Évora
| 1532/13.6TBSTR.E1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório.
1. Banco (…) Português, S.A., com sede na Praça D. (…), Porto, instaurou contra (…), com residência no Edifício S. (…), Lote 2, 2º andar Frente, em Cova das (…), Santarém, ação declarativa com processo ordinário.
Em resumo, alegou que é dono e legítimo proprietário da fração autónoma designada pela letra K, correspondente ao segundo andar frente, do prédio urbano sito em Cova das (…), São (…), Lote 2, freguesia de Santarém (Marvila), concelho de Santarém e que a Ré, sem qualquer título, abusiva e ilegitimamente, ocupa a referida fração, contra a vontade do A., recusando-se a desocupá-la e a entregar as respetivas chaves não obstante as sucessivas interpelações do A. para o efeito.
O A. adquiriu por adjudicação, que teve lugar na ação executiva que correu contra a anterior proprietária, a Sociedade de Construção Civil de (…) e (…), Lda., dois lotes de terreno para construção urbana e não obstante à data da aquisição os bens se encontrarem inscritos e registados como lotes de terreno para construção urbana, já se encontravam implantados, edificados e construídos os prédios urbanos que vieram a ser designados como Lotes 1 e 2, compostos por onze frações autónomas cada um, destinadas a habitação.
Após a aquisição dos bens, o A., a fim de proceder à legalização das respetivas edificações, iniciou o respetivo procedimento administrativo junto da Câmara Municipal de Santarém, com vista à emissão das respetivas licenças de utilização e posteriormente, por escritura pública, procedeu à constituição da propriedade horizontal do prédio designado como lote 2, declarando-a constituída com onze frações autónomas, individualizadas pelas letras “A” a “K” destinadas a habitação.
A ocupação ilegal da fração “K” pela A., desde 8/11/2012, data do seu licenciamento, tem impedido a A. de a arrendar, causando-lhe um prejuízo mensal de € 663,61.
Concluiu pedindo a condenação da Ré a restituir-lhe a referida fração e a pagar-lhe uma indemnização de € 4.645,27, acrescida da quantia de € 663,61 mensais desde Julho de 2013 e até efetiva restituição da fração.
Contestou a Ré argumentando, em síntese, que desde princípios de Fevereiro de 2007 que habita a fração reivindicada pelo A., a qual lhe foi entregue pela Sociedade de Construção Civil de (…) e (…), Lda., na sequência de um “contrato promessa de compra e venda com permuta”, mediante o pagamento da quantia de € 45.000,00 e entrega, à sociedade, de uma outra fração pertença da Ré.
O contrato promessa foi declarado resolvido, a Sociedade de Construção Civil de (…) e (…), Lda., foi condenada a pagar à Ré a quantia de € 90.000,00 e, para garantia do pagamento desta quantia, foi reconhecido à Ré o direito de retenção da fração autónoma, correspondente ao 2ª andar frente do lote 2 do Edifício S. … (sentença do Tribunal de Comarca de Cascais, de 3/3/2010).
À data da instauração da ação executiva, o A. sabia que o prédio estava edificado e habitado e, nomeadamente, que a Ré habitava o 2º andar frente e as razões que o justificavam e omitiu esta situação de facto na execução por forma a que o objeto penhorado e o objeto sobre o qual incide o direito de retenção da Ré constituíssem realidades distintas a fim de impossibilitar esta a reclamar o seu crédito na execução.
Com a sua desleal conduta, o A. pretendeu adquirir um edifício todos construído – faltava, tal como falta, arranjos ao nível dos sub-pisos – penhorando e provocando a venda executiva de um “lote de terreno”, evitando um prévio ou contemporâneo pedido de insolvência da sociedade devedora e, assim “fugir do concurso com os demais credores”, nomeadamente com a Ré, cuja situação bem conhecia, agindo em claro abuso de direito.
Concluiu pela improcedência da ação e, em reconvenção, pede a condenação da A. a reconhecer o seu direito de retenção sobre a fração para garantia do pagamento da quantia de € 90.000,00, acrescida de juros e a sua condenação como litigante de má-fé.
Respondeu a A. por forma a concluir pela improcedência da defesa da Ré e do pedido reconvencional essencialmente por considerar que esta deveria ter reclamado o seu crédito na ação executiva e que não o tendo feito o seu alegado direito mostra-se precludido.
2. Foi proferido despacho que admitiu o pedido reconvencional e, após audiência prévia, foi proferido despacho saneador que afirmou a validade e regularidade da instância e, em seguida, identificou o objeto do litígio e enunciou os temas da prova.
Teve lugar a audiência de discussão o julgamento e depois foi proferida sentença, em cujo dispositivo designadamente se consignou:
“ (…) considera-se a ação parcialmente procedente, por parcialmente provada e a Reconvenção totalmente improcedente por não provada, e, em consequência:
a) Declara-se o Autor Banco (…) Português S.A., dono e legítimo proprietário da fração autónoma designada pela letra “K” correspondente ao segundo andar frente, destinada a habitação, de tipologia T-três, com dois lugares de estacionamento na segunda cave identificado por P-nove e P-dez, com uma arrecadação no sótão identificada por A-oito, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito em Cova das (…), São (…), Lote 2, freguesia de Santarém (Marvila), concelho de Santarém, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém, sob o nº …/19970320 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo (…) da referida freguesia;
b) Condena-se a Ré (…) a restituir ao Autor Banco (…) Português S.A., a referida fração autónoma, devoluta e desocupada de pessoas e bens, em bom estado de conservação e em perfeitas condições;
c) Absolve-se a Ré (…) do pagamento ao Autor de indemnização correspondente ao valor devido pela ocupação do imóvel desde Dezembro de 2012 até efetiva restituição da mesma livre e devoluta de pessoas e bens;
d) Absolve-se a Ré (…) do pagamento ao Autor de indemnização a título de eventuais danos causados pela utilização do imóvel;
e) Absolve-se o Autor o Banco (…) Português do pedido de reconhecimento à Ré/Reconvinte (…), do direito de retenção sobre a identificada fração, para garantia do crédito de € 90.000,00;
f) Absolve-se o Autor o Banco (…) Português do pedido de condenação como litigante de má-fé.”
3. A Ré recorre da sentença e formula as seguintes conclusões:
1ª- Alguns dos factos materiais da causa têm especificidades muito próprias e peculiares, nomeadamente quanto à atuação do A., e que não são subsumíveis com nenhum dos casos e processos sobre que tenha recaído a jurisprudência citada na sentença, indo assim para além dos factos em apreciação nesses outros processos;
2ª- Devem ser aditados aos factos provados os seguintes:
- Os imóveis referidos em 2.1.1 foram penhorados em 12/11/2008;
- Em 14 de Abril de 2009, representantes do A. e por iniciativa deste reuniram com alguns moradores do Lote 2, incluindo a R., e o A. não fez qualquer referência ao processo executivo em curso, omitindo essa informação à R. e restantes moradores;
- O A. omitiu no processo executivo a informação da existência de moradores e respetivas situações concretas, nomeadamente quanto à R.;
- O A. reclamou no processo de insolvência da Sociedade promitente-vendedora o remanescente do seu crédito, no valor de 944.923,31 euros.
