Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 255/11.5GEPTM.E1 |  |
LINGUAGEM GESTUAL
I - O depoimento testemunhal e quaisquer outras declarações destinadas a produzir efeitos no processo é necessariamente verbal, prevendo o código de processo penal expressamente a nomeação de intérprete idóneo de linguagem gestual, leitura labial ou expressão escrita, quando deva prestar declarações pessoa surda ou com deficiência auditiva (cfr. art. 93º do C.P.P.). Situação esta a que é igualmente aplicável o princípio geral expresso no nº2 do art. 92º do CPP, segundo o qual deve ser nomeado intérprete idóneo a quem não conhecer suficientemente a língua portuguesa enquanto língua do processo penal português, mesmo que a entidade que presida ao ato ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.
II - A prova pessoal por declarações consiste necessariamente no que se diz no processo, máxime na audiência de julgamento, de forma acessível a todos os intervenientes, em particular ao arguido e/ou ao seu defensor, a quem a Constituição e a lei de processo reconhecem o direito a pronunciar-se sobre todas as declarações e demais prova que possa contribuir para a decisão do tribunal em matéria de facto.
III - O princípio da imediação visa assegurar a melhor qualidade da prova, nomeadamente a sua máxima proficuidade e fidedignidade, através do contacto direto entre o tribunal de julgamento e os meios de prova, mas o equilíbrio entre os diversos fins ou finalidades do processo penal impede que a imediação pudesse redundar na insindicabilidade do julgamento do facto realizada pelo tribunal de julgamento, como sucederia em casos como o presente.
IV - O nosso modelo processual não é de intime conviction, em que ao tribunal não era exigido (nem, tão pouco, permitido) explicar as razões da sua convicção, mas de livre convicção necessariamente assente em provas efetivamente produzidas com respeito pelas regras e princípios que as regulam e limitam, as quais devem ser indicadas e devidamente examinadas na sentença, conforme consta expressamente do art. 374º do CPP. Um modelo com estas caraterísticas não pode aceitar uma convicção que não se explique suficientemente nem uma convicção formada com base em elementos não reconduzíveis aos meios de prova ou de obtenção legalmente admissíveis, como sucede no caso concreto relativamente ao sentido e alcance atribuído aos invocados gestos da testemunha vítima.
Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos, que correm termos no 2º juízo do Tribunal de Portimão foram julgados TR, desempregado, solteiro, nascido a 16/02/1988, no concelho de Oeiras e residente no Rua…, concelho de Lagoa; e
DG, empregado de mesa, divorciado, nascido a 09/07/1990, no concelho do Seixal e residente no concelho de Lagoa, a quem o MP imputara a prática, em coautoria, de um crime de roubo consumado previsto e punível pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu:
- Condenar o arguido DG, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo consumado p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita às condições de:
1ª) Pagar ao ofendido HS a quantia de €300,00 (trezentos euros), no prazo de 6 (seis) meses;
2ª) Comprovar o pagamento no processo, nos oito dias seguintes ao termo do prazo de 6 (seis) meses;
b) Condenar o arguido TR, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo consumado p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão;
3. – Inconformados, recorreram ambos os arguidos, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem ipsis verbis.
3.1. Do arguido DG:
III – Conclusões:
a) Vem o arguido, aqui Recorrente condenado, por um crime de roubo, p. e p. no art.º 210º, n.º 1, co Código Penal, numa pena de 2 anos e 06 meses de prisão.
b) Por não se conformar com, a mesma, vem dela interpor recurso nos termos e fundamentos seguintes:
c) O Recorrente em sede de audiência e julgamento negou os factos que vinha acusado.
d) A convicção do Tribunal “ a quo” fundou-se nas declarações prestadas em sede de audiência e julgamento, na testemunha/ofendido HS.
e) Onde resultaram como provados, com relevância para a meteria aqui em recurso, os factos constantes dos pontos 1 a 5 e 31 dos factos provados.
f) E bem assim, nos documentos de fls. 38, 89, 90 e 97 a 99, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas.
g) Mais se alicerçando no depoimento dos arguidos e, ainda na testemunha VV, que confirmaram estar no local e integrarem o grupo, tendo ainda o arguido Diogo esclarecido ter ficado com o telemóvel, dizendo mesmo que mais tarde acabou por o vender e,
h) Ainda nos relatórios sociais juntos aos autos.
i) O Recorrente negou os factos que vinha acusado, depondo com isenção, coerência e demonstrando colaborar com o Douto Tribunal, para a descoberta da verdade material, por querer esclarecer os factos.
j) Contudo não colheu o Tribunal “a quo” tal depoimento que e, bem assim, os depoimentos prestados pelo co-arguido TR e a testemunha por si arrolada, que contrariaram a versão do ofendido/testemunha HS.
