Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 228/13.3TAVRS.E1 |  |
IRREGULARIDADE PROCESSUAL
SANAÇÃO
II – Essa irregularidade tem-se por sanada se decorre dos autos que o arguido tomou conhecimento da acusação, tendo no dia imediato ao depósito da carta de notificação da acusação no receptáculo postal da respectiva morada constituído mandatário, juntando procuração forense, posteriormente juntou contestação, negando a prática dos factos acusados e arrolando prova testemunhal visando a comprovação da respectiva inocência.
[1379]
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I
I
1 – Nos autos de processo comum em referência, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos CC, Sociedade Unipessoal, Lda e BB, imputando-lhes a prática de factos consubstanciadores da autoria material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto nos artigos 107.º n.os 1 e 2 e 105.º n.os 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
2 – Precedendo saneamento, nos termos prevenidos no artigo 311.º, do Código de Processo Penal (CPP), e já no proémio da audiência de julgamento (sessão levada a 22 de Março de 2017), o Ex.mo Advogado, defensor do arguido, requereu: (i) a declaração de nulidade do inquérito, (ii) a constituição do denunciado como arguido, (iii) a notificação deste para dizer se se opõe, ou não, à suspensão provisória do processo, (iv) ou que se anule todo o processado posterior à acusação e se determine a regular notificação desta ao arguido.
A Ex.ma Magistrada do Ministério Público promoveu o indeferimento do requerido.
3 – A Mm.ª Juiz do Tribunal recorrido, por despacho de 15 de Maio de 2017, decidiu conhecer e decretar a irregularidade da notificação da acusação ao arguido, dando sem efeito a distribuição e determinando a remessa dos autos ao Ministério Público.
4 – A Ex.ma Magistrada do Ministério Público em 1.ª instância interpôs recurso deste despacho.
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«1.ª – O douto despacho recorrido conheceu da irregularidade da notificação da acusação ao arguido BB (por si e como representante da sociedade arguida «CC, Lda.»), efectuada por via postal simples, com prova de depósito, no receptáculo postal da sua residência, quando deveria ter sido feita mediante contacto pessoal ou via postal registada e, apesar de ter afastado a tese da nulidade insanável, declarou a invalidade de todos os actos praticados no processo até à distribuição para julgamento e remeteu os autos para a fase de inquérito, por ser o «ponto onde foi praticado o acto imperfeito» e consequentemente, ordenou «a remessa do processo aos Serviços do Ministério Público para os fins tidos por convenientes».
2.ª – Porém, a Mm.ª Juíza do Tribunal «a quo» não teve em consideração a circunstância de, antes da arguição do vício, o arguido já ter intervindo no processo com a prática dos seguintes actos:
1) Constituição de Defensor, através da junção de procuração forense assinada pelo próprio a favor do Ilustre Advogado Dr. DD (fls. 349), datada de 15 de Julho de 2016, correspondente ao dia seguinte ao do depósito da notificação da acusação no receptáculo postal da sua morada e consequentemente, afastar a sua representação pela Ilustre Advogada nomeada, Dr.ª EE: cfr. fls. 326, 346, 352 e 353;
2) Apresentação de Contestação, no dia 07 de Fevereiro de 2017, na qual expressamente «nega a prática dos factos de que vem acusado» e apresenta um rol de cinco testemunhas para contradizer em sede de julgamento os factos descritos na acusação e aí negados – cfr. fls. 372.
3.ª – Por isso, o douto despacho recorrido não ponderou que o arguido tomou conhecimento do teor da acusação contra si deduzida através da notificação postal não registada que lhe foi dirigida e o respectivo depósito no receptáculo postal da sua residência; que o arguido logo que tomou conhecimento da acusação constituiu defensor para os termos subsequentes do processo e afastou a defensora nomeada pelo Tribunal; que não requereu a abertura da fase de instrução; que preparou a sua defesa para o julgamento; que nunca invocou a irregularidade da notificação da acusação que conhecia, pelo menos, desde o dia 15 de Julho de 2016, e que aceitou todos os efeitos do acto irregularmente praticado.
4.ª – Ora, reportando-se a irregularidade em causa a uma norma que visa proteger o direito do arguido a conhecer a acusação contra si deduzida e reagir contra ela – querendo -, tem a mesma de ser arguida dentro dos prazos a que alude o n.º1 do art.º 123.º do Código de Processo Penal.
