Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 329/10.0JAFAR.E1 |  |
PRESUNÇÕES
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
COACÇÃO SEXUAL
Secção Criminal
Recurso Penal nº 329/10.0 JAFAR.E1
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal (1ª Subsecção) do Tribunal da Relação de Évora:
I
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, nº 329/10.0 JAFAR, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, mediante acusação pública, sem apresentação de contestação, foi submetido a julgamento o arguido A e por sentença proferida e depositada em 24.05.2011, foi decidido:---
“(…)
Por todo o exposto, o Tribunal julga a acusação provada e, consequentemente:
a) Condena o arguido A pela prática, como autor material, de um crime de Cocção sexual sob a forma tentada sobre a pessoa da ofendida B, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.º 2, alínea a), 23.º, n.º 2 e 163.º, n.º 1 do Código Penal, com uma pena de 2 anos de prisão;
b) Suspende a pena de prisão em que o arguido A vai condenado por igual período, em atenção ao disposto no artigo 50.º, n.º 1 e 5.º do Código Penal, sujeitando-se o arguido, nesse período, a regime de prova, conforme o previsto no artigo 53.º do mesmo código e que assentará em plano individual de readaptação a elaborar pelos Serviços de Reinserção Social
c) Sujeita-se ainda o arguido, nos termos dos artigos 52.º, n.º 3, 54.º n.º 2 e 152.º, n.º 4 do Código Penal, às seguintes obrigações e aos seguintes deveres, que se revelam com interesse na execução do plano individual de readaptação:
1. Responder a convocatória do tribunal e do técnico de reinserção social durante o período de suspensão de execução da pena;
2. Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
d) Condena-se o arguido nas custas do processo em conformidade com o disposto no artigo 513.º do Código de Processo Penal, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC – n.º 5 do artigo 8.º e Tabela III constante do Regulamento das Custas Processuais;
(…)”.---
Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, extraindo da respectiva motivação de recurso, (precedida, nesta instância, de convite a apresentar conclusões), as seguintes conclusões:---
“(…)
1. O recorrente foi condenado num crime tentado de coacção sexual dos artigos 22º, 2, a), 23º, 2 e 163º, 1, do CP, na pena suspensa de 2 anos de prisão, subordinada a um regime de prova com plano de readaptação e em 3 UC de taxa de justiça.
2. O recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais, encontrando-se inserido social, familiar e profissionalmente.
3. O recorrente, que manteve sempre uma postura correcta em audiência, querendo falar, ajudou o Tribunal na descoberta da verdade.
4. O recorrente não se conforma com a qualificação de direito – no sentido das imputações subjectiva e objectiva –, pois não é possível formular um juízo, com o mínimo de segurança, suficiente para o condenar, face à escassez e à falta de consistência dos elementos probatórios.
5. Ficou demonstrado em audiência que o recorrente não estava no local da ocorrência com algum intuito de cariz sexual, não negando, o próprio, a existência de contacto físico com a ofendida.
6. Não se consegue extrair do abonatório Relatório Social elaborado ao arguido, constante dos autos, que o arguido possa ter cometido um crime desta natureza.
7. Assume uma verdadeira presunção de culpa o vertido a fls. 16 da sentença (”é necessariamente de expectar que se lhe sigam actos de constrangimento sexual de relevo susceptíveis de preencher os demais elementos constitutivos do crime de coacção sexual”).
8. Tal não traduz a prática de quaisquer actos sexuais de relevo, mas meras suposições baseadas em “pensa que”, “mero lapso”, é de “expectar”; quando é a própria ofendida a afirmar que “o agressor não chegou a tocar qualquer zona íntima do seu corpo”.
9. Esta condenação, tendo por base uma extrapolação factual de acontecimentos improváveis, violou todos os princípios que abonariam a favor do arguido, ora recorrente.
10. A expressão “decidiu cometer”, consagrada no artigo 22º da nossa lei penal substantiva, pressupõe a existência de uma vontade de realizar a infracção, faltando, no caso concreto, a dupla causalidade como elementos da tentativa.
11. É notório a inexistência de actos de execução, não se verificando a previsão do artigo 22º do CP e consequente punibilidade, pois tal pressupõe uma decisão/resolução dolosa de praticar o facto típico.
12. No caso concreto, na opinião do recorrente, nem existem meros actos preparatórios, nos termos do artigo 21º.
13. A conduta para ser de relevo terá de ser intensa, objectivamente grave e traduzir intuitos, desígnios sexuais, que frontalmente sejam atentatórios da auto-determinação sexual da vítima.
14. Podemos estar aqui, desde logo, perante a violação do princípio in dubio pro reo, na determinação da norma aplicável, pois a dúvida sobre os pressupostos da decisão a proferir deveriam ter sido valorados a favor da pessoa visada – artigo 32º, 2, da Constituição da República Portuguesa – pois tal condenação não assenta em qualquer facto seguro.
15. O Tribunal nem apresentou as razões que o fizeram ou não acreditar no que as testemunhas/ofendida disseram, podendo estar-se na presença da chamada “insuficiência intolerável da motivação”, por não serem de nenhum modo inteligíveis as razões pelas quais os meios de prova indicados serviram para formar a referida convicção – podendo, assim, existir uma nulidade da própria sentença – nos termos do artigo 374º, 2, ex vi do artigo 379º, 1, a), ambos do CPP.
16. Existe, assim, na opinião do recorrente, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e um erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, 2, a) e c), do CPP,
17. bem como, nas várias situações descritas, erros na determinação da norma jurídica aplicável, nos termos do artigo 412º, 2, c), do CPP.
18. Ocorrendo o aludido vício, e uma vez que o mesmo parece impossibilitar a decisão da causa, deverá ser determinado o reenvio dos autos para novo julgamento a fim de ser sanado o referido vício, nos termos previstos no artigo 426º, 1 e 426-A, ambos do CPP.
19. Com a decisão proferida violou-se, ainda, a previsão do disposto nos artigos 22º e 163º, ambos do CP, uma vez que não estão reunidos os pressupostos da tentativa, não existindo actos de execução de cometimento do crime em apreço.
Termos em que,
deve o presente recurso merecer provimento, consequentemente, revogando-se a douta sentença
Porém,
Vªs. Exªs. decidirão como for de
JUSTIÇA”.---
Notificada, a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância, respondeu ao recurso interposto pelo arguido, concluindo nos termos seguintes:---
“(…)
1 – A matéria de facto provada permite o preenchimento do tipo legal de crime de coacção sexual, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, nº2, al. a), 23º, nº2 e 163º, nº1 do Cód. Penal, não se verificando qualquer violação do disposto nas referidas normas.
2 – Não ocorre qualquer violação do princípio constitucional in dúbio pro reo ou nulidade da sentença, tendo sido dado cumprimento às normas aplicáveis.
3 – A sentença recorrida não enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem de erro notório na apreciação da prova, sendo certo que o recorrente não concretiza em que se traduzem tais vícios.
4 – De qualquer modo, a prova produzida em audiência permite concluir pelo cometimento do crime de coacção sexual, na forma tentada, por parte do arguido.
5 – Deste modo, deve ser mantida a decisão recorrida, por a mesma não merecer qualquer vício ou reparo.
