Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 40/07.9GATVD.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
LEGÍTIMA DEFESA
MEDIDA DA PENA
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
REENVIO PARCIAL
1. Não tendo o tribunal apurado a situação económica do demandante cível, postulada pelo artigo 494.º do Código Civil, não se apetrechou com todos os conhecimentos de facto necessários e imprescindíveis à quantificação do montante indemnizatório concreto que lhe veio a fixar por danos não patrimoniais. Assim a sentença recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que justifica o reenvio para novo julgamento, limitado ao apuramento da referida situação.
Acordam, em audiência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Elvas, em que S. e a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E., deduziram pedido cível contra o arguido J., este foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, no montante global de € 1.750,00, e a pagar ao demandante S. a quantia global de 7 500,00 € a título de danos não patrimoniais e à Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E., a quantia de 223,36 €.
Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1.º A sentença recorrida deu como provados factos que efectivamente não ocorreram e cuja prova não foi feita em audiência; deu como não provados factos cuja existência se afigura inquestionável; não escolheu devidamente a espécie de pena e, ainda que decidisse pela sanção pecuniária, excedeu largamente a medida concreta da pena e não foi justa na condenação nos pedidos de indemnização civil, particularmente no formulado pelo demandante S.
2.º É no vertido em 7 dos factos provados (p. 4 da sentença) que residem as maiores e principais discordâncias com a sentença recorrida. É dito nessa sede que "o queixoso S. saiu também do seu automóvel e, nessa altura, envolveram-se em luta um com o outro, no decurso da qual, o arguido mordeu com força na orelha direita daquele, rasgando-a parcialmente a arrancando-lhe um bocado" e mais adiante que "no que diz respeito aos factos vertidos em 7, o tribunal atendeu às declarações do arguido, do queixoso e da testemunha S." (cfr. p. 7, 4.° parágrafo).
3.º Ora, como será possível extrair-se das declarações do arguido e da testemunha S. que o arguido mordeu a orelha do queixoso? Tal é absolutamente falso e sempre foi por ele negado — na sua contestação, na sua contestação aos pedidos de indemnização civil e em sede de audiência de discussão e julgamento. Veja-se a este respeito as transcrições das declarações do arguido presentes na motivação do recurso e as declarações da única testemunha presencial dos factos.
4.º É, pois, falso que o arguido tenha mordido e arrancado a orelha do queixoso S. — seria preciso uma força extrema para o fazer e seria ainda preciso que o arguido fosse muito mais forte, mais robusto e mais alto que o queixoso, o que também não é o caso.
5.º Além do mais, é preciso que se diga que nenhuma análise médico-legal existe nos autos que comprove que houve uma mordedura na orelha, tanto que o queixoso, em sede de audiência de discussão e julgamento refere sempre a expressão "puxão", nunca falando em mordedura.
6.º Tendo todos os presentes no local dos factos afirmado que ao pé deles se encontravam outras pessoas (ao contrário do que estranhamente concluiu a sentença), pode ter sido outra pessoa até mesmo sem querer a causar a lesão de que o queixoso veio a padecer.
7.º S., a única testemunha que presenciou os factos na sua totalidade, é peremptória ao afirmar que o arguido não mordeu a orelha ao queixoso e não lhe viu sangue, conforme resulta das transcrições da audiência de discussão e julgamento que se reproduzem na motivação.
8.º Efectivamente, os factos passaram-se do modo como foram descritos na contestação do arguido e o contexto em que os mesmos se passaram é também importante para o presente processo e não se percebe como ignorou totalmente o tribunal o facto do queixoso S. ser uma pessoa agressiva, que agredia a sua esposa diariamente, a testemunha S., tanto que tenha pela sido extraída certidão pela Magistrada do Ministério Público para apuramento do crime de violência doméstica.
9.° Veja-se, aliás, a descrição feita por S., única testemunha presencial dos factos, onde aquela contou que ela e o arguido foram perseguidos pelo queixoso desde Lisboa até à área de serviço do Caia, local onde o queixoso atacou, sem que nada o fizesse prever, o arguido com um murro na cara, não tendo a testemunha em questão visto qualquer sangue e, muito menos, uma orelha caída, arrancada ou mordida.
10.º A justificação apresentada pelo Tribunal para poder dar como provado o facto vertido em 7 não se afigura lógica nem credível: "com efeito, pese embora o arguido tenha inicialmente negado ter batido no queixoso, a verdade é que quando confrontado com a circunstância de, espontaneamente, ter afirmado a existência de uma "zaragata" entre ambos, acabou por dizer que, o tentou desviar, que só o empurrou e que deu murros no ar, sendo que «uma ou outra vez» conseguiu acertar-lhe nos braços.
11.º Por outro lado, o queixoso também negou ter batido no arguido, dizendo que apenas o tentou afastar. No entanto, espontaneamente, também afirmou a existência de uma «confusão» entre ambos e que «no meio da confusão» sentiu um puxão na orelha. De referir que ambos afirmaram que terceiros que ali se encontravam, os separaram, de onde resulta evidente que ambos se envolveram em luta, expressão aliás utilizada pela testemunha S. e consentânea com a circunstância de ambos terem afirmado terem ficado com o vestuário rasgado".
12.º E é nisto, como devido respeito que nos merece o tribunal de primeira instância, que se fundou a crença de que o arguido mordeu a orelha do queixoso!
13.º Provar que ambos se envolveram em luta até se admite, sendo certo que na realidade o que se passou foi que o arguido simplesmente se limitou a afastar o queixoso, como comprovam as declarações do arguido e da testemunha S. transcritas na motivação de recurso.
14.º Agora daí (e só daí) extrair que o arguido mordeu e arrancou a orelha do queixoso já é forçado. Se não se consegue provar, de modo nenhum, que foi o arguido que mordeu a orelha (não havendo relatórios médicos que o afirmem nem tendo ido aos autos qualquer médico que o afirmasse), como se pode imputar a presente crime ao arguido?
15.º A pergunta que se impõe é só uma: há alguma prova de que o arguido tenha batido no queixoso? Há alguma prova que ele lhe tenha arrancado a orelha? Não há. Nem sequer a dúvida se pode admitir. Mas acaso se esta se tivesse criado, nunca podia, com base nisso, ser condenado o arguido atendendo à máxima in dubio pro reu, que não permite que na dúvida se condene. Especulações dos factos ou meras presunções não se afiguram suficientes.
16.º A verdade é que, além de não ter ido ninguém a tribunal relatar os factos, sendo S. a única testemunha presencial dos factos, ninguém igualmente chamou a polícia, tendo a GNR simplesmente aparecido por mero acaso no local e veja-se: se os factos se tivessem passado como o queixoso descreve, por que razão aquele, perante a GNR, ainda na área de serviço, não apresentou logo queixa ou pelo menos manifestou essa vontade, tendo esperado quase 6 meses para o fazer?!
17.º Pois, é que o queixoso não só não recorreu imediatamente às autoridades, como inclusivamente só apresentou queixa quando já havia decorrido sobre os factos 175 dias, ou seja, precisamente 9 dias antes de prescrever o direito de queixa.
