, se em relação aos factos de 2013 se verifica a excepção de caso julgado relativamente ao crime de burla qualificada pelo qual o arguido foi aqui condenado, por referência a factos de 2013.
Na realidade, tal como refere o douto acórdão proferido em 10 de abril de 2015, “…cremos não haver dúvidas de que o arguido agiu sempre de forma homogénea e lesando sempre o mesmo bem jurídico, por referência aos factos praticados no ano de 2011, o mesmo sucedendo relativamente às situações verificadas no ano de 2013.”
Tal como refere o douto acórdão proferido no dia 10 de abril de 2015, a fls. 53 do mesmo, fls. que aqui damos como reproduzidas para todos os legais efeitos, “…Tais factores persistiram ao longo dos factos praticados no ano de 2013, facilitaram a repetição da conduta e diminuíram consideravelmente a culpa do arguido, pelo que deve considerar-se também que este cometeu um só crime de burla, sob forma continuada, na definição do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, por referência aos quatorze ilícitos praticados no ano de 2013.”
Na realidade Venerandos Juízes Desembargadores, tal como bem analisa e configura o acórdão proferido no processo n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado, as condutas que foram objecto de análise no presentes autos, traduzem-se no preenchimento do mesmo tipo de crime, utilizaram o mesmo procedimento homogéneo, pelo que dúvidas não se colocam que os factos que nos presentes autos foram julgados se subsumem à mesma factualidade que foi objecto de julgamento no processo referido e que nestas circunstâncias estamos perante a excepção de caso julgado relativamente aos factos aqui em apreço, todos de 2013
Como é unanimemente reconhecido, a excepção de caso julgado materializa o disposto no art. 29.º, n.º 5 da CRP quando se estabelece como princípio a proibição de reviver processos já julgados com resolução executória afirmando “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
Assim, o caso julgado é um efeito processual da sentença transitada em julgado, que por elementares razões de segurança jurídica, impede que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material).
Para lá da dimensão processual, a proibição do duplo julgamento pelos mesmos factos faz que o conjunto das garantias básicas que rodeiam a pessoa ao longo do processo penal se complemente com o princípio ne bis in idem ou non bis in idem, segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva.
Visa-se assim limitar o poder de perseguição e de julgamento, autolimitando-se o Estado e proibindo-se o legislador e demais poderes estaduais à perseguição penal múltipla e, consequentemente, que exista um julgamento plural.
Caso julgado em substância significa decisão imutável e irrevogável; significa imutabilidade do mandado que nasce da sentença. Aproximamo-nos assim à lapidar definição romana da jurisdição: quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit (que impõe o fim das controvérsias com o pronunciamento do juiz).
Para que a excepção funcione e produza o seu efeito impeditivo característico, a imputação tem que ser idêntica, e a imputação é idêntica quando tem por objecto o mesmo comportamento atribuído à mesma pessoa (identidade de objecto - eadem res). Trata-se da identidade fáctica, independentemente da qualificação legal (nomen iuris) atribuída. As duas identidades que refere a doutrina unidade de acusado e unidade de facto punível têm sido assim consideradas:
(i)Para que proceda a excepção de caso julgado requer-se que o crime e a pessoa do acusado sejam idênticos aos que foram matéria da instrução anterior à que se pôs termo no mérito de uma resolução executória.
(ii) A identidade da pessoa refere-se só à do processado e não à parte acusadora para que proceda a excepção de caso julgado.
Se os factos são os mesmos e culminaram com uma sentença executória, ainda que o nomen juris seja distinto, é procedente a excepção de caso julgado.
O ne bis in idem, como exigência da liberdade do indivíduo, o que impede é que os mesmos factos sejam julgados repetidamente, sendo indiferente que estes possam ser contemplados de distintos ângulos penais, formal e tecnicamente distintos.
Para a identificação de facto tem que tomar-se em linha de conta v.g. os critérios jurídicos de "objecto normativo" e "identidade ou diversidade do bem jurídico lesionado".
A identidade do facto mantém-se ainda quando seja pelos mesmos elementos valorados no primeiro julgamento ou pela superveniência de novos elementos ou de novas provas deva considerar-se em forma diferente em razão do título, do grau ou das circunstâncias. O título refere-se à definição jurídica do facto, ao momen iuris do crime. A mutação do título sem uma correspondente mutação de facto não vale para consentir uma nova acção penal.
Em conclusão, para estabelecer a identidade fáctica para efeito de aplicar a excepção de caso julgado, não interessa que os mesmos factos tenham sido qualificados ou subsumidos a distintos tipos penais, nem importa tão pouco o grau de participação imputado ao sujeito.