Assim se fazendo
JUSTIÇA”.---
Admitido o recurso e remetidos os autos a esta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer alegando, em suma, que “(…) não tendo o Recorrente cumprido o ónus estipulado no artigo 412º nº 3 e 4 do C.P.P., nem no texto da Motivação, nem nas respectivas Conclusões, tem-se por imodificada a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, sem prejuízo do disposto no artigo 410º, nº 2 do mesmo Código. A douta decisão recorrida apresenta os requisitos do artigo 374º do Código de Processo Penal, designadamente no que respeita à fundamentação. (…) não se vislumbra qualquer dos vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, (…). Igualmente, (…), não se verifica a inobservância de qualquer requisito cominado sob pena de nulidade, nos termos do nº 3 do mencionado preceito. Assim sendo, tem de haver-se por assente a matéria fáctica apurada que integra a prática do ilícito por que foi condenado.”.---
E, em consequência, conclui no sentido de que o recurso interposto deve ser julgado improcedente.---
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido usado o direito de resposta.---
Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais.---
Foi realizada a conferência.---
Cumpre apreciar e decidir.---
II
Como é sabido, o âmbito do recurso – seu objecto e poderes de cognição – afere-se e delimita-se através das conclusões extraídas pelo recorrente e formuladas na motivação (cfr. artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no artigo 410º, nº 2, do aludido diploma, as cominadas como nulidade da sentença (cfr. artigo 379º, nºs 1 e 2, do mesmo Código) e as nulidades que não devam considerar-se sanadas (cfr. artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, do Código de Processo Penal; a este propósito cfr. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242 e de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).---
Vistas as conclusões do recurso em apreço, verificamos que as questões suscitadas são as seguintes (agora ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas):---
(i) – Se a decisão recorrida padece de nulidade por falta de fundamentação e exame crítico das provas, nos termos do estatuído nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal;---
(ii) – Se a decisão recorrida padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, nos termos prevenidos no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal;---
(iii) – Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito ao ter imputado ao arguido o cometimento de um crime de coacção sexual, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, nº 2, alínea a), 23º, nº 2 e 163º, nº 1, do Código Penal, por inexistirem actos preparatórios e bem assim actos de execução do mencionado ilícito.---
III
Com vista à apreciação das suscitadas questões, a sentença recorrida encontra-se fundamentada nos seguintes termos (transcrição):---
“(…)
II - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.1 - FACTOS PROVADOS
Da instrução e discussão da causa, resultaram provados com relevo para a decisão os seguintes factos:
a) Às 21h37 do dia 19 de Agosto de 2010, B achava-se a fazer uma caminhada pela ciclovia existente junto do complexo desportivo Fernando Mamede, em Beja,
b) Deparando-se, a certo momento, com o arguido A,
c) O qual se encontrava de tronco nu virado para os arbustos que ladeavam a mesma ciclovia a urinar e, subsequentemente, de costas para si;
d) Ao terminar de urinar e após colocar o pénis no interior dos calções, virou-se o arguido A para a ciclovia,
e) Apercebendo-se então da presença de B a vir na sua direcção,
f) A qual continuou então a caminhar ainda que fazendo uma inflexão na ciclovia por forma a se afastar do arguido A;
g) O arguido A aproximou-se então de B e agarrou os seus braços,
h) Actos materializados enquanto dizia, simultaneamente, «não grite»,
i) Tendo, em réplica, B começado a mexer as pernas e os braços com vista a libertar-se e gritado por ajuda;
j) O arguido A puxou B para fora da ciclovia e aproximou-a dos arbustos descritos na alínea c) dos factos provados,
k) Isto sendo que a força utilizada pelo arguido A e a circunstância de B se ter impulsionado na direcção contrária fizeram com que a mesma se desequilibrasse e caísse de costas no solo,
l) Ao que o arguido A colocou de imediato um joelho sobre a barriga de B,
m) Tendo, após, agarrado os seus braços e, segurando-os com uma mão, colocou a outra mão na sua boca,
n) O que concretizou enquanto dizia «não grites que eu não te faço mal»,
o) Isto enquanto B gritava por ajuda e se debatia, esperneando e esbracejando, com vista a libertar-se,
p) Em tal ocasião e ao aperceber-se da aproximação de terceiro, o arguido A largou B e abandonou o local em passo apressado;
q) Em consequência dos actos descritos nas alíneas g) a o) dos factos provados e como resultado de tal conduta, a ofendida B sofreu
i. Equimose com dois centímetros de diâmetro no terço superior da face externa do braço direito;
ii. Equimose com três centímetros de diâmetro no termo médio da face externa do braço esquerdo;
iii. Equimose com dois centímetros de diâmetro na região superior direita do epifastrio;
r) Lesões que demandaram 14 dias de doença para lograr a correspondente cura sem incapacidade para o trabalho,
s) E sentindo, além do mais, a ofendida B dores, receio e humilhação;
t) Com a actuação supra descrita nas alíneas g) a n) dos factos provados, o arguido A actuou com o propósito desejado de concretizar acto sexual de conteúdo concreto não apurado ainda que tradutor de contacto físico íntimo no corpo e nos órgãos genitais de B,
u) Escopo que assumiu quando confrontado com a presença desta na ciclovia,
v) E sendo tal conduta materializada com a noção que agia contra a vontade e sem consentimento da mesma B;
w) O arguido A não logrou alcançar o escopo referenciado na alínea t) dos factos provados por motivos alheios à sua disponibilidade,
x) Agindo, não obstante, o arguido de forma livre, voluntária e consciente e bem sabendo que a sua conduta lhe era vedada e punida por lei;
y) A ofendida B nasceu em 29 de Julho de 1981;
z) A ofendida B mostra-se ainda perturbada em face da actuação do arguido A,
aa) Mantendo actualmente receio de deambular pela via pública por temor de concretização de actos semelhantes;
ab) O arguido A trabalha por conta de outrem como agricultor,
ac) Auferindo o rendimento mensal de € 787,00;
ad) O arguido A reside sozinho em cara arrendada pela qual paga € 250,00 de renda;
ae) O arguido A tem o 9.º ano de escolaridade completo;
af) Do relatório social para determinação de medida da pena elaborado por reporte ao arguido e constante de fls. 193 menciona-se, designadamente, que
(…)
À data da instauração da presente acção judicial, A mantinha-se em Beja e desenvolvia na área da restauração em paralelo com o desenvolvimento de actividade desportiva;
Residia com a companheira, C, operadora de hipermercado, em clima de equilíbrio emocional, o que se estendia entre o arguido e familiares daquela. O casal não vivenciava dificuldades económicas de especial complexidade e, com alguma regularidade, A procedia ao envio de quantitativo monetário destinado a custear algumas despesas com a educação dos seus filhos no Brasil, tendo, inclusivamente, procedido a empréstimo bancário;
(…)
Em termos pessoais, A é referenciado como um indivíduo que possui competências laborais, sendo ainda apreciada a forma como trava e alimenta relações de convivência e amizade, suportado por capacidades de comunicação.
O arguido não se encontra conotado com práticas sociais de risco (…)
Após a instauração do presente processo judicial, face ao incómodo que o mesmo lhe causou, A acusou alguma instabilidade emocional. Na altura, pela exposição a que isso o obrigava acabou por se demitir do trabalho que desenvolvia num café/esplanada da cidade e a nível desportivo o seu rendimento diminuiu, tendo abandonado tal actividade, bem como restringiu contactos com as relações de amizade.
A relação marital com C acusou ruptura há cerca de sete meses, pelo que o arguido vive actualmente em casa arrendada. Porém, contactam-se diariamente, acompanhado C o seu percurso vivencial, esta definindo-se como figura de referência significativa depois que a irmã saiu de Beja.
Segundo aquela, não obstante o clima de incerteza da continuidade do relacionamento no período a seguir à instauração do presente processo judicial, actualmente salienta fortes probabilidades de uma reconciliação entre ambos.
(…)
A não se revê como protagonista no presente processo judicial, pelo que a sua instauração causou-lhe intenso desconforto emocional, revelando-se incomodado com o relato do mesmo. Reconhece ainda que, pela forma como se encontram expostos os factos, terão sido violados valores humanos importantes. Sem minimizar a dimensão destes afasta, contudo, qualquer responsabilidade no processo em causa.
(…)
Face ao exposto, atendendo aos dados que possuímos, não sendo expostas necessidades criminógenas especiais em A, pelas competências pessoais e sociais evidenciadas e sobretudo pela capacidade de auto-crítica, afigura-se-nos que o mesmo possa vir a cumprir medida de conteúdo probatório, se Decisão Judicial o julgar conveniente no processo em causa, que preveja injunção limitadora ou restritiva de eventuais contactos futuros do mesmo com a vítima.
ag) Do registo criminal do arguido nada consta.
II - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.2 - Factos não provados
Não resultou provado com relevo para a solução da causa que:
1. Pelas 21h37m do dia 19 de Agosto de 2010, o veículo ligeiro de passageiros de marca Volkswagen, de modelo Golf, cor cinzenta, titulado pelo arguido A, passou pela ofendida B, tendo, após, feito inversão de marcha com vista a se imobilizar próximo desta.
Não foram tomados em consideração em sede de factualidade provada e não provada juízos conclusivos ou matéria irrelevante para a decisão da causa.
II - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.3 - Motivação da matéria de facto
1. A convicção do Tribunal na decisão respeitante à matéria de facto foi formada dialecticamente na análise crítica e ponderada de toda a prova produzida em audiência, com recurso às regras da lógica, da experiência de vida e do senso comum. Em concreto, o Tribunal teve em consideração:
1. O auto de reconhecimento de pessoas de fls. 99;
2. O relatório de exame médico-legal de fls. 59 a 62;
3. O relatório social de fls. 193;
4. O Certificado de Registo Criminal de fls. 192.
Quanto à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, importa desde logo sublinhar que o arguido negou, na sua essência, os factos imputados. E dizemos na sua essência porquanto o mesmo ostenta uma versão que, ainda assim, apresenta pontos de coincidência com a narração factual constante do libelo acusatório. O que decorre desde logo do reconhecimento concretizado pelo arguido que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na alínea a) dos factos provados, se achava na ciclovia e se deparou com a ofendida B. Explicita, nesse sentido, que, no dia em apreço e como sucedia nos demais, saiu de casa por volta das 21h20 para ir buscar a sua companheira ao trabalho no Intermarche. Com o que, achando-se com o veículo já em marcha junto à ciclovia de Beja, recebeu um telefonema daquela onde o informou que ia sair um pouco mais cedo. Desta forma, porquanto parou o carro para puder atender o telefonema e na medida em que sentiu simultaneamente necessidade de urinar, decidiu-se a concretiza-lo dentro dos arbustos existentes junto à mesma ciclovia.