18.º E pior que tudo, quando perguntado em tribunal sobre a causa de ter apresentado queixa tão tardiamente, recusou o queixoso a responder à questão, e depois, obrigado a fazê-lo pelo tribunal, acabou por dizer "por razão nenhuma, por razão nenhuma, estava dentro do prazo legal". Ou seja, não respondeu à pergunta, tendo respondido com evasivas.
19.º É de referir ainda que, se acaso fosse intenção do arguido bater no queixoso como dá a entender a douta sentença, teria ele parado numa área de serviço em plena manhã, um local cheio de pessoas que poderiam eventualmente testemunhar a alegada agressão? Ou, antes, se fosse intenção do arguido parar para bater no queixoso, não seria normal que o tivesse feito numa área mais reservada, até escondida da multidão?
20.º Se o arguido parou o seu carro numa área movimentada e cheia de pessoas, é certo que o seu objectivo não era atacar o queixoso, mas sim pedir ajuda e eventualmente conversar com ele de modo a demove-lo da ridícula perseguição que aquele vinha levando a cabo desde Lisboa.
21.º A "confusão", como lhe apelidou o queixoso, só sucedeu porque este se dirigiu ao arguido violentamente infligindo-lhe um grande murro na cara, ao que o arguido se limitou a defender-se, repelindo a agressão de que estava a ser vítima e com a qual de todo não contava.
22.º O arguido desconhece, e não tem como nem porque saber, de onde surgiu a lesão na orelha do queixoso, facto é que não foi ele ou por causa dele que o queixoso sofreu tal lesão. A verdade é que só o queixoso afirma que foi o arguido quem lhe provocou tal lesão, nenhuma testemunha presencial veio aos autos confirmar tal versão (o que é no mínimo de estranhar, dado à quezília terem assistido muitas pessoas), sendo certo que S., a única testemunha presencial, afirmou peremptoriamente que não viu orelha nenhuma arrancada ou sequer sangue no queixoso.
23.º No segundo parágrafo da p. 8 da douta sentença é dito, ainda para motivar o ponto 7 da matéria provada, que "quer o arguido, quer o queixoso, afirmaram que perto deles não havia ninguém e atendendo à não existência de quaisquer dúvidas sobre o facto de se terem envolvido ambos em luta, o tribunal teve que dar como provado que foi o arguido quem mordeu a orelha do queixoso, tanto mais que a explicação dada por aquele se mostra impossível fisicamente: ter sido o queixoso quem mordeu a própria orelha."
24.º Esta afirmação merece dois reparos que são comprovados pelas transcrições da audiência de discussão e julgamento: em primeiro lugar, o arguido, bem como o queixoso, nunca disseram que perto deles não havia ninguém, bem pelo contrário — perto deles havia muitas pessoas, sendo até que, conforme esclareceu a testemunha S. "depois daquela luta houve umas pessoas que ficaram com o S. para um lado, outras pessoas que ficaram connosco para outro e pronto, estavam várias pessoas ali à volta". Ora, a tese no tribunal cai aqui por terra, havendo prova oral que o confirma.
25.º Refere-se na p. 8 da sentença, no 4.º parágrafo, que "o tribunal deu como não provado que o arguido tenha ficado com hematomas e equimoses em consequência de qualquer conduta do queixoso, uma vez que, pelos motivos aduzidos supra, não se logrou apurar em concreto quem fez o que a quem" — a questão chave que aqui se impõe é a seguinte: se não se conseguiu apurar quem fez o quê a quem no mais, como consegue imputar ao arguido a mordedura da orelha do queixoso?
26.º Não entende o arguido por que razão não valorizou e acreditou o tribunal nos documentos clínicos juntos pelo arguido aos autos aquando da apresentação da sua contestação? O arguido foi ao Hospital só no dia 25 de Agosto, uma vez que, durante a tarde do dia 23, esteve em Badajoz e no dia 24 esteve a prestar assistência à sua, à data, namorada S. que necessitava de apoio permanente. Além do que, como o próprio refere em audiência as suas dores intensificaram-se.
27.º Além do mais, se na sentença se deu como provado que houve uma luta e agressões mútuas não seria lógico e normal que o arguido tivesse ficado marcado, dado que até se refere na sentença que ambos ficaram com o vestuário rasgado! Não se percebe o que esteve na mente do julgador para não considerar as provas apresentadas pelo arguido, nem as documentais, nem as testemunhais, no que às suas lesões físicas concerne mas, por outro lado, não teve dúvidas sobre a existência de agressões mútuas!
28.º Disse o tribunal que "as testemunhas B. e N. pese embora tenham afirmado ter visto o arguido com marcas, não lograram concretizar minimamente a data em que tal ocorreu de forma a permitir estabelecer um nexo de causalidade". Podem as testemunhas não ter dito datas exactas, no entanto, disseram expressamente que lhe havia sido dito pelo próprio arguido que aquelas marcas (que eram em si visíveis) tinham decorrido da agressão que o queixoso S. lhe havia perpetrado. Também a testemunha S. referiu as lesões sofridas pelo arguido.
29.º É falso, pelo menos em parte, o vertido nos pontos 9 e 10 da sentença (em particular quando se afirma "em consequência da conduta do arguido..."; "da conduta do arguido resultaram..."). Como já se referiu, não foi em consequência da conduta do arguido que o queixoso sofreu as lesões que alega ter sofrido.
30.º O tribunal deu como provado em 22 que "em consequência da lesão que sofreu com a conduta do arguido, o queixoso sente-se humilhado, triste e inferiorizado, tendo passado a frequentar menos locais públicos, como cafés, discotecas e outros locais de diversão" e nas p. 9 e 10 justifica que para formar tal convicção, "o tribunal atendeu aos depoimentos das testemunhas R., P. e A., respectivamente, irmão, amigo e antigo chefe do queixoso que o afirmaram de forma absolutamente isenta e objectiva de forma a merecer credibilidade..."
31.º Ora, é absolutamente notório que estas testemunhas não depuseram de forma imparcial e muito menos objectiva, veja-se a título de exemplo um trecho do depoimento do irmão do arguido S. que, numa primeira fase do seu depoimento afirmou com toda a convicção que o irmão tinha deixado de sair à noite, que era agora uma pessoa muito mais caseira, tudo muito floreado, mas depois, em instâncias da mandatária do arguido, afirmou que muito raramente saia com ele. Pode-se dizer que esta testemunha tenha sido credível?
32.º O tribunal desconsiderou completamente as fotografias juntas pelo arguido a fls. 233, fotografias onde aparece o arguido numa festa nocturna, acompanhado de um grupo grande de amigos e num estado de festa e felicidade notória. Não conseguiu o tribunal apurar a data dessas fotos, pelo que as desconsiderou, facto é que não tentou sequer fazê-lo dado que as fotos são públicas encontrando-se expostas na internet no sítio Hi5, numa página criada pelo próprio queixoso S., foi de resto assim (e só assim) que o arguido a elas teve acesso e por isso as juntou aos autos.
