Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 157/11.5GDFAR.E1 |  |
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA
INJÚRIA
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
I. Acusado o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, se em julgamento o juiz alterar os factos descritos na acusação (nomeadamente quanto ao elemento subjectivo da infracção) e, em função dessa alteração, concluir que os factos apurados integram a prática de um crime de injúrias, inexistindo constituição de assistente e dedução de acusação particular, deve o julgador proceder à comunicação prevista no artº 359º do CPP;
II. Cumprido aquele dispositivo, uma de duas: ou o MºPº e o arguido estão de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, ou não. No primeiro caso, tal atitude do arguido legitima o tribunal a conhecer de mérito. No segundo, a comunicação da alteração ao MºPº vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos e, na altura própria, dê cumprimento ao estatuído no artº 285º, nº 1 do CPP.
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo comum singular que, com o nº 157/11.5GDFAR, corre seus termos no 2º Juízo Criminal de Faro, o arguido NJ, com os demais sinais dos autos, foi julgado e absolvido do crime de violência doméstica p.p. pelo artº 152º, nºs 1, al. a) e 2 do CP, por cuja autoria vinha acusado, mas condenado, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, p.p. pelo artº 143º, nº 1 do CP, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de € 7, pela prática de um crime de injúria p.p. pelo artº 181º, nº 1 do CP, na pena de 60 dias de multa à mesma razão diária e, em cúmulo jurídico dessas duas penas parcelares, na única de 130 dias de multa, à razão diária de 7 euros.
Inconformado, recorreu o Digno Magistrado do MºPº, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas a partir do respectivo suporte informático):
«A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença, a qual em suma, absolveu o arguido NJ da prática, como autor material, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código Penal, condenando-o, porém, em concurso real, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, previsto e punido pelo artigo 143.º, n.º 1, e de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na pena única de 130 (cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros).
B) Face à absolvição do arguido pela prática do crime de violência doméstica, e consequente autonomização dos crimes de ofensas à integridade física e de injúrias (com a qual concordamos), o Tribunal recorrido não poderia condenar o arguido pela prática do aludido crime de injúrias, atenta a não constituição da ofendida como assistente e ausência de acusação particular.
C) Com efeito, nos crimes particulares para que o Ministério Público possa exercer a acção penal é mister que o titular do direito de acusação particular se queixe, se constitua como assistente e deduza a sua acusação – vd. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo I, p. 261.
D) Assumindo a acusação particular a veste de autêntica condição de prosseguibilidade, cuja falta implica sempre a extinção do procedimento criminal – neste sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, p. 120 e Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1997, págs. 242 e seguintes.
E) Estipulando o artigo 50.º, n.º 1, do Código de Processo Penal que, “[q]uando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem, se constituam assistentes e deduzam acusação particular”.
F) Trata-se, assim, de “… um pressuposto processual que condiciona a legitimidade do Ministério Público para também nessa parte acusar…”, e cuja falta “… dita, nessa parte, a não valia da relação processual” – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.12.2008, proc- n.º 679/05.7GAMMV.C1, in www.dgsi.pt.
G) E, como tal “… cognoscível oficiosamente e a todo o tempo. É uma questão prévia que condiciona o conhecimento de mérito já que a falta dum pressuposto processual dá sempre lugar a uma decisão de cariz meramente processual” – cfr. citado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra.
H) Daí que, à luz do direito vigente e não encontrando a situação versada nos autos expressa consagração, “o tribunal deve abster-se de se pronunciar de mérito sobre um crime de injúrias, por falta de acusação particular, apesar da respectiva factualidade estar integrada na acusação pública por maus-tratos a cônjuge e constar dos factos provados” – idem.
I) Quando muito seria de aventar a eventual aplicação do disposto no artigo 359.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, considerando que a mencionada convolação implicaria não uma mera alteração da qualificação jurídica, mas uma verdadeira alteração substancial dos factos – neste sentido v. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28.01.2010, proc. n.º 361/07.0GCPBL.C1, in www.dgsi.pt.
J) Permitindo que através do mecanismo regulado no artigo 359.º do Código de Processo Penal, e sendo tais factos autonomizáveis, o Ministério Público viesse a exercer acção penal pelos novos factos e, em sede própria, desse cumprimento ao disposto no artigo 285.º do Código de Processo Penal – citado Acórdão da Relação de Coimbra de 28.01.2010.
K) No caso vertente nada foi efectuado, nem tão pouco é feita qualquer referência à natureza particular do crime de injúria.
