Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 122/09.2EASTR.E1 |  |
DOLO
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DA SENTENÇA
O tribunal tem o dever de explicitar quais as provas em que assentou a conclusão de que o agente actuou com dolo. Se o não fizer, omite um elemento relevante que conduz à nulidade da sentença.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe, do Tribunal Judicial do Cartaxo, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AF, imputando-lhe, como autor material, a prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), 108.º, n.º 1, e 115.º do Dec. Lei n.° 422/89, de 02.12, na redacção conferida pelo Dec. Lei n.° 10/95, de 19.01, nos termos que constam de fls. 93/97.
Realizado o julgamento e por sentença proferida em 27.06.2011, foi condenado pela prática desse crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, com referência aos arts. 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), do mesmo diploma, na pena de 8 (oito) meses de prisão e 80 (oitenta) dias de multa, à razão diária de 6€ (seis euros), sendo a prisão substituída por 80 (oitenta) dias de multa, à mesma razão diária e, assim, numa só pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à razão diária de 6€ (seis euros), no total de €960.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:
1 - Na fundamentação, em sede de exame crítico das provas, existe um salto lógico que não permite compreender o raciocínio do julgador quanto ao resultado da decisão de facto necessária ao preenchimento do elemento subjectivo do tipo de crime pelo qual o Arguido é punido;
2 - Consegue-se perceber porque é que o Juiz a quo se convenceu que o Arguido explorava o estabelecimento e porque é que deu como assente a forma de funcionamento das máquinas. Falta, contudo, explicar porque é que se convenceu que o Arguido sabia que a sua conduta era proibida, criminalmente punível e, mesmo assim, com esta consciência, decidiu empreendê-la;
3 - Faltando esta explicação (fundamental para que se compreenda a essência da decisão) a mesma padece de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos artº. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), do CPP, por falta de revelação do exame crítico das provas que levou à decisão de facto necessária e suficiente para o preenchimento do elemento subjectivo do tipo;
4 - De acordo com os relatórios de exame pericial, para os quais, em bloco, remete a matéria assente, no jogo disponibilizado pelas máquinas não existe aposta, mas apenas o preço de cada jogada que está fixado em 0,50€, assim como o prémio é, igualmente, fixo e pré-determinado, encontrando-se impresso no rosto das máquinas. Daqui resulta, desde logo, esta diferença em relação aos jogos de fortuna e azar concessionados aos casinos, pelo que não faz sentido dizer-se (sem aposta nem prémio variável em função desta) que as máquinas “só podem ser exploradas em casinos);
5 - Um jogo com entrada fixa e prémios previamente definidos, ainda que estes prémios sejam pecuniários, não integra a classificação de jogo de fortuna ou azar. Mas antes a classificação de modalidade afim, isto porque as máquinas classificadas como de fortuna ou azar pressupõem um acréscimo de compulsividade por parte do jogador, a qual é causada pela atribuição de fichas ou moedas como incentivo para tentar chegar a um prémio mais elevado;
6 - Quer as moedas quer as fichas podem ser imediatamente utilizadas para que o jogador continue indefinidamente o jogo, funcionando a atribuição de pontuações, que se vão somando, do mesmo modo. Mais isso ocorre porque o que caracteriza os jogos de fortuna ou azar é a natureza indefinida do prémio (quanto mais apostar mais pode ganhar) e a possibilidade, inerente e obvia, de num percurso intermédio o jogador perder tudo o que havia ganho;
7 - A derradeira fronteira entre fortuna e azar/modalidade afim (uma vez que, decorrente da redacção do artº. 159º, nº 1, do DL 422/89, não basta a dependência da sorte e a existência de prémios) encontra-se no acréscimo de compulsividade provocado pela possibilidade de o jogador se habilitar a prémios de montante indefinido, aos quais pode chegar por desdobramento da quantia apostada. Por isso, estas modalidades estão tipificadas, de forma especificada, no artº. 4° do DL 422/89 e Portarias 817/2005 e 217/2007 e estão concessionadas aos casinos, como forma de protecção da sociedade dos malefícios do jogo. Todos os outros jogos, ainda que dependentes da sorte e atribuidores de prémios pecuniários, a que falte o elemento aposta e prémio a definir em função daquela, constituem modalidades afins a punir em sede de contra-ordenação;
8 - A norma que deveria ter sido aplicada não era nenhuma das decorrentes dos artº. 1º; 3º; 4º e 108º, mas antes dos artº. 159º, nº 1 e 163º, nº 1, do DI 422/89;
Termos em que deve conceder-se provimento ao presente recurso, com as legais consequências.
