Évora
| 41/20.1JATAR-C.E1 |  |
CONFIDENCIALIDADE
GARANTIAS DE DEFESA DO ARGUIDO
II. As ações encobertas têm natureza integralmente confidencial, só cessando essa confidencialidade, parcialmente, nas fases em que o processo se torna público, nos termos previstos no artigo 3.º, n.º 6 e artigo 4.º, nºs 1 e 3 da Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto.
III. A lei reguladora das ações encobertas deve interpretar-se à luz da tensão dialética necessariamente existente entre as garantias de defesa dos arguidos e a segurança dos agentes encobertos.
IV. É, por consequência, ilegal a ordem de junção aos autos dos relatos e respetivos despachos de autorização e de validação, onde tenham tido intervenção agentes encobertos, mesmo com a salvaguarda da identidade dos mesmos.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora[1]
I- Relatório
Nos presentes autos foram pronunciados os arguidos AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH e II, pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas c) e j) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
No início da audiência de julgamento e, perante o teor do relatório final da acção encoberta, entretanto junto aos autos, vieram alguns dos arguidos requerer a junção de toda a acção encoberta e arguir, desde logo, a ilegalidade da mesma por violação do prazo do art. 3º, nº6 da Lei 101/2001, de 25-8.
O MP opôs-se e, após diversas vicissitudes, viria a ser proferido despacho a 9-3-2022 que, após deliberação do Tribunal Colectivo, ordenou a junção ao processo de todos os relatos e respectivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este processo, salvaguardando obrigatoriamente a identidade dos mesmos e, bem assim, face ao requerido pelo Ministério Público, salvaguardando investigações estranhas aos presentes autos e que não caibam na decisão instrutória aqui proferida.
Inconformado com tal despacho, recorre o MP, apresentando as seguintes conclusões:
“1. No âmbito das exposições introdutórias em sede de Audiência de Julgamento realizada no passado dia 18.02.2022, veio o I. Mandatário dos arguidos, BB, HH e CC requerer, em apertada síntese, que se ordenasse ao M.P. a junção aos autos de toda a acção encoberta, já que os arguidos tinham o direito a ela aceder a fim de exercerem o contraditório, designadamente sindicarem a legalidade deste meio de prova, conforme resulta de um direito constitucional.
2. Após ter sido suscitada irregularidade cometida ao não conceder prazo e oportunidade ao Ministério Público para se pronunciar sobre o citado requerimento, veio o M.P. a tomar posição, pugnando pelo indeferimento do requerido por ilegal.
3. Por despacho de 09.03.2022 decidiu o Tribunal Colectivo o seguinte:
“ordena-se a junção ao processo de todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este objeto de processo, salvaguardando obrigatoriamente a identidade dos mesmos e bem assim face ao requerido pelo ministério Público salvaguardando investigações estranhas aos presentes autos e que não caibam na decisão instrutória que é objeto deste processo.”
4. Após transcrever o disposto no art. 3.º, n.º 6, e 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, o Tribunal fundamentou tal decisão da seguinte forma: “o Tribunal de facto reputa indispensável em termos probatórios a junção aos autos de pelo menos tais relatos”.
5. O despacho recorrido apresenta uma errada fundamentação.
6. O art. 97.º do Código de Processo Penal dispõe que os actos decisórios, entre os quais se contam os despachos quanto a questões interlocutórias, devem ser formais e fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
7. Esse dever de fundamentação resulta também de imposição constitucional (n.º 1, do art. 205.º, da C.R.P.) e visa evidenciar as razões da bondade da decisão e dar satisfação à exigência da sua total transparência, facultando aos seus destinatários imediatos e à comunidade em geral a compreensão dos juízos de valor e de apreciação levados a cabo pelo julgador e viabilizando o controlo da actividade decisória pelo tribunal de recurso.
8. No caso do despacho recorrido, para fundamentar a junção de todos os relatos e despachos da acção encoberta, limita-se o Tribunal a “estampar” a expressão conclusiva utilizada pela lei – seria indispensável em termos probatórios – sem explicar as razões processuais fácticas e concretas que estão na base desse juízo.
9. De facto, atendendo à circunstância de ainda não se ter iniciado a produção de prova, na medida em que os arguidos a tal se opuseram logo em sede de exposições introdutórias, seria difícil ou mesmo impossível fundamentar o referido despacho.
10. Sem se ter iniciado a produção de prova, ficou inviabilizada qualquer ponderação quanto à indispensabilidade da junção de qualquer meio de prova e ao fazê-lo, decidiu o Tribunal, de forma infundamentada e ao arrepio do disposto nos arts. 3.º, n.º 6, e 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, normas que, pretensamente, sustentaram a decisão ora recorrida.
11. Mas independentemente do “timing” da sua prolação, o despacho recorrido é ilegal.
12. A utilização de agentes infiltrados, como no caso dos autos, esta reservada para situações de criminalidade grave, organizada e sofisticada e tem assento legal na Lei nº 101/2001, de 25 de Agosto.
13. Sendo a consagração legal de um meio oculto de investigação fará parte da sua matriz alguma compressão de direitos.
14. Se atentarmos ao processo de formação dessa lei constatamos que, em sede de Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias e de discussão no Plenário da Assembleia da República da proposta de Lei n° 79/VIII, a questão da salvaguarda dos direitos de defesa em processo criminal e garantias dos cidadãos foi devidamente ponderada.
15. Atendendo à especificidade deste regime e à sua ratio, o legislador não permitiu o acesso ilimitado à ação encoberta, enfatizando em contraponto a necessidade da intervenção de um Juiz no controlo do processo, a quem, em última instância, cabe julgar da legalidade da medida autorizada pelo Ministério Público.
16. Assim, quanto ao controlo de legalidade da acção encoberta a lei prevê:
1- que é levada a cabo, sempre, com o controlo de uma autoridade judiciária, no caso das acções preventivas, por um Juiz de Instrução sob proposta de um magistrado do Ministério Público;
2- a possibilidade da junção ao processo do relato da Polícia Judiciária que vem previsto no n.º 6, do art. 3.º, caso a autoridade judiciária conclua pela sua indispensabilidade em termos probatórios;
17. No caso dos autos, o Tribunal, após serem apresentadas as contestações, decidiu determinar a junção do relato final da acção encoberta, o que veio a ser efectuado pelo DCIAP.
18. Desse relatório resulta que a acção encoberta decorreu, sob supervisão e controlo jurisdicional e foi desencadeada para reunir provas que permitissem a condenação pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado (um dos elencados no diploma que a prevê - art. 2.º), ou seja, para fins de prevenção/investigação criminal.
19. Esse relato “final” (a que a Lei n.º 101/2001 faz referência no n.º 6 do art. 3.º e não a vários relatos) é o único elemento que legalmente pode ser junto ao processo, consubstanciando apenas um meio processual destinado a «permitir o controlo da regularidade e legitimidade da actuação oculta nos seus pressupostos e no seu modo de execução e a contextualizar os elementos ou indícios recolhidos.”
20. Os direitos de defesa dos arguidos não ficam limitados por não terem acesso a todos os relatos do agente encoberto e despachos de autorização e validação já que o relatório final junto e a eventual inquirição dos agentes em audiência, possibilitará um controlo posterior da legalidade da autorização e o pleno exercício do contraditório.
21. Tal entendimento e a ausência de fundamento legal do determinado no despacho recorrido, resulta cristalino do Acórdão do S.T.J. de 10.03.2016.
22. Ao contrário do que se afirma na última parte do despacho igualmente proferido no dia 09.03, sobre a resposta recebida do DCIAP, o Acórdão da Relação do Porto, de 07-05-2014, que foi citado, não decidiu que “os relatos da ação encoberta deveriam estar junto aos autos”.
23. Não se duvidando da “absoluta clarividência” desse aresto, como sublinha o despacho recorrido, a sua leitura atenta permitiria concluir que não se debruçou sobre a questão a decidir no caso dos autos, pelo que não sustenta, nem de perto nem de longe, o entendimento agora defendido pelo Tribunal.
24. A “criminalidade altamente organizada”, nas actuais sociedades, elevou o nível de exigência securitária por parte dos cidadãos, que exigem que o Estado adopte medidas, no sentido de garantir a sua segurança, combatendo eficazmente essa criminalidade.
25. Ficou patente a fraqueza e insuficiência dos métodos tradicionais de prevenção e investigação criminal contra os sofisticados meios à disposição das organizações criminosas pelo que o ordenamento jurídico português, à semelhança de muitas outras legislações, previu as ações encobertas.