L) Ora, carecendo o Ministério Público de legitimidade para acusar quanto a factos autonomamente integrados num crime de injúrias, não podia o Tribunal a quo condenar o arguido NJ, pela prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º, do Código Penal, por falta de acusação particular.
M) Por outro lado, o presente recurso visa simultaneamente sindicar a valoração da prova realizada na audiência de julgamento. Com efeito,
N) Na fundamentação de facto da sentença recorrida, foi levado aos factos não provados o seguinte:
“[q]ue em data não concretamente apurada, mas compreendida entre 26 de Maio de 2011 e 22 de Junho de 2011, o arguido tenha remetido uma mensagem escrita (sms) para o telemóvel de MR onde constava a expressão «se descubro que há outros, limpo-vos o sarampo»”.
O) Factos esses subsumíveis ao tipo legal, previsto e punido pelos artigos 153.º e 155.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
P) À luz do princípio da livre apreciação da prova – ínsito no artigo 127.º do Código de Processo Penal -, entendemos ter existido por parte do Tribunal a quo uma errónea valoração da prova testemunhal.
Q) Tal princípio pressupõe a valoração da prova assente em critérios objectivos de motivação - segundo as regras da experiência comum, afastando apreciações discricionárias e/ou arbitrárias -, bem como, a inexistência de critérios ou cânones legais pré-determinados no valor a atribuir àquela.
R) Constituindo, assim, um limite à discricionariedade do julgador: “(…) as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, devendo notar-se, no entanto, a este propósito que se afigura indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo coma sua livre convicção.” – cfr. Acórdão da Relação de Guimarães de 20.03.2006, in www.dgsi.pt.
S) Pelo que, atenta a prova testemunhal carreada em sede de audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo devia fazer constar na matéria de facto provada que: “[e]m data não concretamente apurada, mas compreendida entre os dias 26 de Maio de 2011 e 22 de Janeiro de 2011, o arguido remeteu uma mensagem escrita (sms) para o telefone da vítima onde constava a seguinte expressão «se descubro que há outros limpo-vos o sarampo»”; e que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que ao proferir a referida expressão, a sua actuação era adequada a produzir receio, medo e inquietação pela vida e integridade física da vítima, afectando, assim a sua liberdade de decisão e acção, o que concretizou.
T) Efectivamente, dos depoimentos supra transcritos, resulta evidente que ambas as testemunhas viram a mencionada mensagem de telemóvel.
U) Acrescentando a testemunha MB (mãe da ofendida), que no local do remetente, ao invés de constar o número de telemóvel aparecia o nome do arguido.
V) Sendo certo que, as declarações prestadas por ambas foram consideradas credíveis pelo Tribunal a quo (“… pese embora o arguido tenha negado a prática dos factos, os depoimentos das testemunhas M e da respectiva mãe foram coerentes entre si e por conseguinte, foram os factos valorados como provados”).
W) Daí que, contrariamente ao vertido na sentença recorrida, e atentos os princípios da livre apreciação da prova (ínsito no artigo 127.º do Código de Processo Penal), da oralidade e da imediação da prova, consideramos que não se afigura imprescindível a prova da referida mensagem de telemóvel (sms) por via documental.
X) É que, se a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento for prestada de uma forma credível (tal como ocorreu nos autos), a prova documental não será essencial para a formação da convicção do julgador.
Y) E, se de forma pacífica aceitamos que o mencionado auto de transcrição poderia servir para confirmar que a aludida mensagem proveio do telemóvel do arguido, ainda assim, parece-nos que tal meio de prova não seria essencial nem mesmo o único ao dispor do Tribunal …
Z) Dispondo o Tribunal recorrido de outros meios ao seu dispor que permitiam confirmar os depoimentos das mencionadas testemunhas (depoimentos esses que considerou credíveis e coerentes) - designadamente através da inquirição do agente da G.N.R. que viu a referida mensagem, ou mesmo mediante ofício à operadora móvel a solicitar o envio de registos relativos ao telemóvel da arguida.
AA) Não o fazendo omitiu diligências de prova essenciais para a descoberta da verdade material.
BB) Mostrando-se, assim, postergadas as normas contidas nos artigos 153.º, 155.º, n.º 1, al. a), 181.º, e 188.º, todos do Código Penal, 50.º, n.º 1, 120.º, n.º 2, alínea d) e 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), todos do Código do Processo Penal.