Explicita ainda que, depois de urinar e após se colocar em estado apresentável – ou seja, “com a braguilha fechada” –, se virou de costas e se deparou então com a ofendida já a gritar. Admite, nesse sentido, que tal reacção poderá ter decorrido do susto que a mesma sentiu ao vê-lo sair por trás do arbusto a motivar, complementarmente, o pedido de socorro por ela de imediato formulado. Isto enquanto a mesma referia simultaneamente que “aquilo não era local para fazer chichi” e o apelidava de “tarado”. Comportamento que, em conjugação com o início de passo de corrida da ofendida, levou o arguido a presumir que a mesma se achava a dirigir contra a sua pessoa. Com o que, prossegue, tentou acalmá-la, agarrando, para tal efeito, nos seus ombros enquanto dizia que “não estava ali para lhe fazer mal”. Actos em face dos quais a ofendida replicou, soltando-se de imediato e arranhando-lhe o braço. E esgota terminantemente o arguido em tal actuação o contacto físico existente entre ambos.
Avança ainda que foi em face de tal resposta e da circunstância de outras pessoas se terem começado a aproximar que se decidiu a abandonar o local. Isto na medida em que a reacção da ofendida se mostrou desequilibrada e porquanto, por ser brasileiro, teve receio do que lhe pudessem imputar. Saída que concretizou a pé para a sua residência, não tendo tido sequer possibilidade de, nesse sentido, voltar para o carro. Automóvel que quedou, inclusivamente, destrancado, com o motor a funcionar e com a sua carteira – e paralelos documentos – no interior. Remata que voltou ao local posteriormente e num momento em que não se achava lá ninguém.
2. Mostra-se patente que do circunstancialismo dado como provado se extrai de imediato a falta de autenticidade que o Tribunal divisou em tais declarações. O que sucede, desde logo, em função da própria ilogicidade e dos paradoxos nela ínsitos. Isto porquanto se mostram esdrúxulas as reacções do arguido tal como ostentadas na versão avançada. Tal constata-se, no imediato, quanto ao acto de agarrar a ofendida pelos braços em função de esta deambular na sua direcção e cuja motivação não se percepciona. Temos, por outro lado, que a fuga do local a pé em face de uma simples discussão ainda que exacerbada quanto ao local apropriado para urinar mostra-se algo excessiva e incomum. E tal fuga mostra-se ainda menos explicável quando se atente que o arguido, no retrato avançado, indica ter deixado o carro ligado e os seus pertences no interior.
Aceitar-se-ia, no entanto, o carácter inusitado de tal comportamento caso a prova produzida nos autos se quedasse no exposto. Sucede, no entanto, que as declarações avançadas pelo arguido se mostram contrariadas por todos os demais elementos recolhidos.
3. O que sucede, desde logo, em face do testemunho prestado pela ofendida B. Nesse sentido, temos que a mesma corroborou a quase totalidade do circunstancialismo objectivo constante do libelo acusatório. Constata-se, nesse sentido, que tal testemunha atestou que, no decurso de uma caminhada na ciclovia e dirigindo-se já para o Parque da Cidade, se deparou com o arguido a, aparentemente, urinar para os arbustos de tronco nu. Postura que a levou a desviar-se ligeiramente, tendo o arguido se virado então para si – o que, aliás, concretizou já após urinar e com os calções fechados – e a agarrado. Acto que materializou enquanto lhe dizia simultaneamente para não gritar e tentando arrastá-la para o interior dos arbustos. Com o fez a declarante peso morto por forma a obstar tal puxão, o que, em conjugação com a força daquele, provocou a queda de ambos.
Desta forma, estando B no chão e com a barriga virada para cima, pôs o arguido o seu joelho na zona da barriga daquela e agarrou-lhe os braços com a mão, tendo, após, colocado a mão na sua boca e dito «não grites que eu não vou fazer-te mal». O que o arguido, aliás, fez com o propósito implícito de manter relações sexuais, desejo indiciado pela circunstância de o mesmo ter encostado a mão à zona da braguilha enquanto a ofendida se achava manietada. E foi em tal ocasião que se ouviu um transeunte a chegar e a desencadear a subsequente fuga do arguido.
4.Trata-se, nesse sentido, de depoimento autêntico, isento, sereno e credível, assumindo a testemunha em apreço uma postura verbal e gestual emocionada mas também serena. E mostra-se, além do mais, suportada pelos demais meios de prova produzidos em julgamento.
Nesse sentido, temos que tal versão se apresenta como a única susceptível de explicar o relatório médico-legal de fls. 59 e, designadamente, com a equimose divisada no epigastrio. Na verdade, e se as lesões nos braços poderiam mostrar-se ainda explicáveis com o agarrão invocado pelo arguido – ainda que o mesmo carecesse de apresentar-se particularmente vigoroso –, temos que a sobredita contusão localizada na parede abdominal se mostra apenas compaginável com o retrato oferecido pela ofendida.
5. Mas é na própria temática da queda ao chão e do manietamento de B que se logra divisar a verdade dos factos. Recordemo-nos, nesse sentido, que o arguido nega veementemente qualquer tombo ou derribamento – “isso de metê-la no arbusto e mandá-la ao chão é mentira. Na minha presença ela não caiu no chão” – e antes esgota os contactos físicos mantidos com a ofendida num mero agarrar dos braços.
Sucede, todavia, que a queda recortada no libelo acusatório se apresenta inequivocamente comprovada nos autos. O que se afirma não apenas em face do depoimento da ofendida. Tal ocorre igualmente à luz do testemunho de D, o qual se apresenta como o transeunte cuja aproximação despoletou a fuga do arguido. Evidenciou, pois, tal depoente que se achava a correr na ciclovia quando começou a ouvir descontinuadamente – o que se explica, em nossa perspectiva, em função da colocação da mão do arguido na boca da ofendida – gritos femininos de aflição, sendo que “os gritos eram de tal forma estridentes que até pensei, de início, que seria uma brincadeira”. Mais avança que quando se aproximou “vi levantar-se um vulto que atravessou a estrada para o outro lado e uma jovem por terra a dizer que estava a ser atacada”. Remata ainda que contactou com a polícia após a ofendida lhe referir que o sobredito vulto tentou molestá-la sexualmente.
Tratou-se, além do mais, de depoimento integralmente credível, o que se retira não só da objectividade e coerência divisadas à testemunha mas também da circunstância de o mesmo não ostentar qualquer conhecimento ou ligação dos demais intervenientes processuais.
Temos, por outra via, que a sobredita queda se mostra ainda suportada em função do exposto pelos progenitores da ofendida, os quais haviam ido passear com a sua filha no dia retratado na alínea a) dos factos provados ainda que tendo terminado previamente a caminhada e retornado, nessa sequência, ao Parque da Cidade onde o correspondente veículo se achava parqueado. Nesse sentido, assumem convergentemente que estranharam a demora da ofendida, tendo esta, a certo momento, telefonado a comunicar que tinha sido atacada. Com o que se dirigiram ao local onde a mesma se achava, tendo constatado que a filha “estava suja na roupa e cabelo. Tinha carume. Tinha de certeza andado pelo chão” (Maria Gatinho) ou, em palavras distintas, “estava toda cheia de pastos e de pó. Notou-se que tinha andado pelo chão” (progenitor pela ofendida).
6. Com o que se compreende plenamente a factualidade dada como provada no plano objectivo. Efectivamente, contrariamente ao que sucede com a ilogicidade e falta de autenticidade divisadas nas declarações do arguido, temos que o depoimento da ofendida não só se mostra totalmente credível como também conforme com os demais meios de prova. Nesse sentido, enquanto se divisa que as declarações do primeiro não logram explicar as lesões evidenciadas por B e contradizem a queda plenamente demonstrada nos autos, já o depoimento desta testemunha apresenta-se harmónico e coerente com a realidade probatória adquirida no processo.
Isto quando a sobredita queda figura como verdadeiramente incompatível com a versão oferecida pelo arguido e com o mero agarrão de braços. Com o que, divisada a fabulação da negação do tombo, temos que a autenticidade das suas declarações – já diminuta ou inexistente em função dos paradoxos e contradições narradas – cai por terra enquanto que o testemunho da ofendida – já por si sólido e credível – queda inequivocamente comprovado.
Quanto ao circunstancialismo demonstrado, é igualmente de relevar que, não obstante ter quedado demonstrado que B se achava, contemporaneamente às circunstâncias de tempo e lugar descritas na alínea a) dos factos provados, a caminhar na companhia dos seus pais e que ficou para trás, tal se apresenta como temática absolutamente irrelevante para a aferição da responsabilidade criminal do arguido ou para a determinação da correspondente pena. Com o que, apondo o Tribunal que “da instrução e discussão da causa, resultaram provados com relevo para a decisão os seguintes factos”, se mostra perceptível que omita qualquer referência a tal temática.
Já no que se refere ao estado de espírito evidenciado pela ofendida na sequência da conduta do arguido, temos que o mesmo decorre do recurso às regras da experiência e do senso comum, da percepção do Tribunal quanto ao nervosismo e emoção patenteadas pela ofendida ao recordar os factos e da mobilização do depoimento da mesma B e dos seus progenitores a evidenciar os sentimentos de receio e humilhação que ainda mantém na presente data.