26. Na sua elaboração, o legislador teve presente o equilíbrio entre as garantias de defesa em processo criminal e a salvaguardar da segurança dos agentes envolvidos e da segurança dos cidadãos, tendo concluído que apenas o relato final podia ser junto ao processo e só quando absolutamente indispensável em termos probatórios.
27. Se, ao arrepio da lei, os Tribunais passassem a “escancarar” as acções encobertas a todos, magistrados, advogados, arguidos, funcionários judiciais, comunicação social e público presente nas salas de audiência: colocariam em grave e real perigo de vida os agentes encobertos e aqueles que lhes são mais próximos; perante a ausência de qualquer protecção deixariam de existir agentes encobertos; os cidadãos ficariam totalmente desprotegidos e os Estados incapazes de combater a criminalidade objectivamente grave e altamente organizada; e assistiríamos ao corroer dos próprios fundamentos das sociedades democráticas e abertas.
28. Face a todo o exposto, porque a junção de todos os relatos e despachos proferidos na acção encoberta não é legalmente admissível, requere-se que esse Venerando Tribunal, declare ilegal o despacho judicial que o determinou, negando o requerido pelos arguidos”.
*
Os arguidos AA, DD, BB, HH, EE e CC responderam ao recurso, pugnando pela respectiva improcedência, nos seguintes termos (conclusões em transcrição):
AA
“1. O Recurso interposto não merece provimento
2. O Despacho da Senhora Juiz Presidente, colocado em crise com o Recurso interposto, é irrepreensível e insusceptível de qualquer juízo de censura no Ordenamento Jurídico Português por não haver, em parte alguma do seu Douto teor, descurado ou violado nenhuma Norma (Substantiva ou Adjectiva), Principio ou Dever a que se encontrasse submetida enquanto Juiz de Direito que preside o Julgamento nos presentes Autos.
3. No que respeita à Fundamentação do Despacho Recorrido cumpre dizer que o mesmo, não obstante não se rechear de citações jurisprudenciais e/ou doutrinárias, cumpre o desiderato daquilo que se impõe a uma Decisão Judicial Interlocutória, isto é, objectividade, assertividade, isenção, imparcialidade e preocupação com (aquilo que tanto parece angustiar a Recorrente) a Descoberta da Verdade Material, sempre com o escopo ultimo daquilo que a Sociedade reclama a Justiça!
4. Com efeito, dispõe o Douto Despacho que - ante o estado dos Autos, ao momento em que foi proferido, e face ao que fundamentadamente havia sido requerido pela Defesa dos lá mencionados Arguidos (a que todos os demais, com o devido consentimento, aderiram sem medo do que de lá pudesse e/ou possa advir) e não descurando os Princípios que se impõem em termos de Produção de Prova num Julgamento (num Estado de Direito Democrático em que o Ordenamento Penal tem como paradigma o, malfadado, Direito Penal do Facto), designadamente, da Descoberta da Verdade Material, Contraditório, Lealdade Processual (etc…) - “(…)Tendo em atenção o exposto pelos ilustres mandatários dos arguidos o Tribunal de facto reputa indispensável em termos probatórios a junção aos autos de pelo menos tais relatos. Assim ordena-se a junção ao processo de todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este objeto de processo, salvaguardando obrigatoriamente a identidade dos mesmos e bem assim face ao requerido pelo ministério Público salvaguardando investigações estranhas aos presentes autos e que não caibam na decisão instrutória que é objeto deste processo.(…)”
5. Desta pequena, concisa, objectiva e não prolixa frase resulta, a bem de ver, o naufrágio da primeira pretensão Recursória da Digna Recorrente.
6. Com efeito, resulta do Despacho Recorrido que, para além do que lá mais consta vertido, foi o escrutínio da dinâmica dos Autos, Ilustremente explicitado pela Defesa dos lá mencionados Arguidos a que os demais aderiram, que aliado à preocupação com a Descoberta da Verdade Material e Boa Decisão da Causa, do Tribunal a quo, impuseram, em estrito cumprimento da Lei, que “(…) Após deliberação do Tribunal Colectivo, tendo em atenção o requerido pelos ilustres mandatários considera-se, face ao exposto por todos, que a junção de relatos de agentes encobertos, se reputam ser absolutamente indispensáveis em termos probatórios.”, e, em face disso, determinou-se “Nos termos do artigo 4.º, n.º 1 e 2 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto, bem como o artigo 3.º do supra citado diploma legal poder-se-á proceder à junção aos autos de relato de intervenção de agente encoberto nos termos do n.º 6, do artigo 3.º desta citada Lei, se o Tribunal considerar absolutamente essencial em termos probatórios.(…)”
7. Deste modo, o Douto Despacho Recorrido contempla todas as exigências normativas veiculadas e descritas quer na sua dimensão Constitucional, porquanto do seu teor não resulta violado, em que perspectiva seja, o N.º 1 do Artigo 205 da Lei Fundamental, quer na dimensão Adjectiva Penal, visto que, o mesmo, é formal e substancialmente fundamentado e alinha (para quem quer ver e compreender) as suas razões de facto e motivos de Direito.
8. Relativamente ao facto do Despacho Recorrido, no entendimento da Digna Recorrente, “…independentemente do timing da sua prolação…” ser “…ilegal…” é, de igual forma, pretensão que não subsiste à tona dos seus próprios argumentos, porquanto, advém do próprio teor do Despacho Recorrido a legalidade dessa determinação, bastará atentar naquilo que o Tribunal Colectivo aduz como «resposta» no teor do Despacho Recorrido ao que a Acusadora, Digna Colega da Recorrente, havia ela própria invocado como oposição, donde resulta à saciedade a legalidade desta determinação.
9. Com efeito, depois de ser conhecido nos Autos o teor do Relato Final da Acção Encoberta, que decorreu no decurso do Inquérito, nota-se o pânico do Acusador em ser conhecido o que verdadeiramente por lá se passou no decurso da Investigação destes Autos.
10. O pânico é de tal forma evidente que - para não tornar conhecido aquilo que (se bem se crê) aniquilará totalmente a Acusação que se imputou aos Arguidos e que por ora, apenas com o Relato Final, já abala a veracidade de praticamente todos os pontos do Despacho de Acusação/Pronúncia (demonstrando exuberantemente a falsidade de quase tudo o que o que aí se factualizou) e da Prova aí indicada (designadamente dos Depoimentos das Testemunhas entretanto Inquiridas) - vem agora a Digníssima Recorrente - em compreensível e respeitoso auxilio da Digna Colega Acusadora - fazer uma interpretação da Lei (N.º 6 do Artigo 3.º da Lei N.º 101/2001 de 25 de Agosto) sem qualquer correspondência com aquilo que se vêm entendendo na Jurisprudência e na Doutrina.
11. Antes de demais cumpre dizer que, ainda que curto, o Diploma em causa não é claro, ou sequer explicito, em vários aspectos, designadamente neste que se reporta à possibilidade de ser junto ao Processo (para lá das fases preliminares do iter penal) o quer que seja que exista compilado na (Pasta exoprocessual, da) Acção Encoberta.
12. Mas, mesmo que o fosse, o certo é que na Lei Adjectiva (que absorve por completo esta e qualquer outra extravagante que lhe antecedeu ou sucedeu temporalmente em circunstâncias de omissão de regulamentação e/ou interpretação) consagra-se a possibilidade, ex vi do disposto, entre outros, nos Artigos 165.º e 340.º do Código de Processo Penal, de o Tribunal poder ordenar a produção de prova requerida pelo Arguido (ou de qualquer outro Sujeito Processual ou do próprio Tribunal) durante a Audiência Julgamento se - em seu entendimento fundamentado, de quem o subscreve ou requer - a mesma se afigurar necessário à Descoberta da Verdade (Material) e à Boa Decisão da Causa e, em deferimento de tal, juntar ou mandar juntar quaisquer Documentos (entre eles todo e qualquer um referente à Acção Encoberta) ao Processo para cumprimento, entre outros Princípios, do correspectivo Contraditório.
13. Aliás, os Pares de V/Ex.ªs do Tribunal da Relação de Évora já tiveram oportunidade de, em questão de fundo não muito díspar desta que ora vos é dada apreciar, decidir e inscrever nas Doutas Decisões Judiciais, nomeadamente no Aresto do Tribunal da Relação de Évora no âmbito do Processo N.º 1123/08-1, de 17 de Junho de 2008, que “(…) 1. Há um momento processual próprio para requerer a produção de prova, mas a prova pode ser requerida para além desse momento se houver uma circunstância especial (a “superveniência”) que o justifique. O tribunal pode ordenar a produção da prova requerida pelo arguido durante a audiência, ao abrigo do disposto no art. 340.º do CPP, se o seu conhecimento se lhe afigurar necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. O Código de Processo Penal estabelece alguns dos critérios de admissão da prova no art. 340.º, encontrando-se vários outros critérios dispersos noutros preceitos do mesmo diploma. A lei é, com efeito, prolixa no estabelecimento de critérios de admissibilidade da prova, traduzido nas expressões essencial, indispensável, absolutamente indispensável, necessário, previsivelmente necessário, absolutamente necessário, útil (cf. art.328.º n.º1, alin. b), 360.º n.º4, 328.º n.º3, alin. b), 334.º n.º3, 354.º, 356.º n.º3, alin. a), 370.º n.º1, 387.º n.º2, alin. b), 353.º n.º2 e 295.º). O critério da utilidade é também formulado de um modo negativo como meio de prova inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa - art. 340.º n.º1, alin.b) - ou um meio de prova com finalidade meramente dilatória - art. 340.º n.º4, alin. c). O art. 340.º do CPP outorga ao juiz de um poder de direcção do processo, na fase de produção de prova, que lhe permite rejeitar liminarmente as diligências probatórias notoriamente irrelevantes, supérfluas, inadequadas ou meramente dilatórias” – naturalmente, de acordo com a apreciação do juiz, susceptível de reexame, em via de recurso. 2. As acções encobertas são sujeitas a controlo jurisdicional e têm um regime e tramitação legal específicos que consentem a respectiva abertura até ao termo do inquérito ou da instrução. De todo o modo, afigura-se-nos que caberá ao juiz de julgamento a última palavra sobre a necessidade de utilizar a prova obtida pelo “agente encoberto”, tendo em conta o disposto no art. 4.º n.º4 da citada Lei n.º 101/2001 e 165.º n.º1 e 340.º n.º1 do CPP (isto, se por acaso tiver conhecimento da “acção encoberta”, o que não é garantido pelo regime em vigor). 3. Não basta que a possibilidade de lançar mão de um meio de prova esteja prevista na lei: é ainda exigível que o recurso a esse meio de prova seja necessário. (…)”
14. Revertendo ao caso dos Autos é por demais evidente a necessidade de produzir esta prova, isto é, de conhecer os Relatos Intercalares da Acção Encoberta e todos os Despachos Judiciais de Autorização e Validação que, aparentemente, terão dado conclusão àquilo que se vazou no - sombrio e pouco perceptível -Relato Final que foi levado à vista das Defesas dos Arguidos e conhecimento do Tribunal pelo Departamento Central de Investigação e Acção Penal.
15. Venerandos Desembargadores, ao momento da prolação do Despacho colocado em crise pela Digna Recorrente constatava-se (e constata-se) que neste Processo:
Temos um Despacho de Acusação que trouxe à luz uma factualidade que afirma que os Arguidos praticaram de determinada forma e circunstância;
Em sequência disso, vimos brotar, igualmente, um Despacho de Pronúncia em que (ao engano) o Senhor Juiz de Instrução Criminal, pese embora as questões já levantadas no decurso dessa fase preliminar acerca das certezas da existência de um procedimento sub-reptício do investigador contra os Arguidos, os remeteu (ainda que sem um dos Crimes por que aí tinham chegado) para Julgamento pelas mesmíssimas factualidades e circunstâncias;
Temos um início de Julgamento em que, no seu prelúdio e antecâmara, é dado a conhecer às Defesas dos Arguidos que existiu uma Acção Encoberta e cujo teor de parte (não todo porque houve preocupação em, pela força da má cópia ou errada digitalização, de apenas revelar algumas partes) do Relato Final da Acção Encoberta que lhes foi dado visualizar se mostra que grande parte do que se vazou no Despacho de Acusação e (por indução ao engano do Senhor Juiz de Instrução Criminal) no Despacho de Pronúncia é manifestamente falso e não têm a mínima correspondência com os factos que lhe são imputados;
Em sequência disso, as Defesas dos Arguidos requereram aquilo que, se vislumbra essencial para o cumprimento cabal do Contraditório, que mais não é que (não a totalidade da Acção Encoberta), os Relatos Intercalares ao Final e correspectivos Despachos de Autorização e Validação da intervenção do(s) agente(s) encoberto(s) de modo que se possa perceber o que de facto e na verdade aconteceu na Investigação deste Processo;
Razão pela qual o Tribunal Colectivo, constatando a existência destas versões antagónicas (do que se dizia na Acusação/Pronúncia e se veio a revelar afinal ter ocorrido no teor do Relato Final da Acção Encoberta) e por julgar pertinente e fundamental à Descoberta da Verdade Material e Boa Decisão da Causa mandou, em sequência do requerido pelas Defesas dos Arguidos, juntar todos os Relatos Intercalares (ao Final) e correspectivos Despachos de Autorização e Validação da intervenção do agente(s) encoberto(s) na Acção Encoberta.
16. Por conseguinte e ante o exposto, o Despacho Recorrido não enferma de qualquer irregularidade e, menos ainda, de Ilegalidade. Esta Douta Decisão Interlocutória contém, até para o mais distraído dos intérpretes, a explicitação e densificação da necessidade de junção aos Autos dos elementos probatórios ai determinados.
17. Com efeito, bastará uma leitura do teor da Decisão Recorrida - atenta e despreocupada de outras pretensões que não a Descoberta da Verdade Material -para se alcançar, sem grandes dificuldades e rodeios, que a mesma está devidamente fundamentada e é perfeitamente legal e que, nessa determinação, não foram descurados nenhuns procedimentos que a Lei lhe impunha, o que faz com que nenhuma censura ou reparo mereça o Douto Despacho Recorrido, o qual deve ser confirmado na integra julgando-se o Recurso interposto totalmente improcedente”.
DD
“1- Face à própria motivação de tal Recurso, bem como face às, demais e, subsequentes, conclusões, aí, aduzidas, mormente as 6.ª, 7.ª e 8.ª conclusões, fica por perceber o que pretende o M.P. significar quando, na 5.ª conclusão, refere que “O despacho recorrido apresenta uma errada fundamentação.”.
2- Caso se entenda que o M.P. invoca, no seu Recurso, a falta de fundamentação do Despacho recorrido, com a consequente violação do disposto no art.º 97.º, n.º 5, do C.P.P., sempre se dirá que, nesse caso, constituindo, tal putativa falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 123.º, do C.P.P., somente, uma mera irregularidade, e não tendo, a mesma, sido arguida, junto do Tribunal a quo, no, respectivo, prazo legal, deve, a mesma, ser considerada, para os devidos efeitos e consequências legais, como, devidamente, sanada.
3- O Despacho em causa encontra-se clara, manifesta, devida e objectivamente fundamentado, no que toca, quer aos seus motivos de facto, quer aos seus motivos de direito.
4- Afigurando-se o “Relato” a que aludem os art.ºs 3.º, n.º 6, e 4.º, n.º 1, da Lei n.º 101/2001, de 25/08, como único e indivisível (sendo, assim, composto – claro está –, por todos e quaisquer “Relatos” que hajam sido produzidos, sejam eles intercalares ou final), e sendo certo, ainda, que a junção aos autos, conforme decidido no Despacho em crise, de “(…) todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este objeto de processo (…).”, se afigura, in casu, óbvia, natural e objectivamente, em termos probatórios, absolutamente relevante, necessário, indispensável, imprescindível, e, até, crucial, para a defesa de todos os arguidos (conquanto, só através da sua análise, se poderá, nomeadamente e, desde logo, quer discernir em que concreta acção ou acções se traduziu a “Acção Encoberta”, quer perceber se, a mesma, decorreu com respeito do seu, respectivo, enquadramento legal, e, por conseguinte, dentro da legalidade – o que, aliás, se crê, consubstanciada e fundadamente, que não terá sucedido –, quer, ainda, exercer, cabal e efectivamente, o exercício do contraditório, relativamente ao(s) depoimento(s) a prestar pelo(s) agente(s) encoberto(s), enquanto único instrumento que permitirá confrontá-lo(s) com o(s) actos(s), por si(eles) praticado(s)), tudo de molde a que, sindicando, efectiva, cabal e exaustivamente, a regularidade/legalidade da “Acção Encoberta”, se possa atingir aquele que, em última análise, será, sempre, o fim último da Lei adjectiva penal, como seja, a descoberta da verdade e a boa decisão da causa (art.º 340.º, do C.P.P.), sempre se dirá que nenhuma censura merece o, aliás, mui douto Despacho recorrido, antes se afigurando o, aí, decidido, manifesta e objectivamente, curial.
5- A procedência do Recurso em causa sempre poderá levar a que, indesejadamente, o Acórdão que vier a ser, a final, proferido, se encontre ferido do vício a que alude o art.º 410.º, n.º 2, al. a), do C.P.P. (insuficiência, para a decisão, da matéria de facto provada), com o, consequente, e, também, indesejável, reenvio do processo para novo julgamento, ao abrigo do preceituado no art.º 426.º, do mesmo diploma legal.
6- Qualquer interpretação, singular ou conjugada, dos art.ºs 4.º, n.º 1, e 3.º, n.º 6, da Lei n.º 101/2001, de 25/08, no sentido de que, o(s) mesmo(s), não prevê(m) ou permite(m) a junção aos autos de “(…) todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este objeto de processo (…).”, mas, tão só, e, apenas, a junção aos autos do “Relato Final”, para além de violadora do art.º 6.º, n.ºs 1 e 3, als. b) e d), da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem), sempre se encontrará ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto no art.º 32.º, n.º 5, da C.R.P..
NESTES TERMOS E, NOS MELHORES DE DIREITO, DEVE O “RECURSO” INTERPOSTO PELO M.P. SER JULGADO, TOTALMENTE, IMPROCEDENTE”.
BB, HH, EE e CC
“1. Nas primeiras conclusões recursivas – mais concretamente nas conclusões 6 a 10 – o Ministério Público sustenta que o despacho recorrido não se encontra devidamente fundamentado. Isto porque – argumenta o MP – a absoluta indispensabilidade em termos probatórios apenas pode ser ponderada no decorrer da produção da prova;
2. A indispensabilidade pode e deve ser aferida em função dos factos alegados, quer por via da contestação quer por via da acusação;
3. Diríamos que a contestação é um dos momentos processuais adequados a alegar factos indispensáveis para a defesa dos arguidos;
4. Ora, nessa peça processual os arguidos alegaram vários factos – que o produto estupefaciente lhes foi entregue pela Polícia Judiciária, que foi a Polícia Judiciária que arrendou um armazém onde estava armazenada droga, que um individuo que se colocou em fuga de um determinado veículo era um agente encoberto (quando a acusação, falsamente, imputa que foram suspeitos que dele fugiram), que foi a Polícia Judiciária que transportou o produto estupefaciente do alto mar para terra – que só acedendo ao teor da acção encoberta era possível esclarecê-los;
5. Resulta que, no caso concreto, o douto despacho não enferma de qualquer vício de ausência de fundamentação ao ordenar a junção aos autos de vários elementos da acção encoberta em face do alegado pelos arguidos na contestação;
6. Por outro lado, bem andou o douto despacho ao ordenar a junção aos autos de vários elementos da acção encoberta para além do relato final;
7. Subscrevendo o decidido no acórdão supracitado, “Não se vê como possa o tribunal de julgamento apurar a matéria de facto alegada na contestação dos arguidos sem que haja confronto com os elementos documentais agora mandados juntar, de forma legalmente possível e justificada.
De que forma era possível esclarecer os factos alegados pela defesa, ou seja, de que a droga foi entregue aos arguidos pela Polícia Judiciária?
Acontece ainda que, os arguidos alegam na sua contestação que os pressupostos da eventual ilicitude dos factos e da culpa se mostram substancialmente diminuídos em face do facto de a droga se encontrar apreendida e não ser possível a sua disseminação. Neste sentido, mesmo que fosse essa a vontade dos arguidos (elemento subjectivo) sempre se mostraria impossível a disseminação da droga (elemento objectivo).
Por outro lado, importa indagar se os arguidos foram ou não provocados a cometer este ilícito uma vez que a solicitação podia ter sido de algum colaborador da Polícia Judiciária.
Ainda por último, os arguidos têm o direito de sindicar a legalidade da acção encoberta. Com efeito, sendo este meio oculto de intrusão extrema (mais que uma escuta telefónica) não se compreenderia, à luz dos princípios constitucionais acima relevados, que a defesa não tivesse oportunidade de o contraditar.”8. Uma interpretação da norma constante do artigo 4º, nº1 da Lei 101/2001 com o sentido de limitar o conhecimento do arguido ao relato final da acção encoberta seria abertamente inconstitucional por violar o disposto no artigo 32º, nº1 da CRP a quem assegura “todas as garantias de defesa”;
9. Do mesmo passo a referida norma seria inconstitucional quando interpretada com o sentido de impossibilitar o arguido a sindicar a legalidade da acção encoberta por via do acesso aos despachos de autorização e/ou validação bem como aos factos que a suportaram.
Nestes termos e demais de direito deverá o recurso interposto ser julgado improcedente na sua totalidade”.
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Nesta Relação, o Exº PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Notificados os arguidos nos termos do art. 417º, nº2 CPP, vieram DD, HH e BB pugnar de novo pela improcedência do recurso
*
II- Fundamentação
Despacho recorrido (parte relevante)
“…Vieram os arguidos BB, HH e CC, a Douto Punho, referir que o expediente agora junto aos autos - a acção encoberta - constitui apenas uma parte minúscula daquilo que na realidade foi a acção encoberta.
Com efeito, passa-se a transcrever o peticionado:
«O expediente enviado começa a Fls. 300 (a paginação não é visível) quando na verdade a acção encoberta se iniciou, obviamente, a fls. 1;
O que se passou até este momento, ou seja, até fls. 300 está no segredo do MP;
A acção encoberta foi autorizada pelo DCIAP sendo que, ao que tudo indica, a Magistrada que ordenou a junção do expediente aos presentes autos autorizou ou tinha conhecimento do teor da acção encoberta;
O que se passou neste processo – que já se adivinhava e veio a demonstrar-se com o expediente junto – é que a defesa tem sérias e consistentes razões para entender que não pode ser conferido ao MP, que deduziu a acusação, o poder de decidir que peças processuais da acção encoberta devem ou não ser juntas aos autos;
Na verdade, deitando um olhar para a acusação e comparando-a com o escasso expediente da acção encoberta junto aos autos é possível concluir inequivocamente pela falsidade de muitas das imputações aos arguidos;
Repare-se que não estamos no âmbito da interpretação dos meios de prova, pois, esta, sempre seria matéria da competência do Tribunal em sede de prolação de acórdão final;
Ao invés, estamos perante falsidades que levaram o Juiz de Instrução Criminal a proferir uma decisão instrutória baseada em pressupostos falsos, ainda que involuntariamente;
É indiscutível que o Sr. Juiz de Instrução Criminal foi enganado e ludibriado por meios de prova/factos que a acusação tinha perfeito conhecimento que não correspondiam à verdade processual;
Os arguidos foram todos eles prejudicados desde o 1º interrogatório e sobretudo em sede de instrução quando e na medida em que a acusação avança com factos que sabia não serem verdadeiros;
A decisão instrutória está fundamentada, na sua substância, em factos falsos que caso o JIC deles tivesse conhecimento, certamente, teria proferido decisão bem diferente;
Vejamos em que assenta o que vimos de dizer;
A fls. 28 da decisão instrutória alega-se que,” A investigação levada a cabo nestes autos teve início no mês de Janeiro de 2020 (fls. 4-10) e a mesma despoletou-se com base na troca e recolha de informações entre a Polícia Judiciaria portuguesa com as congéneres estrangeiras de diversos países, as quais deram conta que vários indivíduos de varias nacionalidades -, afetos a um grupo criminoso associado ao trafico internacional de estupefacientes, tinham efetuado deslocações regulares em território espanhol e português...”
Porém, a fls. 300 da acção encoberta o que se diz é que a investigação teve origem num contacto de um individuo conhecido por “JJ” a um agente encoberto;
Transmitir-se a ideia aos autos que um grupo de indivíduos – insinuando que eram ou podiam ser os arguidos – não corresponde à verdade e apenas se pretende ludibriar a prova;
A fls. 30 da decisão instrutória alega-se que, “Cerca das 15h15 foi avistado um indivíduo, de tez morena, aparentando ter origem magrebina, que se sentou com os arguidos FF e GG.”
Repare-se que já no ponto 101 da acusação se imputava que este indivíduo era, “...também colaborador da acusação...”
A acusação sabia que este indivíduo era um agente encoberto e português;
Quando a acusação refere que esse individuo é de origem magrebina está a insinuar que é um indivíduo de ... e do ... relacionando-o com o fornecimento de haxixe.
Como está bom de ver ludibriou a prova e enganou o JIC;
Na fundamentação da decisão instrutória o Sr. Juiz de instrução foi levado a cometer, involuntariamente, erros inacreditáveis. Designadamente quando a fls. 40 da decisão exarou, “E quanto às apreensões efetuadas na garagem localizada na Rua ..., ..., ..., ... e na carrinha ..., matricula ..-GF-..? É certo que ninguém foi detido aquando das respetivas apreensões e os dois indivíduos avistados pela Polícia Judiciária a “carregarem” a dita carrinha e colocarem-se em fuga apeada, não tendo sido possível identifica-los. Cavalgando este circunstancialismo referem as defesas dos arguidos que não há quaisquer provas (ou sequer indícios) do coenvolvimento dos mesmos neste armazenamento de produto estupefaciente.
Sem desdouro pelo esforço argumentativo empreendido, as provas recolhidas no inquérito apontam no sentido inverso, ou seja, para o efetivo co-envolvimento dos arguidos no armazenamento e transporte daquele produto estupefaciente.”
Pois bem! Resulta agora da acção encoberta que os indivíduos que carregaram a carrinha eram elementos da Polícia Judiciaria e, portanto, os polícias não podiam ter fugido deles mesmos;
A acusação tinha conhecimento desta circunstância e, não obstante, permitiu que o Sr. Juiz caísse neste engodo processual;
Na fundamentação da decisão instrutória argumenta-se que, “Depois, com especial relevo para esta ilação, salientar que no dia 28.07.2020 foi apreendida na mesa da esplanada onde se encontravam os arguidos FF e GG uma chave com a inscrição a qual, veio posteriormente a apurar-se, ser a chave da garagem/cave, localizada no ... da Rua ..., em ..., local de armazenamento do produto estupefaciente apreendido posteriormente.
Convém aqui relembrar, novamente, que no dia anterior ao da detenção dos arguidos, isto é, dia 27.07.2020, foi avistada a viatura ... a sair do estacionamento do ... e a seguir na A...2, no sentido de ..., até à saída de .... Seguiu depois na estrada em direcção a ..., sendo perdida no acesso a esta localidade.
Do auto de diligência de fls. 143/145 decorre que, na manhã do dia 28 de Julho de 2020, foram percorridos diversos arruamentos na zona de ..., sendo, pelas 11h00, avistada a viatura ..., parqueada no Caminho do ..., em ....”
O que aqui se diz é completamente falso!
Foi a Polícia Judiciária que pilotou a ... e, portanto, é mentira que esta viatura alguma vez tivesse sido perdida de vista pela PJ uma vez que estava na sua posse;
Como igualmente é falso que a Polícia tivesse percorrido diversos arruamentos à procura daquilo que sabiam que estava na sua posse;
A “estória” da garagem onde foram apreendidas mais de 5 toneladas de haxixe é no mínimo caricata e deixa bem mal quem induziu o Tribunal em erro;
Com efeito, a decisão instrutória para demonstrar que a garagem estava na posse/disponibilidade caiu, mais uma vez, no engodo da acusação, quando argumenta: a testemunha KK colocou um anúncio para arrendar a garagem tendo recebido um contacto de um tal LL para a arrendar para um amigo, MM, com vista a guardar móveis provenientes do seu divórcio. A testemunha terá entregue uma chave da referida garagem ao MM;
Com base nestas mentiras – pois, agora sabemos através da acção encoberta que isto é mentira – a decisão instrutória procede aos seguintes raciocínios contra os arguidos:
“Coincidência? Não nos parece.
O “amigo” em “situação de divórcio” que precisava de um espaço para colocar os “móveis” traduziu-se, conforme se vislumbra da concatenação das evidências, na necessidade dos arguidos em arrendar um espaço onde pudessem colocar um carregamento particularmente volumoso de haxixe.”
A fundamentação da decisão instrutória acredita de tal forma no engodo que reputou o arrendamento da garagem pelos arguidos como “evidências” quando é certo que a acusação tinha perfeito conhecimento que a referida garagem tinha sido arrendada pela Polícia Judiciária;
O engodo continua quando na decisão instrutória se alega que:
“Uma coisa também parece insofismável e, que aliás, já tem sido aventada nos autos desde o seu início: existem mais pessoas ligadas ao transporte e armazenamento do produto estupefaciente apreendido nestes autos cuja investigação não conseguiu alcançar.
Efetivamente, a existência de um contacto telefónico no dia 27.08.2020 para a testemunha KK com o fito de arrendar a garagem sita no Caminho do ..., ... [data, sublinhe-se, em que a carrinha ... foi avistada a deslocar-se para essa direcção] e a posterior deslocação ao local, no dia 28.07.2020 de manhã [onde, novamente, foi avistada a carrinha ... estacionada num parque], por um indivíduo chamado MM que, de imediato, ficou na posse de uma chave da garagem, tudo leva a crer que se trata da chave apreendida nesse mesmo dia, da parte da tarde, aos arguidos FF e GG quando se encontravam na esplanada do ..., no ....
Recuemos um pouco.
“... existem fortes probabilidades de a chave pertencente à garagem onde foram encontradas mais de 5 toneladas de haxixe a qual, depois, foi encontrada na posse dos arguidos GG e FF - ter sido entregue pela pessoa que nessa manhã se deslocou à garagem para “fechar o contrato de arrendamento e, muito possivelmente, tenha feito o transporte da ... para o ....
Na verdade, este MM, aliás, inspector da Polícia Judiciária, possuía a chave; E na verdade esta chave era a mesma que foi apreendida em cima da mesa;
Já se vê que toda esta fundamentação da decisão instrutória foi provocada por mentiras constantes dos autos e da acusação;
O expediente junto deixa por explicar a circunstância o aparecimento de 13 fardos de haxixe a mais, que mesmo na lógica da acusação não fazem parte do transporte de droga desde o Alto mar até ao armazém;
Com efeito, diz-se na acção encoberta que o tal “JJ” pediu para transportar 179 fardos de haxixe, tendo os mesmos sido apreendidos pela PJ;
Porém, foram apreendidos 192 fardos de haxixe, ou seja, mais 390 quilogramas. De quem é esta droga? Como apareceu?
E por aqui podíamos continuar a seguir o correr das mentiras da acusação que provocaram, nitidamente, uma decisão instrutória também ela baseada em factos/provas falsas;
Tudo isto que vimos de dizer levam-nos a concluir que as peças da acção encoberta podem ser, também elas, truncadas e não traduzirem o que verdadeiramente se passou;
Por outro lado, não pode ficar ao critério do MP a escolha do material probatório necessário para os arguidos organizarem a sua defesa quando é certo que a história dos autos demonstra à evidencia que os arguidos têm razões de sobra para desconfiarem da acusação;
Por outro lado, com o material enviado não é possível exercer o contraditório na inquirição dos agentes encobertos;
Com efeito, é com base nos vários relatos que as defesas poderão, adequadamente, contraditar os depoimentos dos agentes encobertos;
Acresce que, a defesa tem de conhecer o teor dos despachos que autorizaram e controlaram a acção encoberta sem os quais o direito de sindicância da legalidade deste meio de prova fica totalmente cerceado;
Dir-se-á ainda que a acção encoberta não começou, seguramente, com o pedido do indivíduo conhecido por “JJ” ao agente encoberto, mas com outros detalhes que estão a ser omitidos e a defesa tem o direito de conhecer;
Na verdade, é no momento em que uma acção encoberta tem início se esclarece se houve ou não provocação ao crime;
Ou seja, em conformidade com várias decisões dos tribunais superiores os arguidos têm o direito de aceder a toda a acção encoberta a fim de exercerem o contraditório, designadamente sindicarem a legalidade deste meio de prova, conforme resulta de um direito constitucional. Nestes termos se requer a V. Exa. que ordene ao MP a junção aos autos de toda a acção encoberta”.
Por seu turno, a Digna Magistrada do Ministério Publico respondeu por escrito referindo, em suma,
«É certo que contra o que pretendem os recorrentes não está prevista a junção aos autos de “todo o expediente da acção encoberta” nem tal faria sentido desde logo perante as apontadas exigências de segurança dos intervenientes na acção encoberta que se não restringe à mera identificação propriamente dita, naturalmente, mas não se levanta obstáculo intransponível aos direitos de defesa do arguido mormente ao nível do respeito pelo contraditório, prevista como está a possibilidade de junção ao processo, como já sublinhado, de um relato da acção encoberta (art 3º, nº 6 e 4º, nº 1) e, o que é decisivo sobretudo para esse exercício do contraditório, a prestação de depoimento do agente encoberto certamente quem, mercê da sua intervenção directa, em melhor situação estará para esclarecer os contornos da acção encoberta designadamente ao nível da avaliação dessa intervenção quanto a poder ser configurada como a de um agente infiltrado ou de um agente provocador permitindo depois a conclusão sobre se a prova resultante dessa intervenção é ou não prova proibida.
De frisar por último que as repetidas afirmações sobre a existência de «várias diligências que não estão retratadas no relatório final» não passa disso mesmo, uma mera afirmação que não especifica o que hajam sido essas diligências e não suportada em qualquer razão de ciência.
Em suma, não só não tem consagração legal o afirmado – pelos recorrentes – direito a «sindicar toda a acção encoberta» como não há «limitação desproporcionada» do direito de defesa dos arguidos e dos «limites mínimos do princípio do contraditório».”
Face a todo o exposto, entende o Ministério Público que a junção da acção encoberta, requerida pelos arguidos deve ser indeferida, por ilegal.»
O ilustre defensor do arguido AA, pronunciou-se no sentido de aderir e subscrever na íntegra aos requerimentos deduzidos pela defesa e pugna pelo seu deferimento.
Igualmente o Ilustre Mandatário dos arguidos CC e NN, o Ilustre Mandatário do arguido DD, a ilustre Mandataria dos arguidos FF e GG e finalmente o Mandatário do arguido II, aderiram a todos os requerimentos apresentados.
Cumpre decidir.
Após deliberação do Tribunal Coletivo, tendo em atenção o requerido pelos ilustres mandatários, considera-se, face ao exposto por todos, que a junção de relatos de agentes encobertos, se reputam ser absolutamente indispensáveis em termos probatórios.
Nos termos do artigo 4.º, n.º 1 e 2 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto, bem como o artigo 3.º do supra citado diploma legal poder-se-á proceder à junção aos autos de relato de intervenção de agente encoberto nos termos do n.º 6, do artigo 3.º desta citada Lei, se o Tribunal considerar absolutamente essencial em termos probatórios.
Tendo em atenção o exposto pelos ilustres mandatários dos arguidos, o Tribunal de facto reputa indispensável em termos probatórios a junção aos autos de pelo menos tais relatos. Assim ordena-se a junção ao processo de todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos, onde tenham tido intervenção os agentes encobertos respeitantes a este objeto de processo, salvaguardando obrigatoriamente a identidade dos mesmos e bem assim face ao requerido pelo ministério Público salvaguardando investigações estranhas aos presentes autos e que não caibam na decisão instrutória que é objeto deste processo.
Notifique...”.
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As questões a decidir no presente recurso são duas:
1.ª questão – Decidir se o despacho recorrido padece de falta de fundamentação;
2.ª questão – Decidir se o despacho recorrido é ilegal.
Apreciando
1.ª questão – Decidir se o despacho recorrido padece de falta de fundamentação.
Perante o teor das conclusões do recurso do MP urge saber se o despacho padece de falta de fundamentação.
Vejamos.
Entende o MP que o despacho padece de falta de fundamentação, invocando, a tal propósito, que «No caso do despacho recorrido, para fundamentar a junção de todos os relatos e despachos da acção encoberta, limita-se o Tribunal a “estampar” a expressão conclusiva utilizada pela lei – seria indispensável em termos probatórios – sem explicar as razões processuais fácticas e concretas que estão na base desse juízo».
Entendemos que, efectivamente, lhe assiste razão.
A decisão recorrida acima transcrita remete para o “exposto pelos ilustres mandatários dos arguidos” para concluir pela indispensabilidade em termos probatórios da junção aos autos dos relatos em causa.
Entendemos que a mera referência à exposição dos arguidos não preenche o conceito legal.
Resulta absolutamente pacífico e decorrente do exacto teor da lei que a autoridade judiciária só ordenará a junção ao processo do relato a que se refere o n.º 5[2] do artigo 3.º se a reputar absolutamente indispensável em termos probatórios[3].
Como se pode ler no Acórdão deste TR de 13.07.2022 proferido no processo nº 17/21...., “… parecendo inquestionável que a constatação sobre a indispensabilidade do relato em termos probatórios não é tarefa fácil, sempre se pode cogitar que absolutamente indispensável é algo de definitivo, final, vital, capital, inescusável, irremediavelmente necessário, completamente exigível, insofismavelmente imprescindível.”
Ora a referência a argumentos explanados da defesa não explica em que medida concreta é que os mesmos traduzem uma indispensabilidade em termos probatórios e, muitos menos, que essa indispensabilidade seja absoluta.
Logo, entende-se que a decisão recorrida efectivamente não contém as razões de facto e de direito que a fundamentam, o que gera a sua irregularidade, nos termos dos artigos 97.º, n.º 5 e 123.º do CPP[4].
2.ª questão – Decidir se o despacho recorrido é ilegal.
Segundo entende o recorrente o relato “final” é o único elemento que legalmente pode ser junto ao processo e, como no presente caso o mesmo já foi junto, seria ilegal o despacho a determinar a junção de quaisquer outros elementos.
Aduz para tanto que:
“17. No caso dos autos, o Tribunal, após serem apresentadas as contestações, decidiu determinar a junção do relato final da acção encoberta, o que veio a ser efectuado pelo DCIAP.
19. Esse relato “final” (a que a Lei n.º 101/2001 faz referência no n.º 6 do art. 3.º e não a vários relatos) é o único elemento que legalmente pode ser junto ao processo, consubstanciando apenas um meio processual destinado a «permitir o controlo da regularidade e legitimidade da actuação oculta nos seus pressupostos e no seu modo de execução e a contextualizar os elementos ou indícios recolhidos.”
20. Os direitos de defesa dos arguidos não ficam limitados por não terem acesso a todos os relatos do agente encoberto e despachos de autorização e validação já que o relatório final junto e a eventual inquirição dos agentes em audiência, possibilitará um controlo posterior da legalidade da autorização e o pleno exercício do contraditório”.
Por seu turno, os arguidos opõem-se a tal entendimento, invocando em síntese, que:
«Não se vê como possa o tribunal de julgamento apurar a matéria de facto alegada na contestação dos arguidos sem que haja confronto com os elementos documentais agora mandados juntar, de forma legalmente possível e justificada.
De que forma era possível esclarecer os factos alegados pela defesa, ou seja, de que a droga foi entregue aos arguidos pela Polícia Judiciária?
Acontece ainda que, os arguidos alegam na sua contestação que os pressupostos da eventual ilicitude dos factos e da culpa se mostram substancialmente diminuídos em face do facto de a droga se encontrar apreendida e não ser possível a sua disseminação. Neste sentido, mesmo que fosse essa a vontade dos arguidos (elemento subjectivo) sempre se mostraria impossível a disseminação da droga (elemento objectivo).
Por outro lado, importa indagar se os arguidos foram ou não provocados a cometer este ilícito uma vez que a solicitação podia ter sido de algum colaborador da Polícia Judiciária.
Ainda por último, os arguidos têm o direito de sindicar a legalidade da acção encoberta. Com efeito, sendo este meio oculto de intrusão extrema (mais que uma escuta telefónica) não se compreenderia, à luz dos princípios constitucionais acima relevados, que a defesa não tivesse oportunidade de o contraditar.”8. Uma interpretação da norma constante do artigo 4º, nº1 da Lei 101/2001 com o sentido de limitar o conhecimento do arguido ao relato final da acção encoberta seria abertamente inconstitucional por violar o disposto no artigo 32º, nº1 da CRP a quem assegura “todas as garantias de defesa”;
Do mesmo passo a referida norma seria inconstitucional quando interpretada com o sentido de impossibilitar o arguido a sindicar a legalidade da acção encoberta por via do acesso aos despachos de autorização e/ou validação bem como aos factos que a suportaram.»
Afigura-se-nos que assiste razão ao recorrente.
Vejamos.
Os artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, têm a seguinte redacção:
Artigo 3.º
Requisitos
1- As acções encobertas devem ser adequadas aos fins de prevenção e repressão criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatório, e proporcionais quer àquelas finalidades quer à gravidade do crime em investigação.
2- Ninguém pode ser obrigado a participar em acção encoberta.
3- A realização de uma acção encoberta no âmbito do inquérito depende de prévia autorização do competente magistrado do Ministério Público, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instrução e considerando-se a mesma validada se não for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes.
4- Se a acção referida no número anterior decorrer no âmbito da prevenção criminal, é competente para autorização o juiz de instrução criminal, mediante proposta do Ministério Público.
5- Nos casos referidos no número anterior, a competência para a iniciativa e a decisão é, respectivamente, do magistrado do Ministério Público junto do Departamento Central de Investigação e Acção Penal e do juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal.
6- A Polícia Judiciária fará o relato da intervenção do agente encoberto à autoridade judiciária competente no prazo máximo de quarenta e oito horas após o termo daquela.
Artigo 4º
Protecção de funcionário e terceiro
1- A autoridade judiciária só ordenará a junção ao processo do relato a que se refere o nº 5 do artigo 3º se a reputar absolutamente indispensável em termos probatórios.
2- A apreciação da indispensabilidade pode ser remetida para o termo do inquérito ou da instrução, ficando entretanto o expediente, mediante prévio registo, na posse da Polícia Judiciária.
3- Oficiosamente ou a requerimento da Polícia Judiciária, a autoridade judiciária competente pode, mediante decisão fundamentada, autorizar que o agente encoberto que tenha actuado com identidade fictícia ao abrigo do artigo 5º da presente lei preste depoimento sob esta identidade em processo relativo aos factos objecto da sua actuação.
4- No caso de o juiz determinar, por indispensabilidade da prova, a comparência em audiência de julgamento do agente encoberto, observará sempre o disposto na segunda parte do nº 1 do artigo 87º do Código de Processo Penal, sendo igualmente aplicável o disposto na Lei nº 93/99, de 14 de Julho.
Independentemente de a acção encoberta ser levada a cabo por um ou por vários agentes encobertos e da circunstância de se poder desenrolar em várias fases, até com algum afastamento temporal, prevê a lei a elaboração de (apenas) um relato em que seja descrita a “intervenção do agente encoberto” (ou dos agentes encobertos, se forem mais), sendo que tal relato é final, ou seja, a sua elaboração deve ocorrer após o termo daquela intervenção (ou intervenções).
Não prevê a lei quaisquer outros “relatos”, iniciais, intermédios ou quaisquer outros, pelo que não se percebe qualquer alusão aos mesmos.
Dizem os arguidos BB, HH e CC que o “expediente enviado começa a Fls. 300 (a paginação não é visível) quando na verdade a acção encoberta se iniciou, obviamente, a fls. 1;” e que o “que se passou até este momento, ou seja, até fls. 300 está no segredo do MP.”
Reclamam, pois, os referidos arguidos a totalidade da acção encoberta, sendo que a decisão recorrida apenas autorizou o acesso a “todos os relatos e respetivos despachos de autorização e de validação que tenham recaído sobre os mesmos”
No que respeita à eventual delimitação do segredo da acção encoberta apenas e tão só até o processo entrar na fase de publicidade, devemos atender ao teor do Acórdão do STJ de 11.12.2014, proferido no processo n.º 33/06.3 JAPTM.E2.S1:
“…Basta cotejá-los com o teor da matéria fáctica a que eles correspondem para se ver que eles se referem aos preliminares da acção encoberta, como a informação sobre o crime que se preparava levada ao conhecimento da PJ, a elaboração do plano de actuação tendente a fazer intervir agentes encobertos e terceiros na operação, a proposta desse plano ao magistrado do Ministério Público competente, a promoção do mesmo magistrado que foi apresentada ao juiz de instrução criminal do Departamento Central de Acção e Investigação Criminal (DCIAP), o despacho deste juiz autorizando a acção encoberta e fixando as respectivas condições, a prorrogação do prazo de vigência da referida autorização, a ratificação pelo juiz de instrução dos actos relatados, autorização do agente a participar e acompanhar o desenrolar das operações, os elementos que compunham a tripulação, a proposta de plano de intervenção de navio da Marinha de Guerra portuguesa e a respectiva autorização pelo juiz de instrução criminal.
Quer dizer, trata-se de factos que reproduzem o conteúdo de despachos e informações tendentes à efectivação do controle pelas autoridades judiciárias competentes e à regularidade e conformação da acção encoberta com os requisitos legais exigíveis. Quer dizer, em bom rigor, trata-se de factos que constam de documentos oficiais, elaborados e assinados pelas entidades judiciárias competentes, sendo, nesse aspecto, documentos autênticos, ao mesmo título que o são os despachos exarados nos processos, as autorizações judiciais para buscas, as autorizações para intercepções telefónicas, etc. Só que, em vez de constarem do processo, constam do relato da acção encoberta. Pode dizer-se que este tem natureza confidencial e foi elaborado à margem do processo, escapando ao conhecimento e escrutínio dos sujeitos processuais. Porém, muitas das diligências de investigação são secretas e assim permanecem até o processo entrar na fase de publicidade, podendo então pôr-se em causa a sua legalidade e legitimidade, a sua conformidade com as exigências legais, a sua compatibilidade com os direitos fundamentais, a sua necessidade, adequação e proporcionalidade, etc.
Ora, desde o momento em que foi decidido juntar o relatório da acção encoberta ao processo, os sujeitos processuais ficaram a ter a possibilidade de o escrutinar e questionar a sua validade. E, no que respeita à veracidade dos despachos que foram elaborados pelas entidades processuais competentes e objecto de proposta e decisão por parte das mesmas, só arguindo-as de falsidade seria possível pôr em causa a sua autoria ou o seu conteúdo…”.
Do exposto flui com meridiana clareza que, efectivamente, a natureza integralmente confidencial da acção encoberta pode cessar com a abertura do processo à publicidade, mas nos termos rigorosos que a lei recorta ou seja, apenas e tão só através dos mecanismos previstos no art.º 3.º, n.º 6 e 4.º, números 1 e 3 da mesma e preenchidos os respectivos pressupostos legais.
A lei tem uma evidente e expressa justificação, ligada à prevenção / repressão de novas e cada vez mais complexas formas de criminalidade, que ameaçam as sociedades democráticas[5], e que demandam a adopção de especiais mecanismos, nos quais intervêm os chamados “homens de confiança” (gewährs ou vertrauens-männer) que entram em contacto com os potencias ou efectivos agentes do crime[6].
Apesar das dúvidas dogmáticas que o uso destes homens de confiança podem gerar no domínio da lealdade, podendo, consequentemente, integrar o conceito de meios enganosos, a verdade é que “a generalidade dos autores e, sobretudo, a jurisprudência, continuam a encarar o Politeispitzel como expediente indispensável duma resposta eficaz às manifestações mais ameaçadoras da criminalidade. Enquanto, de forma mais ou menos explícita e assumida, vão considerando a sua legitimidade de princípio como aproblemática.”[7]
Como consta da exposição de motivos do Ministro da Justiça para a alteração do regime das acções encobertas a “introdução deste regime deve, no entanto, ser feita com os cuidados adequados, quer para preservar as garantias de defesa em processo criminal, quer para salvaguardar a segurança dos agentes envolvidos.”[8]
O regime legal deve, assim, ser interpretado à luz desta verdadeira tensão dialética entre as garantias de defesa e a segurança dos agentes encobertos.
Assim, é de sublinhar que uma qualquer interpretação que valide como legal o acesso a quaisquer outros elementos para além do relato a que alude o art.º 3.º, n.º 6, introduz uma possibilidade que não foi prevista pelos intervenientes em tal acção encoberta, sendo susceptível de os colocar em perigo.
Entendemos que a salvaguarda introduzida na decisão recorrida quanto à “identidade dos mesmos” (agentes) é notoriamente insuficiente, não acautelando informações que se poderão retirar dos contextos, de forma a chegar até aquelas identidades.
Por este exacto motivo, pode ler-se a seguinte expressiva passagem no Acórdão do STJ de 10.03.2016 proferido no processo 326/12.0JELSB.L1.S1:
“Contra o que pretendem os recorrentes não está prevista legalmente a junção aos autos de todo o expediente da acção encoberta nem tal faria sentido desde logo perante as exigências de segurança dos intervenientes na acção encoberta que se não restringe à mera identificação propriamente dita, não se levantando obstáculo intransponível aos direitos de defesa do arguido mormente ao nível do respeito pelo contraditório, prevista como está a possibilidade de junção ao processo de um relato da acção encoberta (art. 3.º, n.º 6 e 4.º, n.º 1) e, o que é decisivo sobretudo para esse exercício do contraditório, a prestação de depoimento do agente encoberto certamente quem, mercê da sua intervenção directa, em melhor situação estará para esclarecer os contornos da acção encoberta designadamente ao nível da avaliação dessa intervenção quanto a poder ser configurada como a de um agente infiltrado ou de um agente provocador permitindo depois a conclusão sobre se a prova resultante dessa intervenção é ou não prova proibida. Pelo que não se verifica qualquer limitação desproporcionada do direito de defesa dos arguidos e dos limites mínimos do princípio do contraditório, ao contrário do invocado pelos recorrentes.”
Do exposto flui, com toda a clareza, que, para além do relato final a que alude o art.º 3.º, n.º 6 da referida Lei n.º 101/2001, nada mais pode ser extraído da acção encoberta e, como tal, não só o requerido como o ordenado não têm qualquer suporte legal.
Em conclusão, a decisão recorrida mostra-se ferida de ilegalidade, o que determina a procedência do recurso do MP.
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III- Decisão
Nos termos expostos, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso, com a consequente revogação da decisão recorrida, indeferindo-se o requerido pelos arguidos.
Sem custas.
Edgar Gouveia Valente
Laura Maria Peixoto Goulart Maurício
Enquanto primitivo relator do acórdão elaborei projecto no sentido da improcedência do recurso do MP, entendimento que mantenho e se estriba basicamente nas seguintes considerações:
Sendo evidente que o art. 4º, nº1 da Lei 101/2001, de 25-Agosto se pretende referir ao nº6 do art. 3º e não ao nº5, parece claro que nada impede que a acção encoberta seja levada a cabo, não somente por um, mas por vários agentes encobertos, nem tão pouco que a mesma se desenrole em várias fases, até com algum afastamento temporal, daí resultando necessariamente a eventual existência de vários relatos atinentes às respectivas intervenções, não fazendo por isso mesmo qualquer sentido vir-se dizer que só o último pode ser junto.
Naturalmente hão-de poder ser juntos e analisados os necessários (com salvaguarda das identidades dos agentes) com vista à efectiva resolução das questões em cada caso a dirimir, por só dessa forma se garantir o efectivo direito de defesa dos arguidos.
Por outro lado, como resolveria o MP a questão relativa à potencial ilegalidade da acção encoberta colocada pelos arguidos e ainda pendente, sem a junção de novos elementos (despachos de autorização e validação) que permitam a respectiva e fundamentada apreciação.
E tanto bastaria para julgar improcedente o recurso.
Contudo, importará reter mais alguns aspectos.
No presente caso, tendo sido junto o relatório final da acção encoberta, a que o MP nada opôs, e suscitando-se na sequência do mesmo diversas questões devidamente equacionadas pelos arguidos e pelo Tribunal a quo, sobre as quais o MP tão pouco se pronuncia, não faria qualquer sentido que as mesmas não pudessem ser adequadamente esclarecidas, mercê de uma leitura redutora e inquinada do disposto no art. 3º, nº6 da Lei n.º 101/2001 que manifestamente não faz qualquer distinção entre relatórios (iniciais, intermédios ou finais).
É que na verdade, o que está a ser solicitado, não é a totalidade da acção encoberta como reclamado pelos arguidos mas, tão somente, eventuais relatórios das acções empreendidas que extravasem o constante do relatório final e ao mesmo tempo os respectivos despachos de autorização e de validação, a fim de avaliar da respectiva conformidade.
Ademais, importará ter bem presente que tal qual tantas outras diligências de investigação consideradas secretas, só assim deverão permanecer até o processo entrar na fase de publicidade, podendo então colocar-se em causa a sua legalidade e legitimidade, a sua conformidade com as exigências legais, a sua compatibilidade com os direitos fundamentais, a sua necessidade, adequação e proporcionalidade, naturalmente, sempre com a devida atenção à salvaguarda das identidades dos agentes.
Isto mesmo nos é explicado com particular simplicidade e sapiência no Ac. STJ de 11-12-2014, pr. 33/06.3 JAPTM.E2.S1, rel. Rodrigues da Costa
“…Quer dizer, trata-se de factos que reproduzem o conteúdo de despachos e informações tendentes à efectivação do controle pelas autoridades judiciárias competentes e à regularidade e conformação da acção encoberta com os requisitos legais exigíveis. Quer dizer, em bom rigor, trata-se de factos que constam de documentos oficiais, elaborados e assinados pelas entidades judiciárias competentes, sendo, nesse aspecto, documentos autênticos, ao mesmo título que o são os despachos exarados nos processos, as autorizações judiciais para buscas, as autorizações para intercepções telefónicas, etc. Só que, em vez de constarem do processo, constam do relato da acção encoberta. Pode dizer-se que este tem natureza confidencial e foi elaborado à margem do processo, escapando ao conhecimento e escrutínio dos sujeitos processuais. Porém, muitas das diligências de investigação são secretas e assim permanecem até o processo entrar na fase de publicidade, podendo então pôr-se em causa a sua legalidade e legitimidade, a sua conformidade com as exigências legais, a sua compatibilidade com os direitos fundamentais, a sua necessidade, adequação e proporcionalidade, etc
Ora, desde o momento em que foi decidido juntar o relatório da acção encoberta ao processo, os sujeitos processuais ficaram a ter a possibilidade de o escrutinar e questionar a sua validade. E, no que respeita à veracidade dos despachos que foram elaborados pelas entidades processuais competentes e objecto de proposta e decisão por parte das mesmas, só arguindo-as de falsidade seria possível pôr em causa a sua autoria ou o seu conteúdo…
Nesta perspectiva, nada impede que o relato da acção encoberta, ou os documentos dela constantes não possam servir de meio de prova. A lei não obstaculiza esse objectivo, prevendo a junção do relato, se se reputar a mesma absolutamente indispensável em termos probatórios (absolutamente indispensável por causa do perigo para a segurança dos agentes encobertos e terceiros envolvidos – cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. e loc. citados).
Diga-se, também, que este Autor (idem, ibidem) restringe a limitação do valor probatório do relato ao que fez, viu e ouviu o agente infiltrado. Tão-só esses aspectos…”.
E, na mesma linha, vai o decidido no pr. 89/18.6JELSB, chamado à liça por alguns dos arguidos, no qual em recurso em separado se entendeu que “os arguidos têm o direito de sindicar a legalidade da acção encoberta. Com efeito, sendo este meio oculto de intrusão extrema (mais que uma escuta telefónica) não se compreenderia, à luz dos princípios constitucionais, que a defesa não tivesse oportunidade de a contraditar”.
E no Ac. TRL de 17-9-2019, pr. 89/18.6JELSB.L1-5 (relativo à decisão final), pode ler-se na motivação de facto da peça recorrida:
“A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 1. a 8. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (apenas relativamente aos momentos imediatamente anteriores às suas detenções e às respectivas movimentações dos arguidos, por estes confirmadas, designadamente os locais a que se deslocaram, as viaturas que utilizaram e os movimentos que realizaram, nos termos a este respeito dados como assentes), dos documentos juntos por linha referentes aos relatos da acção encoberta levada a cabo por funcionários de investigação criminal - com ocultação da sua qualidade e identidade, sob o controlo da Polícia Judiciária e com as devidas autorizações judiciárias, concedidas por despachos do Ministério Público e de Juiz de instrução criminal, em total consonância com o disposto na Lei n.º 101/2001, de 25.08 – e do respectivo relatório final, que acabaria por conduzir à detenção dos arguidos, onde se descrevem: as informações recolhidas pela DEA relativamente à existência de um grupo de indivíduos que se preparava para transportar, para território nacional e a partir da ..., uma grande quantidade de produto estupefaciente, destinada a ser comercializada na Europa por indivíduos, àqueles associados, que receberiam – inicialmente em ... - e comercializariam aquele produto na Europa; a entrega de uma grande quantidade de produto, que se presumia ser cocaína a um agente encoberto, pertencente e controlado pela DEA; o transporte deste produto e a entrega de parte dele a outros agentes encobertos, estes já operando em território nacional e, com excepção de um, funcionários de investigação criminal portugueses, actuando sob controlo da Polícia Judiciária e das demais competentes autoridades judiciárias nacionais; dos contactos mantidos entre estes agentes encobertos e terceiros envolvidos na operação de transporte do produto a partir da ... e até à Europa”.
Daí o meu voto de vencido no presente caso.
António Condesso
[1] Tratando-se de um acórdão em que o relator intervém (nessa qualidade) por vencimento, foi, com o acordo do anterior relator, utilizada a estrutura fundamental do primitivo projecto, constando inovatoriamente as divergências que conduziram àquele vencimento.
[2] Deve ser-se n.º 6, tratando-se de evidente lapso legislativo.
[3] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.03.2022, proferido no Processo n.º 28/14.3NJLSB.L1-3, disponível em www.dgsi.pt
[4] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição, Lisboa, 2009, página 267.
[5] Trata-se de criminalidade que se dirige abertamente “contra os fundamentos da civilização e da construção social da realidade subjacente ao processo penal do Estado de Direito. (Manuel Costa Andrade, “Métodos Ocultos de Investigação (Plädoyer para uma Teoria Geral)” in Que Futuro para o Direito Processual Penal, Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, página 531)
[6] Em síntese, “… todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais da perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade e actividade”, abrangendo meros particulares e agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia, “que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto”, (Manuel da Costa Andrade in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Gestlegal, Coimbra, 2022, página 228) ou seja, mais concretamente, que “se intrometem no ambiente das pessoas a investigar e, depois, de ganhar a sua confiança ou até a sua amizade, obtêm delas conhecimentos e provas” (Manuel Costa Andrade, “Métodos…” cit., página 534).
[7] Manuel da Costa Andrade in Ob. cit., página 238.
[8] Diário da AR, I série, n.º 99, de 22 de Junho de 2001.