5.ª – Mas quando o arguido a invocou, já há muito que estava ultrapassado o prazo de três dias sobre as datas em que interveio no processo, pelo que a irregularidade deve considerar-se sanada.
6.ª – Perante este quadro fáctico, salvo melhor entendimento, deveria o Tribunal «a quo» considerar sanada a irregularidade da notificação da acusação ao arguido BB, não só por ter sido arguida extemporaneamente, como ainda, por não ter afectado o valor do acto praticado, uma vez que o arguido tomou conhecimento da acusação que contra si foi deduzida, como expressamente revelou na contestação que apresentou na sequência da notificação do despacho de recebimento da acusação e designação de data para julgamento que lhe foi feita.
7.ª - No douto despacho recorrido procedeu-se a errada interpretação e aplicação do disposto no artigo art.º 123.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal pelo que, deve ser revogado, ordenando-se a prossecução da tramitação.»
5 – O recurso foi admitido, por despacho de 27 de Junho de 2017.
6 – Nesta instância, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, afirmando aderir à fundamentação do recurso, é de parecer que este deve ser julgado improcedente (no contexto, terá querido escrever-se procedente).
7 – O objecto do recurso respeita a saber se, como pretexta a Dg.ª recorrente, a Mm.ª Juiz devia ter considerado sanada a irregularidade da notificação ao arguido do despacho acusatório, seja por ter sido extemporaneamente arguida, seja por não ter afectado o valor do acto praticado.
II
8 – O despacho recorrido é do seguinte teor:
«I - Do vício da notificação da acusação ao arguido:
Veio o arguido BB invocar a nulidade do inquérito, por não ter sido notificado com sucesso a fim de obter a sua concordância para a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, bem como por não ter sido pessoalmente notificado da acusação e prestado Termo de Identidade e Residência.
Em resposta, pronunciou-se o Ministério Público no sentido do indeferimento das nulidades insanáveis invocadas, por entender que o arguido foi efectivamente notificado da acusação por via postal simples, ainda que a forma seja a menos solene e que não tendo requerido a abertura da fase da instrução invocando a preterição da forma legal de notificação, não o poderá fazer agora em sede de julgamento. Mais acrescenta que o instituto da suspensão provisória do processo não é um imperativo legal mas uma faculdade do Ministério Publico, pelo que tendo sido realizadas todas as diligências possíveis para apurar o paradeiro do arguido, as quais vieram negativas, apenas se pode afirmar existir deficiente realização de diligências de inquérito e já não nulidade do mesmo.
Cumpre apreciar e decidir.
Vejamos, em súmula, todos os passos processuais ocorridos nestes autos com relevância para a apreciação desta questão invocada:
- Em 25.06.2013, foi elaborada pelo Instituto da Segurança Social, IP. a participação de notícia do crime em causa, contra a sociedade CC, Sociedade Unipessoal, Lda. da qual o arguido BB é gerente (cfr. fls. 3);
- Por requerimento dirigido ao Instituto da Segurança Social, IP. datado de 17.09.2013, FF informou que o seu marido estava à data emigrado na Alemanha, indica a morada do mesmo e informa da impossibilidade de comparecer nas instalações do Sector de Investigação Criminal daquele instituto (cfr. fls. 55);
- Em resposta ao oficio daquele instituto para notificar BB para comparecer a acto de investigação, respondeu a GNR de … dizendo que não pode cumprir o solicitado em virtude do visado se encontrar a trabalhar na Alemanha, desconhecendo-se a data de regresso a Portugal (cfr. fls. 70);
- A fls. 233, em 26.02.2014, o Ministério Público manifestou a intenção de promover a suspensão provisória do processo por dois anos, com a injunção do arguido proceder ao pagamento da quantia em dívida à Segurança Social;
- O Instituto da Segurança Social veio informar que não se opõe a tal suspensão provisória do processo (cfr. fls. 236);
- Foram feitas diligências para apurar o paredeiro do arguido (cfr. fls. 241 a 291, tendo todas resultado infrutíferas;
- Em 12.07.2016, é proferida acusação contra os arguidos pessoa colectiva e singular (cfr. fls. 339 a 342);
- Os arguidos, pessoa colectiva e singular, são notificados da acusação por via postal simples em 14.07.2016 (cfr. fls. 343, 345, 350 e 351);
- É junta aos autos procuração forense, passada pelo arguido BB a favor do seu actual mandatário Dr. DD, com data de 15.07.2016 (cfr. fls. 349);
- Por despacho datado de 10.01.2017, foi a acusação recebida e marcada data para realização de julgamento (cfr. fls. 356 e 357);
- Foi aquele despacho apenas notificado ao Ilustre Mandatário do arguido BB em 12.01.2017 (cfr. fls. 359);
- Em 07.02.2017, o Ilustre Mandatário do arguido BB apresenta, em sua representação, contestação e rol de testemunhas (cfr. fls. 372 e 373), os quais foram admitidos (cfr. fls. 375).