7. Importa pois entrar na questão da tipicidade subjectiva. Temos, nesse sentido, que quedou comprovado que o arguido se propunha a praticar acto sexual traduzido em “contacto físico íntimo no corpo e nos órgãos genitais” da ofendida. E diga-se, nesse sentido, que não precisámos sequer de nos fazer auxiliar da referência que B concretiza em julgamento quanto ao encosto pelo arguido da respectiva mão à zona da braguilha contemporaneamente à fuga – que foi insistentemente posta em causa pelo Defensor em função da ausência de tal alusão nas declarações prestadas em sede de inquérito e lidas ao abrigo do disposto no artigo 356.º, n.º 2, alínea b) e 5 do Código de Processo Penal – para lograr tal conclusão.
Na verdade, se é certo que tal referência na fase de inquérito se acha subentendida na locução “pensa que o propósito dele era de cariz sexual” e que a subsequente ausência expressa de menção do encosto da mão do arguido à correspondente braguilha decorrerá de mero lapso da ofendida, temos que a percepção do escopo que presidiu à actuação do arguido decorre primacialmente do contexto que envolveu a sua actuação tal como delineado nos factos provados. E é, nesse sentido, patente que os actos de – após tentar puxar a ofendida para os arbustos e achando-se esta no chão em função da sua actuação – i) colocar-se por cima dela, ii) com um joelho sobre a sua barriga, iii) manietando-a com uma das mãos, iv) enquanto lhe tapava a boca com a outra mão, se traduzem em actuação a que, segundo a experiência comum, é necessariamente de expectar que se lhe sigam actos de constrangimento sexual de relevo susceptíveis de preencher os demais elementos constitutivos do crime de Coacção sexual que extravasem a pura violência. Efectivamente, ninguém subtrai a capacidade de resistência de outrem da forma concretizada pelo arguido – com a colocação do seu corpo sobre o da vítima deitada e com um paralelo prender dos seus braços – caso não se propunha a realizar acto sexual traduzido em contacto íntimo com o corpo e órgãos genitais da visada. Temos, nesse sentido, que se o mero agarrar inicial dos braços se apresenta ainda susceptível de indiciar uma mera discussão ou a preparação de uma vasta panóplia de crimes, se constata já que a conduta descrita envolve, necessária e inequivocamente, a preparação de um qualquer acto sexual sobre a pessoa ou corpo da ofendida e a pressupor, necessariamente, a materialização de contacto com os seus órgãos genitais.
8. E tal constatação não surge rebatida pelo carácter preambular e inusual do crime dos autos. Temos, nesse sentido, por patente que a conduta materializada pelo arguido decorre de um instinto libidinoso imediato e que não resulta, pois, de qualquer reflexão ou preparação prévia. Diga-se até que a prática de um acto contra a auto-determinação sexual devidamente ponderado se mostraria obtuso atentas as circunstâncias dos autos. É que, como atestaram todos os inquiridos, a ciclovia dos autos mostra-se intensamente frequentada no período de Verão – mesmo pelas 21h37 –, apresentando-se, nessa medida, altamente provável que a conduta definida nos autos fosse objecto de imediata percepção por terceiro. Isto tanto mais que o manietamento da ofendida se materializou já fora da ciclovia, mas, ainda assim, rente à mesma. O que o arguido bem sabia pois que, como refere a sua companheira C, os mesmos residiam próximos e utilizavam frequentemente aquele caminho nas deslocações para o trabalho.
Temos, por outra via, que, como se retira também de tal testemunho, se mostra certo que o arguido se encaminhava para o Intermarché com vista a dar boleia à sobredita C. Isto quando esta sairia do trabalho pelas 21h30. É, aliás, tal constatação que permite explicitar o facto dado como não provado quanto ao veículo do arguido ter previamente transitado no sentido seguido pela ofendida para, após inversão de marcha, se imobilizar mais à frente. Na verdade, não só a direcção seguida pelo arguido para o Intermarché se teria que apresentar contrária, como se também mostra patente alguma confusão da ofendida em face do cotejo entre as declarações prestadas em inquérito e em julgamento quanto à temática da inversão de marcha. Isto porquanto a mesma atestou inequivocamente em sede de inquérito que visionou tal inversão para, já em julgamento, assumir que “admite que o veículo por si percepcionado terá feito inversão de marcha na medida em que com ele se deparou mais à frente”. Atrapalhação relativa ou diminuta mas que não nos permite, ainda assim, ter absolutamente como seguro que o automóvel que passou previamente pela ofendida tenha sido o veículo titulado pelo arguido e com que efectivamente se deparou mais à frente.
E achando-se o arguido a ir buscar a sua namorada em cima da hora, temos que apenas uma paragem breve para urinar se mostraria susceptível de lhe viabilizar a correspondente boleia. Tal propósito de pausa rápida sem desejo de cometimento de acto criminoso apresenta-se, igualmente, apoiado na circunstância de o arguido ter deixado o carro em local contíguo, com a janela aberta e, como atesta a ofendida B – ainda que em sentido não totalmente conforme com os seus progenitores e com o depoente D ao referirem que as luzes da viatura estavam desligadas –, com a sua t-shirt e documentos dentro do carro e com os mínimos ligados.
O que significa que devemos assumir, para tal efeito, que a conduta retratada no circunstancialismo provado não foi ponderada ou delineada pelo arguido, apresentando-se, nesse sentido, mais como um impulso ou ímpeto sexual decorrente de se ter apercebido da presença de B. Com o que foi na sequência de tal confronto que o arguido se propôs, no imediato, a materializar acto sexual com a mesma.
9. Por último, e como tivemos a oportunidade de referir em sede do despacho concernente à alteração da qualificação jurídica, somos da perspectiva que o acto concretizado pelo arguido, se bem que plenamente enquadrável na alínea a) no n.º 2 do artigo 22.º do Código Penal, mostra-se num estado tão preambular ou inicial – não tendo sido sequer retirada qualquer peça de roupa ou se verificado contacto nas zonas íntimas da ofendida – que do mesmo não é viável extrair se o arguido pretendia concretizar cópula, coito anal, coito oral e introdução vaginal – tradutores do crime de Violação – ou, meramente, materializar outra tipologia de acto sexual gravoso no corpo da ofendida susceptível de consubstanciar a prática de um crime de Coacção sexual.
As condições pessoais resultaram das declarações do arguido e do relatório social de fls. 193.
III - Fundamentação De Direito
Conforme se referiu, acha-se assacada ao arguido A a concretização de factos susceptíveis de integrarem a prática, na forma tentada, de um crime de Coacção sexual tal como este se acha previsto e punido pelos artigos 163.º, n.º 1 e 22.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal. Conduta que se mostra, além do mais, recortada por referência à pessoa da ofendida B.
Há pois que apurar se o arguido praticou o crime pelo qual vem acusado. Determina, para tal efeito, o preceito supra referido que
Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
Trata-se este de tipo incriminatório que se dirige à tutela de bem jurídico centrado no direito à autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa. Como refere Jorge de Figueiredo Dias em tal sentido, “cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ao(s) parceiros(s), também adulto()s), com que partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em priva e este(s) nelas consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante, a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, torna-se necessária”[1].
E são elementos típicos da ilicitude consubstanciada em tal preceito:
1. O constrangimento de outrem concretizado por meio de violência, ameaça grave, pondo-a inconsciente ou na impossibilidade de resistir,
2. A sofrer ou a praticar acto sexual de relevo,
3. Com o agente ou com outrem.
Trata-se, além do mais e como refere Paulo Pinto de Albuquerque, de um crime de execução vinculada porquanto carece “de ser cometido por meio de violência, ameaça grave ou acto que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir”[2].
Temos, por outra via, que a complexidade que se pode suscitar no plano da sindicância dos elementos típicos se conexionam, essencialmente, com a definição de acto sexual de relevo. E este será toda a acção de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima[3]. São, pois, exemplos de tal actuação o acto do “pénis erecto e encostado ao órgão genital da menor fez pressão sobre ele, executou movimentos de avanço, de recuo e para os lados”[4], da “introdução no ânus de objecto não apurado”[5], do “levantar a saia a uma mulher e lhe apalpar com força as nádegas”[6], de “virar a vítima para si, a fim de a submeter aos seus intentos libidinosos, colocando-lhe as mãos no peito e apertando-lhe os seios”[7] e a “cópula vulvar, o toque, com objectos ou partes do corpo, nos órgãos genitais, seios, nádegas, coxas e bocas”[8].
Acto sexual de relevo será, enfim e como salienta o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 2 de Fevereiro de 2009, toda a conduta que constitua “uma ofensa grave e séria à intimidade e liberdade sexual da vítima. Tem de constituir um entrave importante à liberdade de determinação sexual desta”[9].
Já quanto ao tipo subjectivo, temos como exigência da norma incriminatória que o agente actue com dolo em qualquer uma das suas formas. Efectivamente, e não prevendo o transcrito tipo incriminatório a punição a título de negligência, temos que, por referência ao artigo 13.º do Código Penal, só será punível o comportamento descrito quando praticado de forma dolosa. Desta forma, e atento o artigo 14.º do mesmo diploma legal, para que se dê o preenchimento do tipo subjectivo do crime de desobediência, o agente deverá ter actuado com dolo directo, necessário ou eventual. Note-se, além do mais, que, como releva Figueiredo Dias, “o agente tem de actuar representando pelo menos como possível a resistência e, nos termos do artigo 14.º, n.º 3, conformar-se com a realização do tipo objectivo, isto é, com a utilização da coacção”[10].