33.º Prossegue a sentença dizendo que "o tribunal teve que dar como não provados os factos vertidos em c) e h) [que "no decurso da viagem entre Lisboa e a estação de serviço do Caia, o queixoso enviou SMS a S."; e que "durante a viagem de Lisboa a Elvas, o queixoso conduzia o veículo automóvel praticamente encostado ao do arguido"], uma vez que o queixoso negou tê-lo feito, sendo certo que apenas o arguido e a testemunha S. o afirmaram. Contudo, esta sua versão apresentada não mereceu credibilidade por parte do tribunal pela forma evidente com que ambos tentaram, a todo o custo, imputar ao queixoso um comportamento que não se afigura consentâneo com as regras de experiência comum e normalidade da vida".
34.º Ora, o tribunal deu como não provadas as mensagens escritas ameaçadoras que durante a viagem o queixoso enviou a S., a verdade é que tais mensagens só não constam dos autos porque o próprio tribunal indeferiu o requerido pelo arguido na sua contestação, requerimento esse em que era pedido ao tribunal que se dignasse "oficiar a TMN — Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., no sentido de serem fornecidas aos autos todas as mensagens escritas trocadas entre o denunciante (S.) e o denunciado (J.), bem como entre aquele e S., relativas aos anos de 2006, 2007 e 2008.
35.° Aproveita-se a ocasião para referir que não foi esta a primeira vez que o queixoso tinha enviado mensagens ameaçadoras e ofensivas ao arguido e a S., era esse o seu comportamento típico há já algum tempo, fazendo inclusivamente esperas à testemunha S. e várias ameaças. Aliás, as regras de experiência comum também ditariam e não ditaram (o que se lamenta) que, se o queixoso foi capaz de espancar tão violentamente a sua própria esposa e até a mãe desta (cfr. docs. juntos com a contestação do arguido) e até ameaçar a primeira com uma faca, como se duvida aqui que foi o queixoso quem iniciou a "bulha", quem bateu no arguido? Além do mais, foi provado em audiência, embora tal não tenha sido assim considerado pelo tribunal, que o queixoso S. era uma pessoa agressiva — veja-se a este propósito o referido pelas testemunhas A. e M..
36.º E ficou ainda provado, e aí até o próprio tribunal o considerou, ser o arguido uma pessoa "calma e pacata" e que "é reputado no meio social em que se insere, como uma pessoa trabalhadora e honesta". Ora, juntando tudo e aplicando um silogismo simples, pensa-se: se o queixoso é habitualmente uma pessoa agressiva (veja-se o que disse particularmente a sua sogra D. M.) e se o arguido é habitualmente uma pessoa calma, pacata e que não resolve os seus problemas partindo para a ofensa física (como a própria sentença o considerou), será bastante mais provável que tenha sido o queixoso a bater inesperadamente no arguido do que o contrário. Foi efectivamente o queixoso quem primeiro bateu no arguido, tendo este se limitado a repelir a ofensa de que estava a ser vítima dando alguns empurrões e murros no ar.
37.º A testemunha S. afirmou, de resto, que tinha a certeza absoluta que foi o queixoso quem primeiro agrediu o arguido e é também isso que resulta das regras de experiência comum e normalidade da vida. Devia ter ficado provado, em audiência, que o arguido foi perseguido pelo queixoso e que foi por aquele agredido, pelo mesmo fisicamente — foi o queixoso quem primeiro bateu no arguido, tendo este se limitado a repelir a ofensa grave e eminente de que estava a ser vítima.
38.º O queixoso utilizou a velha máxima que dita que a melhor defesa é o ataque, atacando o arguido para depois se poder defender. O arguido podia ter apresentado queixa contra o queixoso e não o fez, S. podia também e por várias vezes ter apresentado queixa contra o queixoso e não o fez...
39.º Podiam ter apresentado queixa pelos crimes de perseguição, injúrias, ofensas à integridade física simples e agravadas, violência doméstica, violação, etc. e a verdade é que nunca o fizeram porque simplesmente queriam esquecer o que se passou, porque simplesmente queriam virar aquela página e seguir com as suas vidas descansadas. S. frequentou durante longo tempo um psicólogo e um psiquiatra e só assim conseguiu começar a ultrapassar o enorme trauma que para si foi aquele casamento.
40.º Quanto à matéria de Direito também esta se impugna: uma vez que se impugnou a matéria de facto (pois que foi feita uma errada apreciação da prova documental e também da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, das circunstâncias, das personalidades do queixoso e até do que normalmente resulta das regras de experiência comum) naturalmente que se impugna também a matéria de Direito, mas mais que isso... ainda que tudo quanto foi apreciado facticamente na sentença do tribunal de primeira instância fosse consentâneo com a realidade, o enquadramento jurídico-penal da factualidade deveria ter sido diferente.
41.º Agiu, pois, o arguido em legítima defesa, estando preenchidos os seus requisitos (cfr. art. 32.º do CP): o arguido empurrou o queixoso e tentou afastá-lo de si, uma vez que estava a ser vítima de uma agressão (o primeiro murro que o queixoso lhe desferiu) actual (foi no momento preciso em que foi agredido que o arguido também se agarrou no queixoso) e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente (o agente — arguido — viu a sua integridade física atingida e teve que actuar para minorar as consequências que para si dali poderiam ter advindo, até mesmo a sua morte).
42.º Assim, o nosso ordenamento jurídico exclui a punibilidade por excluir também a própria ilicitude, fazendo com que simplesmente não haja crime, uma vez que falta um dos seus requisitos: a ilicitude. Assim, nos termos do art. 31.º, n.º 1, do CP "o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade", e no n.º 2, al. a), do mesmo preceito que "nomeadamente, não é ilícito o facto praticado: em legítima defesa".
43.º O tribunal deu, pelo menos, como provada a existência de ofensas mútuas, dizendo no ponto 7 dos factos dados como provados que eles se envolveram em luta um com outro. Deu ainda como não provado — na al. b) dos factos dados como não provados — que tenha sido o arguido quem bateu primeiro no queixoso desferindo-lhe um murro.
44.º Com esta apreciação fáctica (e salvaguardando-se o facto de com ela não se concordar), seria no mínimo de achar preenchido o preceituado no n.º 3, do art. 143.º, do CP que estipula que "o tribunal pode dispensar a pena quando: a) tiver havido lesões recíprocas e se não tiver provado qual dos contendores agrediu primeiro", ou ainda quando "b) o agente tiver unicamente exercido retorção sobre o agressor".
45.º Além do mais, é certo que o arguido não agiu com dolo (cfr. art. 14.º do CP): o arguido não bateu no queixoso tendo simplesmente empurrado aquele e, uma vez ou outra, dado alguns murros no ar.
46.º Não representou, pois, minimamente, o arguido o "facto que preenche o tipo de crime" e muito menos actuou "com intenção de o realizar" ou sequer "como consequência necessária da sua conduta" e nem tão pouco "possível", tendo simplesmente repelido a agressão de que foi vítima. Não há, pois, dolo, sendo esta a única possível consequência a ser extraída da prova constante dos autos. Porque simplesmente o arguido não bateu no queixoso.
47º Quanto à culpa, há que dizer que mesmo que os factos se tivessem passado como descritos na sentença, ou seja, que o arguido tivesse mordido a orelha do queixoso, e uma vez que igualmente se deu como provado que existiram agressões mútuas e não se tendo conseguido provar quem bateu primeiro, é evidente que tal acto nunca teria sido um acto pensado ou planeado, quanto muito apenas um acto defensivo, como é que se pode dizer, como se diz na sentença, que o grau de culpa do arguido é elevado?