Daqui podemos concluir, desde já, duas coisas: a primeira, que BB nunca foi constituído arguido, nem pessoalmente, nem na qualidade de legal representante da sociedade CC, Sociedade Unipessoal, Lda., nem prestou Termo de Identidade e Residência; a segunda, que nem por isso deixou de ter conhecimento da existência de que contra si decorria este processo-crime (já que um dia após a notificação da acusação por via postal simples outorgou procuração forense em nome do seu actual mandatário).
Vejamos, então, se se verifica a nulidade insanável invocada.
Comecemos pela falta de notificação do despacho do Ministério Público que pretende obter a sua concordância para a aplicação do instituto da suspensão provisória.
Dispõe o art. 118°, n. ° 1, do CPP, que a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente comi nada na lei.
Nessa perspectiva, os artigos 119° e 120° prevêem as causas de nulidade genéricas. Por sua vez o n.º 3 do art. 283° do CPP enuncia expressamente as causas específicas de nulidade da acusação.
Do princípio da legalidade, estruturante do nosso sistema penal, decorre a obrigatoriedade do titular da acção penal (o Ministério Público) proceder à sua promoção, a partir da notícia ou conhecimento de um crime. Porém, o princípio da legalidade sofre limitações impostas pelo princípio da oportunidade, importado do sistema americano, na perspectiva de que, não podendo chegar a tudo vale mais condescender em alguma coisa, segundo o qual o Ministério Público pode ou não promover o processo em razão do juízo que formule sobre a sua conveniência (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 01.06.2011, Proc, N." 159/l0.9GBPMS.CI, in www.dgsi.pt.)
O princípio da legalidade não significa, porém, que a realização da justiça penal no caso passe necessariamente pela submissão a julgamento de todos quantos sejam indiciados pela prática de um crime ( ... ) se o ponto de partida deve ser a legalidade, o princípio deve ser entendido como uma legalidade aberta a algumas soluções de oportunidade, enquanto permitam realizar melhor os fins do próprio direito penal (…) (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. I, 4J edição, 2000, p. 74 e ss).
No caso dos autos, por entender que se encontravam reunidos os pressupostos para a aplicação da suspensão provisória do processo, pronunciou-se o Ministério Público no sentido da sua aplicação. Necessitava, porém, da concordância do arguido.
E procurou-a, ainda que de forma não suficiente, atendendo a todas as informações que possuía nos autos, como seja a prestada pela mulher do arguido BB a fls. 55. E foi por julgar que tal notificação não se lograria, que prosseguiu o Ministério Público para a dedução da acusação.
Qual a consequência?
Ora, o instituto da suspensão provisória do processo previsto no art. 281º, do CPP é, como vimos, uma demonstração no processo penal do referido princípio da oportunidade, não competindo ao juiz do julgamento apreciar sobre a oportunidade ou não da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo.
Como tal, a não aplicação daquele instituto pelo Ministério Público (independentemente dos argumentos invocados) e o prosseguimento dos autos para esta fase, não é sindicável pelo juiz de julgamento, nem consubstancia qualquer nulidade ou irregularidade do processo (até esse momento), porquanto representa um juízo de oportunidade efectuado pelo Magistrado titular do inquérito.
Mas que dizer da notificação da acusação ao arguido por via postal simples?
De acordo com o art. 283°, n.º 3 e 6, do CPP, a acusação é notificada ao arguido mediante contacto pessoal ou por via postal registada, excepto se o arguido e o assistente tiverem indicado a sua residência ou domicílio profissional à autoridade policial ou judiciária que elaborar o auto de notícia ou que os ouvir no inquérito ou na instrução, caso em que são notificados mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.°
E nos termos do art. 113°, n.º 10, do CPP «[a] s notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado; neste caso, o prazo para a prática de acto processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efectuada em último lugar».