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1º
São as conclusões da motivação do recurso que delimitam o seu objecto.
2º
Não se verifica qualquer dos vícios, de conhecimento oficioso, previstos no artº 410º, 2 e 3 do CPP.
3º
Tem de ter-se como assente a matéria de facto dada como provada.
Assim, dúvidas não restam de que o ora recorrente cometeu os factos dados como provados na douta sentença recorrida e tais factos integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime pelo qual foi condenado.
4º
A pena aplicada, afigura-se-nos razoável, justa e isenta de qualquer reparo, pelo que se deverá manter na íntegra a douta sentença recorrida.
Foi admitido o recurso.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, louvando-se na argumentação expendida na referida resposta e no sentido de que, ao recurso, deve ser negado provimento.
Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada acrescentou.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, à luz do disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de causas de nulidade da sentença e de outras que não se encontrem sanadas, bem como de vícios de julgamento, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, de harmonia, designadamente, com a jurisprudência firmada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995.
Delimitando-o, reside em apreciar:
A) – se a sentença recorrida incorre em nulidade, com fundamento, segundo o recorrente, em não ter efectuado o devido exame crítico das provas que sustentassem a decisão necessária ao preenchimento do elemento subjectivo do crime por que foi condenado;
B) – ainda que assim se não entenda, se a conduta do recorrente deveria ter sido subsumida a exploração de modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelos arts. 159.º, n.º 1, e 163.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, na redacção dada pelo Dec. Lei n.º 10/95.
No que aqui interessa, consta da sentença recorrida:
Factos provados:
1.1.Da acusação:
No dia 26 de Maio de 2009, o arguido dirigia o estabelecimento denominado “Café --”, sito na .., Vale de Coelho, Aveiras de Cima, sendo responsável pela respectiva gestão e manutenção.
Naquela data, em cima do balcão do referido estabelecimento, encontravam-se duas máquinas com as características exteriores constantes do exame pericial, que aqui se dá por reproduzido.
As máquinas estavam à disposição do público, ligadas à corrente e funcionavam do modo descrito no exame pericial que aqui se dá por reproduzido.
Os prémios atribuídos por ambas as máquinas são em dinheiro, na razão de € 1,00 euros por cada crédito/ponto.
A atribuição de pontos/créditos em ambas as máquinas é exclusivamente dependente da sorte, não tendo o jogador qualquer intervenção para além do acto da colocação da moeda no dispositivo de introdução de moedas,
No interior do cofre da máquina denominada “Grand Prix” encontravam-se € 6,50 euros em moedas de € 0.50 e € 1.00 euro.
O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
Bem sabendo que no seu estabelecimento comercial não podia possuir e colocar á disposição os jogos supra mencionados, os quais pelas suas características de funcionamento e prémios monetários atribuídos só podem ser explorados em locais especialmente destinados à sua prática.
O arguido tinha perfeito conhecimento das máquinas e dos jogos que as mesmas desenvolviam.
Apesar de possuir tais conhecimentos, o arguido quis deter e retirar lucros dos jogos desenvolvidos pelas máquinas supra descritas.
O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
1.2. Mais se provou que:
O arguido não tem antecedentes criminais registados em matéria de jogo ilegal.
O arguido tem como habilitações literárias a 3.ª classe.
O arguido reside em casa própria e aufere cerca de € 800.00 euros mensais. O arguido tem uma filha maior a seu cargo, que ajuda com alimentação.
Motivação da decisão de facto:
O Tribunal fundamentou a sua livre convicção relativamente à matéria de facto dada como provada e não provada, na imediação resultante dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento.