- A R. só tomou conhecimento do processo de execução posteriormente à venda judicial.
3ª- Tais factos resultam da documentação carreada para os autos (nomeadamente certidão parcial do processo executivo e seu apenso, e lista de credores reconhecidos nos autos de insolvência), da prova produzida em audiência (depoimentos de Dr. … a 8/3, 14h16m27s, Drª … a 8/3, 14h26m22s, … a 8/3, 14h39m40s, … a 8/3, 15h03m23s, … a 29/3, 10h28m38s, e … a 29/3, 10h28m38s) e dos factos tidos como assentes em 2.1.12 e 2.1.13 em articulação com tudo quanto na sentença é expressamente reconhecido na “Convicção do Tribunal e exame crítico das provas”;
4ª- A maioria dos factos cujo aditamento à matéria assente é requerida extrai-se já da própria fundamentação da sentença e aí são expressamente assumidos, outros da documentação dos autos e outros, por si ou em articulação com os referidos meios de prova, dos depoimentos das testemunhas que, nos dizeres do Tribunal, “prestaram declarações duma forma serena, segura e isenta de contradições, merecendo, por isso, a credibilidade do Tribunal”, meios de prova para os quais se remete e já anotados nas alegações;
5ª- Foi já judicialmente reconhecido à R. o seu direito de retenção – facto provado em 2.1.8;
6ª- O direito de retenção é direito real de garantia, dotado de sequela e operando erga omnes, conferindo à R. o direito de não abrir mão da coisa enquanto não obtiver o pagamento do seu crédito;
7ª- A sentença entendeu que o direito de retenção da R. caducou com a venda judicial, em entendimento com o qual também não se concorda e que, de resto, se crê simplista, na medida que a questão em apreço nos presentes autos vai muito para além da mera interpretação do disposto no artigo 824º, nº 2, do CC, tendo em conta a própria especificidade dos factos assentes, nomeadamente a demonstrada conduta do A. e a desconformidade entre os bens penhorados/vendidos e a realidade existente;
8ª- As disposições legais aplicáveis ao processo de execução impõem ao executado a indicação de ónus, direitos e encargos não registáveis que recaiam sobre os bens penhoráveis, bem como os respetivos titulares, e, independentemente disso, impõem ainda a citação do credor titular de direito real de garantia conhecido sobre o bem penhorado e para reclamar o seu crédito;
9ª- Nada disso se passou naqueles autos!
10ª- A executada há muito «desaparecera do mapa»;
11ª- E o A., conhecedor da concreta situação da R., não a informou da penhora e nem sequer do processo executivo – e com ela reuniu, em data posterior à penhora e antes da venda – e ainda omitiu por completo no processo executivo a situação da R. e restantes moradores, com o intuito conseguido de ser pago pelo produto da venda em vez deles, nomeadamente da R., ou seja, causando ele próprio que a R. não reclamasse aí o seu crédito e afastando-a assim do concurso de credores;
12ª- Conforme a própria sentença reconhece, “omissão por parte da Ré de qualquer ação, convicta que o Autor saberia resolver a situação a contento dos moradores”, “a situação de confiança criada pela ação do autor que levou a que o direito de retenção da Ré caducasse”, e “o autor teve uma conduta censurável, na medida em que criou algumas expectativas à Ré (…).
13ª- O A. criou na R. a expectativa de que lhe daria conhecimento atempado de futura execução se e quando a instaurasse, como estando essa execução já pendente mas omitindo-o, fê-lo deslealmente, com o propósito de se prevalecer dessa omissão, assim afastando a R. do concurso de credores;
14ª- Se informada a R. da penhora e execução na reunião (e até estava acompanhada do seu Advogado), era logo a partir daquele momento – e nem sequer no da iminência de qualquer venda – que podia e devia reclamar o seu crédito nessa execução, ou até requerer a insolvência da sociedade, o que não fez apenas e unicamente pela expectativa que o A. ardilosamente lhe criou;
15ª- E era ainda exigível ao A. que informasse na execução da existência e situação da R., o que também não fez, assim impedindo a citação daquela nesses autos;
16º- Note-se que à data da reunião com os moradores (Abril de 2009), o A. não era ainda dono de rigorosamente nada;
17º- Independentemente da solução jurídica a adotar quanto à eventual extinção do direito de retenção com a venda judicial – e não se concordando com a solução perfilhada pela sentença – no caso concreto dos autos, foi o próprio A. que impediu a R. reclamasse o seu crédito naquela execução, caso em que seria sempre graduado à frente do exequente credor hipotecário – precisamente o aqui A.;
18ª- Toda a atuação do A. configura claro abuso de direito, que aliás a sentença reconhece, mas dele não extrai rigorosamente nenhuma consequência prática: “é a situação de confiança criada pela ação do Autor que levou a que o direito de retenção da Ré caducasse”;
19ª- Logicamente, só poderia a sentença recorrida concluir, como o fez quanto ao pedido de indemnização por ocupação, que é “uma injustiça clamorosa” não reconhecer à R. o seu direito de retenção!
20ª- Também no que se refere ao enriquecimento sem causa a sentença parte de premissa totalmente errada e inapropriada ao caso dos autos, pois a questão não está nos credores que foram graduados após o exequente, mas sim na R. que nem foi graduada (e seria à frente do exequente) por causa precisamente do A.!