Um terceiro requisito de procedibilidade, que tem relação estreita com a natureza do caso julgado, respeita a que o primeiro processo tenha sido findo totalmente e que não seja susceptível de meio impugnatório algum, para que justamente se possa reclamar os efeitos de inalterabilidade que acompanha as decisões jurisdicionais que passam à autoridade de caso julgado.
Para a determinação de identidade de facto é essencial considerar o seu significado jurídico. Os processos de subsunção são um caminho de ida e volta, em que se transita da informação fáctica à norma jurídica e desta aos factos outra vez.
Sempre que, segundo a ordem jurídica, se trate de uma mesma entidade fáctica, com similar significado jurídico em temos gerais – e aqui "similar" deve ser entendido de modo mais amplo possível –, então deve operar o princípio ne bis in idem". Pelo que, só quando claramente se trata de factos diferentes será admissível um novo processo penal.
No crime continuado encontramo-nos diante de uma pluralidade de factos aos que, por força da lei, corresponde uma unidade de acção e portanto o tratamento como um único crime. O crime continuado pode entender-se como uma pluralidade de acções semelhantes objectiva e subjectivamente, que são objecto de valoração jurídica unitária.
Na figura do crime continuado consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar cada uma delas no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores se apreciam como a sua continuação, apresentando assim uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade delitiva.
O cerne do crime continuado, o seu traço distintivo, à luz do qual todos os outros orbitam parece situar-se na existência de uma circunstância exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. O quid essencial está em saber em que medida a solicitação externa diminui a censura que determinada(s) conduta(s) merece(m).
Só ocorrerá diminuição sensível da culpa do agente, tradutora de uma menor exigibilidade para que o agente actue de forma conforme ao direito, quando essa tal circunstância exógena se lhe apresenta, nas palavras impressivas de Eduardo Correia, de fora, não sendo o agente o veículo através do qual a oportunidade criminosa se encontra de novo à sua mercê.
Sempre que as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa é de concluir pela existência de concurso real de crimes.
Tudo quanto atrás expendemos resulta de douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 250/06.6 PCLRS, de 13/4/2011.
Assim, verificando-se que o decurso do tempo entre cada uma das condutas é reduzido, comprimindo-se, em conjunto com os factos já julgados no processo n.º ---/13.0 GABNV, da 1.ª secção criminal da instância central - Juiz 21 - Comarca de Lisboa, já transitado em julgado, dentro do mesmo hiato temporal de poucos meses, “…demonstra que a conduta do arguido resultou da mesma situação exterior que propiciou a repetição e diminuiu consideravelmente a culpa do arguido e que consistiu na confiança que os lesados depositavam em si e nos conhecimentos que dispunha, em face da actividade anteriormente exercida”, tal como refere o douto acórdão já transitado.”
Começa por se consignar que da leitura dos acórdãos em confronto decorre que as afirmações relativas a factos processuais feitas pelo recorrente se mostram correctas.
Assim, da cópia junta aos autos (e posteriormente certificada) resulta que os factos apreciados no proc. nº ---/13.0 GABNV decorreram nos meses de Maio, Junho, Julho e Agosto de 2013.
O modus operandi ali descrito (nos factos provados do acórdão) é, em tudo, idêntico ao descrito na decisão recorrida. A forma de actuação delituosa do arguido, consubstanciadora da(s) burla(s), reporta-se a um mesmo período temporal, abrange idêntica área geográfica (casas na região do algarve), divergindo apenas no que respeita à identidade dos concretos ofendidos e aos concretos valores entregues por cada um deles.
O crime continuado pode trazer problemas de caso julgado (e/ou de litispendência), não sendo inédita a dispersão por vários processos de factualidade a imputar a um mesmo arguido e passível de ser juridicamente subsumida na figura de uma única continuação criminosa. O problema do esgotamento dos poderes de cognição do juiz coloca-se, por isso, aqui, de modo especial.
No primeiro processo, foi decidido que as condutas ali apreciadas integravam um só crime continuado de burla qualificada, com ampla fundamentação que não cumpre reproduzir. Esta decisão, transitou em julgado, tendo a Relação que aceitar que a decisão sobre a unificação jurídica do que, à partida, se apresentou como uma pluralidade de crimes é de considerar agora definitivamente estabilizada ali, com as repercussões que cumprirá retirar.
Assim, não está o tribunal dispensado de decidir se os factos em apreciação aqui se inserem na mesma continuação criminosa já identificada no outro processo.
Pois, como dá nota o MP na resposta ao recurso, “sempre terá de se considerar como no acórdão do STJ, proferido a 03.03.2004, em que se decidiu o que a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, impondo-se, nessas situações, determinar a gravidade da conduta em relação à já apreciada, devendo aplicar-se uma pena mais grave se a nova infracção parcelar for mais grave, e se for de igual ou menor gravidade mantém-se a pena anterior, em obediência ao disposto no art. 79º, n º1, do CP” (esta solução veio a ter consagração legislativa em 2007, como se explicitará).