Da prova testemunhal:
MC, nascida em 15.06.1967, solteira, inspectora da ASAE de Santarém;
Deu conta que quando entrou deparou logo com as máquinas de jogo em cima do balcão, ligadas à corrente eléctrica, não eram muito grande, e funcionavam com moedas de 50 cêntimos, que permitiam ganhar créditos, convertidos em dinheiro até 200 euros, dependendo do factor sorte ganhar esse prémio.
Para receber o dinheiro tinha de ser abordar o senhor do café, tendo falado com a pessoa que lá se encontrava, que não facultou a chave dos moedeiros; falara com essa pessoa que lhes declarou andar a explorar o estabelecimento, confirmando no mais, o descrito no auto de apreensão.
O seu depoimento confirmou o teor do auto de notícia por si lavrado (fls.2), demonstrando a existência das máquinas no estabelecimento do arguido, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação, bem como a presença do mesmo no local onde se encontravam as máquinas apreendidas, o que mereceu credibilidade e em conjunto com a prova pericial sobre o funcionamento das máquinas serviu para dar como provados os factos descritos em 1.1.
AS, nascido em 15.11,1952, casado, inspector da ASAE de Santarém:
Deu conta que em Maio de 2009 ao final da tarde, vinham de Aveiras para Alcoentre, e foram a Vale de Coelhos, ao café dos autos, que é num sítio isolado no alto da terra.
As máquinas estavam logo à entrada e saltavam à vista, tinham aspecto trapezoidal, com uns círculos, com uma série de leques, metia-se uma moeda e as máquinas andam à volta (o circuito); se pararem no sítio certo, dão créditos para continuar a jogar; se a bola calhar num sítio em que não tem nada, não recebe; se não quiser usar os créditos, chama o dono do café e ele paga em dinheiro.
Naquele dia, o senhor que estava ao balcão do café, disse que não tinha as chaves das máquinas, sendo que não costuma arrombar máquinas no local, porquanto cria agressividade na clientela do operador (dono).
Quem explorava o estabelecimento era uma pessoa de idade, que lá estava e se apresentou como proprietário, conclusão que retirou do talão de caixa, onde saiu o nome dele, não tendo o arguido na ocasião prestado declarações.
O seu depoimento confirmou o teor do auto de notícia lavrado pela sua colega, mas onde figura como testemunha, demonstrando a existência das máquinas apreendidas (fls.44) no estabelecimento do arguido, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação, o que mereceu credibilidade e em conjunto com o auto de arrombamento (fls.45) a prova pericial sobre o funcionamento das máquinas serviu para dar como provados os factos descritos em 1.1.
Declarações do arguido:
AC, nascido em 30.04.1955. comerciante: aos factos constantes da acusação, exerceu o direito ao silêncio, não prestando declarações ao tribunal.
Às condições pessoais deu conta que tem como habilitações literárias a 3.ª classe, reside em casa própria e aufere cerca de € 800,00 euros mensais; tem uma filha maior a seu cargo, que ajuda com alimentação.
As suas declarações, em conjunto com a consulta de CRC serviram para dar como provados os factos descritos em 1.2.
Ainda com relevância para a formação da convicção, atento o tribunal na seguinte prova documental:
- Factura/recibo da EDP e de águas da Azambuja em nome do arguido (fls.63-64), que segundo a experiência comum, de um homem médio, colocado no lugar do agente, demonstra que era o mesmo a explorar e a colher benefícios do estabelecimento sito na morada dos autos;
- Relatório de exame pericial a material de jogo (fls.85-87 e fls.88-90) o qual confirmou:
a) Quanto à primeira máquina “Grang Prix”, que o jogador limita a sua intervenção a colocar dinheiro, na esperança de que o ponto de luz se imobilize num dos orifícios numerados que dão direito a prémio, sendo o resultado contingente, porque as pontuações obtidas, posteriormente convertidas em dinheiro, à razão de € 1.00 euro por cada crédito, dependem exclusivamente da sorte, não podendo o jogador, por sua intervenção ou perícia, condicionar o resultado final.
b) Quanto à máquina de tipo roleta, que o jogador limita a sua intervenção a colocar dinheiro, na esperança de que no final de cada jogada, o LED que permanece iluminado corresponda a um dos que se encontram identificados com números, dando direito ao respectivo prémio convertido em dinheiro, à razão de € 1,00 euro por cada ponto.