48.º Através de uma apreciação cabal dos factos e de uma ponderação bem concretizada do Direito, concluir-se-ia que nunca deveria o arguido ter sido condenado, pois a sua conduta não se encaixa no crime de ofensa à integridade física simples e ainda que se encaixasse sempre seria de excluir a punibilidade através do expediente previsto no n.° 3, do art. 143.º, do CP.
49.º Além do que, e ainda dentro dos meandros de uma efectiva condenação pelo cometimento do crime, o que como já se referiu não poderia acontecer, ainda seria de se considerar excessiva a pena aplicada ao arguido, especialmente se atentados os factores que a seguir se mencionam: o bom comportamento do arguido ao longo do decurso da audiência de discussão e julgamento, não tendo sido repreendido uma única vez (facto que já não sucedeu com o queixoso S.); a parcial confissão dos factos (quando admitiu ter estado com o queixoso no local, no dia e na hora dos factos e ter ainda admitido que ambos se envolveram em "bulha", embora sempre com a ressalva de que foi o queixoso quem começou a agressão e que não foi ele quem mordeu a orelha ao queixoso); o facto de nada constar do seu registo criminal; o facto de o arguido ser uma pessoa calma e pacata que nunca se envolveu em nenhuma situação de conflito, como aliás a própria sentença o considerou; o facto do arguido ter casado há poucos meses e estar à espera do seu primeiro filho que nascerá em meados de Setembro (o que necessariamente aumentará, e muito, as despesas mensais); o facto do arguido ter acabado de comprar casa e suportar só em rendas uma quantia à volta dos € 1.150,00 mensalmente e, especialmente, o facto do ordenado do arguido juntamente com o da sua esposa dificilmente dá para fazer face às dívidas que sobram: comida, água, luz, gás etc.
50.º A condenação em pena de multa no valor de € 1.750,00 é excessiva e não vai de encontro às necessidades de prevenção geral e especial, e muito menos tem em conta a necessária ponderação do princípio da culpa na fixação da medida da pena. De qualquer forma, sempre deveria a pena ter sido especialmente atenuada, dadas as circunstâncias em que os factos alegadamente se terão passado, de resto, até a própria Procuradora do Ministério Público isso mesmo sugeriu aquando das suas alegações finais, tendo pedido expressamente a condenação atenuada, frisando que, mesmo que se os factos se tivessem passado como descritos na acusação, "o Senhor S. pediu-as!". Não se percebe, pois, como condenou o tribunal o arguido, especialmente em pena tão avultada, quando a própria Magistrada do Ministério Público pugnou pela aplicação de uma pena especialmente atenuada, o que não se veio de todo a verificar.
51.º O ofendido S. peticionou no seu pedido de indemnização civil a quantia de € 7.500,00 a título exclusivo de danos não patrimoniais, pedido que procedeu totalmente. Ora, para que tal pedido pudesse proceder seria necessário considerar-se, em primeiro lugar, que o arguido ofendeu a integridade física do demandante e, em segundo lugar, que o fez dolosamente. Nem uma, nem outra. O arguido não ofendeu o demandante na sua integridade física, não lhe tendo mordido e arrancado a orelha como o próprio afirma, motivo pelo qual nada deve ser indemnizado, principalmente porque os requisitos da responsabilidade civil: ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade não se encontram no caso em apreço preenchidos. Aliás, o demandante civil S. deixou bem claro ao arguido que o seu objectivo com o presente processo era tirar-lhes dinheiro e "fazer mossa". Queria, mais uma vez, atacar o arguido e a sua actual mulher S. e até enriquecer às suas custas.
52.º Deu ainda como provado o tribunal que "em consequência da conduta do arguido, o ofendido sente-se envergonhado, humilhado, triste e inferiorizado, frequentado menos locais públicos" (cf. p. 20, 2.º parágrafo da sentença; e cfr. ainda ponto 22 dos factos dados como provados). Tal prova foi feita mediante o testemunho do irmão e de dois amigos do arguido que, refira-se, tinham o discurso tão ordenado e articulado entre eles que, no entendimento do arguido, muito pouca credibilidade mereceram. Se a testemunha S. não se revelou credível pela "forma parcial com que depôs", como pode considerar o tribunal que o testemunho das três pessoas referidas foi parcial?
53.º A verdade é que, quando questionadas sobre algumas questões relativas especialmente ao facto de o queixoso ter ou não deixado de sair, todas elas se atrapalharam...
54.º Além do mais, as fotografias juntas pelo arguido aos autos, fotografias essas que se encontram disponíveis na internet na página do sítio Hi5, foram pelo tribunal completamente desconsideradas, sendo certo que olhando para as fotos se percebe que elas são bastante recentes, que foram tiradas num ambiente de grande festa e diversão vivido pelo demandante.
55.º Ainda que o arguido tivesse cometido os factos que lhe são imputados (que, como já se disse, não cometeu), do mesmo modo, seria extremamente excessivo e desproporcional o montante peticionado pelo demandante no seu pedido.
56.º O montante pedido não pode ser o critério para aferir do montante adequado. Para tal, é necessário recorrer a alguns critérios que sabiamente têm sido aventados pela nossa jurisprudência e até pelo legislador para casos semelhantes como é o caso da portaria n.º 377/2008 de 26-05-2008, que se aplica por analogia a casos de ofensas à integridade física simples, a casos fora do âmbito da sinistralidade rodoviária.
57.º Além do mais, tem que se ter presente que a quantia aventada pelo tribunal tem que servir (única e exclusivamente) para compensar a vítima pelos danos que o "agressor", com a sua conduta lhe terá causado. Como bem referiu a sentença do tribunal de primeira instância (pena depois não ter posto o ensinamento em prática), "relativamente aos danos não patrimoniais sofridos, importa referir que, não estamos aqui perante uma verdadeira e genuína indemnização no sentido tradicional do termo, pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos art° 496.º n.º 3, 1.ª parte e 494.º in fine, a determinação do montante a atribuir à lesada, deve ser feita com recurso à equidade, devendo ser proporcional à gravidade do dano, ponderando-se o grau de culpabilidade do agente e a situação económica deste e do lesado."
58.º Ora, pode considerar-se que € 7.500,00 é uma quantia necessária, equilibrada, proporcional e justa? Não é. Por outro lado, como bem referiu a sentença, deve atender-se na fixação do montante indemnizatório à capacidade económica do demandado e do demandante.
59.º Pois neste particular nada se aferiu em sede de audiência de discussão e julgamento sobre a capacidade económica do demandante, pelo que sempre faltaria uma peça essencial neste puzzle que se pretendeu construir; por outro lado, parece que nem à condição económica do arguido foi dada atenção, vejamos: o arguido referiu que aufere mensalmente um salário de € 1.500,00, que a sua mulher S. recebe mensalmente a quantia de € 800,00, o que perfaz um total de € 2.300,00 mensais. Pagando ambos só com os empréstimos uma quantia mensal de € 1.150,00, resta-lhes € 1.150,00, dos quais retiram para outro empréstimo relativo a um automóvel a quantia de € 190,00 mensais, resta-lhes ao fim do mês € 960,00 para água, electricidade, gás, telefone, alimentação e outros bens essenciais, sendo certo que em Setembro nascerá um novo membro na família que, como se sabe, é causa de grandes e avultadas despesas.