21ª- A sentença reconhece que o A. adquiriu o “lote de terreno” por menos de metade do seu real valor;
22ª- E, para além disso, e diferentemente do que se passaria não houvesse ele próprio afastado a R. da graduação, nisso não gastou um cêntimo (facto 2.1.17);
23ª- Há um efetivo enriquecimento do A. em mais de meio milhão de euros por lote, sem causa para tanto e à custa da R.;
24ª- E, não satisfeito com a sua aquisição «de borla» (ou formalmente nisso encaixando mais de 1 milhão de euros), o A. ainda foi ao processo da posterior insolvência da executada/promitente vendedora reclamar todo o remanescente do seu crédito (mais 944.923,31 euros, aí competindo com a R. por terem ambos os seus créditos a natureza comum, pois já o A. se apropriara do imóvel sobre o qual incidia a garantia da R.);
25ª- O A. com a sua abusiva e desleal atuação impediu a R. de reclamar o seu crédito na execução ou até de previamente requerer a insolvência da sociedade construtora/promitente vendedora, afastou-a do concurso de credores na execução e assim logrou impedi-la de ser graduada à sua frente e remetendo posteriormente na insolvência o crédito daquela para meramente comum, onde ainda com ela compete com o seu reclamado crédito de perto de outro milhão de euros, assim se assegurando de não receber a R. nem um tostão, ainda que a insolvente tivesse qualquer bem suficiente para pagamento ou rateio, o que também não tem, porque anteriormente pelo A. adquirido na execução;
26ª- Mas, os bens efetivamente penhorados, levados à venda e adquiridos na execução foram “dois lotes de terreno para construção” Facto 2.1.1, e não os edifícios nele implantados, pré-existentes, que não construiu nem comprou, limitando-se a registar a propriedade horizontal;
27ª- Na esteira de toda a sua atuação, o A. igualmente omitiu na execução a situação concreta dos lotes de terreno e existência de edifícios de apartamentos neles implantados;
28ª- Não foram penhoradas, publicitadas para venda ou vendidas na execução quaisquer benfeitorias realizadas nos dois lotes de terreno em causa, pelo que, se o A. delas é também dono – e não é – então é devedor do respetivo direito de crédito sobre tais benfeitorias (edificado), respondendo assim nessa medida, nomeadamente para com a R.;
29ª- É até a R., juntamente com os outros moradores, quem vem suportando os encargos relacionados com o prédio na sua globalidade (facto 2.1.14);
30ª- Por outro lado, penhorados e vendidos os dois lotes de terreno, também não se vislumbra como poderia a R. fazer valer o seu direito de retenção na execução, quando esse seu direito não incidente sobre nenhum lote de terreno, mas sim apartamento, sótão e parqueamento que nunca foram penhorados… nem vendidos… e mesmo quanto à graduação, não garantido sobre a totalidade do bem (lote de terreno), nem se sabendo dele em que proporção;
31ª- E mais, e conhecendo a execução ou não, reclamando o seu crédito ou não, garantido à frente do A. ou não, estaria sempre vedado à R. adquirir na execução, com dispensa de depósito do preço ou não, a fração correspondente ao 2º andar frente, com lugar de estacionamento e arrecadação, porque nada disso foi penhorado e à venda;
32ª- Ou teria a R., para tanto, que adquirir um lote de terreno???? Ou um edifício inteiro de apartamentos??
33ª- Destinando-se o imóvel, como se destinou, à habitação da R., a sentença ao decidir como o fez em a), b) e e) constitui ainda preterição dos direitos, interesses, ampla tutela e proteção que a Lei confere à R. enquanto consumidora, nomeadamente em sede da Lei fundamental e seus princípios de proteção ao consumidor, direito à habitação, confiança e proporcionalidade, pelo que é também a decisão proferida, nesses passos, inconstitucional;
34ª- Deve ser assim alterada a sentença em quanto decidiu em a), b) e e) e julgados improcedentes os pedido do A. de declará-lo como dono e legítimo proprietário da fração autónoma designada pela letra “K”… e de condenação da R. a restituir ao A. a referida fração…, desses pedidos devendo ser a R. absolvida, e julgado procedente o pedido da R. de reconhecimento do seu direito de retenção sobre a identificada fração e para garantia do seu crédito de 90.000,00 euros;
35ª- E deve igualmente ser alterada a sentença quanto à decisão que consta de f), antes se impondo a condenação do A. como litigante de má-fé, no pagamento de multa e indemnização à R., nos termos do disposto nos artigos 542º e 543º do CPC,
36ª- por ter agido o A. em manifesta, desleal e grosseira má-fé, dolosamente alterado a verdade dos factos e omitido factos relevantes para a decisão da causa, com omissão grave do seu dever de cooperação, e para com isso obter vantagens indevidas e iníquas;
37ª- Para tanto, basta atentar no invocado pelo A. em 10º, 12º, 13º, 14º, 16º, 22º, 23º da petição, e 21º, 22º, 27º, 36º e 38º da réplica, em confronto com os factos tidos como assentes e o que a R. invocara em 23º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º da contestação, e que o A. apelidou de falsidade atroz;
38ª- O A. mentiu descaradamente no processo e levianamente inventou uma tese indigna, obrigou à produção de prova sobre os factos em que ele próprio participou, não reconheceu a verdade desses factos e expressamente os impugnou e denominou de falsidade atroz, assim os representando em sentido contrário, para com isso procurar ludibriar o Tribunal e a verdade;
39ª- A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 754º, 755º, 759º, 824º, 334º e 473º do C.C., 753º, 786º, 542º e 543º do CPC, e 2º, 18º, 60º e 65º da CRP., devendo ser alterada – também quanto à matéria de facto, nos termos sobreditos – e ser a R. absolvida do pedido de declaração do A. como dono e legítimo proprietário da fração autónoma… e de restituir ao A. a referida fração autónoma…, e o A. condenado no pedido de reconhecimento à R. do direito de retenção sobre a identificada fração para garantia do seu crédito de 90.000,00 euros, e ainda condenado como litigante de má-fé,
Assim se fazendo Justiça!!!”
A A. respondeu por forma a defender a confirmação da sentença recorrida.
Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Objeto do recurso.
O objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo do não conhecimento de questões que hajam ficado prejudicadas pela solução dada a outras – cfr. artºs. 635º, nº 4, 639º, nº 1, 608º, nº 2 e 663º, nº 2, todos do Código de Processo Civil.
Vistas as conclusões da motivação do recurso, importa decidir: (i) a impugnação da matéria de facto, (ii) a desconformidade entre o bem vendido e a realidade existente, (iii) se o direito de retenção da Ré não caducou com a venda judicial, (iv), se o A. age com abuso do direito, (v) se o A. litiga de má-fé.
III. Fundamentação.
1. Factos.
1.1. A decisão recorrida julgou assim os factos:
Factos provados
A) (2.1.1) Em 02 de Fevereiro de 2011, e em sede de ação executiva que correu termos sob o nº 522/08.5TBSTR no 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém, na qual era exequente o ora Autor Banco (…) Português S.A e executado Sociedade de Construção Civil (…) e (…) Lda., o ora Autor adquiriu por adjudicação em venda judicial e pelo preço total de € 1.022.000,00 (um milhão e vinte e dois mil euros) o seguinte:
- lote de terreno para construção urbana, sito na Cova das (…), São (…), Lote 1, freguesia de Marvila, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº (…), e inscrito na matriz urbana sob o artigo (…), pelo preço de € 511.000,00.