Resultou da instrução e discussão da causa que o arguido A, em cotejo com os factos apurados tal como supra transcritos, agarrou a ofendida B e arrastou-a para junto dos arbustos contíguos à ciclovia enquanto a mesma se tentava libertar e gritava por ajuda. Resultou, igualmente, demonstrado que o arguido, achando-se a mesma B no chão em decorrência do embate entre ambos, colocou um joelho sobre a correspondente barriga, agarrou-lhe os braços e, segurando-os com uma mão, colocou a outra mão na sua boca. Fê-lo, além do mais, com o propósito de concretizar contacto físico íntimo no corpo e nos órgãos genitais da ofendida ainda que consciente da vontade oposta por esta exteriorizada e com a noção que tais actos se achavam aptos a condicionar a auto-determinação sexual da vítima. Conduta que só não foi, nesse sentido, materializada pelo arguido em face do aparecimento de terceiro e, por conseguinte, em função da intervenção de factor alheio à sua vontade.
Temos, no entanto, que a ausência de exauração do crime não importa uma qualquer desresponsabilização do arguido. Isto porquanto a conduta concretizada por A se integra já no conceito de acto de execução para efeitos do artigo 22.º do Código Penal. Efectivamente, a concretização de violência sobre a pessoa da vítima com vista à materialização de acto sexual de relevo – e mesmo que este não quede sequer iniciado – implica o imediato preenchimento de um elemento constitutivo do tipo incriminatório da Coacção sexual. Nesse sentido, temos que, como refere Figueiredo Dias, “a consumação verifica-se com a realização de um qualquer acto sexual de relevo, não apenas daquele que, no plano do agente, deveria culminar o processo (…) A tentativa começa com o início do uso do meio de coacção quando ele se dirige directamente contra a vítima, não quando se dirige contra terceiro sem representar ainda qualquer constrangimento da vítima”[11].
Destarte, e porque o arguido quis praticar os factos conforme os praticou, actuando pois com dolo – sem que se conclua, além do mais, pela existência de qualquer causa que afaste a ilicitude dos actos ou a culpa – e porque tinha perfeito conhecimento de ser a sua conduta proibida e punida por lei, impõe-se concluir que o arguido A, preencheu, em autoria material e na forma tentada, um crime de Coacção sexual na pessoa da ofendida B. Acto tentado que se mostra, além do mais, punível à luz do disposto nos artigos 22.º, n.º 2, alínea a), 23.º, n.º 1 e 163.º do Código Penal.
IV. ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Logrado que está o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a medida da sanção a aplicar.
O crime de Coacção sexual, previsto pelo artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, mostra-se sancionado com pena de prisão de 1 a 8 anos.
Sucede que, atento o estado tentado do crime e a regra prevista no n.º 2 do artigo 23.º do Código Penal, cumpre fazer intervir o regime da atenuação especial tal como delineado no artigo 73.º subsequente. O que significa que a conduta concretizada pelo arguido passa a ser sancionada com uma moldura penal abstracta entre 1 mês e 5 anos e 4 meses de prisão.
Sublinhe-se, desde já, que a realização desta tarefa surge indissociavelmente conexionada com as finalidades que se adscrevam à pena criminal. Desta forma, terá o julgador como ponto de referência o próprio programa político-criminal que se encontra consagrado no artigo 40.º do mesmo diploma legal.
Determina o n.º 1 deste preceito que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Desta forma, a finalidade que a pena visa, primacialmente, alcançar traduz-se na necessidade de tutela da confiança e do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime ou, acolhendo a formulação da Jakobs, na “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada”[12]. Por sua vez, lograda que esteja esta finalidade de prevenção geral positiva, à pena preside ainda, por igual forma e em segunda linha, um escopo de prevenção especial. Prevenção esta que será pensada preferencialmente em ordem à reinserção comunitária do delinquente sempre que este se revele carente de socialização, mas já apenas de advertência quando esta carência não exista ou de inocuização quando não seja de esperar qualquer êxito na mesma tarefa de socialização.
No entanto, e porque, quando comandada por este duplo propósito surge o risco de instrumentalização da pena e do respectivo agente ao serviço de finalidades meramente preventivas e duma sequencial violação da dignidade da pessoa humana, determina ainda o n.º 2 do referido preceito que em caso algum pode a pena ultrapassar a medida da culpa.
É este pois o quadro de fins da pena criminal que se encontra plasmado legislativamente e que recolhe uma aceitação quase consensual quer em sede jurisprudencial, quer em sede doutrinal.
Por outro lado, e como se disse há pouco, o programa político-criminal que se reconheça como subjacente à finalidade das penas não poderá deixar de influenciar de forma determinante a concreta tarefa de determinação daquelas. Assim, e à semelhança do que sucede com a demais jurisprudência e doutrina maioritária, tendemos a aceitar que é a teoria da moldura de prevenção defendida por Figueiredo Dias[13] e Anabela Rodrigues[14] a orientação de determinação da pena que se acha mais conforme com o propósito do nosso legislador.
Desta forma, e aceitando que as exigências de prevenção geral positiva não se traduzem numa pena exacta dentro da moldura penal abstracta dada pelo legislador, mas antes se reflectem numa moldura concreta de prevenção cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, temos que a pena concreta será encontrada dentro desta moldura em função de exigências de prevenção especial – em regra positiva ou de socialização –, mas sempre com a medida da culpa como seu limite máximo.
Assim sendo, a pergunta que o julgador deve colocar ao operar a tarefa de determinação concreta da pena à luz do artigo 71.º CP é a seguinte Qual o mínimo de pena capaz de, perante as circunstâncias concretas do caso relevantes, lograr eficazmente a ressocialização do agente e mostrar-se ainda comunitariamente suportável à luz da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e que não ultrapasse, além do mais, o concreto juízo de censura que deve ser dirigido ao agente?
Será, pois, à luz deste quadro que iremos perspectivar os concretos factores de medida da pena encontrados por referência ao artigo 71.º do Código Penal.
Determina o n.º 1 de tal preceito que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. Assim, importa apurar quais as concretas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido ou contra ele, quer em sede de culpa, quer em sede de prevenção. O que deverá ser realizado com recurso ao elenco exemplificativo de factores de medida da pena previstos no n.º 2 do artigo 71.º CP e tendo sempre presente a proposição já avançada por Zipf de que “a clara distinção entre culpa e prevenção é a chave para a compreensão da doutrina da medida da pena”[15].
Desta forma, e com directa relevância para a determinação da medida da pena da culpa resultam os seguintes factores:
I. Atinentes aos factos
1. Importa referir, pressupostas as diferentes configurações que o tipo incriminatório assume e a moldura penal dilatada que o legislador lhe associa, a gravidade média da conduta concretizada pelo arguido. Desta forma, a depor contra o arguido para e a intensificar a gravidade dos factos, temos i) a idade jovem da vítima a potenciar uma menor capacidade de reacção; ii) o carácter inusitado dos actos concretizados, os quais foram desencadeados pela mera circunstância de o arguido divisar a ofendida sozinha a correr associada a um imediato instinto libidinoso; iii) a considerável perturbação emocional que a actuação do arguido importou na vítima. Já em sentido atenuante, tendemos a divisar a circunstância de i) a conduta do arguido, mesmo traduzindo-se como tentativa, se ter esgotado num estado extremamente preambular com a mera concretização de violência sobre a ofendida e sem a subsequente prática de actos de contacto sexual ou, sequer, de subtracção da roupa da vítima.
2. O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, tendo o mesmo pleno conhecimento que a conduta pela qual vem acusado era proibida por lei e, não obstante, não se absteve de a praticar em conformidade com a sua vontade.
Já com pertinência para ajustar a medida da pena preventiva, descortinamos os seguintes factores:
I. Atinentes ao agente
1. A circunstância de o arguido se mostrar inserido num ambiente familiar estruturado – sendo de relevar o suporte dado pela companheira – e enquadrado laboralmente;
2. A inexistência de antecedentes criminais.
Desta forma, tendo em conta as delineadas molduras de prevenção geral positiva e especial para a determinação da sanção concreta e em cômputo global dos factores atrás explanados, cremos ser de fixar como sanção adequada e necessária para lograr a reinserção do arguido a pena de 2 anos de prisão.
IV.1. Escolha da Pena de Substituição
Determina o artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Refere Figueiredo Dias em anotação à figura em causa que “a finalidade que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou – ainda menos – metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zipf, uma questão de legalidade e não de moralidade que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência”[16].
Significa o exposto que é por referência às expectativas de reinserção social do arguido que se afere da pertinência da suspensão da execução da pena de prisão. E a conclusão que se lograr nesta sede será, pois, determinante na decisão que a final vier a ser proferida, só se devendo declinar então a suspensão se um juízo de prevenção geral assim o impor. Efectivamente, e como refere Anabela Rodrigues, é um “orientamento de prevenção – e esse é o de prevenção especial – que deve estar na base da escolha da pena pelo juiz; sendo igualmente um orientamento de prevenção – agora de prevenção geral, no seu grau mínimo – o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial”[17].