60.º O arguido só conseguiria fazer face ao montante em que foi condenado pedindo um empréstimo, a questão é que já nenhum banco dá crédito ao arguido atendendo aos créditos anteriores que lhe foram conferidos. Terá o arguido que vender a casa que acabou de comprar? Terá o arguido que vender o seu carro? É que realisticamente, o arguido terá que suportar por este processo e na sequência desta condenação um custo acima dos € 10.000,00 divididos entre a multa, as duas condenações civis e a condenação em custas pelos três "processos" — o criminal e os dois pedidos cíveis. É adequado? Pode dizer-se que o tribunal atendeu às condições económicas do arguido? Ainda para mais num caso como este, em que o arguido não agrediu o queixoso, bem pelo contrário, foi por aquele agredido física e psicologicamente. É injusto e desadequado, não se conformando o arguido com entendimento contrário.
Termos em que, admitido o presente recurso e realizada a audiência oral perante o Venerando Tribunal da Relação, deverá o mesmo ser julgado procedente, sendo revogada ou modificada a decisão recorrida, quer em matéria de facto, absolvendo-se o recorrente, quer, ainda, e no limite — o que se peticiona apenas por cautela de patrocínio — alterada quanto à fixação da espécie e da medida da pena, tudo também nos termos alegados no presente recurso, assim se fazendo
#
A Ex.ma Procuradora Adjunto do tribunal recorrido respondeu ao recurso.
#
Também o demandante cível respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1ª- A matéria de facto dada como provada reflecte o que de prova documental, testemunhal e as regras da experiência comum permitiram apurar.
2ª- A motivação da matéria de facto, reflecte a análise crítica, ponderada criteriosa e sensata, de todas as provas produzidas na audiência de julgamento e ainda de todos os elementos constantes do processo e, bem assim da utilização das regras da experiência comum.
3ª- O enquadramento e fundamentações jurídicas efectuados, quer a nível penal, quer a nível civil, encontram-se adequadamente efectuados.
4ª- A condenação em indemnização de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), por danos de natureza não patrimonial foi adequada, justa e reflectiu quantitativa e qualitativamente os danos sofridos pelo ofendido.
4ª- A douta sentença recorrida, mostrando-se rigorosamente bem fundamentada, de facto e de Direito, não merece qualquer censura.
#
Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. O arguido e o queixoso S. encontravam-se desavindos por motivos passionais em que também era interveniente a namorada do arguido que era mulher do queixoso, de nome S., sendo que estes, em 23 de Agosto de 2006, encontravam-se separados de facto há poucos meses.
2. No dia 23 de Agosto de 2006, o arguido e S. saíram da zona de Lisboa onde residem e dirigiram-se a Badajoz, fazendo-se transportar num veículo automóvel conduzido pelo primeiro.
3. Nesse mesmo dia, o queixoso S., conhecedor da viagem do arguido e de S., através desta e movido pela vontade de reatar a relação, conduzindo também um veículo automóvel, dirigiu-se a Badajoz.
4. O queixoso encontrou o arguido e S. na estação de serviço de Alcochete, tendo, a partir de então, prosseguido viagem atrás do veículo em que seguiam aqueles.
5. Foi então que, pelas 13 horas do dia 23 de Agosto de 2006, o arguido, com o intuito de pôr um fim na situação, parou o veículo que conduzia na estação de serviço do Caia, área desta comarca, tendo o queixoso S. parado também, naquele local, o veículo por si conduzido.
6. De imediato, o arguido saiu do automóvel que conduzia e dirigiu-se ao veículo conduzido pelo queixoso.
7. O queixoso S. saiu também do seu automóvel e, nessa altura, envolveram-se em luta um com o outro, no decurso da qual, o arguido mordeu com força na orelha direita daquele, rasgando-a parcialmente e arrancando-lhe um bocado.
8. Após, o arguido voltou a entrar no seu veículo, pô-lo em movimento e abandonou o local em direcção a Badajoz.
9. Em consequência da conduta do arguido, o queixoso S. foi assistido no Hospital de Santa Luzia de Elvas, de onde foi depois transferido para o Hospital de S. José em Lisboa, onde foi operado por perda de substância do pavilhão auricular direito e avulsão parcial do mesmo.
10. Da conduta do arguido resultaram para o queixoso S., status pós-avulsão traumática parcial do hélix do pavilhão auricular direito; várias cicatrizes na face posterior do pavilhão auricular e solução de continuidade, cicatrizada, arciforme de concavidade para trás a nível da metade superior do hélix com 2 cm, as quais foram causa de 30 dias de doença, sendo 10 dias com incapacidade para o trabalho em geral e 10 dias com incapacidade para o trabalho profissional.
11. O arguido agiu voluntária e conscientemente com o intuito de ofender corporalmente o queixoso e de lhe provocar lesões, sabendo que a sua conduta era punida por lei penal.
12. O arguido é habitualmente uma pessoa calma e pacata e é reputado no meio social em que se insere, como uma pessoa trabalhadora e honesta.
13. O arguido é casado e espera um filho que nascerá em Setembro.
14. É bancário por conta do BBVA e aufere um vencimento líquido mensal de € 1.500,00.
15. A mulher é contabilista e aufere um vencimento líquido mensal de € 800,00.
16. Habitam em casa própria.
17. Pagam uma prestação mensal de € 900,00 relativa a um empréstimo que contraíram para aquisição de habitação e uma outra de € 250,00 concernente a outro empréstimo.
18. É licenciado em Engenharia Informática.
19. Nada consta do seu certificado de registo criminal.
20. Em consequência da conduta do arguido, o queixoso sofreu dores intensas e sangrou com abundância da orelha direita, sendo certo que ficou sem parte da mesma.
21. Em consequência da conduta do arguido, o queixoso passou a sentir vergonha sempre que as pessoas olham para si, apercebendo-se que fixam a sua orelha direita onde é visível a falta de uma parte da mesma.
22. Em consequência da lesão que sofreu com a conduta do arguido, o queixoso sente-se humilhado, triste e inferiorizado, tendo passado a frequentar menos locais públicos, como cafés, discotecas e outros lugares de diversão.
23. Depois de ser operado no Hospital de São José, o queixoso ainda se deslocou a esse estabelecimento hospitalar por duas vezes a fim de ser observado e para tirar os “pontos”.
24. Os tratamentos efectuados ao ofendido Sérgio no dia 23 de Agosto de 2006, no Hospital de Santa Luzia em Elvas, importaram em € 57,50, sendo que no transporte do mesmo para o Hospital de São José em Lisboa, a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E. P. E., despendeu a quantia de € 166,13.