CC) E, em suma, devendo a douta sentença ser revogada e substituída por outra que absolva o arguido da prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º, n.º 1 do Código Penal, condenando-o, porém, em concurso real, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, previsto e punido pelo artigo 143.º, n.º 1, e de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153.º e 155.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal».
O arguido não respondeu.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer sustentando que o recurso está em condições de ser apreciado sem, contudo, indicar o sentido em que, em seu entendimento, deve ser decidido. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [1] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos estão as seguintes questões:
a) É, no caso, processualmente admissível a condenação do arguido pela prática de um crime de injúrias?
b) Há fundamento para a modificação da matéria de facto fixada na 1ª instância e, em consequência, para a condenação do arguido pela prática de um crime de ameaças? E enferma a sentença recorrida do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
O tribunal recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:
1. O arguido é casado com MR, existindo uma filha menor dessa união, BR, à data, com 4 anos de idade.
2. Em 14 de Maio de 2011 o relacionamento conjugal entre ambos cessou, tendo a referida MR passado, desde essa altura, a residir com os seus pais, ..., em São Brás de Alportel, comarca de Faro.
3. No dia 26 de Maio de 2011, cerca das 22 horas, no interior da residência supra referida, o arguido desferiu uma bofetada na hemiface esquerda da referida MR.
4. Em consequência do supra descrito, MR sofreu dor na zona do corpo atingida.
5. Para além disso, no decurso da discussão, o arguido apelidou-a de “puta”, “cabra” e referiu que ela teria amantes.
6. Durante o relacionamento conjugal, o arguido, algumas vezes desferiu empurrões a MR, e apelidou-a de “puta” e “cabra”, sobretudo quando se encontrava alcoolizado, deixando-a, dessas vezes, com algum receio.
7. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, querendo atingir fisicamente a sua mulher, bem como ofende-la na sua honra e consideração, o que logrou.
8. Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
9. O arguido exerce a profissão de vendedor de produtos alimentares por conta de outrem e aufere mensalmente € 601,00 de ordenado base, ao qual acrescem comissões que lhe permitem auferir, mensalmente entre € 800,00 e € 1.000,00.
10. Vive em casa própria, sendo que o empréstimo bancário para a respectiva aquisição ainda se encontra a ser pago, em partes iguais, pelo arguido e pela ainda cônjuge MR, no montante, para cada, de € 186,00.
11. Tem como habilitações literárias o 8.º ano de escolaridade.
12. O arguido não tem antecedentes criminais.
E considerou como não provados os seguintes factos:
1) As expressões proferidas em 5 dos factos provados tenham sido proferidas em simultâneo com a bofetada na cara.
2) Que a filha do casal tenha assistido ao sucedido.
3) Que em data não concretamente apurada, mas compreendida entre 26 de Maio de 2011 e 22 de Junho de 2011, o arguido tenha remetido uma mensagem escrita (sms) para o telemóvel de MR onde constava a expressão “se descubro que há outros, limpo-vos o sarampo”.
4) Que, já em ocasiões anteriores, durante o relacionamento conjugal, o arguido havia atingido fisicamente a sua mulher.
5) Que MR tenha ficado humilhada com a conduta do arguido nessas ocasiões.
6) Que o arguido tenha pretendido infligir maus tratos físicos e psíquicos à sua mulher, o que logrou.
Desta forma justificou o tribunal recorrido a sua convicção:
«A convicção do Tribunal acerca da matéria de facto dada como provada assentou na apreciação crítica e objectiva da prova produzida em audiência, à luz das regras de experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório.
Foram valoradas as declarações do arguido que, no essencial, negou a prática dos factos, reconhecendo apenas que, no dia em causa, foi buscar a M ao curso e levou-a a casa dos pais desta, onde os quis por ao corrente dos motivos do fim do casamento, tendo-lhes dito que a filha tinha um amante.
Tudo o mais constante da acusação não corresponde à verdade.