- lote de terreno para construção urbana, sito na Cova das (…), São (…), Lote 2, freguesia de Marvila, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº (…), e inscrito na matriz urbana sob o nº (…), pelo preço de € 511.000,00 [Vide título de transmissão a fls. 22 e certidões de 530 e ss. e fls. 547].
B) (2.1.2) Contudo, não obstante, na data da aquisição os referidos bens se encontrarem inscritos e registados como lotes de terreno para construção urbana, a verdade é que, já se encontravam implantados, edificados e construídos os prédios urbanos que vieram a ser designados como Lotes 1 e 2, compostos por 11 (onze) frações autónomas cada um, destinados a habitação [Vide informação registo predial de fls. 18 a 21].
C) (2.1.3.) Após ter procedido à aquisição dos referidos bens, o Autor a fim de proceder à legalização das respetivas edificações, iniciou o respetivo procedimento junto da Câmara Municipal de Santarém, com vistas à emissão das respetivas licenças de utilização.
D) (2.1.4) Tendo em 04 de Junho de 2012, sido aprovado e emitido o respetivo Alvará de Utilização, em relação ao prédio urbano designado como Lote 2, no qual se localiza a fração autónoma ora reivindicada [Vide Alvará de Autorização de Utilização junto a fls. 23].
E) (2.1.5) Com base no referido documento, em 08 de Novembro de 2012, o Autor procedeu à constituição da propriedade horizontal do prédio urbano designado como Lote 2, mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial Pedro Alexandre Barreiros Nunes Rodrigues, declarando-a como constituída por onze frações autónomas, individualizadas pelas letras “A” a “K”, destinadas a habitação [Vide certidão da escritura de fls. 24 a 33].
F) (2.1.6) A constituição da propriedade horizontal encontra-se registada pela Ap. (…) de 16 de Novembro de 2012 [Vide informação registo predial de fls. 18 a 21].
G) (2.1.7) Em 02 de Fevereiro de 2009, a Ré (…) propôs ação ordinária contra Sociedade de Construção Civil de (…) e (…) Lda., a qual correu termos sob o nº 864/09.2TBCSC no 1º Juízo Cível do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Cascais (Extinto) tendo sido considerado provada, além do mais, a seguinte factualidade: [Vide certidão de fls. 481]
1. “Por escrito denominado “contrato promessa de compra e venda com permuta datado de 18 de Outubro de 2007, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 13 a 16, a ré prometeu entregar à autora a fração autónoma correspondente ao 2º andar frente (para habitação), com lugar de estacionamento e arrecadação, do prédio urbano em construção, nos denominados Edifícios São (…), na Rua (…), lote 2, freguesia de Marvila, concelho de Santarém, inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na C.R.P de Santarém sob o nº (…), que ia ser submetido ao regime de propriedade horizontal, a que atribuíram o valor de 122.210,00 euros.
2. Em permuta, e por seu lado, a autora prometeu entregar à ré a fração autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao 1º andar direito, do prédio sito na Praceta Prof. Dr. (…), nº 10, freguesia de Salvador, concelho de Santarém, inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na C.R.P. de Santarém sob o nº (…), a que atribuíram o valor de 79.800,00 euros.
3. A título de sinal e princípio de pagamento a autora pagou à ré a quantia de 45.000,00 euros.
4. A autora autorizou a ré a, desde logo, utilizar, remodelar e negociar a fração autónoma referida em 2 mas em caso de incumprimento contratual imputável à ré todas essas benfeitorias ou modificações ficavam na posse da autora sem esta ter de indemnizar a ré.
5. A escritura definitiva (de permuta) seria outorgada no prazo máximo de 300 dias a contar da data da assinatura do contrato, incumbindo à ré a respetiva marcação, devendo com antecedência e, por escrito, avisar a autora do local, dia e hora da mesma.
6. O referido prazo de 300 dias podia vir a ser prorrogado por 30 dias, no interesse da autora.
7. Todas as obras, benfeitorias e modificações que a autora introduzisse na fração referida em 1 ficariam a pertencer a esta caso se viesse a verificar incumprimento contratual imputável à autora.
8. À autora ficou vedado, antes da outorga da escritura de permuta, dar de arrendamento ou ceder gratuita ou onerosamente a fração referida em 1.
9. As frações eram permutadas livres de ónus ou encargos.
10. O contrato ficou sujeito a regime de execução específica.
11. Em alternativa a tal e em caso de incumprimento por motivo imputável à ré, a autora podia resolver o contrato, tendo o direito de exigir àquela o dobro das quantias entregues a título de sinal.
12. Não obstante o contrato atrás referido ter sido formalizado apenas em 18-10-2007, as cláusulas constantes do mesmo já estavam verbalmente acordadas entre as partes desde Janeiro de 2007.
13. Desde finais de Janeiro, princípio de Fevereiro de 2007 que a autora habita a fração referida em 1 permanentemente, aí comendo, dormindo, recebendo familiares e amigos e fazendo tudo o mais próprio da vida doméstica com autorização da ré.
14. Desde 29-01-2007 que é a titular do contrato de fornecimento de água, custeando os consumos.
15. Desde 02-07-2007 que é a titular do contrato de fornecimento de energia elétrica, suportando os respetivos custos.
16. No contrato referido em 1 existe um lapso de escrita relativamente aos valores atribuídos às frações prometidas permutar, sendo a diferença de valores existente entre as duas frações de 45.000,00 euros e tendo este sido o montante efetivamente pago em 09-01-2007 pela autora à ré a título de sinal.
17. Ultrapassado o prazo referido em 5 sem que a ré tivesse comunicado à autora a data e o local para a outorga da escritura, nem justificado a razão para a sua não realização, a autora requereu, em 21 de Agosto de 2008, no Tribunal Judicial de Cascais, a notificação judicial avulsa da ré.
18. Nessa notificação foi concedida à ré uma última oportunidade para esta poder cumprir o contrato, devendo no prazo de 1 mês proceder à marcação da escritura, avisando a autora do local, data e hora da mesma, sob pena de, não o fazendo a autora considerar para todos os efeitos como não cumprida a obrigação.
19. A ré, que foi notificada em 10 de Novembro de 2008, não só não procedeu à marcação da escritura, como nada transmitiu à autora.
20. …
21. …” (certidão de fls. 481).
H) (2.1.8) Nos autos supra referidos foi proferida sentença em 03 de Março de 2010 decidindo:
a) declarar resolvido o contrato promessa celebrado entre autora e ré, por incumprimento desta;
b) condenar a ré na restituição do sinal prestado em dobros, ou seja, no montante de € 90.000,00;
c) condenar a ré a pagar, para além desse montante, juros de mora à taxa legal, contados desde 06.04.2009, data da sua citação, até efetivo e integral pagamento;
d) reconhecer que a autora é titular do direito de superfície sobre a fração autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao 1º andar direito, do prédio sito na Praceta Dr. (…), nº 10, freguesia de Salvador, concelho de Santarém, inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na C.R.P. Santarém sob o nº (…);
e) condenar a ré a entregar à autora essa fração, livre e desocupada;
f) condenar a ré a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, € 20,00 por cada dia de atraso na entrega da mesma fração;
g) reconhecer à autora o direito de retenção da fração autónoma correspondente ao 2º andar frente (para habitação), com lugar de estacionamento e arrecadação, do prédio urbano em construção, nos denominados Edifícios São (…), na Rua (…), lote 2, freguesia de Marvila, concelho de Santarém, inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na C.R.P. de Santarém sob o nº (…), para garantia do direito de crédito resultantes do não cumprimento da promessa.
I) (2.1.9) A ré habita o 2º andar frente (para habitação), com lugar de estacionamento e arrecadação, do prédio urbano em construção, nos denominados Edifícios São (…), na Rua (…), lote 2, freguesia de Marvila, concelho de Santarém, inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na C.R.P. de Santarém sob o nº (…) – agora fração K – desde o início de 2007, aí comendo, dormindo, recebendo familiares e amigos e fazendo tudo o mais própria da sua vida doméstica
J) (2.1.10) Quando a ré foi habitar a fração supra referida esta estava concluída e habitável.
L) (2.1.11) A ré é titular dos respetivos contratos de fornecimento de energia elétrica e abastecimento de água, bem como gás e televisão, suportando todos esses custos
M) (2.1.12) Pelo menos desde Abril de 2009, que o Autor sabe que o prédio está edificado e habitado.
N) (2.1.13) E desde 14 de Abril de 2009 o Autor é conhecedor da situação concreta de cada um dos moradores, incluindo a da ré, sabendo a que título os mesmos ocupam as frações respetivas e desde quando.
O) (2.1.14) Desde data não concretamente apurada que a ré, juntamente com os outros moradores vem suportando os encargos relacionados com o prédio na sua globalidade.
P) (2.1.15) Na ação executiva que correu termos sob o nº 522/08.5TBSTR no 2º Juízo Cível do tribunal Judicial de Santarém, na qual era exequente o ora Autor Banco (…) Português S.A e executado Sociedade de Construção Civil (…) e (…), Lda., 21/06/2010 diversos moradores, que não a ora ré, […, …, … e …], que ocupavam frações, deram entrada de requerimentos pedindo em síntese:
a) a anulação dos atos praticados após penhora por falta de citação de credores;
b) a anulação da venda executiva por erro sobre os bens a serem vendidos;
subsidiariamente:
c) ser reconhecido o direito de retenção em relação a cada uma das frações.
Q) (2.1.16) Sobre tais requerimentos recaiu o despacho que se encontra na certidão judicial de fls. 530 a 545 (mais concretamente a fls. 534 e 535) no qual se julgou improcedente a arguição de nulidade de falta de citação e da venda, não tendo sido admitida a reclamação de créditos com base no direito de retenção, por “manifesta falta de fundamento legal”
R) (2.1.17) O exequente no referido processo, e ora Autor, foi dispensado do pagamento do preço e do pagamento do IMI e o seu crédito foi graduado em primeiro lugar na referida execução.
S) (2.1.18) Na referida execução a Ré, não teve qualquer intervenção, não foi citada, nem reclamou créditos.
T) (2.1.19) O prédio descrito sob descrito na C.R.P. de Santarém sob o nº (…), onde a Ré ocupa a agora descrita fração K, tinha em 11/02/2001, sem considerar a construção, o valor de € 103.106,00.
U) (2.1.20) O mesmo prédio (…) com construção e sem propriedade horizontal, tinha em 11/02/2011 o valor de € 1.137.047,00.
V) (2.1.21) E à data atual e com propriedade horizontal construída o valor de € 1.188.993,00.
X) (2.1.22) O valor do apartamento ocupado pela Ré, (fração K), com lugar de estacionamento e arrecadação, era, em 11/02/2011, de € 122.233,00.
Z) (2.1.23) E atualmente é de € 125.900,00.
AA) (2.1.24) O valor médio dos restantes apartamentos implantado no prédio 905, era em 11/02/2011 de € 104.944,00.
AB) (2.1.25) E atualmente é de € 108.092,00.
AC) (2.1.26) O valor locativo do apartamento ocupado pela Ré (fração K) era em 11/02/2011 de € 755,00 por mês.
AD) (2.1.27) E atualmente é de € 778,00 por mês.
2.2. Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, não lograram provar-se os seguintes factos:
1. O ora Autor ao pretender tomar posse efetiva do imóvel foi confrontado com o facto de a referida fração autónoma se encontrar a ser ocupada pela ora Ré.
2. Apesar de ter sido por diversas vezes interpelada quer telefonicamente, quer pessoalmente pelo ora Autora, no sentido de, proceder à desocupação e entrega das chaves da referida fração autónoma, a ora ré sempre se recusou a tal.
3. Caso o referido imóvel não se encontrasse ocupado desde a data do referido licenciamento – 08 de Novembro de 2012 – o mesmo teria sido arrendado 1.
1.2. A impugnação da matéria de facto.
Com fundamento nos depoimentos das testemunhas (…), (…), (…), (…), (…), (…). (…) e nos documentos juntos aos autos, defende a Ré que devem ser aditados aos factos provados os seguintes:
(i) Os imóveis referidos em 2.1.1 foram penhorados em 12/11/2008;
(ii) Em 14 de Abril de 2009, representantes do A. e por iniciativa deste reuniram com alguns moradores do Lote 2, incluindo a R., e o A. não fez qualquer referência ao processo executivo em curso, omitindo essa informação à R. e restantes moradores;
(iii) O A. omitiu no processo executivo a informação da existência de moradores e respetivas situações concretas, nomeadamente quanto à R.;
(iv) O A. reclamou no processo de insolvência da Sociedade promitente-vendedora o remanescente do seu crédito, no valor de 944.923,31 euros;
(v) A R. só tomou conhecimento do processo de execução posteriormente à venda judicial.
Apreciando:
Da cópia da certidão dos autos de execução comum nº 522/08.5TBSTR, em que é exequente o ora A. e executada a Sociedade Construção Civil (…) e (…), Lda., consta o registo da penhora de 3/11/2008 (ap. …/22012008 e ap. …/20081103 respetivamente) dos lotes de terreno identificados na agora alínea A) dos factos provados (ponto 2.1.1. dos factos provados da sentença).
Este facto, porém, por resultar de documento cuja força probatória não foi questionada, poderá ser tomado em consideração na decisão, independentemente da sua discriminação nos factos provados (artº 607º, nº 4, ex vi do disposto no artº 663º, nº 2, ambos do CPC), caso releve para a resolução das questões colocadas no recurso.
Inútil, se torna, pois, o seu acrescento aos factos provados, improcedendo a impugnação que se visa tal aditamento.
O facto discriminado em (iv) – o A. reclamou no processo de insolvência da Sociedade promitente-vendedora o remanescente do seu crédito, no valor de 944.923,31 euros – não foi alegado pelas partes e ainda que resulte de documentos juntos aos autos, não releva para a decisão da causa, segundo as várias soluções para a questão de direito, ainda em aberto, razão pela qual, nem a sentença, nem agora a Ré, extraem dele quaisquer ilações de direito.
A impugnação improcede quanto ao aditamento deste facto.
A demais matéria a aditar, referida em (ii), (iii) e (v), na parte relevante, resulta da leitura conjugada dos factos provados discriminados respetivamente nas alíneas A), B), M), N) e S), assim, constituindo ilações destes, o que obsta à sua descriminação na sentença como factos provados porque tal discriminação, como decorre do enunciado, se reporta aos factos e não às ilações que os factos justifiquem (artº 607º, nºs 3 e 4, do CPC).
Improcede a impugnação da matéria de facto.
2. Direito
2.1. A desconformidade entre o bem vendido e a realidade existente.
O A., credor hipotecário de dois lotes de terreno deu-os à execução e veio a adjudicá-los, na ação executiva que instaurou contra a Sociedade de Construção Civil de (…) e (…), Lda., estando estes, à data da penhora (3/11/2008), já edificados e as edificações, pelo menos em parte, já habitadas, uma vez que a referida Sociedade de Construção, em princípios de Fevereiro de 2007, entregou à Ré “a fração autónoma correspondente ao 2º andar frente (para habitação) com lugar de estacionamento e arrecadação, do prédio urbano em construção”, no lote descrito sob o nº (…), no âmbito do contrato promessa de compra e venda e permuta celebrado entre ambos (Ré e Sociedade de Construção), formalizado em 18/10/2007 e a Ré, após a entrega, passou a habitar fração [als. A), B) e G) dos factos provados].
A hipoteca conferia ao A. o direito de ser pago pelo valor dos lotes de terrenos hipotecados (686º, nº 1, do CC) e, atento o princípio da indivisibilidade da hipoteca (artº 696º, do CC), na ausência de convenção em contrário, abrangia as edificações nele entretanto erigidas e as frações autónomas que estas edificações viessem a constituir por sujeição ao regime da propriedade horizontal [cfr., neste sentido, Ac. STJ de 12/2/2004, CJ, 2004, I, pág. 67, Ac. RE de 15/4/1999, CJ, 1999, 2, pág. 269, Ac RP de 11/3/2010 (proc. 21124/05.2YYPRT-A.P1), entre outros].
Assistindo ao credor hipotecário dos lotes de terreno o direito de se fazer pagar por estes e pelas edificações neles entretanto incorporadas, assistia-lhe igualmente a faculdade de recorrer à ação destinada à realização coerciva daquele seu direito (artº 2º, nº 2, do CPC de 1961 vigente à data da entrada em vigor da Lei 41/2013, como o serão as demais disposições processuais infra mencionadas, por aplicáveis), ou seja, o direito de intentar, como intentou, ação executiva e de dar à execução, como deu, os lotes de terreno.
A penhora dos lotes de terrenos, por sua vez, estendeu-se aos prédios neles edificados, tal como a hipoteca que os onerava, única forma de por via deles (lote e edificações) o A. obter o pagamento do crédito garantido; aliás, no caso de penhora que incide sobre lotes de terreno, já construídos, hipotecados ou não, o prédio penhorado (artº 842º, do CPC), só pode haver-se como sendo a realidade composta pelo conjunto (solo e construções).
“Esta porção de solo sobre que o edifício assenta não é um prédio rústico. Após a implantação do prédio urbano perdeu autonomia uma vez que a sua função específica foi absorvida pela participação num novo conjunto. É esse novo conjunto que devemos agora ter em conta. É certo que a individualidade, quer do solo, quer da construção, se mantém. Mas ambos entram a formar uma nova unidade e é essa que surge na vida social como um prédio. Facilmente se reconhece que se trata duma coisa composta, seja qual for a noção doutrinária que se preferir” [Oliveira Ascensão, Direitos Reais, 1978, pág. 114].
A penhora dos lotes de terreno, já edificados, incide sobre esta nova unidade (solo e construções) que constitui o prédio abrangido pela penhora (artº 842º, nº 1, do CPC).
Incluindo-se no prédio penhorado o solo (lotes de terreno) e as construções nele incorporadas, todos os credores com garantia real sobre o bem assim penhorado mostram-se habilitados para reclamar o pagamento dos respetivos créditos, pelo produto da venda (artº 865º, do CPC), única via de libertação dos direitos de garantia que o oneravam, prévia à sua transmissão (artº 824º, nº 2, do CC).
A Ré enquanto titular do direito de retenção sobre uma parte do prédio – fração autónoma correspondente ao 2º andar frente (para habitação), não obstante bem futuro cuja existência jurídica estava dependente da constituição da propriedade horizontal – mostra-se incluída neste núcleo de credores com garantia real, uma vez que a transmissão livre de direitos de garantia do prédio penhorado implicou a desoneração de todas as suas partes componentes e, assim, da fração cuja entrega a Ré podia legitimamente suster, assistindo-lhe, em contrapartida, o direito de intervir na execução para reclamar o seu crédito (artº 865º, do CPC) pelo produto da venda do prédio penhorado.
A realidade existente foi a realidade penhorada e a venda do prédio, tal como anunciada, não obstava à reclamação do crédito da Ré, enquanto credora com garantia real sobre o prédio penhorado, como esta, aliás, termina por expressar (v.g. cclºs 17ª, 25ª).
O recurso improcede quanto a esta questão.
2.2. Se o direito de retenção da Ré não caducou com a venda judicial.
Na venda em execução, os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que os oneram e os direitos de terceiros que caducarem, por via desta transmissão, transferem-se para o produto da venda (artº 824º, nºs 2 e 3, do CC).
“Como se sabe, a nossa lei processual civil adotou, entre os modelos de execução singular e da execução coletiva, uma espécie intermédia que se tem designado como execução singular com uma componente concursal: a execução é somente impulsionada pelo credor-exequente, ao lado do qual apenas podem intervir os credores com garantia real sobre os bens penhorados, por estes serem transmitidos livres de direitos de garantia (…)” [Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. IV, 2ª ed. pág. 101].
A desoneração dos bens transmitidos pressupõe que os credores titulares dos referidos direitos reais de garantia sejam chamados à execução para fazerem valer os seus direitos, ou seja, para reclamarem os seus créditos pelo produto da venda dos bens (artº 864º, nº 3, al. b) e 865º, nº 1, ambos do CPC).
Com a reforma da ação executiva operada pelo D.L. nº 38/2003, de 8/3, deixou de se proceder à citação edital dos credores desconhecidos e impôs-se ao executado o dever de indicar, sob pena de condenação como litigante de má-fé, os direitos ónus e encargos não registáveis que recaiam sobre o bem penhorado, bem como os respetivos titulares (artº 864º, nº 7, do CPC).
Para a execução devem ser citados “os credores que sejam titulares de direito real de garantia, registado ou conhecido” (artº 864º, nº 3, al. b), do CPC) e a “falta das citações prescritas têm o mesmo efeito que a falta de citação do réu, mas não importam a anulação das vendas, adjudicações, remições ou pagamentos já efetuados, dos quais o exequente não haja sido exclusivo beneficiário, ficando salvo à pessoa que devia ter sido citada o direito de ser indemnizado, pelo exequente ou outro credor pago em vez dela, segundo as regras do enriquecimento sem causa, sem prejuízo da responsabilidade civil, nos termos gerais, da pessoa a quem seja imputável a falta de citação” (artº 864º, nº 11, do CPC).
Na expressão “falta das citações prescritas” inclui-se, a nosso ver, a omissão de citação dos titulares dos direitos de ónus e encargos não registáveis que, por conhecidos, devem ser indicados pelo executado, no âmbito do dever de colaboração já enunciado, ainda que o executado, v.g., com paradeiro desconhecido, os não haja indicado; não só porque a falta de citação será então imputável ao executado, mas também porque não se compreenderia que omitindo a (vital) informação se visse subtraído à responsabilidade civil prevista para as demais situações.
“(…), a falta de citação não importa a anulação das vendas, adjudicações, remições ou pagamentos já efetuados, mas fica salvo à pessoa que – como o titular do direito de retenção, vendo fugir-lhe o bem e o seu direito caducado – devia ter sido citada, o direito a ser indemnizada, pelo exequente ou outro credor pago em vez dela, segundo as regras do enriquecimento sem causa, sem prejuízo da responsabilidade civil, nos termos gerais, da pessoa a quem seja imputável a falta de citação” [Ac. STJ de 08-10-2013 (proc. 10262/06.4TBMTS.P1.S1) disponível em www.dgsi.pt].
À data da penhora do lote descrito sob o nº (…), a Ré, beneficiária da promessa de transmissão da fração autónoma correspondente ao 2º andar frente, do prédio nele em construção, havia obtido a tradição da fração, gozando do direito de retenção sobre a coisa pelo crédito resultante do não cumprimento do contrato-promessa imputável à outra parte (artº 755º, al. f), do CC) e, assim, enquanto titular de direito real de garantia não registado, mas conhecido, deveria ter sido citada, para reclamar o seu crédito na execução, aguardando a graduação dos créditos a obtenção do título executivo em falta (artº 869º, nº 1, do CPC) e não o foi [al. S)].
Com a transmissão do bem, mediante adjudicação, em execução e não se verificando a anulação da venda, o direito de retenção da Ré caducou, ou seja a omissão da sua citação para a execução, não obsta à caducidade do direito de retenção, mas o seu crédito transferiu-se para o produto da venda, assistindo-lhe o direito a ser indemnizada, segundo as regras do enriquecimento sem causa, no caso, pelo exequente único beneficiário da adjudicação do bem, sem prejuízo da responsabilidade civil da pessoa a quem seja imputável a falta de citação.
Direito indemnizatório que os autos não permitem agora apreciar, sem riscos de excesso de pronúncia, porque a reconvenção da Ré não o equaciona; o que preconiza é a condenação da A. a reconhecer que é titular do direito de retenção para garantia do seu crédito, ou seja, a declaração dum direito que, por caducado, não lhe pode ser reconhecido.
Não se vê, assim, como lhe dar razão quanto a esta questão.
2.3. Abuso do direito.
Esgrime a Ré com o abuso de direito do A., porquanto em reunião havida, já depois da instauração da ação executiva, lhe omitiu a existência desta, bem como omitiu no processo executivo a informação da existência de moradores e respetivas situações concretas, assim impedindo a Ré de reclamar o seu crédito na execução que sempre seria pago com preferência ao crédito do A.
A lei considera “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – artº 334º, do CC.
Existindo o direito, trata-se de fiscalizar a moralidade do seu exercício, ou seja, “a sua conformidade com as razões sociais e económicas que o legitimam” [Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil anotado, vol. 1º, 2ª ed. pág. 277].
Enquanto proprietário da fração ocupada pela Ré o A. veio a juízo pedir o reconhecimento deste direito e a restituição da fração, é este o direito em exercício na ação, o direito de reivindicação reconhecido por lei ao proprietário (artº 1311º, do CC).
A Ré argumenta que o A. age em abuso de direito invocando razões que não se reportam ao exercício do direito mas a eventuais vicissitudes na formação do direito – o bem reivindicado foi adjudicado pelo A. numa execução cuja instauração e pendência deliberadamente omitiu à Ré, com o propósito de impedir esta de reclamar um crédito cujo pagamento tinha preferência sobre o crédito do A. – por sua vez exercido na execução, sede própria para a averiguação de tais vicissitudes; numa palavra, o exercício do direito que a Ré qualifica abusivo foi exercido na execução e não na presente ação, o que já evidencia a sua falta de razão.
Ainda assim, a doutrina tem vindo a autonomizar tipos de atos abusivos e, entre eles, o venire contra factum próprio, ou seja um comportamento contraditório do agente reprovado pela ordem jurídica.
O fundamento da proibição do comportamento contraditório reside na proteção da confiança fora do negócio jurídico [para maiores desenvolvimentos, cfr. Paulo Mota Pinto, Sobre a proibição do comportamento contraditório, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 2003, volume comemorativo, págs. 277 e segs.]. Mas a situação de confiança legítima postulada pelo comportamento contraditório, a confiança digna de proteção legal, implica a verificação de requisitos ou proposições, quais sejam:
«1.º Uma situação de confiança conforme o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;
2.º Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocarem uma crença plausível;
3.º Um investimento de confiança, consistente em, da parte do sujeito, ter havido, um assentar efetivo de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;
4º A imputação da confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante: tal pessoa, por ação ou omissão, terá dado causa à entrega do confiante em causa ou ao fator objetivo que a tanto conduziu» [Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado, V, parte geral, 2011, pág. 292].