k) O Tribunal “a quo”, em detrimento aos depoimentos prestados pelos arguidos e pela testemunha VV, dá como facto provado que os arguidos agiram de forma concertada, de acordo com um plano previamente traçado e com intenção de se apropriarem do telemóvel de HS.
l) Das declarações da testemunha HS, verifica-se, desde logo, a inexistência de qualquer plano traçado pelo arguidos ou conjugação de esforços para praticarem o crime de que o aqui Recorrente vem acusado uma vez que,
m) O Tribunal “a quo” assentou toda a conclusão fática nas declarações da Testemunha HS, que por si só carecem de imparcialidade.
n) Desde logo, resulta das declarações de HS, que ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:09:58 [00:53-02:45], a não verificação de qualquer plano prévio ou conjugação de esforços por parte dos arguidos, nomeadamente o aqui Recorrente.
o) Quer das declarações do arguido, DG, a instâncias do Senhor Procurador, ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:04:51 [00:00-03.03] e, bem assim, do depoimento, do ofendido/testemunha, HS, que ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:09:58 [03:50-04:42], o Tribunal “ a quo” nunca deveria ter dado tais factos como provados, a saber os art.ºs 1 a 5, dos factos provados.
p) Porquanto não configura aqui um crime de roubo, p. e p. nos termos do art.º 210, n.º 1 do C.Penal.
q) E face à falta de credibilidade do depoimento da testemunha HS, deparamo-nos perante uma dúvida insanável e intransponível quanto a essa mesma factualidade.
r) Pelo que, de acordo com o princípio "in dubio pro reo", enquanto uma das dimensões do princípio da presunção da inocência, que é uma garantia constitucional do direito de defesa [32.º, n.º 2 CRP.], essa factualidade deve ser dado como não provada, deverá o aqui recorrente ser absolvido do crime de foi condenado.
s) Encontram-se disponíveis todos os elementos de prova que permitem ao Venerando Tribunal "ad quem" a prolação de superior Decisão que modifique a Decisão recorrida, nos termos do previsto no art. 431º, als. a) e b), do CPP e consequentemente, proferia Decisão que absolva o arguido da prática do crime pelo qual o mesmo foi condenado.
t) Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: O princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP.
u) O princípio in dubio pro réu, consagrado no art.32.º da CRP.
v) Resultando, do texto da douta sentença recorrida, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410.º, n.º2, al. a) do C.P.P.
w) Impondo-se, assim, uma decisão diferente da proferida, devendo o arguido, ora Recorrente DG, ser absolvido da acusação contra si deduzida., como é de Justiça.
Sem prescindir,
x) Sempre se dirá que tendo ficado provado as condições económico e familiares do arguido, e de nada constar no seu registo criminal, a pena 2 anos e 6 meses de prisão, sempre teria de considerar-se uma pena desadequada, injusta, por desproporcional.
y) Porquanto, o Tribunal “a quo” não teve em conta, na sua plenitude, o Relatório Social do Recorrente, junto aos autos
z) Verificando-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando não se investigam e apreciam em audiência factos relativos às condições pessoais, à situação económica, à conduta anterior e posterior aos factos e à personalidade dos arguidos, com relevância para a escolha e determinação da medida da pena.
aa) A pena de prisão aplicada ao arguido, ainda que suspensa na sua execução, é injusta e desproporcional, tendo o Tribunal “a quo” decidido em desconformidade com o disposto no art.º 32.º n.º 2, da C.R.P. e art.ºs 40.º, 50.º n.º 1, 71.º, n.º 2 al. c), 72.º, 73.º, 374 n.º 2 e 379, al. a), 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) todos do C.P.P.
bb) Tendo em conta o objeto roubado, o relativamente baixo grau de ilicitude dos factos e não muito graves a suas consequências, verifica-se desconformidade entre a fundamentação e a condenação do Recorrente, elevada e desproporcional.
cc) Considera-se, assim, com a devida Vénia que, que o Recorrente deverá ser absolvido ou caso V. Exas. não entendam, sempre se dirá que a pena a aplicar ao arguido não deverá ser superior a 1 ano de prisão, suspensa na sua execução, o que se requer.
Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser alterada a matéria de facto dada como provada e o arguido/recorrente absolvido do crime que vem acusado e condenado, como é de JUSTIÇA!
Sem prescindir, caso V. Exas. entendam que os factos mereçam a censura do direito, deverá o aqui Recorrente ser condenado numa pena não superior a 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, mostrando-se esta adequada e suficiente para acautelar as mediadas de prevenção geral e especial.
Fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!»