Foram valorados os depoimentos das testemunhas:
- MR, segundo a qual, ainda se encontra casada com o arguido pese embora o relacionamento conjugal tenha terminado em Maio de 2011, data em que passou a residir com os seus pais em São Brás de Alportel; referiu que o arguido sempre foi um bom marido e bom pai, e que é uma pessoa formidável, mas que tem um problema de alcoolismo e quando bebe fica agressiva, sendo que algumas vezes, durante o casamento, a empurrou e apelidou de puta e vaca, quando se encontrava alcoolizado; referiu que no dia em causa ele lhe pediu para a ir buscar à escola porque queria ir ver a filha, ao que acedeu; quando chegaram a casa dos seus pais entraram para a sala, onde a mãe se encontrava e pediu para ver a filha, sendo que quando se virou para perguntar à mãe pela filha, o arguido deu-lhe uma bofetada na face esquerda, causando-lhe dor; nesse momento iniciou-se uma discussão, que despoletou a presença do pai e da irmã, que se encontrava com a filha, e no decurso da qual a apelidou de puta e cabra e disse que tinha amantes; referiu ainda que poucos dias depois do sucedido, o arguido lhe enviou uma mensagem de telemóvel a dizer que lhe limpava o sarampo e ao seu amante, mensagem essa que exibiu na GNR mas que actualmente já não tem guardada.
- MB, mãe da queixosa, que se encontrava em casa à data e hora dos factos, afirmando que o arguido chegou com a filha e perguntou pela neta, mas como ela não se encontrava desferiu uma bofetada na cara da filha e, depois deitou a aliança fora e apelidou-a de puta; referiu que nesse momento a menor se encontrava na rua com a sua outra filha, irmã da queixosa, sendo que entretanto chegou pelo que apenas assistiu à discussão e não à bofetada; em face do sucedido, o marido que já se encontrava deitado, foi à sala, conversou com o arguido ao que este acabou por se ir embora; referiu ainda que o arguido sempre foi seu amigo e que pensava que eles eram um casal feliz, só tendo tido conhecimento de algumas situações posteriormente; sabia que às vezes ficava agressivo quando bebia e que nessas alturas dizia palavrões mas não dirigidos a alguém em concreto; referiu, por fim, que a filha lhe mostrou a mensagem que o arguido lhe enviou poucos dias depois, a qual no final dizia N.
- TB, irmã da queixosa, segundo a qual estava no quarto com a sobrinha, ouviu a irmã chegar e foi à sala ter com ela, desconhecendo que o arguido também lá estava, sendo que quando chegou à sala presenciou a chapada, tendo nesse momento a menor consigo, pelo que esta também presenciou; referiu ter conhecimento que durante o casamento o arguido por vezes apelidava a irmã de puta e cabra, mas até ao dia em causa nunca tinha visto agressões; mais referiu que a irmã lhe mostrou a mensagem sms que o arguido lhe enviou poucos dias depois; confrontada com as declarações prestadas em sede de inquérito, a testemunha reconheceu as contradições, mantendo ambas apesar da advertência que lhe foi feita.
- FB pai da queixosa, referiu não ter presenciado qualquer bofetada, tendo sido alertado pela discussão na sala, pelo que foi falar com o arguido, chamou-o à razão e fez com que ele se fosse embora; referiu ainda que não tem conhecimento de outras situações e quanto a mensagens só sabe o que a filha lhe transmitiu nunca a tendo visto.
- MS, vizinha do arguido e do casal enquanto viveram juntos, referindo que pese embora não fossem de frequentar a casa uns dos outros nunca ouviu discussões e achava que eles se davam bem, tendo ficado surpreendida com a separação.
Considerando que o depoimento da testemunha TB, que não mereceu qualquer credibilidade do tribunal, em face da forma leviana como prestou o seu depoimento, dos demais depoimentos prestados foi possível concluir que apesar de algumas situações pontuais que a queixosa foi desvalorizando e atribuindo ao álcool, o casamento correu bem, sendo o arguido apelidado com bom pai e bom marido.
Quanto ao sucedido, pese embora o arguido tenha negado a prática dos factos, os depoimentos das testemunhas M e da respectiva mãe foram coerentes entre si e por conseguinte, foram os factos valorados como provados.
No que concerne às condições pessoais e económicas do arguido foram valoradas as declarações do próprio e, quanto à ausência de antecedentes criminais, foi valorado o certificado junto a fls. 132.
Relativamente aos factos não provados foram os mesmos valorados dessa forma, atendendo à prova supra referida, da qual não é possível inferi-los, sendo certo que, quanto à mensagem de telemóvel, pese embora o depoimento da queixosa, não foi efectuado qualquer auto de transcrição da mesma donde pudesse confirmar-se a proveniência do telemóvel do arguido, pelo que, o mero depoimento é insuficiente».
III. Decidindo.
a) É, no caso, processualmente admissível a condenação do arguido pela prática de um crime de injúrias?