#
-- Factos não provados:
a) Os factos ocorreram no dia 29 de Agosto de 2006.
b) Foi o arguido quem bateu primeiro no queixoso, desferindo-lhe um murro.
c) No decurso da viagem entre Lisboa e a estação de serviço do Caia, o queixoso enviou SMS a S.
d) O ofendido tem 32 anos.
e) O ofendido ficou definitivamente sem parte da orelha direita.
f) Foi o queixoso quem bateu primeiro no arguido, desferindo-lhe um murro na cara, seguido de outros murros e pontapés, causando-lhe hematomas e equimoses na cara, cabeça, peito e braços que determinaram que fosse assistido nos serviços médicos do SAMS em Lisboa no dia 25 de Agosto de 2006.
g) O arguido limitou-se a tentar afastar o queixoso, com empurrões e com o intuito de se defender das agressões de que estava a ser vítima.
h) Durante a viagem de Lisboa a Elvas, o queixoso conduzia o veículo automóvel praticamente encostado ao do arguido.
#
Fundamentação da convicção:
A convicção do tribunal acerca da factualidade dada como provada assentou no conjunto de prova produzida e examinada em julgamento, nos seguintes termos:
- no que concerne aos factos vertidos em 1. e 2., nas declarações do arguido, do queixoso e no depoimento da testemunha S., coincidentes, sendo certo que foi evidente e resulta das regras da experiência comum o mau estar existente entre arguido e queixoso decorrente do facto de este pretender reatar a relação com a então ainda sua mulher e esta ser já namorada do ora arguido.
A data em concreto em que os factos ocorreram foi dada como provada com base nas declarações do arguido, confirmadas, aliás, pelos boletins clínicos de fls. 14, 71 a 73. O tribunal teve assim, necessariamente, que dar como não provados os factos vertidos em a).
Foi também com base nas declarações do queixoso e confirmadas pelo depoimento da testemunha S. que o tribunal deu como provados os factos vertidos em 3.
Também as três pessoas supra identificadas afirmaram de forma coincidente os factos constantes do ponto 4., pelo que o tribunal teve que os dar como provados.
Relativamente aos factos vertidos em 5., 6. e 8., nas declarações do arguido que os confessou.
No que diz respeito aos factos vertidos em 7., o tribunal atendeu às declarações do arguido, do queixoso e da testemunha S..
Com efeito, pese embora o arguido tenha inicialmente negado ter batido no queixoso, a verdade é que quando confrontado com a circunstância de, espontaneamente, ter afirmado a existência de uma “zaragata” entre ambos, acabou por dizer que, o tentou desviar, que só o empurrou e que deu murros no ar, sendo que “uma ou outra vez” conseguiu acertar-lhe nos braços.
Por outro lado, o queixoso também negou ter batido no arguido, dizendo que apenas o tentou afastar. No entanto, espontaneamente, também afirmou a existência de uma “confusão” entre ambos e que no “meio da confusão” sentiu um puxão na orelha.
De referir que ambos afirmaram que terceiros que ali se encontravam, os separaram, de onde resulta evidente que ambos se envolveram em luta, expressão, aliás utilizada pela testemunha S. consentânea com a circunstância de ambos terem afirmado terem ficado com o vestuário rasgado.
Tendo em consideração os depoimentos contraditórios existentes entre arguido e queixoso sobre quem bateu primeiro no outro, sendo certo que, nesta parte, nenhum deles mereceu maior credibilidade do que o outro pela forma algo esquiva com que prestaram declarações nesta parte, o tribunal apenas conseguiu dar como provado que ambos se envolveram em luta e teve, necessariamente que dar como não provados os factos vertidos em b) e f).
De salientar que a única testemunha presencial dos factos foi S. Contudo, a mesma não mereceu credibilidade quanto aos mesmos, dada a forma notoriamente parcial que a eles se referiu, relatando uma versão quase “ipsis verbis” da do arguido e dizendo não se recordar ou não ter reparado em factos que pudessem prejudicá-lo.
Tendo em consideração que quer o arguido, quer o queixoso, afirmaram que perto deles não havia ninguém e atendendo à não existência de quaisquer dúvidas sobre o facto de se terem envolvido ambos em luta, o tribunal teve que dar como provado que foi o arguido quem mordeu a orelha do queixoso, tanto mais que a explicação dada por aquele se mostra impossível fisicamente: ter sido o queixoso quem mordeu a própria orelha.
De referir ainda que, em face dos boletins clínicos de fls. 14 e 71 a 73, não há dúvidas que o queixoso apresentava logo após, lesões coincidentes com tal conduta, sendo certo que o arguido e a testemunha S. afirmaram ter, logo depois, recebido um telefonema do queixoso a mencionar tal facto.
De salientar ainda que o tribunal deu como não provado que o arguido tenha ficado com hematomas e equimoses em consequência de qualquer conduta do queixoso, uma vez que, pelos motivos aduzidos supra, não se logrou apurar em concreto quem fez o quê a quem, com excepção, obviamente da mordedura da orelha, bem assim que as testemunhas B. e N., pese embora tenham afirmado ter visto o arguido com marcas, não lograram concretizar minimamente a data em que tal ocorreu por forma a permitir estabelecer um nexo de causalidade.
Por outro lado, tal nexo de causalidade não decorre igualmente dos documentos juntos pelo arguido, uma vez que mal se compreende que tendo as lesões que afirmou ter sofrido, apenas tenha procurado assistência médica dois dias depois, não logrando convencer a explicação que apresentou para o facto, bem assim que tenha sido observado numa urgência de ortopedia por causa de hematomas e equimoses na cara, na cabeça, no peito e nos braços conforme resulta de fls. 209. De referir ainda que da análise deste documento resulta evidente que o arguido, desde 2002, que teve vários episódios de urgência de ortopedia e que, mesmo após a data dos factos, foi novamente observado no departamento de ortopedia.
Também os documentos de fls. 231 e 232, não permitem concluir que as lesões aí referidas tenham sido provocadas pelo queixoso, tanto mais que o arguido não as afirmou dessa forma, dando ênfase sim à cabeça e não a punhos ou pernas.
No que concerne aos factos constantes do ponto 9., nas declarações do queixoso e nos documentos de fls. 14 e 71 a 73.
Foi com base no relatório médico-legal constante de fls. 78 a 80 que o tribunal deu como provados os factos vertidos em 10.
No que diz respeito à intenção com que o arguido agiu, a mesma resulta evidente da forma como os factos ocorreram, sendo certo que uma vez que não foi possível apurar quem bateu primeiro, pelos fundamentos supra referidos, não se pode considerar que o arguido agiu com a intenção de se defender, pelo que o tribunal teve que dar como não provados os factos vertidos em g).
Relativamente aos factos vertidos em 12., nos depoimentos das testemunhas B., N., A. e M., amigos do arguido que o afirmaram.
No que concerne às condições de vida do arguido, nas declarações do próprio.
No que diz respeito ao facto de nada constar do seu certificado de registo criminal, no último que consta dos autos.
Relativamente aos factos vertidos em 20., o tribunal atendeu às regras da experiência comum e normalidade da vida, bem assim ao relatório médico-legal de fls. 78 a 80 e ao boletim clínico de fls. 71 a 73 e no relatório médico de fls. 14.