Eduardo Correia desenvolve a história do crime continuado na sua tese de doutoramento (Unidade e Pluralidade de Infracções”, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal (reimpr.), 1963, pp. 160 e ss).
Para este autor, o critério da unidade de resolução tem papel decisivo na teoria da unidade e pluralidade de crimes. A “resolução” aparece com uma “mera função limitadora da unidade de conduta resultante do preenchimento de um só tipo de delito”, pelo que nada resta deste conceito para fundamentar o crime continuado, não podendo funcionar como seu elemento unificador.
Ou seja, o elemento que fundamenta o crime continuado não é, para Eduardo Correia, o mesmo que decide da unidade ou pluralidade de crimes. A conexão das actividades que constituem o crime continuado assenta na considerável diminuição da culpa do agente que lhes anda ligada. Há assim que traçar o quadro das situações exteriores que, criando um cenário propício à perpetuação da actividade criminosa, diminuem sensivelmente a culpa do agente. Não é toda e qualquer solicitação exterior que explica o crime continuado. Ela deve ter criado um quadro propício à reiteração criminosa, facilitando-a “de maneira apreciável”.
A solicitação deve ser ainda exterior. Se a reiteração se explicasse por uma tendência da personalidade do autor, estaria excluída a atenuação da culpa. Já quanto à conexão temporal e espacial das actividades do agente, Eduardo Correia atribuiu-lhe importância quase residual (loc. cit. pp 252/3).
Figueiredo Dias vê no art. 30º, nº2 do CP o propósito da lei de tratar um concurso de crimes efectivo «no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída» (Direito Penal: Parte Geral I. Questões Fundamentais: a Doutrina Geral do Crime, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 1027).
Estar-se-á perante uma diversidade de actos, sendo cada um susceptível de integrar várias vezes o mesmo tipo de crime, ou tipos vários, se bem que “análogos” (casos, portanto, de concurso efectivo); há, porém, uma conexão objectiva e subjectiva tal (de certo modo, como acontece no concurso aparente) que aconselha um tratamento unitário dos factos.
Quanto à conexão objectiva, exige-se que a realização continuada viole, se não o mesmo bem jurídico de forma plúrima, diversos bens jurídicos entre os quais haja, pelo menos, uma relação de proximidade ou afinidade. Assim, podem tratar-se de conexões entre actuações típicas diversas, mesmo fora das relações entre tipos fundamentais e tipos privilegiados ou qualificados. A proximidade espácio-temporal dos actos entre si é desvalorizada também por este autor.
Já quanto à conexão subjectiva, e contra Eduardo Correia, Figueiredo Dias considera que a figura do crime continuado, tal como se encontra plasmada no art. 30º, nº 2, é tanto compatível com um dolo conjunto ou um dolo continuado, como com uma pluralidade de resoluções. Isto porque o autor não liga necessariamente a unidade ou pluralidade de resoluções à unidade ou pluralidade de crimes.
Os dois autores convergem na exigência de que no crime continuado se reconheça o domínio por uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente. Este elemento subjectivo deve manter-se em toda a realização continuada. É este o ponto relevado pela lei e tem sido esta a interpretação que se consolidou na jurisprudência.
Da certidão junta aos autos resulta efectivamente, como se disse, que os factos apreciados no primeiro processo decorreram nos meses de Maio, Junho, Julho e Agosto de 2013. O modus operandi ali descrito (nos factos provados do acórdão) é absolutamente idêntico ao descrito na decisão recorrida. A forma de actuação delituosa do arguido (inicialmente, segundo a acusação, consubstanciadora de catorze crimes de burla) reporta-se ao mesmo período temporal, abrange a mesma área geográfica (casas na região algarvia) e diverge apenas no que respeita à identidade dos concretos ofendidos e aos concretos valores obtidos de cada um deles.
No primeiro processo, foi decidido que as diversas condutas praticadas pelo arguido, durante os referidos meses de 2013 e relativamente às catorze vítimas, mereciam unificação jurídica, tendo sido subsumidas num só crime continuado de burla qualificada.
Da análise dos presentes autos resulta agora que estes factos, em sentido exclusivamente naturalístico, não foram realmente apreciados no processo anterior. Eles ficaram fora do objecto desse processo e do julgamento e, neste sentido naturalístico, são factos novos não conhecidos anteriormente.
Mas como ensina Castanheira Neves, o ““puro facto” e o “puro direito” não se encontram nunca na vida jurídica: o facto não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de aplicar ao facto; pelo que, quando o jurista pensa o facto, pensa-o como matéria de direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao facto” (“A Distinção entre a Questão-de-facto e a Questão-de-direito e a Competência do Supremo Tribunal de Justiça como Tribunal de «Revista»”, in Digesta, 1995, pp. 483-530).