Apreciando, conforme ficou definido:
A) –
O recorrente invoca a ausência de exame crítico que permita compreender a razão pela qual o julgador se convenceu de que se encontrava preenchido o elemento subjectivo do tipo de crime, o que, no seu entender, constitui nulidade da sentença, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
A questão tem a ver com a problemática da necessária explicitação, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com a indicação e o exame crítico das provas, cuja finalidade, sem prejuízo do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127,º do CPP, é impor que o julgador esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra - cfr. acórdão do STJ de 01.03.2000, in BMJ n.º 495, pág. 209.
Não dizendo a lei em que consiste esse exame crítico das provas, ele tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, como se assinalou no acórdão do STJ de 12.04.2000, in proc. n.º 141/2000-3.ª, Sum. Ac. STJ, n.º 40, a pág. 48.
Assim, não basta uma mera referência dos factos às provas, mas torna-se necessário um correlacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam, de forma a poder concluir-se quais as provas e em que termos garantem que os factos aconteceram ou não da forma apurada.
A exigência de motivação acaba por ter uma função dupla, pré e pós judicatória – naquela primeira fase permite ao julgador exercer um auto-controle do acerto dos seus próprios juízos; na segunda fase permite à comunidade, e ao destinatário das medidas a tomar pelo sistema penal, compreender os critérios seguidos pelo julgador e aferir da respectiva legitimidade, razoabilidade e aceitabilidade (“A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença”, Paulo Saragoça da Matta, em “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, coorden. científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, 2004, a pág. 255).
Traduz imposição do moderno processo penal, conexionado com a concepção democrática ou antidemocrática que insufle no espírito de um determinado sistema processual, com a dupla finalidade de, extraprocessualmente, constituir condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que a determinaram e de, intraprocessualmente, de realização do objectivo de reapreciação da decisão por via do sistema de recursos.
Trata-se, aliás, da concretização do desiderato constitucional a que alude o art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), impondo a fundamentação na forma prevista na lei, como parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático e da legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (conforme Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição Anotada, a pág. 799), por respeito às garantias de defesa do condenado (art. 32.º, n.º 1, da CRP) e de acesso à tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º, n.º 4, da CRP), no sentido de que assegure um julgamento equitativo (“fair trail”), como vem sendo reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e se apresenta consagrado, em termos amplos, no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Só desse modo se cumpre a garantia de tutela judicial efectiva, à luz dessa livre apreciação da prova, em adequação à previsão dos arts. 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 1, da CRP, sendo a fundamentação indispensável para que fique salvaguardado o respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial, dando corpo à imparcialidade, à independência e à isenção que lhe devem ser reconhecidas e comummente aceites.
Conforme Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Verbo, 1993, vol. II, a págs. 112/113:
Quando tratámos dos actos decisórios referimos a finalidade da sua fundamentação: lograr uma maior confiança do cidadão na Justiça, o autocontrolo das autoridades judiciárias e o direito de defesa a exercer através dos recursos.
A primeira das finalidades indicadas ajuda à compreensão da decisão e, consequentemente, à sua aceitação, facilitando a necessária confiança dos cidadãos nas autoridades judiciárias.
O autocontrolo que a exigência de motivação representa manifesta-se a níveis diferentes: por um lado, obsta à comissão de possíveis erros judiciários, evitáveis precisamente pela necessidade de justificar a decisão; por outro lado, implica a necessidade de utilização por parte das autoridades judiciárias de um critério racional de valoração da prova, já que se a convicção se formou através de meras conjecturas ou suspeitas, a fundamentação será impossível. Assim, a motivação actua como garantia de apreciação racional da prova.