No que concerne aos factos vertidos em 21. e 22., o tribunal atendeu aos depoimentos das testemunhas R., P. e A., respectivamente, irmão, amigo e antigo chefe do queixoso que o afirmaram de forma absolutamente isenta e objectiva por forma a merecer credibilidade, afirmações essas aliás consentâneas com as regras da experiência comum e normalidade da vida.
De salientar que os depoimentos destas testemunhas afastaram assim a versão apresentada quanto a estes aspectos pela testemunha S., tanto mais que esta depôs de forma evidentemente parcial, demonstrando estar de relações cortadas com o queixoso, sendo certo que a testemunha M., sogra do queixoso e do arguido não logrou merecer qualquer credibilidade pela forma nada objectiva com que depôs.
De referir ainda que as fotografias juntas pelo arguido a fls. 233, não infirmam os depoimentos das testemunhas R., P. e A, tanto mais que se desconhece, em absoluto, a data em que as mesma foram tiradas e em que circunstâncias.
Foi ainda com base no depoimento da testemunha R. que o tribunal deu como provado o facto vertido em 23.
No que diz respeito aos factos constantes do ponto 24., o tribunal atendeu aos documentos juntos de fls. 129 a 134.
O tribunal teve que dar como não provados os factos vertidos em c) e h), uma vez que o queixoso negou tê-lo feito, sendo certo que apenas o arguido e a testemunha S. o afirmaram. Contudo, esta sua versão apresentada não mereceu credibilidade por parte do tribunal pela forma evidente com que ambos tentaram, a todo o custo, imputar ao queixoso um comportamento que não se afigura consentâneo com as regras de experiência comum e normalidade da vida.
Com efeito, pese embora o comportamento pouco ortodoxo do queixoso ao seguir atrás do arguido e de S., a verdade é que esta própria testemunha afirmou ter sido ela quem, não obstante já se encontrar separada de facto do queixoso e ser já namorada do arguido, disse àquele, em casa do mesmo, dias antes, que ia a Badajoz e lhe explicou o motivo da viagem. Ora este comportamento não é coerente com a circunstância imputada ao queixoso de ter um comportamento “ameaçador”, como lhe foi imputado. E tanto assim é que a testemunha S. afirmou, inclusivamente, que antes de terem parado na estação de serviço do Caia, já antes tinham parado noutra estação de serviço a meio da viagem e que nada aconteceu, dado que ninguém se dirigiu a ninguém.
De salientar que no que à existência de SMS se refere, os mesmos não foram exibidos em sede de audiência de julgamento, nem constam dos autos, não obstante ser normal que a testemunha os tivesse guardado se tivessem o teor que afirmou terem.
No que diz respeito ao facto vertido em d), o tribunal teve que o dar como não provado, uma vez que não foi produzida qualquer prova sobre o mesmo.
Relativamente ao facto constante do ponto e), o tribunal teve que o dar como não provado, em face das próprias declarações do queixoso que afirmou ter-lhe sido afirmado por um médico da eventual possibilidade de reconstrução da orelha, ainda que difícil.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado que o arguido praticou o crime pelo qual depois o condenou, designadamente que tenha sido o arguido quem arrancou parte da orelha ao ofendido;
2.ª – Que, ainda que a factualidade apurada no julgamento fosse a que ficou assente como provada na sentença recorrida:
a) O arguido agiu em legítima defesa;
b) Ou então devia ter sido dispensado de pena, nos termos do art.º 143.º, n.º 3, do Código Penal;
3.ª – Que a pena é excessiva e devia ter sido especialmente atenuada; e
4.ª – Que o montante da indemnização é excessivo e, aliás, faltou indagar em julgamento a situação económica do lesado.
#
Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas, a de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado que o arguido praticou o crime pelo qual depois o condenou, designadamente que tenha sido o arguido quem arrancou parte da orelha ao ofendido:
Temos pois que ir ouvir as gravações da prova produzida em julgamento, designadamente a indicada pelo recorrente, para aferir o que se passou.
Não olvidando o ensinamento de Germano Marques da Silva, in Fórum Justitiae, Ano 1, n.º 0, pág. 22, de que «o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância».
Acreditar num depoente e não acreditar noutro é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova.
Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Aliás, segundo recentes pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação presencial, apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra, sendo que o tom de voz e a fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder – vide Lair Ribeiro, “Comunicação Global”, Lisboa, 1998, pág. 14. Ora se a audição de uma gravação permite fruir com fidelidade aqueles 7% de capacidade de influência exercida através da palavra e ainda, mas nem sempre, os 38% referentes ao tom de voz, sobram os 55% referentes à fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, a que o tribunal de 2.ª Instância nunca terá acesso.
É que há sempre coisas que os juízes de julgamento viram enquanto ouviam e não ficaram na gravação e das quais, por isso, o tribunal de recurso nunca se aperceberá, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1.ª Instância caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso.
Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal II, 27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201.
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258.
No caso dos autos, o que, em última análise, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela sua. E embora o recorrente desenvolva um quadro argumentativo com o qual pretende demonstrar, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, não logrou convencer-nos disso, ou seja, de que a decisão do tribunal "a quo" em matéria de facto não é possível ou não é plausível.
Na verdade, e no tocante ao desaparecimento de parte da orelha direita do ofendido, se ele a tinha inteira antes de com o arguido se ter envolvido em luta e, logo depois desta luta, aparece sem parte da mesma, a única conclusão lógica a tirar é a de que foi o arguido o autor daquele desaparecimento, sendo que, por outro lado, não havendo notícia do uso de armas brancas na luta ou de qualquer objecto corto contundente apto a fazer aquele serviço, o mesmo ocorreu, naturalmente, à dentada.
Na verdade, como consta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-10-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.004, III-197, que seguiremos de perto, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.
Em sede de apreciação, a prova testemunhal pode ser objecto da formulação de deduções ou induções, bem como da correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, de acordo com o art.º 125.º, do Código de Processo Penal; e o art.º 349.º do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351.º, do Código Civil).
Depois, as presunções simples ou naturais (como o são as aqui em causa) são simples meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
Como expendia Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, I-333 e ss., as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto.
Também Vaz Serra, em "Direito Probatório Material", Boletim do Ministério da Justiça, n.° 112 pág., 99, diz que «ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [..] ou de uma prova de primeira aparência».
Assim, analisando o conteúdo das gravações da prova testemunhal produzida em julgamento, conjugada entre si e com as regras da experiência e da normalidade, nada se pode criticar à matéria de facto assente como provada e não provada.
No tocante à 2.ª das questões postas, a de que, ainda que a factualidade apurada no julgamento fosse a que ficou assente como provada na sentença recorrida:
i) O arguido agiu em legítima defesa;
ii) Ou então devia ter sido dispensado de pena, nos termos do art.º 143.º, n.º 3, do Código Penal;
Estabelece o art.º 32.º do Código Penal que constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
Para que se pusesse esta situação, era necessário, desde logo, que se tivesse dado como provado que foi o ofendido quem iniciou a luta.
Estabelece o art.º 143.º, n.º 3, do Código Penal, que o tribunal pode dispensar de pena quando:
a) Tiver havido lesões recíprocas e se não tiver provado qual dos contendores agrediu primeiro; ou
b) O agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor.