No caso em apreciação, os concretos factos, novos em sentido naturalístico (e até mesmo em sentido normativo, pois o crime continuado tem na base um concurso de crimes e, também neste sentido, os factos em sentido normativo seriam igualmente outros, não, os mesmos) não podem deixar de ser considerados como factos integrantes (em conjunto com os restantes já conhecidos no outro processo) do mesmo crime continuado de burla qualificada identificado ali.
Pois tendo-se decidido no primeiro processo, que de todos os factos provados, relativos a cada uma de catorze actuações parcelares e a todas elas no seu conjunto, era vislumbrável a acentuada diminuição da culpa nesse modo de actuação, como justificar agora a exclusão dessa diminuição da culpa relativamente a quatro vítimas sobrantes, num quadro de actuação em tudo idêntico e reportado à mesma área geográfica e ao mesmo período temporal?
Encontrando-se os poderes de cognição do julgador circunscritos agora, no segundo processo, à apreciação e decisão sobre se os factos novos fazem parte de (e como tal devem ser incluídos em) uma continuação criminosa já conhecida no anterior processo, resta reconhecê-la e afirmá-lo aqui.
Pois como ensina Eduardo Correia, “quando o juiz investiga e decide que certos factos estão em qualquer relação de unidade com outros apreciados numa sentença anterior (…) não pratica absolutamente nada que contradiga aquela decisão. O que tão-somente faz com isso é integrar o conteúdo de tal sentença, é perguntar até que ponto se deveria ter alargado a cognição do tribunal no primeiro processo, com vista a determinar em que limites se devem entender as coisas como julgadas”.
“Nada impede”, prossegue o autor, “considerar existente para efeitos da determinação da identidade do objecto processual, uma relação de continuação entre certos factos e outros já julgados, pois desta sorte apenas se verificam os limites da unidade jurídica que deveria ter sido conhecida e que, como tal, se deve dizer apreciada e contida na primeira sentença” (loc. cit. p. 352).
Eduardo Correia afirmou, então, um princípio de “consunção do direito de acusação por força de um julgamento definitivo anterior”, que se verificava “na precisa medida da extensão dos poderes e deveres de cognição do juiz relativamente aos factos nele apreciados”, e do qual resultaria que “se algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz (loc. cit. p. 350).
O legislador de 2007 (Lei nº 59/2007) veio contrariar esta posição, mas apenas em parte, passando o nº 2 do art. 79º do CP, em matéria de punição do crime continuado, a dispor que “se depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.
Da nova redacção do art. 79º do CP resulta agora que “o efeito de caso julgado deixa de se poder estender a todos os factos que integram a continuação criminosa” (Maria João Antunes, Alterações ao Sistema Sancionatório, Revista do Cej, nº 8, p. 11), como defendeu Eduardo Correia.
E embora pudesse não repugnar que “no caso de conhecimento superveniente de condutas que se reconhecesse integrarem uma continuação criminosa com outras já julgadas, o tribunal pudesse delas conhecer, ainda que de gravidade igual às anteriores, determinando uma nova pena para a continuação criminosa dentro da moldura abstracta aplicável”, o certo é que o nº 2 do art. 79º apenas contempla o conhecimento superveniente de condutas mais graves (assim, Jorge Gonçalves, A revisão do Código penal: alterações ao sistema sancionatório, Revista do Cej, nº 8, p. 35).
Como lembra Figueiredo Dias, “a consagração legislativa da figura do crime continuado como alternativa, para certas situações, ao concurso efectivo constitui uma clara opção politico-criminal e dogmática do legislador, com a qual o intérprete só tem de se conformar” (loc. cit., p. 1041).
No caso presente, e restando aferir apenas do grau de gravidade das condutas em ainda apreciação, há que atender agora, não às penas concretas, mas às molduras penais dos tipos em confronto, como resulta inequivocamente do art. 79ºdo CP, com uma referência expressa a “pena aplicável”.
Tratando-se, neste sentido, de factos de igual gravidade por referência aos já julgados, há que reconhecer e declarar que os factos em apreciação no recurso integram a continuação criminosa conhecida no proc. nº ---/13.0 GABNV, onde o arguido foi condenado como autor de um crime de burla qualificada dos arts 217.º, 218.º n.ºs 1 e 2 alínea b) do CP.
Há ainda que considerar esgotados os poderes de cognição do tribunal para proferir nova pena, aceitando que a pena de dois anos e seis meses de prisão aplicada no processo anterior se estende e abrange os factos presentes.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso, considerando verificada a excepção de caso julgado condenatório nos termos expostos, revogando-se o acórdão na parte em que condenou o arguido numa pena.
Sem custas.
Évora, 02.02.2016
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves