Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 141/10.6EASTR.E1 |  |
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
I – Para a condenação por exploração ilícita de jogo é necessário que se prove quem é o titular dessa exploração, pois só dessa forma se pode obter a informação de quem são os directores, os funcionários ou os gerentes sobre quem recaia eventual responsabilidade e em termos diferenciados.
II – Não resultando esse apuramento, mostra-se verificada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Proc. N.º 141/10.6EASTR.E1
Reg. N.º 625
Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do Tribunal Singular n.º Processo n.º 141/10.6EASTR, do 2º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, foi julgado o arguido:
A, (…),
tendo sido proferida decisão, nos seguintes termos:
“ a ) julgar procedente, por provada, a acusação do M.ºP.º e pronuncia, pela prática de um crime p. e p. pelos arts. 1°, 3°, 4.º e 108° n.º 1 e 2 do DL n.º 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção do DL n.º 10/95 de 19 de Janeiro., e, em consequência, condenar o Arguido A pela pratica de tal crime na pena de 100 dias de prisão, que nos termos do artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal, se lhe substituem por igual período de tempo de multa à taxa diária de seis euros, o que perfaz a pena de multa de 600 euros, e na pena de multa de 40 dias a igual taxa diária, o que perfaz a pena de multa de 240 euros, o que tudo totaliza a pena de multa global 840 euros;
b ) Condenar o Arguido nas custas do processo, com taxa de justiça mínima.
(…).”
2 - O arguido inconformado interpôs recurso dessa decisão condenatória. O teor das suas conclusões é o seguinte:
a) “Os factos dados como provados sob os n.ºs 1,2,3,4,5,6,7,8,9 deveriam ter sido dados como não provados, por falta de prova.
b) Os factos 1,2,3,4, não decorrem de qualquer prova existente nos autos ou sequer prova testemunhal produzida em sede de julgamento, já que dos autos consta uma declaração camarária que atesta que o recorrente nada é ao estabelecimento em causa.
c) Para além dessa prova negativa, foi ouvida a agente autuante que declarou desconhecer a que titulo o recorrente ali se encontrava, apesar de ter declarado que o mesmo atendia os clientes do estabelecimento.
d) As provas que devem renovadas quanto à alteração da decisão de facto por referência aos factos provados n.ºs 1,2,3,4, são o depoimento da testemunha autuante B e é a declaração camarária.
e) Quanto aos factos 6,7, 8 e 9 devem merecer igual alteração da decisão, porque me momento algum se refere que a máquina desenvolve jogos de fortuna ou azar, já que a testemunha agente autuante declarou que apreenderam a máquina por lhes afigurar que a mesma era proibida, que não tiveram acesso aos códigos alfanuméricos que permitiam desbloquear os alegados jogos de fortuna ou azar, e que em sede de perícia nem os peritos conseguiram visualizar quaisquer jogos de fortuna ou azar, tendo a perita em julgamento afirmado que durante a perícia nunca visualizaram jogos de fortuna ou azar e que não poderia atestar que a dita máquina alguma vez tivesse desenvolvido jogos de fortuna ou azar. Aqui impõem-se a renovação do depoimento / esclarecimentos complementares da perita em julgamento.
f) O tribunal “a quo” erra quanto à aplicação do n.º 2 do art.º 108.º do DL 42/09, pois esta previsão só pode ser aplicada, caso se consiga descortinar em termos de prova quem é o titular da exploração do jogo, pois só dessa forma se pode obter a informação de quem são os directores, os funcionários, os gerentes, o que in casu não se logrou obter.
g) A sentença recorrida é nula por violação do n.º 2 do art.º 374.º do CPP, pois salta o raciocino lógico da titularidade da exploração do estabelecimento e da máquina e condena o recorrente pela exploração da dita máquina numa qualidade qualquer que os factos provados não identificam e tal não é matéria de direito para poder ser ultrapassada, antes devendo integrar a decisão de facto e a sentença recorrida não o faz, em momento algum.
Pelo exposto, deverá o presente recurso ser apreciado favoravelmente e ser revogada a de Douta sentença recorrida absolvendo-se o recorrente como é de Direito e de justiça.”
3 - O recurso foi admitido, tendo sido cumprido o art. 411º n.º 6, do C.P.P., e apresentada resposta, pelo M.º P.º, com as seguintes conclusões:
a. “O recorrente foi condenado pela prática como autor material de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artigos 1.º, 3.º, 4.º e 108.º, n.º 1 e 2 do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na pena de 100 dias de prisão que se substituem por igual período de tempo de multa à taxa diária de € 6,00, o que perfez a pena de multa de € 600,00 e na pena de multa de 40 dias à taxa diária de € 6,00, o que perfez a pena de multa de € 240,00, totalizando a pena de multa global de € 840,00;
b. A Sentença não padece da nulidade prevista no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, porquanto tem o relatório, a enunciação dos factos provados e não provados, a fundamentação da convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados, com explicação, concisa, dos motivos e indicação e exame critica das provas que serviram para formar a convicção, os fundamentos e a decisão;
c. O Recorrente podia não ser o titular da licença camarária de exploração do C, como foi dado por assente nos factos não provados, mas era ele quem no dia 25 de Novembro de 2010, pelas 11 horas e 50 minutos estava a atender e a servir os clientes;
d. Sobre tal facto depôs a testemunha B, que para além de ter relatado tais factos de forma isenta e imparcial, também confirmou os factos e o teor do auto de notícia de fls. 16 a 18 dos autos;
e. Mais depôs a referida testemunha que, pelo que puderam constatar, no dia dos factos, foi o arguido quem introduziu o código alfanumérico na máquina para ela ficar apta para jogar por algum cliente que quisesse jogar na mesma;
f. A prova pericial é subtraído à livre convicção do julgador e da prova pericial junta aos autos a fls. 51 a 57 conclui-se que a máquina que era explorada pelo arguido no dia 25 de Novembro de 2010 era de jogo de fortuna ou azar;
g. Não carecem de ser renovados os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de discussão e julgamento, porquanto os mesmos foram absolutamente esclarecedores;
h. Não é necessário a máquina que contém jogo de fortuna ou azar estar em pleno funcionamento para ser cometido o crime.
Nestes termos, por tudo o que fica exposto, confirmando-se a decisão recorrida, sendo este o entendimento que perfilhamos,
Vossas Excelências, porém, farão a costumada Justiça.”.
4 - Neste Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer, concluindo pela improcedência do recurso, pelos motivos que constam da resposta do MP, junto do tribunal “a quo”, para a qual remete.
5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P.
6 - Foram colhidos os vistos.
7 - Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - O teor da decisão, na parte que importa, é o seguinte:
“II-FACTOS PROVADOS E NÃO PROVADOS.
A)FACTOS PROVADOS.
1.- No dia 25 de Novembro de 2010 o Arguido A encontrava-se no estabelecimento de comércio de snack-bar denominado "C" sito (…), atendendo os clientes, servindo os produtos solicitados, recebendo os respectivos pagamentos e proporcionando o acesso a máquinas de jogo aí existentes.
2.- No dia 25 de Novembro de 2010, cerca das 11 horas e 50 minutos, com conhecimento e adesão do arguido, encontrava-se no estabelecimento exposta para ser utilizada pelos clientes uma máquina de jogo suportada por um móvel de estrutura em metal e madeira, com uma ranhura na parte frontal superior para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com um teclado e um rato de computador.
3.- Tal máquina de jogo, que contém no interior os componentes do sistema operativo de um computador, permite aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna e azar.
4.- Através da colocação de um código alfanumérico, que se encontrava colocado, programado para mudar mensalmente de forma automática, tal máquina coloca em funcionamento um programa designado internet Kiosk e proporciona aos seus utilizadores o acesso a jogo designado de vídeo-póquer com o seguinte funcionamento:
-Por cada euro colocado na máquina o jogador adquire cinquenta créditos, activa o jogo e depois escolhe quantas apostas pretende arriscar em cada jogada, surgindo então na base do ecrã, de forma aleatória e dispostas em linha, cinco das cinquenta e duas cartas de um baralho, sendo que a figura do joker substitui qualquer carta numa sequência premiada.
-De seguida, o jogador escolhe as cartas que pretende utilizando para o efeito o rato de computador ou o teclado, na expectativa de que as cartas que não fixou sejam substituídas por outras que, conjuntamente com as já fixadas, venham a constituir uma das sequências premiadas admitidas pela máquina e que se pode visualizar no ecrã no decorrer de todo o jogo.
-Caso a combinação admitida pela máquina não saia nas opções do jogador perde os créditos apostados.
-Caso a combinação do jogador seja premiada, este pode optar por somar os créditos ganhos aos que já possui, ou, em alternativa, tentar dobrar esses mesmos créditos através da escolha de uma carta alta ou uma carta baixa que aparece no ecrã. Se o jogador decidir apostar e escolher a carta alta e sair uma carta baixa, perde os créditos que tinha ganho na jogada; caso surja a carta escolhida, dobra os créditos apostados.
-O jogador pode cessar o jogo no final de cada jogada, e converter em euros os créditos que eventualmente tenha acumulado, que são, pagos pelo arguido.
5.- Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo na máquina introduzia pelo menos uma moeda de um euro no dispositivo localizado na parte frontal superior, fazendo armar o mecanismo nela existente.
6.- Tal máquina de jogo proporciona ainda a possibilidade de acesso ao jogo tipo slot-machine, de funcionamento semelhante ao jogo acima descrito mas utilizando para o efeito cinco rolos de símbolos e três linhas, símbolos esses que ao serem accionados pelo jogador produzem combinações aleatórias, que se coincidirem com as combinações existente na tabela de prémios proporciona créditos ao jogador, que pode optar por voltar a apostar os créditos ganhos ou troca-los por dinheiro, que são pagos pelo arguido.
7.- O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que naquele estabelecimento comercial não podia possuir ou colocar à disposição dos clientes os jogos acima mencionados, o qual pelas suas características de funcionamento, que pressupõe um resultado apenas dependente da sorte do jogador, e prémios monetários atribuídos apenas pode ser explorado em locais especialmente destinados à sua prática e mediante a respectiva licença.
8.-O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
9.- O Arguido é divorciado, empregado de hotelaria desempregado, vive em casa de seus pais, reformados, que auferem uma reforma cada um de cerca de 200 euros, que o apoiam materialmente.
10.- O Arguido desenvolve trabalhos de empregado de mesa para os quais é pontualmente e esporadicamente contratado, auferindo quantias variáveis.
11.- O certificado de registo criminal do Arguido, junto a folhas 182, cujo teor se da por reproduzido, não insere qualquer condenação sua.
B)FACTOS NÃO PROVADOS.
Não se provou:
1.- Que o arguido A explora o estabelecimento de comércio de snack-bar denominado "C" sito (…).
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C-) Fundamentação da convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados.
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O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados no depoimento da testemunha B que declarou que o arguido estava no balcão a atender as pessoas quando entrou juntamente com outro inspector no estabelecimento que o arguido era a única pessoa que estava e tinha sido introduzido o código que possibilitava a utilização dos jogos existentes na maquina, sendo licito inferir que tenha sido o arguido que o fez no inicio do dia, dado que não havia mais empregados e não se mostrou surpreendido com a existência de jogos na maquina a tal ponto que ate sabia o nome da pessoa que lhe tinha deixado a maquina no estabelecimento, inferindo-se de tais factos relatados neste depoimento sem margem para duvidas que o Arguido estava a atender e só ele os clientes que se dirigissem ao estabelecimento em causa e conhecia as características da maquina e os jogos nela inseridos.
O tribunal fundou ainda a sua convicção quanto aos factos provados nas declarações da perita Dr.ª D que confirmou em audiência de julgamento o teor do relatório pericial de folhas 51 a 57 dos autos
O tribunal fundou-se quanto aos factos provados relativos a situação social económica pessoal e profissional do arguido na análise do relatório social junto a folhas 240 a 243 dos autos.
O tribunal fundou ainda a sua convicção quanto aos factos provados na análise dos documentos juntos a folhas 16 a 18, auto de noticia e apreensão, 19 a 21, 51 a 57, relatório pericial sobre as características da maquina em questão, 182, certificado de registo criminal do Arguido e 240 a 243, relatório social sobre a situação pessoal social económica e familiar do arguido.
O Arguido não prestou declarações em audiência de julgamento.
Não se fez qualquer prova sobre o factos não provado acerca do qual a informação camarária de folhas foi inconclusiva e dai necessariamente a resposta negativa.”
Quanto à repartição de lucros, as percentagens que caberia a cada um dos arguidos, prova alguma foi feita, pois nenhum dos intervenientes no negócio foi capaz de as concretizar.”
2.2 - Houve registo, através de áudio, da prova.
Normalmente, quando ocorre a documentação da prova, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P., aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas.
É este registo, através de áudio, à disposição do recorrente, que lhe permitia efectuar as referências aos respectivos suportes técnicos, expressas no citado art. 412º n.º 4, do dito compêndio adjectivo.
O registo em audio, normalmente, servirá para análise, dessa matéria, devidamente impugnada, no tribunal de recurso.
Portanto, dentro dos parâmetros retro aludido, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
E, sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), às quais o tribunal se deve restringir, não basta que na motivação se indique, de forma genérica, a pretensão do recorrente pois a lei impõe a indicação especificada de fundamentos do recurso, nas conclusões, para que o tribunal conheça, com precisão, as razões da discordância em relação à decisão recorrida.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.
Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que no caso em apreço, constitui fundamento do recurso:
- Insuficiência da matéria de facto para a decisão;
- nulidade da sentença pois salta o raciocino lógico da titularidade da exploração do estabelecimento e da máquina e condena o recorrente pela exploração da dita máquina numa qualidade qualquer que os factos provados não identificam e tal não é matéria de direito para poder ser ultrapassada, antes devendo integrar a decisão de facto e a sentença recorrida não o faz, em momento algum;
- erro notório na apreciação da prova;
- pretensão de impugnar a matéria de facto vertida nos n.ºs 1,2,3,4,5,6,7,8,9 deveriam ter sido dados como não provados, por falta de prova.
- errada aplicação do direito por falta do preenchimento da previsão do n.º 2, do art. 108º, do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
2.4 - Das questões do recurso.
2.4.1 - Primeira questão - Insuficiência da matéria de facto para a decisão -.
O recorrente alega a existência do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, previsto no citado art.º 410°, n.º 2, alínea a), do Código Penal.
Este vício previsto no citado art. 410º n.º 2 al. a) consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, tomando-se necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. É necessário que insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Como se refere no Acórdão do STJ, de 13/2/91, AJ, n.ºs. 15/16, pág. 7, este vício traduz-se na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente.
Na realidade, não deve confundir-se, o vício da alínea a) do invocado n.º 2 (insuficiência da matéria de facto para a decisão) que só existe quando a matéria factual considerada provada e não provada não é bastante para conduzir à decisão que veio a ser proferida, com a insuficiência da prova produzida sobre determinado facto. Ou com uma diferente visão a respeito da prova analisada. Como se decidiu no douto acórdão desta Relação de 1999.10.27, no Recurso Penal n.º 2179/99, sumariado na Internet em www.trc.pt, “ A insuficiência da matéria de facto provada, como vício da sentença, não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência comum. “. Veja-se também o não menos douto Acórdão de 1999.05.06. no Recurso Penal n.º 191/99.
Seguindo o Acórdão STJ de 20 de Maio de 1998, C. J., do STJ, ano VI, tomo II - 1998, pág. 200, o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, al. a) do n. 2 do art.º 410º, “consiste na formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa.
Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação da matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por insuficiência da premissa menor. O suprimento da insuficiência faz-se com a prova de factos essenciais, que fazem alterar a decisão recorrida, já na qualificação jurídica dos factos, já na medida concreta da pena, ou de ambas conjuntamente. Se os novos factos não determinarem alguma destas alterações não são essenciais, o vício não é importante, pode ser sanado no tribunal de recurso”
E, mais à frente; “ Os poderes de cognição do tribunal na procura da verdade material encontram-se limitados pelo objecto do processo definido na acusação ou da pronúncia, temperado com princípio das garantias de defesa, consignado no art.º 32º da Constituição”.
Portanto, para alguns este vício, como os demais elencados no referido n.º 2 do art.º 410º quando insanável pelo tribunal de recurso, resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Decorre daqui que a “decisão” a que se reporta a citada al. a) do referido n.º 2, se refere à decisão justa que devia ter sido proferida, não à decisão recorrida perante diferente matéria de facto.
Pelos motivos a seguir mencionados, entendemos que sentença recorrida incorreu neste vício porque não esgotou os seus poderes de indagação da matéria de facto.
Pois que, seguindo o raciocínio seguido no primeiro acórdão citado, que salvo melhor opinião, é exacto, teremos de concluir que existe insuficiência de matéria de facto para a decisão de direito, pois nem todos os factos necessários à decisão foram tomados em conta.
Vejamos porquê!
O crime de exploração ilícita de jogo mostra-se previsto no 108.º do DL 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção conferida pelo Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Este preceito legal, sobre a epígrafe “Exploração ilícita de jogo”, estabelece: “1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias. 2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.
O mesmo consuma-se com a efectiva exploração do jogo, in casu, com a colocação da máquina no estabelecimento e a consequente possibilidade de ser jogada por clientes do dito estabelecimento.
O art. 1.º do cit. DL 422/89 dá-nos a definição legal de jogo de fortuna ou azar: “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
Por seu turno, o art. 3.º, n.º 1 do mesmo diploma estabelece os locais onde é permitida a exploração daquela sorte de jogos: “casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º”.
Finalmente, o art. 4.º refere quais os tipos de jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos. E a al. g) do n.º 1 do referido artigo considera jogo de fortuna ou azar os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
É da conjugação destes preceitos legais que cumpre determinar se o tipo objectivo do crime p. e p. pelo art. 108.º se mostra preenchido.
Portanto, teremos, desde logo, de delimitar o âmbito do conceito de “fazer a exploração”.
Tal noção pode ser definida como o exercício duma actividade que tem como objectivo a utilização da máquina de jogos, com vista à obtenção de rendimento ou lucro.
E, da análise da matéria de facto, vertida na sentença recorrida, não se descortina, de facto, a quem pertencia, ou quem explorava a utilização da máquina de jogos referida nos seus pontos 2 a 7.
Se a um terceiro? Se ao proprietário do estabelecimento em causa, o “C”? Se ao arguido? Se tinha aí sido colocada com o conhecimento de quem? Se tenha sido combinado que o resultado da exploração da mesma seria repartido e em que percentagem? E, por quem, em caso afirmativo?
O ponto n.º 1 combinado com o n.º 10, da matéria de facto provada, dá-nos o conhecimento que o arguido era um mero empregado, esporadicamente contratado.
Se o mesmo, por determinação da sua entidade patronal, dona ou exploradora da aludida máquina de jogos, permitisse e controlasse o acesso e o lucro da mesma, entenderíamos, a sua subsunção dos factos à previsão do n.º 2, do aludido art. 108º, do DL 422/89, e a afirmação expressa no penúltimo §, de fls. 266 “…previsão em que se enquadra a situação do arguido, como resulta dos factos provados.”
Contudo, a matéria de facto provada é insuficiente para permitir essa conclusão e a decisão vertidas na sentença recorrida.
Este raciocínio não é prejudicado pelo entendimento de que “ A exploração ilícita de jogo é um crime comum, de mera actividade (sendo irrelevante a produção de qualquer resultado, nomeadamente o lucro) e de perigo abstracto (o perigo é o motivo da proibição e não um seu elemento típico)”, vertido no Acórdão nº 2324/05, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 01 de Fevereiro de 2006, publicado em www.dgsi.pt.
Acresce que na Fundamentação é referido, a fls. 265, parte final, e 266, parte inicial, que o arguido “…não se mostrou surpreendido com a existência de jogos na maquina a tal ponto que até sabia o nome da pessoa que lhe tinha deixado a maquina no estabelecimento”.
Todavia, a matéria de facto provada fica aquém desta afirmação, pois que não se menciona, como já referido, a entidade que explorava a aludida máquina de jogos, elemento essencial para a subsunção à previsão do citado art. 108º n.ºs 1 e 2, do DL 422/89.
Assim, torna-se, necessário, efectuar, no âmbito de novo julgamento, restrito a esta matéria, de modo a obter os esclarecimentos e comprovações necessários e indispensáveis, sobre a mesma.
Consequentemente, faz todo o sentido afirmar que a matéria de facto é insuficiente para o preenchimento dos conceitos de “fizer a exploração” e “empregados e agentes da entidade exploradora”.
Em face do exposto, entendemos que se mostra verificado o alegado vício previsto no art. 410º n.º 2 al. a), do aludido compêndio adjectivo, pois que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. E essa insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença.
Essa situação constitui vício que implica, no que ao objecto do recurso respeita, o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à matéria em causa, nos termos do disposto nos arts. 410.°, n. 2, al. a), 426. ° e 426-A, todos do C.P.P
2.4.2 - Em face do decidido no ponto anterior fica prejudicado o conhecimento dos restantes questões.
Apenas se adianta que a afirmação de que “ a previsão do citado n.º 2 do art.º 108.º do DL 42/89, pois esta previsão só pode ser aplicada, caso se consiga descortinar em termos de prova quem é o titular da exploração do jogo, pois só dessa forma se pode obter a informação de quem são os directores, os funcionários, os gerentes, o que in casu não se logrou obter”, não é descabida, devendo, efectivamente, ser apurada a identidade de quem explora a máquina de jogo em causa. O arguido, se for um mero empregado, só pode ser incriminado pela previsão do citado n.º 2, do art. 108º, se exercer funções como funcionário do titular dessa exploração.
III - Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso, pelos motivos retro expressos, reenviando-se o processo para que se desfaça o vício apontado, se apure, a aludida e restrita matéria de facto, e se julgue em conformidade, com todas as devidas consequências.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas, nos termos do art. 94 n.º 2 do CPP).
Évora, 03/12/2013
Maria Isabel Duarte
José Maria Martins Simão