Na sua nudez, e de acordo com os factos que se provam, a questão colocada pela Ré consiste em determinar se a circunstância do A. “conhecer, desde 14/4/2009, que o prédio estava edificado e habitado e conhecer a situação concreta de cada um dos moradores, incluindo a da ré, sabendo a que título os mesmos ocupavam as frações e desde quando” [als. M) e N) dos factos provados] é apta a gerar na Ré a convicção que a informaria da pendência/instauração de eventuais diligências executivas instauradas ou a instaurar contra a construtora sua devedora e devedora da Ré.
Posta assim a questão, já se vê que a resposta é negativa. E isto porque, adiantando razões, não há qualquer justificação para a apontada confiança pois inexiste qualquer fonte de obrigação do dever de tal informação.
O A., enquanto credor hipotecário da sociedade construtora, tinha o direito de se fazer pagar pelos prédios hipotecados, incumbindo à Ré espontaneamente e com diligência, enquanto credora da mesma sociedade, perscrutar a existência de outros credores, indagar no registo predial a inscrição de outros direitos e pendência de processos, o que bastaria para atempadamente exercer o seu direito.
Não se vê, pois, como dar razão à Ré quanto a esta questão.
2.4. Má-fé.
Com fundamento na desconformidade ou contradição entre os factos alegados e impugnados pelo A. - artºs 10º, 12º, 13º, 14º, 16º, 22º, 23º da petição, 21º, 22º, 27º, 36º e 38º da réplica – e os factos tidos como assentes, considera a Ré que o A. litiga de má-fé, porquanto alterou a verdade dos factos, omitiu factos relevantes para a decisão e omitiu gravemente o seu dever de cooperação [cclºs 36 a 38º].
Diz-se litigante de má-fé, designadamente, quem, com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação (artº 542º, nº 2, do CPC).
A falta de fundamento da pretensão ou da oposição suscetível de despoletar a condenação como litigante reporta-se, pela própria natureza das coisas – devia ignorar -ao momento da dedução da pretensão ou da oposição e não a vicissitudes posteriores ocasionadas com o decorrer do processo.
A circunstância do A. não haver logrado provar factos que alegou e de a Ré haver provado factos que o A. impugnou, porventura, com excesso de veemência, não significa necessariamente que os factos não hajam ocorrido de acordo com a versão do A., significa tão só que a versão factual por si configurada como verdadeira não se provou.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 11.12.03 [processo 03B3893, disponível em www.dgsi.pt], “a verdade revelada no processo é a verdade do convencimento do juiz, que sendo muito, não atinge, porém a certeza das verdades reveladas. Com efeito, a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico. Por outro lado, a ousadia de uma construção jurídica julgada manifestamente errada não revela por si só, que o seu autor a apresentou como simples cortina de fumo da inanidade da sua posição processual, de autor ou réu. Há que ser, pois, muito prudente no juízo sobre a má fé processual.»
Prudência a aconselhar, no concreto caso dos autos, que não se reconheça a litigância de má-fé do A.
Improcede o recurso, restando confirmar a decisão recorrida.
2.5. Custas
Porque vencida no recurso, incumbe à Ré o pagamento das custas (artº 527º, nºs 1 e 2, do CPC).
Sumário (da responsabilidade do relator):
I- A penhora de lotes de terreno, entretanto edificados, incide sobre esta nova unidade (solo e construções) que constitui o prédio abrangido pela penhora.
II – O beneficiário da promessa de transmissão de uma parte das edificações que, à data da penhora, já havia obtido a tradição da coisa, goza do direito de retenção sobre esta pelo crédito resultante do não cumprimento do contrato-promessa imputável ao promitente-vendedor executado e enquanto titular de direito real de garantia não registado, mas conhecido, deve ser citado para reclamar o seu crédito na execução.
III – Omitida a citação, o direito de retenção caduca com a adjudicação, assistindo ao credor preterido o direito a ser indemnizado, segundo as regras do enriquecimento sem causa, sem prejuízo da responsabilidade civil da pessoa a quem seja imputável a falta de citação.
IV. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.
Custas, nesta instância, a cargo da Ré.
Évora, 7/6/2018
Francisco Matos
José Manuel Tomé de Carvalho
Declaração de voto
Vencido, com os seguintes fundamentos:
«Nos autos está provado que o Banco conhecia a situação da Ré desde 14.04.2009, tendo esta, de resto, obtido em 03.03.2010 sentença contra a sociedade construtora, reconhecendo o seu direito de retenção sobre a fração identificada nos autos, que lhe havia sido entregue em Fevereiro de 2007.
Está igualmente demonstrado que a Ré nunca foi citada para reclamar os seus créditos na execução – e deveria tê-lo sido, nos termos do art. 864.º, n.º 10, do CPC de 1961, na versão em vigor à época em que a execução correu os seus termos.
Se é certo que o art. 864.º, n.º 7, desse diploma prescrevia a obrigação do executado indicar os direitos, ónus e encargos não registáveis que incidissem sobre o bem penhorado, não se pode concluir que tal disposição dispensava o exequente de também efetuar essa indicação, caso tivesse conhecimento de tais direitos, ónus e encargos não registáveis.
Deveres de boa-fé e lisura processual assim o impunham, pelo que o Banco, conhecendo a situação da Ré desde Abril de 2009 e omitindo esse facto aquando da citação dos credores, contribuiu decisivamente para que a esta não fosse concedida a oportunidade de reclamar os seus créditos e ser paga com a preferência resultante do seu direito de retenção – notando-se que, de acordo com o AUJ de 12.03.1996, “tendo havido tradição da fração de prédio urbano, o promitente-comprador goza do direito da sua retenção, mesmo que o edifício ainda não esteja submetido ao regime da propriedade horizontal.”
Por outro lado, resulta dos autos que o Banco adquiriu o imóvel em 02.02.2011, e foi dispensado do pagamento do preço e do IMI, sendo o seu crédito graduado em 1.º lugar.
Logo, tem lugar a exceção prevista no art. 864.º, n.º 11, do CPC de 1961, na versão então em vigor – o Banco exequente foi o exclusivo beneficiário da venda e esta pode então ser anulada, por falta de citação da Ré, que ainda está a tempo para o fazer, precisamente porque nunca foi citada na execução.
Nesta perspetiva, tendo o Banco violado os deveres de boa-fé processual a que estava vinculado, contribuindo para a falta de citação da Ré para a execução e impedindo-a de ali reclamar os seus créditos, e ocorrendo invalidade da venda efetuada, não pode reivindicar da Ré a fração.
Reforçando, mais uma vez, que a Ré, porque nunca foi citada para a execução, continua em tempo para ali requerer a anulação da venda da fração ao Banco, considero que, salvo melhor opinião, a ação deveria improceder e a reconvenção proceder.
São, pois, estes os fundamentos do meu voto de vencido.» Mário Branco Coelho