Ora, estamos ainda na crença que o arguido não revela uma carência de socialização a reclamar a aplicação de uma efectiva pena privativa da liberdade. Na verdade, não obstante a anitjuridicidade extrema do ilícito projectado pelo arguido, temos que, em face das circunstâncias de o mesmo se ter quedado numa fase extremamente preliminar em conjugação com a sua integração familiar e laboral e com a circunstância de ser primário, a censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição. Além do mais, não sobressai qualquer razão excepcional que leve a pensar que a aplicação de tal suspensão resulte, aos olhos da comunidade, insuportável. Pelo que se considera adequado suspender a pena de prisão em que o arguido vai condenado pelo período de 2 anos em conformidade com o disposto no artigo 50.º, n.º 1 e 5 do Código Penal.
No entanto, porque os actos praticados pelo arguido evidenciam um desequilíbrio emocional e sexual que o conduzirá, com algum grau de possibilidade, à correspondente repetição na eventualidade de não supressão de tais impulsos, consideramos não ser de aplicar a referida suspensão sem mais. Antes se afigura conveniente e adequado recorrer ao mecanismo do regime de prova do artigo 53.º por forma a facilitar a reintegração do condenado na sociedade. Sucede, todavia, que o tribunal não se encontra, neste momento, habilitado a organizar o plano individual de readaptação social a que o artigo 53.º, n.º 2 do Código Penal faz referência, não podendo, por conseguinte, dar provimento ao disposto no n.º 1 do artigo 494.º do Código de Processo Penal. Desta forma, deverá esta decisão ser comunicada, uma vez transitada em julgado, aos serviços de reinserção social para que estes procedam à elaboração do mesmo plano e o submetam a este Tribunal para homologação.
Por outro lado, na execução de tal plano impõe-se desde já ao arguido, conforme o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 3 do artigo 54.º do Código Penal, a obrigação de, durante tal período, responder a convocatórias do Tribunal ou da Direcção Geral de Reinserção Social e de informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso.
(…).”.---
IV
Com vista à apreciação da supra primeira editada questão [i)], importa, antes de mais atentar que o dever de fundamentação das decisões judiciais decorre, desde logo, do preceituado no artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, ao dispor que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”. E, a lei processual penal, hoje entendida como direito constitucional aplicado, no seu artigo 97º, nº 5, estatui que, “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. Acresce que o dever de fundamentação das decisões judiciais constitui, nos modernos Estados de Direito, um dos pressupostos do chamado “processo equitativo” (que se traduz, sinteticamente, em três exigências: i) informação ao acusado, de modo detalhado, acerca da natureza e dos motivos da acusação, para que dela se possa defender; ii) um procedimento leal, sem influências externas na formação do juízo; iii) um juiz imparcial, que exerça a função em posição de terciaridade relativamente aos interesses objecto do processo e não dê a alguma das partes tratamento de favor ou de desfavor.), a que aludem os artigos 6º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (que no seu nº 1, estatui “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.”) e 20º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (que dispõe “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.”).---
Como refere o Professor Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 3ª Edição, Editorial Verbo, 2009, pág. 289, “A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina.”.---
O acto decisório sentença tem uma fundamentação especial como resulta do disposto no artigo 374º, do Código de Processo Penal que, sob o título “Requisitos da sentença”, dispõe:---
“1. A sentença começa por um relatório, que contém:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2. Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3. A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a) As disposições legais aplicáveis;
b) A decisão condenatória ou absolutória;
c) A indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com crime;
d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4. A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.”.---
E, conforme estatui o artigo 379º, do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Nulidade da sentença”:---
“1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2. As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414.º, n.º 4.”.---
Assim, a sentença, que sabidamente se compõe de três partes, o relatório, a fundamentação e o dispositivo ou decisão stricto sensu, há-de, na fundamentação, nos termos do nº 2, do supra transcrito artigo 374º, proceder à enumeração dos factos provados e não provados, à exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Ou, dito de outro modo, ordenadamente, na fundamentação, a sentença começará pela descrição dos factos provados e não provados (a qual, para ser facilmente compreensível, deve obedecer à lógica de quem descreve um episódio da vida real), seguida da exposição dos motivos de facto com exame crítico das provas que conduziram à formação da convicção do julgador, após o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto apurada (em ordem a concluir se o arguido cometeu ou não o crime por que vem acusado), se existem causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpa do mesmo e, por fim, concluindo-se que o arguido praticou o facto punível, seguir-se-á a escolha e a determinação da medida concreta da pena.---
Produzida toda a prova em audiência de julgamento, na fase de deliberação, deve pois o tribunal valorar os factos descritos na acusação ou na pronúncia, havendo-a, juntamente com os que constam da contestação oferecida pelo arguido e aqueles que resultaram da discussão da causa, como preceituado no artigo 368º, nº 2, do Código de Processo Penal.---
E, por isso, a sentença, na sua fundamentação fáctica, deve conter a “enumeração dos factos provados e não provados”, os quais, em princípio, terão de compreender, a um ou outro título, todos os factos decorrentes daquela tríplice origem. Enumerar os factos é especificá-los ou contá-los um a um, o que corresponde a dizer que o tribunal tem de especificar todos e cada um dos factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os que tiverem resultado da discussão da causa, relevantes para a decisão, como provados ou não provados, como, aliás, sempre decorreria do próprio dever de apreciar, descriminada e especificamente todos os factos, imposto pelo citado comando do nº 2, do artigo 368º.---
Deste modo, fórmulas genéricas e imprecisas, são ineficazes, porque não dão a indispensável garantia de que todos os factos relevantes alegados, que não surgem descriminados na decisão sobre a matéria de facto, foram considerados nos termos legais. Contudo, nesta vertente, como vem reiteradamente acentuando o Supremo Tribunal de Justiça, o cumprimento do artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, não impõe a enumeração dos factos provados e não provados que sejam irrelevantes para a caracterização do crime e/ou para a medida da pena, sendo certo que essa irrelevância deve ser vista com rigor, em função do factualismo inerente às posições da acusação e da defesa e bem assim aos contornos das diversas possibilidades de aplicação do direito ao caso concreto – seja quanto à imputabilidade, seja relativamente à qualificação jurídico-criminal dos factos, seja quanto às consequências jurídicas do crime, designadamente quanto à espécie e medida da pena –, tendo em conta os termos das posições assumidas pela acusação e pela defesa e os poderes de cognição oficiosa que cabem ao tribunal – cfr., entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.01.1999, proferido no processo nº 1216/98, sumariado na www.dgsi..pt/jstj e publicado na integra no Boletim Interno nº 27.---
Como, a propósito, escreve o Juiz Conselheiro Sérgio Poças, em “Da sentença penal – fundamentação de facto”, “Revista Julgar”, nº 3, Setembro - Dezembro 2007, pág. 24 e segs, “O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível.
É que em impugnação por via de recurso pode vir a ser considerado pelo tribunal ad quem que o facto sobre o qual o tribunal a quo especificadamente não se pronunciou por entender ser irrelevante, é afinal relevante para a decisão, o que determinará a necessidade de novo julgamento, ainda que parcial, com todas as maléficas consequências consabidas.
Sejamos claros: indagam-se os factos que são interessantes de acordo com o direito plausível aplicável ao caso; dão-se como provados ou não provados os factos conforme a prova produzida.
A pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto.
Na verdade, se sobre determinado facto não há pronúncia expressa (o tribunal nada diz), pergunta-se: o tribunal não se pronunciou, por mero lapso?
Não se pronunciou porque não indagou o facto? Não se pronunciou porque considerou o facto irrelevante? Não se pronunciou porque o facto não se provou?
Face ao silêncio do tribunal todas as interrogações são legítimas.
Das duas, uma: ou o facto é inócuo para a decisão e o tribunal, com fundamentação sintética, di-lo expressamente e não tem que se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação, ou, segundo um entendimento jurídico plausível, é relevante e nesse caso deve pronunciar-se de acordo com a prova produzida. (…).”.---
Mas, na sua fundamentação fáctica, a sentença deve conter, ainda, a motivação da decisão de facto, com exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e fundamentar tal decisão.---
Como afirma Marques Ferreira, in “Meios de Prova”, “Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal”, pág. 228 e segs, “exige-se não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão.
Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso, conforme impõe inequivocamente o art. 410.º, n.º 2 (…).
E extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade.”.---
Neste conspecto, o preceituado no nº 2, do mencionado artigo 374º, está, pois, intimamente ligado ao estatuído no artigo 127º, do Código de Processo Penal, norma de acordo com a qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”.---
De harmonia com o ali consagrado princípio da livre apreciação da prova, o julgador é livre ao apreciar as provas, porém, tal apreciação está, como afirma o Professor Cavaleiro Ferreira, em “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 211, “vinculada aos princípio em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”.---
“No entanto, a livre convicção do juiz não se confunde com a sua convicção íntima, caprichosa e emotiva, dado que é o livre convencimento lógico, motivado, em obediência a critérios legais, passíveis de motivação e de controlo, na esteira de uma “liberdade de acordo com um dever”, que o processo penal moderno exige, dever esse que axiologicamente se impõe ao julgador por força do princípio do Estado de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana.