3.2. Do arguido TR:
«III – Conclusões:
a) Vem o arguido, aqui recorrente condenado, opor um crime de roubo, p. e p. no art.º 210º, n.º 1, co Código Penal, numa pena de 3 anos e 10 meses de prisão.
b) Por não se conformar com, a mesma, vem dela interpor recurso nos termos e fundamentos seguintes:
c) O Recorrente em sede de audiência e julgamento negou os factos que vinha acusado, mais dizendo que não conhecia o ofendido, in casu, testemunha, H.
d) A convicção do Tribunal “ a quo” fundou-se nas declarações prestadas em sede de audiência e julgamento, na testemunha/ofendido HS.
e) Onde resultaram como provados, com relevância para a meteria aqui em recurso, os factos constantes do pontos 1 a 5 e 31 do factos provados.
f) E bem assim, nos documentos de fls. 38, 89, 90 e 97 a 99, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas.
g) Mais se alicerçando no depoimento dos arguidos e, ainda na testemunha VV, que confirmaram estar no local e integrarem o grupo, tendo ainda o arguido D esclarecido ter ficado com o telemóvel, dizendo mesmo que mais tarde acabou por o vender e,
h) Ainda nos relatórios sociais juntos aos autos.
i) O Recorrente negou os factos que vinha acusado, depondo com isenção, coerência e demonstrando colaborar com o Douto Tribunal, para a descoberta da verdade material, por querer esclarecer os factos.
j) Contudo não colheu o Tribunal “a quo” tao depoimento que e, bem assim, os depoimentos prestados pelo co-arguido DG e a testemunha por si arrolada, que contrariaram a versão do ofendido/testemunha HS.
k) O Tribunal “a quo”, em detrimento aos depoimentos prestados pelos arguidos e pela testemunha VV, dá como facto provado que os arguidos agiram de forma concertada, de acordo com um plano previamente traçado e com intenção de se apropriarem do telemóvel de HS.
l) Das declarações da testemunha HS, verifica-se, desde logo, a inexistência de qualquer plano traçado pelo arguidos ou conjugação de esforços para praticarem o crime de que o aqui Recorrente vem acusado uma vez que,
m) O Tribunal “a quo” assentou toda a conclusão fática nas declarações da Testemunha HS, que por si só carecem de imparcialidade.
n) Desde logo, resulta das declarações de HS, que ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:09:58 [00:53-02:45], a não verificação de qualquer plano prévio ou conjugação de esforços por parte dos arguidos, nomeadamente o aqui Recorrente.
o) Quer das declarações do arguido, DG, a instâncias do Senhor Procurador, ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:04:51 [00:00-03.03] e, bem assim, do depoimento, do ofendido/testemunha, HS, que ficou gravado em suporte digital desde 00:00:01-00:09:58 [03:50-04:42], o Tribunal “ a quo” nunca deveria ter dado tais factos como provados, a saber os art.ºs 1 a 5, dos factos provados.
p) Porquanto não configura aqui um crime de roubo, p. e p. nos termos do art.º 210, n.º 1 do C.Penal.
q) E face à falta de credibilidade do depoimento da testemunha HS, deparamo-nos perante uma dúvida insanável e intransponível quanto a essa mesma factualidade.
r) Pelo que, de acordo com o princípio "in dubio pro reo", enquanto uma das dimensões do princípio da presunção da inocência, que é uma garantia constitucional do direito de defesa [32.º, n.º 2 CRP.], essa factualidade deve ser dado como não provada, deverá o aqui recorrente ser absolvido do crime de foi condenado.
s) Encontram-se disponíveis todos os elementos de prova que permitem ao Venerando Tribunal "ad quem" a prolação de superior Decisão que modifique a Decisão recorrida, nos termos do previsto no art. 431º, als. a) e b), do CPP e consequentemente, proferia Decisão que absolva o arguido da prática do crime pelo qual o mesmo foi condenado.
t) Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: O princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP.
u) O princípio in dubio pro réu, consagrado no art.32.º da CRP.
v) Resultando, do texto da douta sentença recorrida, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410.º, n.º2, al. a) do C.P.P.
w) Impondo-se, assim, uma decisão diferente da proferida, devendo o arguido, ora recorrente TR, ser absolvido da acusação contra si deduzida., como é de justiça.
Sem prescindir,
x) Sempre se dirá que tendo ficado provado as condições económico e familiares do arguido a pena 3 anos e 10 meses de prisão, sempre teria de considerar-se a pena de prisão efectiva desadequada por desproporcional.
y) O douto Tribunal “a quo” para assim condenar sobrevalorizou os antecedentes criminais do Recorrente, que constam do CRC do Recorrente, para assim aplicar uma pena privativa da liberdade ao arguido, quando mesmo se encontra inserido social, familiar e economicamente e já “pagou” pelos seus erros anteriormente cometidos.
z) Considera-se, salvo o devido respeito, que ainda é possível concluir ser suficiente para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial, a suspensão na sua execução da pena de prisão aplicada ao arguido, dando assim cumprimento ao disposto nos artigos 40º nº2 e 50º nº1, ambos do Código Penal.