O arguido vinha acusado da prática de um crime de violência doméstica. O tribunal recorrido, após ter dado cumprimento ao estatuído no artº 358º, nºs 1 e 3 do CPP, acabaria por absolvê-lo da prática desse crime, mas a condená-lo pela prática de um crime de ofensas à integridade física e de um crime de injúrias. E se quanto ao primeiro o Digno recorrente não apresenta quaisquer reservas, já quanto ao segundo opina no sentido de que o tribunal recorrido não podia condenar o arguido pela sua prática porquanto, tratando-se de crime particular, era necessária a prévia constituição como assistente e subsequente dedução de acusação particular, por banda da ofendida, queixosa nestes autos.
Sobre esta matéria não se encontra publicada muita jurisprudência.
Assim, a Relação de Coimbra, no seu acórdão de 10/12/2008 (rel. Ribeiro Martins), www.dgsi.pt, decidiu no sentido de que “carece o Ministério Público de legitimidade para acusar quanto a factos autonomamente integrados num crime de injúrias. Deste modo o tribunal deve abster-se de se pronunciar de mérito por um crime de injúrias, por falta de acusação particular, apesar da respectiva factualidade estar integrada na acusação pública por maus-tratos a cônjuge e constar dos factos provados” [no mesmo sentido aponta o Ac. RP de 28/9/2011 (rel. Artur Oliveira), www.dgsi.pt].
A mesma Relação de Coimbra, agora no seu acórdão de 28/1/2010 (rel. Jorge Dias), www.dgsi.pt, entendeu que em situação como a dos autos “haveria que através do mecanismo previsto no artº 359º do CPP, fazer a comunicação da alteração ao MºPº, e porque são factos autonomizáveis, esta comunicação valia como denúncia, devendo o MºPº proceder pelos novos factos e na altura própria dar cumprimento ao estatuído no artº 285º do CPP”.
Por fim, a Relação do Porto, no seu acórdão de 11/4/2012 (rel. Melo Lima), www.dgsi.pt, sustentou que a aquiescência do arguido à continuação do julgamento pelos novos factos, em caso de alteração substancial dos descritos na acusação, comunicada em audiência de julgamento, legitima o tribunal a conhecer de meritis quanto ao crime enunciado, ainda que este seja de natureza particular e não tenha havido acusação particular [2].
Temos sérias reservas ao entendimento expresso em primeiro lugar (e que corresponde, ao cabo e ao resto, ao defendido pelo Digno recorrente). Diz-se, no Ac. RC de 10/12/2008, que “na perspectiva do direito constituído apenas se deve atender ao interesse do arguido e não também ao do ofendido”.
Temos dúvidas de que assim seja.
Uma determinada cidadã apresenta queixa contra o seu marido, afirmando que o mesmo em determinadas ocasiões a agrediu, insultou e ameaçou de morte. O Ministério Público realiza as necessárias diligências em sede de inquérito e termina com a dedução de uma acusação pela prática do crime de violência doméstica, de natureza pública. Em julgamento, o juiz entende proceder a uma alteração dos factos contidos na acusação (maxime, no que ao elemento subjectivo do crime diz respeito) e considera que os factos integram, afinal, a prática dos crimes de ofensa à integridade física e de injúria. Posto que este último tem natureza particular, deve abster-se de sobre ele se pronunciar? De que forma fica salvaguardada, nesta hipótese, a posição da vítima? Que culpa tem ela de os factos (os mesmos factos objectivos, note-se bem) terem recebido uma determinada qualificação jurídica em sede de acusação e outra em sede de sentença? É-lhe, porventura, imputável o facto de não se ter constituído assistente nem deduzido acusação particular quando é certo que, face ao crime por cuja autoria o arguido foi acusado, não era necessário que o fizesse? E que falta lhe pode ser a esse propósito imputada se nunca foi notificada para o fazer?
A solução passará, cremos, pela conjugação das posições defendidas nos acórdãos da RC de 28/1/2010 e da RP de 11/4/2012.