Nos termos do art. 277°, n. 3 e 4, al. a), ex vi do 283°, n.º 5 do CPP, ambos do CPP, quando o arguido tiver prestado Termo de Identidade e Residência (TIR), a acusação ser-lhe-á notificada por via postal simples, com prova de depósito, na morada indicada no TIR.
Ora, no caso dos autos, o arguido nunca chegou a prestar Termo de Identidade e Residência, nem em seu nome, nem enquanto legal representante da sociedade arguida.
Assim que, de acordo com as regras acima descritas, a notificação da acusação, neste caso, deveria ter sido feita mediante contacto pessoal ou por via postal registada.
A acusação deve ser notificada directamente ao arguido, não só pelo que se prevê no art. 113°, n.º 10, do CPP, também porque é uma exigência de um due process, de um processo justo, enquanto direito pessoal do arguido. Tanto assim é que se não basta com a mera notificação do seu defensor [cfr. art. 6°, n.º 3, alínea a), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem].
Conforme pudemos ver, a notificação da acusação ao arguido foi feita por via postal simples em 14.07.2016 (cfr. fls. 343, 345, 350 e 351). Ou seja, mediante uma forma menos solene do que a legalmente exigida. E, salvo melhor entendimento, esse facto tanto basta para concluir que não se pode considerar o arguido regularmente notificado da acusação.
E qual a consequência desta notificação irregular?
Neste ponto, a jurisprudência maioritária vai no sentido de qualificar a dita invalidade como uma irregularidade (neste sentido, cfr. Acórdãos da Relação de Lisboa de 14.11.1990, Proc. 0263233 e de 27.01.1998, Proc 0054405; Acórdão da Relação do Porto de 10.12.2003, Proc 0343640; e Acórdão da Relação de Évora de 08.04.2014, Proc 650/12.2PBFAR-A.El, in www.dgsi.pt. com cujas posições se concorda), afastando a tese da nulidade insanável.
E se a jurisprudência se inclina de forma esmagadora para a tese da irregularidade, na maioria considerando-a de conhecimento oficioso, já se divide quanto a quem deve sanar tal irregularidade.
Ou seja, é aceite pela grande maioria da jurisprudência que estamos face a uma irregularidade de conhecimento oficioso. As divergências surgem na definição de quem deve supri-la: se o juiz de instrução ou de julgamento (neste sentido, o acórdão do STJ de 27.04.2006, Proc 06Pl403 e os acórdãos da Relação de Lisboa de 26.02.2013, Proc 4061l0.7GALNH-A.Ll-s e de 21.11.2013, Proc 3041l1.7PTPDL.Ll-9, in www.dgsi.pt.) ou se o Ministério Público (defendem o suprimento da irregularidade pelo Ministério Público, pelo menos, os acórdãos já citados da Relação de Lisboa de 27.01.1998, da Relação do Porto de 10.12.2003 e de 20.02.2008).
Verifica-se, pois, inobservância das disposições da lei do processo penal. Na falta de previsão expressa de nulidade, essa inobservância traduz irregularidade processual.
Irregularidade, note-se, de acentuada relevância, porque pode afectar as garantias de defesa do arguido e obsta ao prosseguimento normal do processo. É que esse vício é capaz de inquinar, não só acto em causa (a notificação da acusação), mas também os passos subsequentes do processo, desde logo porque e susceptível de impedir o arguido, na tramitação normal dos autos, de requerer, querendo, a abertura da instrução.
Compreende-se, por isso, que seja de conhecimento oficioso, nos termos do art. 123°, n.º 2, do CPP (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 08.11.2000, in C.J. XXVI, 5.°, p. 138-140; Acórdão já citado da Relação de Évora de 08.04.2014). Na verdade, a omissão de notificação ao arguido da acusação do MP, ou porque não se fez essa diligência, ou porque não se esgotaram os meios legais previstos para a obter, constitui uma irregularidade que pode ser conhecida oficiosamente pelo juiz.
E tendo em conta, no entanto, que tal irregularidade respeita ao inquérito, e atenta as atribuições funcionais que a lei estabelece para essa fase processual, nos termos do art. 53°, n.º 2, al. b) e art. 263°, n.º 1, do CPP, é ao Ministério Público que compete proceder às diligências legalmente necessárias para a respectiva reparação.