Para que se pusesse esta situação, era necessário, desde logo, para a al.ª a) que se tivesse dado como provado que o arguido também sofrera lesões.
Quanto à al.ª b), o conceito de retorsão implica a ocorrência conjunta dos seguintes elementos: a) que a agressão se siga de forma imediata e instantânea a uma outra agressão; b) que surja em resposta a essa prévia agressão; e c) que obedeça a critérios de proporcionalidade; e d) que se verifiquem os requisitos gerais da dispensa de pena enumerados no art.º 74.º, n.º 1, do Código Penal (isto por força do estipulado no seu n.º 3), ou seja: i) a) a ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; ii) o dano tiver sido reparado; e iii) à dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.
Ora a matéria de facto de facto assente como provada pela 1.ª Instância, e que esta Relação manteve, não permite a integração da conduta do arguido na figura da retorção: desde logo por não se ter provado que foi o ofendido o primeiro a bater no arguido, nem que este tenha reparado àquele os danos resultantes da sua acção.
Pelo que improcedem as pretensões do recorrente.
#
No tocante à 3.ª das questões postas, a de que a pena é excessiva e devia ter sido especialmente atenuada:
Já vimos que especialmente atenuada não pode ser, logo à partida por força da não verificação da reparação do dano do ofendido, como o exige o art.º 74.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal.
Coisa diferente é aferir se a mesma é excessiva. Recorde-se que, numa moldura penal abstracta de prisão até 3 anos ou pena de multa até 360 dias à razão diária entre 1 e 498,80 € [1] , o tribunal "a quo" condenou o recorrente em 250 dias de multa à razão diária de 7 €, o que perfaz o montante global de 1 750 €.
Desde já se diga ser efectivamente esta pena algo exagerada.
Dispõe o art.º 40.° do Código Penal, no n.º 1, que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, no n.º 2, que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (a culpa condiciona a medida da pena, funcionando como um limite inultrapassável – Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).
O art. 71.°, n.º 1, do citado diploma legal enumera, com carácter exemplificativo, as circunstâncias agravantes e as circunstâncias atenuantes, considerando a conduta do agente anterior e posterior ao crime.
Nesse artigo se lê que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente o grau de ilicitude de facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto.
O circunstancialismo de o arguido ser delinquente primário, ter confessado parcialmente, estar inserido económica, profissional e familiarmente, ser em geral uma pessoa calma e pacata e ser reputado no meio social em que se insere como trabalhador e honesto; ser da experiência de vida que ao ver-se seguido pelo ofendido ao longo de várias horas e durante mais de 200 quilómetros estar a «ferver» com a situação; que, em boa verdade, a paragem na estação de serviço em que os factos ocorreram com o chamamento da autoridade policial de modo algum impediria o ofendido de, se quisesse, os continuar depois a seguir; e embora nos tempos que correm seja cada vez mais complicado falar destas coisas, isso não nos pode impedir de abordar a questão: é que, apesar de a companheira de viagem do arguido ser esposa do ofendido, estes encontravam-se à data separados de facto, tendo no entretanto o arguido e aquela vindo a casar – há, pois, aqui todo um circunstancialismo de vidas que sugere acrescido tacto e benevolência quanto à condenação do arguido, a qual, não podendo deixar de ocorrer, convém que também não seja feroz.
Cento e oitenta dias à razão diária de cinco €, no montante global de 900 €, eis a pena.
#
No tocante à 4.ª das questões postas, a de que o montante da indemnização é excessivo e, aliás, faltou indagar em julgamento a situação económica do lesado:
Estabelece o art.º 129.º do Código Penal que «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil».
Por seu lado, o art.º 483.º, n.º 1, do Código Civil, diz que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
O art.º 496.º, n.º 1, do mesmo Código, preceitua, citado apenas na parte que agora interessa ao caso:
«1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
«2. ...
«3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art.º 494.º; ...»
Circunstâncias referidas no art.º 494.º que são:
«… o grau de culpabilidade do agente, a situação económica (…) do lesado e as demais circunstâncias do caso ...».
Acontece que por a situação económica do demandante cível S. não ter sido apurada pelo tribunal "a quo", não se apetrechou o mesmo com todos os conhecimentos de facto necessários e imprescindíveis à quantificação do montante indemnizatório concreto a fixar-lhe – ou, se o fez na posse de tais conhecimentos, não os revelou porém, como devia, na decisão recorrida –, tornando impossível aferir se a indemnização por danos não patrimoniais foi bem fixada; isto é, a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão que foi tomada nesta particular decisão, vício descrito no art.º 410.º, n.º 2 al.ª a), do Código de Processo Penal, de conhecimento oficioso (Ac. do Plenário das secções do STJ de 19.10.95, in D.R., I-A‚ de 28.12.95).
Na verdade, a insuficiência da matéria de facto provada para proferimento da respectiva decisão verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria.
Podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à sua subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução, o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos e/ou na medida da pena aplicada, bem como em qualquer outra consequência que dos factos se deva imputar ao arguido, acarretando a normal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual.
Este vício influencia e repercute-se na decisão proferida, a qual, por isso, poderá não ser a decisão justa que devia ter sido proferida.
E só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal deixe de investigar, podendo fazê-lo, toda a matéria de facto relevante, de tal forma que os factos declarados provados não permitam, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador. (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-5-98, Colectânea de Jurisprudência dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, II-199, e de 25-9-97, Boletim do Ministério da Justiça 469-351; e acórdão da Relação de Coimbra, de 27-10-99, Colectânea de Jurisprudência, 1999, IV-68).
Este vício de insuficiência da matéria fáctica provada para a decisão não permite decidir por este tribunal da causa cível movida por S. pelo que se impõe a anulação do julgamento efectuado e o reenvio do processo para novo julgamento relativamente apenas ao apuramento da situação económica deste lesado para aqueles efeitos: cfr. art.º 426.º e 426.º-A, do Código de Processo Penal, ficando, em consequência, prejudicado o conhecimento desta parte do recurso
Tudo o resto, acima tratado, ficará desde já resolvido, após o trânsito em julgado do presente acórdão.
IV
Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide:
1.º
Baixar a pena aplicada ao arguido para cento e oitenta dias à razão diária de cinco €, no montante global de novecentos €.2.º
Tendo em conta o disposto no art.° 426.º, do Código de Processo Penal, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento apenas na parte necessária a que, nos termos dos art.º 496.º, n.º 3 e 494.º, do Código Civil, se apure a situação económica do lesado S. com vista à fixação ao mesmo da indemnização por danos não patrimoniais e se proceda a esta fixação, julgamento a efectuar pelo tribunal competente, nos termos do art.° 426.º-A do Código de Processo Penal.3.º
Mantém-se no mais a decisão recorrida.4.º
Condenar o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC (art.º 87.º, n.º 1 al.ª b), do Código das Custas Judiciais).#
Évora, 8-4-2010
(elaborado e revisto pelo relator)
Martinho Cardoso (relator)
António Latas (adjunto)
_____________________________
[1] Valores vigentes à data dos factos, anteriores aos introduzidos pela actual Lei n.º 59/2007, de 4-9, e que são os atendíveis por força do disposto no art.º 2.º, n.º 4, do Código Penal.