Posto que se registou uma alteração de factos descritos na acusação (dando-se como não provado que o arguido “tenha pretendido infligir maus tratos físicos e psíquicos à sua mulher, o que logrou” e aditando-se que o arguido agiu, querendo ofender a sua mulher “na sua honra e consideração, o que logrou”), impunha-se o cumprimento do disposto no artº 359º do CPP (posto que, em função dessa alteração de factos, se imputou crime diverso ao arguido) e não do artº 358º, nºs 1 e 3 do CPP, como foi feito. Cumprido aquele dispositivo, uma de duas: ou o MºPº e o arguido estavam de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, ou não. No primeiro caso, seria de considerar, como o fez a RP no Ac. de 11/4/2012, que tal atitude do arguido legitima o tribunal a conhecer de mérito. Com efeito, a falta de acusação particular em processo instaurado por crime particular não constitui qualquer nulidade tida por lei como insanável. E só um apego excessivo à forma pode levar a que, numa situação em que nem o MºPº, nem o arguido (principal interessado) objectam a que o julgamento prossiga pelos novos factos e pela nova qualificação jurídica, ainda assim se decida pelo não conhecimento de mérito. No segundo caso, a comunicação da alteração ao MºPº valeria como denúncia para que ele procedesse pelos novos factos e, na altura própria, desse cumprimento ao estatuído no artº 285º, nº 1 do CPP.
Omitido que foi, in casu, o cumprimento do disposto no artº 359º do CPP, deparamo-nos com uma nulidade da sentença, nos termos do artº 379º, nº 1, al. b) do CPP, posto que o tribunal conheceu de factos diversos dos descritos na acusação (maxime, quanto aos factos relativos ao elemento subjectivo do tipo), “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º”.
Declarada a nulidade há que, em obediência ao estatuído no nº 2 do artº 122º, determinar a reabertura da audiência (obviamente pelo mesmo tribunal) para aí ser dado cumprimento ao estatuído no artº 359º do CPP, seguindo-se os ulteriores termos do processo, com prolação de nova sentença.
Maugrado o assim decidido, não deixaremos de emitir pronúncia sobre as demais questões suscitadas neste recurso, porquanto da primeira independentes.
Assim:
b) Há fundamento para a modificação da matéria de facto fixada na 1ª instância e, em consequência, para a condenação do arguido pela prática de um crime de ameaças? E enferma a sentença recorrida do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
O tribunal recorrido considerou não provado que «em data não concretamente apurada, mas compreendida entre 26 de Maio de 2011 e 22 de Junho de 2011, o arguido tenha remetido uma mensagem escrita (sms) para o telemóvel de MR onde constava a expressão “se descubro que há outros, limpo-vos o sarampo”».
Entende o recorrente, por seu turno, que tal factualidade deveria ter sido considerada provada, com base nos depoimentos das testemunhas MR e MB, que afirmaram terem visto a dita mensagem, tendo esta última afirmado ainda, na óptica do Digno recorrente, que no local do remetente, “ao invés de constar o número de telemóvel aparecia o nome do arguido”.
Em matéria de apreciação da prova manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas:
- de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer;
- de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados.
Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/94, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”.
E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro.
Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova).
A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova.
É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada).
Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade.
O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada.
Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.
Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto.
Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida, como é manifestamente o caso dos autos), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal [3].
Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt:
“Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância.
(...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”.
No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.
Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.
Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.
Fora destes casos, “quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador, assente na imediação e na oralidade, intrínsecas ao julgamento, o tribunal de recurso só estará devidamente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum” – Ac RE de 25/3/2010 (Berguete Coelho), www.dgsi.pt [4].
E como é evidente e dispensa grandes considerações, o tribunal recorrido não decidiu ao arrepio e contra toda a prova produzida, nem valorou esta contra as regras da experiência.
Aquilo que a Mª juíza a quo afirma é que “quanto à mensagem de telemóvel, pese embora o depoimento da queixosa, não foi efectuado qualquer auto de transcrição da mesma donde pudesse confirmar-se a proveniência do telemóvel do arguido, pelo que o mero depoimento é insuficiente”.
E, havemos de convir, tem razão.
Não é o facto de uma ou duas pessoas terem visto, no telemóvel de uma delas, uma mensagem com determinado teor, pretensamente assinada por um terceiro, que atesta a origem dessa mensagem.
Vamos por partes:
- de um lado, não é inteiramente certo que os depoimentos das testemunhas MR (ofendida) e MB (mãe daquela) tenham sido considerados pelo tribunal recorrido como credíveis, em absoluto (como parece pensar o Digno recorrente): foram-no relativamente aos factos dados como provados, como expressamente decorre da fundamentação da convicção [“Quanto ao sucedido, pese embora o arguido tenha negado a prática dos factos, os depoimentos das testemunhas M e da respectiva mãe foram coerentes entre si e por conseguinte, foram os factos valorados como provados” (itálico nosso)]
;
- de outro, não temos como certo que a testemunha MB tenha afirmado ter visto o remetente com a indicação de “N”; o que ela afirma é que a mensagem estava assinada com o nome “N”, que nessa mensagem não aparecia qualquer número, antes o nome. Como não se consegue ouvir a pergunta é abusivo concluir, como o faz o Digno recorrente, que a testemunha tenha acrescentado “que no local do remetente, ao invés de constar o número de telemóvel aparecia o nome do arguido” (concl. U));
- por fim, posto que a Mª juíza a quo considerou os depoimentos das duas testemunhas coerentes entre si, no que concerne aos factos provados, é natural concluir que não lhes atribuiu a mesma coerência, quanto aos não provados. E fez bem.