A livre convicção não pode ser vista em função de qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes deve perspectivar-se segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio, de cariz intelectual e de consciência, que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento.
Isto é, na outorga, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada verdade material, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional. [cfr. Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal, Vol. I, pág. 202-206].
Vigorando na nossa lei adjectiva penal um sistema de persuasão racional e não de íntimo convencimento, instituiu o legislador mecanismos de motivação e controle da fundamentação da decisão de facto, dando corpo ao princípio da publicidade, em termos tais que o processo - e, portanto, a actividade probatória e demonstrativa -, deva ser conduzido de modo a permitir que qualquer pessoa siga o juízo, e presumivelmente se convença como o julgador. [cfr. Prof. Castro Mendes, “Do Conceito de Prova em Processo Civil”, pág. 302].
A obrigação de fundamentação respeita à possibilidade de controle da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova.
É, pois, na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objectividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjectivo da formação da convicção do julgador.
Não é suficiente a mera indicação das provas, sendo necessário revelar o processo racional que conduziu à expressão da convicção.
«Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente relevante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer).
Assim que baste que apenas um dos referidos passos do juízo devido seja omitido, para que se esteja a prejudicar a tutela judicial efectiva que tem de ser garantida como patamar básico da convivência social, impossibilitando ou diminuindo a justificação e compreensibilidade do decidido» [cfr. Paulo Saragoça da Mata, “A livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, pág. 261-279].
Só motivando nos moldes descritos a decisão sobre matéria de facto, mesmo vendo a questão do prisma do decisor, é possível aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso o exame do processo lógico ou racional que subjaz à formação da referida convicção, para que seja permitido sindicar se a prova não se apresenta ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.” – cfr. Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra de 08.02.2012, proferido no processo 38/10.0 TAFIG.C1, disponível em www.dgsi.pt/jtrc..---
Atente-se que “Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto. Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal.(…). Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela leitura das transcrições das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência. Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (…) «o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância» - Forum Justitiae, Maio/99. Muito menos se destina a limitar (ou mesmo arredar) o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do CPP.
Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem, não que permitem. Isto é: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável: o recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.
Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em «definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade».
Até por aqui se vê a decisiva importância da fundamentação da convicção, na pura e exacta medida em que a mesma pode e deve funcionar como instrumento de controlo do correcto uso da livre (mas não arbitrária) apreciação da prova.” – cfr. Acórdão Tribunal da Relação de Évora de 15.03.2011, proferido no processo 212/04.8 CTX.E1, disponível em www.dgsi.pt/jtre..-
“Não definindo a lei em que consiste, ou como deve ser efectuado o exame crítico das provas, esse exame tem de assentar em critérios de razoabilidade, de forma completa e clara, que permita avaliar o processo lógico-formal, o raciocínio analítico-crítico efectuado pelo tribunal na ponderação e correlacionamento das provas, no sentido de objectivamente se poder credibilizar a decisão de facto tomada nos termos em que ficou decidida. Tendo em conta os princípios da oralidade e da imediação na actividade de produção da prova, a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize específica fundamentação, nem que em relação a cada prova se faça uma descrição dinâmica da sua produção. O que a lei exige é que não basta uma mera referência dos factos às provas, torna-se necessário um correlacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam de forma a poder concluir-se quais as provas e, em que termos, por que razão, ou, com que fundamento, garantem que os factos aconteceram ou não da forma apurada.” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.2007, proferido no processo 07P3399, in www.dgsi.pt/jstj..---
Ou, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2007, proferido no processo 07P1779, disponível no sítio acima referido, “O “exame crítico” das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto - , mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de “exame crítico” apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.
Só assim não será quando se trate de decidir questões que têm a ver com a legalidade das provas ou de decisão sobre a nulidade, e consequente exclusão, de algum meio de prova.
O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01).
O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte (acórdãos do Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004, proc. 4026/03; de 7 de Fevereiro de 2002, proc. 3998/00 e de 12 de Abril de 2000, proc. 141/00).”.---
Postos estes considerandos e à luz deles, como se alcança, sem esforço, do teor da decisão recorrida, esta apreciou toda a factualidade sob julgamento, procedendo a uma correcta, minuciosa e exaustiva, motivação da decisão de facto e exame crítico das provas produzidas. Na verdade, do excurso sobre a análise das provas examinadas pelo Tribunal a quo alcança-se, de forma clara, coerente e lógica, o raciocínio levado a cabo pelo julgador e os motivos pelos quais foi atribuída credibilidade ao depoimento da ofendida em detrimento das declarações que, sobre os mesmos factos, o arguido prestou. E, na esteira dos ensinamentos do Professor Beleza dos Santos, em crimes da natureza daquele que constitui o objecto da presente acção penal, se ao depoimento da vítima não forem descortináveis razões de ciência que em causa o ponham, é ele o cerne da prova de tal crime. Isto é, da motivação de facto e da análise crítica dos meios de prova produzidos alcança-se a reconstituição e o iter cognoscitivo e valorativo que conduziu o Tribunal a quo a considerar cada facto como provado e/ou não provado.---
Acresce que, igualmente, não se detecta qualquer violação do favor rei na medida em que se não verifica, nem demonstra, que o Tribunal a quo haja resolvido qualquer dúvida contra o arguido.---
Ademais, como bem explicita o Tribunal a quo, “(…) é, nesse sentido, patente que os actos de – após tentar puxar a ofendida para os arbustos e achando-se esta no chão em função da sua actuação – i) colocar-se por cima dela, ii) com um joelho sobre a sua barriga, iii) manietando-a com uma das mãos, iv) enquanto lhe tapava a boca com a outra mão, se traduzem em actuação a que, segundo a experiência comum, é necessariamente de expectar que se lhe sigam actos de constrangimento sexual de relevo susceptíveis de preencher os demais elementos constitutivos do crime de Coacção sexual que extravasem a pura violência. Efectivamente, ninguém subtrai a capacidade de resistência de outrem da forma concretizada pelo arguido – com a colocação do seu corpo sobre o da vítima deitada e com um paralelo prender dos seus braços – caso não se propunha a realizar acto sexual traduzido em contacto íntimo com o corpo e órgãos genitais da visada. Temos, nesse sentido, que se o mero agarrar inicial dos braços se apresenta ainda susceptível de indiciar uma mera discussão ou a preparação de uma vasta panóplia de crimes, se constata já que a conduta descrita envolve, necessária e inequivocamente, a preparação de um qualquer acto sexual sobre a pessoa ou corpo da ofendida e a pressupor, necessariamente, a materialização de contacto com os seus órgãos genitais.” – (cfr. pontos 7. e ainda 8. da “II-FUNDAMENTAÇÃO DE FACTTO II.3-MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO” da decisão recorrida), sem que tal importe as críticas que o recorrente verbaliza de “verdadeira presunção de culpa” e “extrapolação factual de acontecimentos improváveis” – (cfr. conclusão 9ª da sua peça recursiva).---
É que para avaliar da racionalidade, que não arbitrariedade ou impressionismo, e lógica da convicção expressa no relato dos factos, não é necessária a verificação naturalística destes, na sua plenitude e produção imediata, sobremaneira quando a concretização ou consumação dos mesmos não ocorreu por razões estranhas à vontade do agente, sendo certo que os realizados, de acordo com as regras da experiência, permitem inculcar e projectar a intenção dos demais e a vontade de os realizar. Relevante neste ponto, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.---
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos e, por isso, válida também no processo penal) consta do artigo 349º, do Código Civil: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.---
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.---
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência – o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras de experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto.---
Como salientava Vaz Serra, in B.M.J. nº 110, “Provas (Direito Probatório Material)”, pág. 180 a 198, “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência”.---
Em formulação doutrinariamente sedimentada, as presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”.---
“São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a afirmar o facto que se quer provar”.---
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros.---
No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.---
A consequência tem de ser credível: se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou se a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção.---
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.---
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.---
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal, em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.---
Há-de pois existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido.---
No caso, como resulta da sentença recorrida, o Tribunal a quo não deixou de dar sedimentação e, por tal via, a necessária transparência, ao decidido neste particular – cfr. factualidade constante das alíneas t), u), v), w) e x), da decisão recorrida.---
Vale o exposto por se afirmar que, a decisão recorrida expõe de forma assaz minuciosa e criteriosa os motivos que fundamentaram a decisão sobre matéria de facto, com exame pormenorizado e criterioso dos meios de prova que abonaram a decisão, não padecendo, consequentemente, da invocada nulidade por “insuficiência intolerável da motivação” – (cfr. conclusão 15ª da peça recursiva) – nos termos do estatuído nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal.---
Apreciando, agora, a segunda aportada questão [(ii)], sabido é que constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do Código de Processo Penal, sendo que, no tocante à matéria de facto, é também sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem: primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada, incumbindo a quem recorre o ónus de impugnação especificada, previsto no artigo 412º, nºs 3 e 4, do citado diploma, condição para que a mesma seja apreciada e, depois e se for o caso, dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.---
Apenas a segunda – impugnação mais restrita da matéria de facto – nos importa.---
Esta possibilidade de recurso (e de alteração da factualidade assente na instância), funda-se na estrita aplicação estabelecida no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, referente à correcção dos vícios aí mencionados por simples referência ao texto da decisão recorrida, a saber: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova.-
Em comum aos três vícios impõe-se afirmar que o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum. Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma – cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª ed., pág. 871, Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, loc. supra mencionado.---
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício a que alude a alínea a), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), ocorrerá, como ensina Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados, quando exista “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»”.---
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (vício a que alude a alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), consiste na “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. supra mencionados.---
O erro notório na apreciação da prova (vício a que alude a alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), constituiu uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados.---
Um tal vício de erro notório na apreciação da prova não se verifica quando a discordância resulta da forma como o tribunal apreciou a prova produzida. O simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal e expressa na decisão recorrida não conduz ao aludido vício - cfr. Acórdãos do S.T.J. de 19.09.1990, BMJ 399, pág. 260 e de 26.03.1998, Proc. nº 1483/97.---
Assim, se o recorrente alega os mencionados vícios fora das enunciadas condições, afinal impugna a convicção adquirida pelo Tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos factos ele adquiriu em julgamento, olvidando o princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127º, do Código de Processo Penal.---
É certo, como refere Marques Ferreira, em “Jornadas de Direito Processual Penal”, pág. 227, este princípio deve ser entendido como o dever de “(…) perseguir a verdade material, de tal sorte que a apreciação da prova há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controle”. Ou, como se lê em Paulo Pinto Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica, 3ª ed., pág. 328, “A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão.”. Tal princípio tem, portanto limites: limites endógenos, relativos ao exercício da apreciação da prova e que condicionam o próprio processo de formação da convicção e da descoberta da verdade material e exógenos, no sentido que condicionam o resultado da apreciação da prova. De entre os primeiros, refira-se o grau de convicção requerido para a decisão, a proibição de meios de prova e a observância do princípio da presunção de inocência; e dos segundos, a observância do princípio in dubio pro reo – cfr. ob. e loc. citados.---
Como diz o Professor Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 4ª ed., pág. 151, “Com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim. A convicção do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre «uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros».