Finalmente, a motivação é absolutamente imprescindível para efeitos de recurso, sobretudo quando tenha por fundamento o erro na valoração da prova; o conhecimento dos meios de prova e do processo dedutivo são absolutamente necessários para poder avaliar-se da correcção da decisão sobre a prova dos factos, pois só conhecendo o processo de formação da convicção do julgador se poderá avaliar da sua legalidade.
É, pois, inequívoco que, ao dever de fundamentar, correspondem, em concreto, determinadas exigências, sem as quais não é viável atingir as respectivas finalidades, cumprindo, em sintonia com o alegado art. 374.º, n.º 2, do CPP, adequá-las à medida necessária para que, no fim de contas, a decisão seja compreensível, para tanto devendo conter, para além da indicação dos factos provados e não provados e dos meios de prova, a explicitação dos elementos que, em razão das regras da experiência e/ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção se formou em determinado sentido ou foram valorados os diversos meios (v. acórdão do STJ de 13.02.1992, in CJ ano XVII, tomo I, a pág. 36), sem que, no entanto, deixe de ser tão completa quanto possível, ainda que sucinta.
Aliás, só este entendimento se compadece com a livre apreciação da prova, a qual se não confunde com apreciação judicial arbitrária, em que a livre convicção do juiz seja meramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável.
Tal como acentuou Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra, 1974, a págs. 204 e seg., Se a verdade que se procura é (…) uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (…) -, mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros (…) Não se tratará, pois, na «convicção», de uma mera opção «voluntarista» pela certeza de um facto e contra toda a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.
Também, segundo Germano Marques da Silva, ob. cit., a pág. 111, A livre apreciação da prova não deve, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
Sem prejuízo, note-se, contudo, que a fundamentação exigível não se configura como repositório pormenorizado de todo o julgamento, já que isso consubstanciaria como que um substitutivo da audiência e dos princípios que a regem, mormente, da imediação e da oralidade.
Nem mesmo ao tribunal é exigido que indique todos os meios de prova produzidos, desde que tais meios não tenham sido considerados relevantes para motivar os factos provados e não provados a cuja enumeração procedeu, como, também, não se impõe que sobre cada meio de prova seja feita uma individualizada e exaustiva valoração, de tal modo minuciosa que acabaria por tornar-se tarefa impraticável e sem utilidade, além do mais, destinando-se os recursos a servir de remédios jurídicos contra decisões erradas e injustas e não a meios de entorpecimento da justiça, como, ainda, que, em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir e que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência (v. acórdão do STJ de 30.06.1999, in proc. n.º 285/99-3.ª, Sum. Acs. STJ n.º 32, pág. 92).
Em síntese, conclui-se que, se a motivação explicar o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexistirá falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão, que consubstancie preterição do referido art. 374.º, n.º 2.
E, no âmbito dessa análise, não se prescindirá, inevitavelmente, da relevância dos elementos probatórios que sejam idóneos a provar, ou não, os factos essenciais que se reportem a conduta que, objectiva e subjectivamente, assuma dignidade de integração no tipo legal de crime que, segundo o “thema decidendum”, está em causa.
Na verdade, uma conduta humana só poderá ser susceptível de punição se estiver prevista numa norma penal que a descreva claramente como proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena, o que decorre do princípio da legalidade, consagrado no art. 1.º do Código Penal, sendo que a essas descrições correspondem os tipos legais, nas quais se surpreendem os elementos de determinado crime, incluindo o respectivo elemento subjectivo.
Sem este, o crime não existe e, a par dos elementos objectivos, cumpre a função de individualizar uma espécie de delito, de tal forma que, quando ele falte, o tipo de ilícito não se encontra verificado (v. Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral,”, tomo I, 2.ª ed., pág. 379).
Dúvida não há de que o crime imputado ao aqui recorrente só pode ser praticado com dolo (cfr. art. 13.º do CP), reconduzindo-se este à consciência e à vontade de decisão do agente, isto é, à sua atitude interior na sua relação com os factos materiais.