Se repararmos, ambas as testemunhas afirmam que a dita mensagem foi enviada depois da agressão (que teve lugar em 26/5/2011, cerca das 22 horas); a ofendida M afirma que a dita mensagem terá sido enviada “dias logo após a agressão”; a sua mãe, que a dita mensagem ocorreu depois da agressão, “antes não”. Curiosamente, contudo, a ofendida denunciou os factos no dia seguinte ao da agressão (27/5/2011) e nessa ocasião afirmou “que o denunciado anteriormente fez ameaças contra a sua vida via sms, mas que não as tem consigo pois o telemóvel para onde foram enviadas avariou”. Portanto, as supostas ameaças teriam sido proferidas antes, que não depois da agressão. E porque o telemóvel para onde foram enviadas avariou, não teve a ofendida ocasião de as exibir na GNR, razão pela qual se não compreende o que quis dizer quando afirmou, em audiência, que aí as mostrou: “Eu mostrei-as na GNR em Faro… quando fui depor mostrei-as lá (…)
Principalmente essa onde está limpo-vos o sarampo… eu mostrei-a…”. Mesmo na segunda vez em que foi ouvida na GNR (em 22/6/2011- fls. 66) afirmou que “já não tem essa mensagem na memória do seu telemóvel”, razão pela qual também aqui se não compreende por que razão afirma agora que a exibiu naquele OPC.
Não admira, pois, que a Mª juíza se não bastasse com os depoimentos das duas testemunhas referidas para dar como assente a origem da mensagem em causa.
Daí que se não justifique a pretendida modificação da matéria de facto, nesta parte improcedendo a pretensão do Digno recorrente.
Quanto ao pretenso vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º, nº 2, al. a) do CPP):
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.
Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao artº 410º do CPP):
“A al. a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.
Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta:
“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
E tem sido este, aliás, o entendimento jurisprudencial dominante.
Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
Do mesmo modo, escreve-se no Ac. STJ de 29/2/96, relatado pelo Cons. Sousa Guedes (www.dgsi.pt) que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artº 410º, nº 2, al. a) do CPP de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação”.
Por seu turno, decidiu-se no Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 14/4/99, relatado pelo Des. João Trindade (www.dgsi.pt) que “a insuficiência no apuramento da matéria de facto prevista no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP, verifica-se quando há lacuna ao não se apurar o que é evidente que se podia apurar”.
Por fim, decidiu o Tribunal da Relação do Porto, (Ac. de 15/5/91, relatado pelo Des. Hernâni Esteves, www.dgsi.pt) nos seguintes termos:
“1. Encontrando-se o facto descrito na acusação, compete ao juiz do julgamento ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade material (...).
2. Não o tendo feito, foi violado o disposto no artº 340º, nº 1 do CPP, pelo que o julgamento deve ser anulado, sendo o processo reenviado para novo julgamento, a efectuar pelo Tribunal Colectivo, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 410º, nº 2, al. a), 426º e 431º daquele Código”.
Posto isto:
Temos por claro que o Tribunal deve - respeitado o princípio da acusação - investigar e apreciar todos os factos com interesse para a decisão e, por outro lado, a fundamentação deve evidenciar que assim procedeu.
Dito de outro modo: na enumeração dos factos provados e não provados e na respectiva fundamentação deve ser claro, designadamente para os destinatários, que o tribunal investigou e apreciou todos os factos que podia e devia.
Ora, no caso em apreço é por demais evidente que toda a matéria da acusação foi objecto de análise pela julgadora.
Queixa-se o recorrente de que a Mª juíza omitiu diligências de prova essenciais.
Quais?
A inquirição do agente da GNR que viu a dita mensagem e a solicitação à operadora móvel “a solicitar o envio de registos relativos ao telemóvel da arguida”.
Tratando-se de diligências de prova essenciais, não deixa de ser curioso reparar que não só não foram efectuadas em sede de inquérito, como não foram requeridas com a acusação como, por fim, ninguém – recorrente, incluído – se lembrou de as sugerir no decurso da audiência.