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir de factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há-de fundar-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.”.---
Atentando no que se deixa exposto e volvendo à decisão recorrida, como se vê da transcrição supra, a mesma apreciou os factos aportados na acusação pública e bem assim aqueles que resultaram da discussão da causa em audiência de julgamento.---
Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, designadamente os alegados pelo recorrente de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova.---
Na verdade, ressalvado o devido respeito pelo esforço argumentativo do recorrente (pese embora neste particular, como bem salienta a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância, o recorrente não concretize em que se consubstanciariam tais vícios), o que este manifesta é, não mais, que uma divergência entre aquilo que ele próprio considera ter-se provado e aquilo que o Tribunal a quo apreciou como provado e não provado, o que, como acima já se afirmou, não constitui vício de sentença, nos termos e para os efeitos prevenidos no invocado artigo 410º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal, mas antes, à luz do thema probandum, a alegação de um erro de julgamento em matéria de facto que, aliás, o recorrente em lado algum da narrativa recursiva invocou.---
Assim, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê, por isso, que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a solução de direito atingida, não se vê que se haja deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, como não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos provados ou entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e de igual modo não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras de experiência, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário. De igual modo, como já se deixou afirmado, não se detecta qualquer violação do princípio in dubio pro reo.---
Em face do que se deixa expendido, improcedem, pois, os alegados vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal.---
Em consequência, mantém-se a factualidade assente e o decidido pelo Tribunal a quo.---
E, porque assim, falece também o alegado erro de julgamento em matéria de direito [(iii)] que o recorrente invoca.---
Desde logo, porque funda tal pretensão na pretextada, mas perecida, alteração da matéria de facto.---
Depois, porque ante a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo dúvidas não se nos suscitam da correcção do enquadramento jurídico-penal efectuado pela instância, imputando ao arguido o cometimento do crime por que foi condenado, um crime de coacção sexual, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 163º, nº 1, 22º, nº 2, alínea a) e 23º, nº 2, do Código Penal.---
Dispõe o mencionado artigo 163º, nº 1, que “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido …”. Sobre o tipo de ilícito e seus elementos típicos, discorre assertivamente a decisão recorrida, sem que necessário se torne, por manifestamente redundante, outros tecer.---
Apenas nos cumpre afirmar, ante o expendido a este propósito pelo recorrente na sua peça recursiva, que consistindo o tipo objectivo do crime de coacção sexual no constrangimento de outra pessoa a sofrer ou praticar com o agente (ou com outrem) acto sexual de relevo e o tipo subjectivo admitindo qualquer modalidade de dolo, a descrita actuação do arguido – “(…) em cotejo com os factos apurados tal como supra transcritos, agarrou a ofendida B e arrastou-a para junto dos arbustos contíguos à ciclovia enquanto a mesma se tentava libertar e gritava por ajuda. Resultou, igualmente, demonstrado que o arguido, achando-se a mesma B no chão em decorrência do embate entre ambos, colocou um joelho sobre a correspondente barriga, agarrou-lhe os braços e, segurando-os com uma mão, colocou a outra mão na sua boca. Fê-lo, além do mais, com o propósito de concretizar contacto físico íntimo no corpo e nos órgãos genitais da ofendida ainda que consciente da vontade oposta por esta exteriorizada e com a noção que tais actos se achavam aptos a condicionar a auto-determinação sexual da vítima. Conduta que só não foi, nesse sentido, materializada pelo arguido em face do aparecimento de terceiro e, por conseguinte, em função da intervenção de factor alheio à sua vontade.” –, é de molde a afirmar que a violência física perpetrada na ofendida e a sua colocação em situação de impossibilidade de resistir, constituem “actos de execução” do mencionado crime, cuja consumação, com a materialização de “acto sexual de relevo”, só não ocorreu por razões estranhas e alheias à vontade do arguido. Como afirma Simas Santos e Leal Henriques, em “Noções Elementares de Direito Penal”, Editora Rei dos Livros, 2ª ed. 2003, pág. 127 e 128, “(…) haverá acto de execução «quando um certo acto preencha um elemento constitutivo de um tipo de ilícito ou – apreciado na base de um critério de idoneidade, normalidade ou experiência comum, ou na base do plano concreto de realização – apareça como parte integrante da execução típica». Noutra formulação, poderá dizer-se que os actos preparatórios são actos «equívocos, não concludentes, não claros sobre a finalidade da acção, mantendo-se dentro da esfera dos actos pessoais do sujeito activo», enquanto que os actos de execução «são unívocos, deixando perceber que se orientam para a realização do tipo penal; saem da esfera meramente pessoal do sujeito activo e passam a invadir a esfera do sujeito passivo», entrando numa fase do iter criminis que se inicia «com o primeiro movimento que concretize a realização da acção descrita no tipo»”.---
Assim, o enquadramento jurídico-penal da factualidade sedimentada na instância não merece qualquer censura, permitindo e impondo, como decidido pelo Tribunal a quo, a imputação ao arguido do mencionado tipo legal de crime por que foi condenado.---
Em consequência de tudo o que se deixa exposto, mantém-se o decidido pelo Tribunal a quo nos seus precisos termos.---
V
Em vista do decaimento total no recurso interposto pelo arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Código de Processo Penal, 8º, nº 5, com referência à Tabela III anexa, do Regulamento das Custas Processuais, impõe-se a condenação do recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.---
VI
Decisão
Nestes termos acordam em:---
A) - Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A e, consequentemente, manter a decisão revidenda nos seus precisos termos.---
B) - Condenar o recorrente nas custas, com a taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) unidades de conta.---
(Texto processado e integralmente revisto pela relatora)
Évora, 26 de Junho de 2012
Maria Filomena Valido Viegas de Paula Soares
António Manuel Clemente Lima
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[1] Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, página 446
[2] Neste sentido, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica, 2008, página 443
[3] Paulo Pinto de Albuquerque, idem, página 442
[4] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Maio de 2008, in www.dgsi.pt
[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Março de 2004, in www.dgsi.pt
[6] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de Outubro de 2007, in www.dgsi.pt
[7] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 2 de Fevereiro de 2009, in www.dgsi.pt
[8] Paulo Pinto de Albuquerque, idem, página 442, a recorrer a outros exemplos de origem jurisprudencial
[9] In www.dgsi.pt
[10] Jorge de Figueiredo Dias, idem, página 456
[11] Jorge de Figueiredo Dias, idem, página 458
[12] Apud Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte ..., página 77
[13] Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal, As Consequências ..., página 227 e seguintes e Direito Penal, Parte ...., página 76 e seguintes
[14] Anabela Miranda Rodrigues, Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, página 620
[15] Apud Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências ..., página 220
[16] Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, página 343
[17] Anabela Miranda Rodrigues, in Critérios de escolha das penas de substituição, Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, página 41