Na estrutura do dolo, dois momentos são tidos em conta: o intelectual e o volitivo, aquele, reportando-se ao conhecimento do agente de tudo o que seja necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, isto é, para o seu carácter ilícito e, este, à vontade dirigida à sua realização (v. Figueiredo Dias, “Direito Penal, Parte Geral”, cit., Coimbra, 2004, tomo I, págs. 332/361).
Assume a particularidade de se tratar de evento do foro psíquico, sensorial e emocional e, por isso, não directamente captável, do que decorre que, normalmente, haverá de ser extraído por inferências de factos materiais assentes nas regras da experiência comum.
Com efeito, não obstante se estar no domínio de factos atinentes a uma realidade que escapa a uma directa observação, ela pode, contudo, ser detectada através de ilação ou injunção, indirectamente do conjunto dos factos restantes e, neste sentido, resultará de prova indirecta e/ou presunções, reconhecidas e aceites ao nível do processo penal (arts. 124.º a 126.º do CPP).
Conforme Germano Marques da Silva, ob. cit., a pág. 82, É clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova. Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa, se se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária.
Já Cavaleiro de Ferreira referia, in “Curso de Processo Penal II”, Reimpressão da Universidade Católica, 1981, a pág. 289, que A prova indiciária tem suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova directa (…) Duma maneira geral, os indícios correspondem às presunções naturais em matéria civil.
Ainda, segundo, entre outros, o acórdão do STJ de 21.10.2004, in CJ Acs. STJ ano XII, tomo III, a pág. 199, as presunções simples ou naturais (…) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz através desta espécie de presunções.
Mas se assim é, nem por isso o tribunal ficará desonerado de, tanto quanto possível, fundamentar em que provas assentou a conclusão de que o agente actuou com dolo, já que a sua importância, dado o desvalor jurídico subjacente, não deve ser menosprezada.
Revertendo para o caso em apreciação, a sentença pronunciou-se sobre os factos inerentes a tal temática:
O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
Bem sabendo que no seu estabelecimento comercial não podia possuir e colocar á disposição os jogos supra mencionados, os quais pelas suas características de funcionamento e prémios monetários atribuídos só podem ser explorados em locais especialmente destinados à sua prática.
O arguido tinha perfeito conhecimento das máquinas e dos jogos que as mesmas desenvolviam.
Apesar de possuir tais conhecimentos, o arguido quis deter e retirar lucros dos jogos desenvolvidos pelas máquinas supra descritas.
O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Todavia, analisada a motivação da decisão ao nível dessa factualidade, o mesmo é dizer, a avaliação crítica dos meios de prova tidos por relevantes para sustentar que a convicção do tribunal “a quo” se tivesse formado no sentido de os dar como provados, existe, efectivamente, omissão de qualquer referência, a que acresce que as considerações aí aduzidas não permitem, mesmo que algum esforço se fizesse dado tratar-se dessa especificidade de factos pertinentes ao elemento subjectivo do crime, que se possa minimamente extrair.
Ainda que se admita que, na generalidade das situações em que alguém é dono e/ou explora um estabelecimento comercial, a dúvida se não coloque em sede desses factos, é necessário que o tribunal o diga porquê, sob pena da convicção se transformar em perspectiva meramente subjectiva, que o sistema penal não consente.
Acrescente-se que, não obstante o tribunal “a quo” ter feito constar menções atinentes a esse art. 374.º, n.º 2, a deficiência assinalada, conquanto parcial, assume, em concreto, o relevo de se equiparar a fundamentação que não cumpriu as legais exigências.
Ao recorrente assiste razão, pois, da sentença, não resulta que tenha devidamente cumprido esse preceito, o que motiva que esta seja nula, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Caberá, então, ao tribunal recorrido supri-la, proferindo nova decisão e da qual conste cabal motivação da matéria de facto.
Prejudicada fica, no restante, a apreciação do objecto do recurso.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente,
- declarar a nulidade da sentença, nos termos sobreditos.
Sem custas.
Processado e revisto pelo Relator.
Évora, 7 de Fevereiro de 2012
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(Carlos Berguete Coelho)
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(João Gomes de Sousa)