A verdade é que não se descortina qual agente da GNR deveria ter sido ouvido, quando é certo que a testemunha e ofendida MR o não identificou e os agentes que receberam a denúncia – fls. 3/5 – e a ouviram em sede de inquérito – fls. 66/68 – consignaram nos autos respectivos que a ofendida afirmou, na 1ª situação, que o telemóvel para onde foram enviadas as mensagens ameaçadoras se avariou e, no segundo caso, que já não tinha a mensagem na memória do telemóvel (dito de outra forma: nenhum desses agentes viu a dita mensagem, que não lhes foi exibida pela testemunha).
De outro lado, não se percebe a utilidade (e a exequibilidade) da diligência a solicitar à operadora móvel (já agora, qual?). Em rigor, nem se sabe bem quando foi recebida a dita mensagem (antes da agressão? depois?) Mas dando-se de barato que terá sido, como se afirma na acusação e o Digno recorrente entende que devia ter sido dado como provado, entre os dias 26/5/2011 e 22 de Junho de 2011, será que se porventura durante esse mês o arguido tivesse enviado 2 ou 10 ou 20 mensagens escritas à ofendida, desse facto resultaria que uma delas era necessariamente aquela que é referida na acusação? Obviamente que não. E daí que não se alcance a utilidade dessa diligência.
Em suma: a Mª juíza não deixou de investigar toda a matéria da acusação nem, tão pouco, deixou de ordenar a realização de qualquer meio de prova necessário à descoberta da verdade.
Não enferma a sentença recorrida, pois, do vício previsto no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP.
Como, de igual forma e pelos motivos, se não verifica a pretensa “nulidade do julgamento por preterição de diligências essenciais para a descoberta da verdade”, aparentemente arguida pelo recorrente.
A terminar:
Suscita o recorrente, na sua motivação, o vício elencado na al. c) do nº 2 do artº 410º do CPP. Em sede de conclusões não se lhe refere de forma expressa, mas fá-lo implicitamente na concl. BB) ao considerar “postergadas” as normas contidas, entre outros, no artº 410º, nº 2, als. a) e c) do CPP.
Mas faz mal.
O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.
Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [5] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).
De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.
Assim delimitado este vício, não vemos como encontrá-lo na sentença recorrida.
Nem, em boa verdade, o recorrente se dá ao incómodo de o apontar, limitando-se a invocar as razões pelas quais entende que determinado facto dado como não provado devia, em sua opinião, ter sido considerado como provado, aparentemente confundindo o erro notório na apreciação da prova com o erro de julgamento.
IV. Por tudo quanto exposto fica e em conclusão, acordam os juízes desta Relação em, na procedência parcial do recurso, anular a sentença recorrida, ordenando a reabertura da audiência para, com o mesmo tribunal e nos termos do artº 359º do CPP, se proceder à comunicação ao arguido da alteração substancial dos factos referida no ponto III. b) supra (particularmente, a fls. 12 e 13 deste acórdão), seguindo-se os ulteriores termos do processo.
Sem tributação.
Évora, 29 de Maio de 2012 (processado e revisto pelo relator)
_______________________
Sénio Manuel dos Reis Alves
_______________________
Gilberto da Cunha
__________________________________________________
[1] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[2] O acórdão está sumariado desta forma: “A aquiescência do arguido à alteração da qualificação jurídica, comunicada em audiência de julgamento, legitima o tribunal a conhecer de meritis quanto ao crime enunciado, ainda que este seja de natureza particular e não tenha havido acusação particular”. Salvo melhor opinião, contudo, o sumário não retrata com fidelidade o teor do acórdão: no caso, não tinha havido mera comunicação da alteração da qualificação jurídica, antes comunicação de uma alteração substancial de factos. E a RP, no aresto referido, entendeu que a falta de acusação particular em crime particular não se traduz em qualquer nulidade insanável (como vinha defendido pelo recorrente), antes em pressuposto processual de alguma forma suprível com o assentimento do arguido à alteração comunicada em audiência.
[3] Cfr., com interesse nesta matéria, o Ac. RC de 15/9/2010 (rel. Brízida Martins), www.dgsi.pt., assim sumariado: “Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção”.
[4] No mesmo sentido, cfr. Acs. RE de 18/3/2010 e de 8/4/2010 (rel. Maria da Graça Santos Silva e Martinho Cardoso, respectivamente), www.dgsi.pt.
[5] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”.