Com efeito, tal irregularidade pode ser conhecida pelo juiz de julgamento nesta fase e tem de ser reparada pela autoridade competente para a prática do ato, ou seja, pelo Ministério Público, visto o retorno do processo ao ponto onde foi praticado o ato imperfeito (neste sentido, cfr. acórdão da Relação do Porto de 08.12.2010, Proc 0840059 e acórdão da Relação de Lisboa de 27.01.1998, Proc 0054405, in www.dgsi.pt).
Pelo exposto, decide-se conhecer da apontada irregularidade de notificação da acusação ao arguido e, em consequência, dá-se sem efeito a distribuição e determina-se a remessa do processo aos Serviços do Ministério Público para os fins tidos por convenientes.
Notifique
Após trânsito, remeta aos Serviços do Ministério Público, dando baixa.»
9 – Como acima se deixou editado, a dissensão que a Dg.ª recorrente aduz relativamente ao decidido resulta da tese de que Mm.ª Juiz devia ter considerado sanada a irregularidade da notificação ao arguido do despacho acusatório, seja por ter sido extemporaneamente arguida, seja por não ter afectado o valor do acto praticado.
10 – Em face do iter processual arrolado no despacho revidendo – e cotejado nos autos – e na medida em que a notificação do despacho acusatório ao denunciado, não constituído arguido nem submetido a termo de identidade e residência (TIR), foi realizada – como ocorreu nestes autos – por via postal simples, em vez de pessoalmente ou por contacto pessoal, a mesma é, face ao disposto nos artigos 283.º n.os 3 e 6 e 113.º n.º 10, do CPP, irregular, nos termos do disposto no artigo 123.º, do CPP.
11 – Sem embargo, como aduz a Dg.ª recorrente, a irregularidade em referência deve ter-se como sanada.
12 – É certo que, como se sublinha no despacho revidendo, citando o acórdão, deste TRE, de 08-04-2014 (acima referenciado), com referência ao acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-10-2007 (processo 07P2301), a notificação da acusação configura, para além de um direito pessoal do arguido, uma exigência de um due process, de um processo justo [artigo 6.º n.º 3 alínea a), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem].
13 – No caso, porém, como resulta dos autos, ainda que a notificação da acusação haja sido levada de forma irregular, o conhecimento desta pelo arguido decorre, clara e incontornavelmente, da sua – sequente – intervenção no processo, uma vez que: (i) no dia imediato ao depósito da carta de notificação da acusação no receptáculo postal da respectiva morada, o arguido constituiu mandatário, juntando procuração forense (datada de 15 de Julho de 2016); (ii) a 7 de Fevereiro de 2017, o arguido juntou contestação, negando a prática dos factos acusados e arrolando prova testemunhal visando a comprovação da respectiva inocência.
14 – Ora, do passo em que o arguido revelou cabal conhecimento da acusação, intervindo no processo, fosse pela constituição de advogado, fosse pela apresentação da acusação, negando a prática dos factos acusados, vale por dizer, defendendo-se de quanto ali lhe era imputado, sem cuidar de, adrede, arguir a irregularidade da notificação, mesmo de requerer a abertura de instrução, não pode consentir-se que o falado defeito da notificação da acusação ao arguido afecte a validade do acto (tal seja, dar a conhecer ao arguido os factos de que foi acusado).
15 – Assim, sob pena de se exacerbarem os direitos, liberdades e garantias processualmente adquiridos a um ponto de intolerável lesão da eficácia da Justiça, descuidando-se ademais, em manifesto desequilíbrio, o princípio da aquiescência (manifestação do adágio volenti non fit injuria), ou do consentimento do interessado.
16 – Por isso que a irregularidade em referência devia ter sido julgada sanada, nos termos prevenidos no n.º 2 do artigo 123.º, do CPP.
17 – Em tais termos – sempre sem qualquer desdouro para a tese subscrita pela Mm.ª Juiz do Tribunal a quo –, no provimento do recurso, o despacho recorrido não pode deixar de ser revogado, com a consequente determinação de que seja substituído por decisão (i) que julgue sanada a dita e irregularidade e (ii) que, não havendo outro óbice, faça continuar o processo para julgamento.
18 – Não cabe tributação – seja em face do provimento do recurso seja em vista do disposto no artigo 522.º, do CPP.
III
19 – Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se o despacho recorrido, que deverá ser substituído por decisão que julgue sanada a dita e irregularidade e que, não havendo outro óbice, faça continuar o processo para julgamento.
Évora, 20 de Março de 2018
António Manuel Clemente Lima (relator)
Alberto João Borges (adjunto)