aa) Foram, assim, violadas as normas constantes dos art°s. 40.°, 70°, 71°, do Código Penal
bb) Porquanto, o Tribunal “a quo” não teve em conta, na sua plenitude, o Relatório Social do Recorrente, junto aos autos, onde consta que desde 2007, não constam quaisquer crimes cometidos pelo Recorrente.
cc) Verificando-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando não se investigam e apreciam em audiência factos relativos às condições pessoais, à situação económica, à conduta anterior e posterior aos factos e à personalidade dos arguidos, com relevância para a escolha e determinação da medida da pena.
dd) A pena efectiva de prisão aplicada ao arguido, é injusta e desproporcional, tendo o Tribunal “a quo” decidido em desconformidade com o disposto no art.º 32.º n.º 2, da C.R.P. e art.ºs 40.º, 50.º n.º 1, 71.º, n.º 2 al. c), 72.º, 73.º, 374 n.º 2 e 379, al. a), 410.º, n.º 2, alíneas a) e c) todos do C.P.P.
ee) Na escolha da pena o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa, in casu uma pena suspensa na sua execução, sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
ff) Face ao objeto roubado, ao médio/relativamente baixo o grau de ilicitude dos factos e não muito graves a suas consequências, verifica-se desconformidade entre a fundamentação e a condenação do Recorrente, elevada e desproporcional.
gg) Considera-se, assim, com a devida Vénia que, não passando pela absolvição do Recorrente, poderá eventualmente, ser aplicada uma pena não superior a 18 meses de prisão, suspensa na sua execução, mostrando-se esta adequada e suficiente para acautelar as mediadas de prevenção geral e especial, o que, desde já se requer.
Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser alterada a matéria de facto dada como provada e o arguido/recorrente absolvido do crime que vem acusado e condenado, como é de JUSTIÇA!
Sem prescindir, caso V. Exas. entendam que os factos mereçam a censura do direito, deverá o aqui Recorrente ser condenado numa pena não superior a 18 meses de prisão, suspensa na sua execução, mostrando-se esta adequada e suficiente para acautelar as mediadas de prevenção geral e especial.
Fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo respondeu no sentido da total improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no sentido da improcedência da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto relativamente a ambos os arguidos e pela procedência parcial dos recurso em matéria de determinação da sanção. Quanto ao arguido T, por entender ser ainda adequada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada. Quanto ao arguido D, por entender que uma ligeira redução da pena de prisão aplicada não deixará de satisfazer as finalidades da punição.
6. – Notificados da junção daquele parecer, os arguidos recorrentes nada vieram acrescentar.
7. – Transcrição (parcial) da sentença recorrida.
«II. FUNDAMENTAÇÃO:
1. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa resultaram provados, com relevância para a decisão da mesma, os seguintes factos:
1. No dia 14/07/2011, cerca das 4 horas, na Rua do Barranco, no Carvoeiro, concelho de Lagoa, os arguidos TR e DG conjuntamente com outro indivíduo (VV), agindo de forma concertada, de acordo com um plano previamente traçado, com intenção de se apropriarem do telemóvel de HS, que o mesmo levava consigo, causando-lhe medo, por forma a que mesmo não pudesse evitar a concretização de tais propósitos, o arguido DG pediu-lhe o telemóvel, retirou-lho e o arguido TR empurrou HS, dizendo-lhe que se fosse embora, senão levava porrada.
2. Não obstante HS ainda tivesse pedido aos arguidos que lhe devolvessem o telemóvel e o cartão SIM, nele inserido, os mesmos apenas lhe restituíram o cartão, ficando com o telemóvel, que fizeram seu.
3. O referido telemóvel, Nokia E72-1 Navi, de cor preto, com o IMEI nº 353784049407762, valia €270,00 (duzentos e setenta euros).
4. Os arguidos, ao agiram de tal modo, fizeram-no de forma de forma livre, deliberada e consciente, com intenção concretizada de retirarem e fazerem-se seu o referido telemóvel, causando temor em HS, conforme fizeram, de modo a impedirem que o mesmo pudesse evitar a concretização de tais propósitos, não obstante saberem que tal objecto lhes não pertencia e que agiam contra a vontade do seu (do telemóvel) dono.
5. Os arguidos bem sabiam serem proibidas as respectivas condutas.
6. O arguido TR foi o segundo filho gémeo de GR, numa fratria de quatro rapazes, tendo vivido num clima de violência doméstica até à separação dos pais, toxicodependentes, aos 5 anos de idade do arguido.
7. Após a separação dos pais, o arguido passou a viver com a mãe e os três irmãos, sendo o pai uma figura ausente (pelo afastamento depois da separação e pelo cumprimento de pena de prisão), tendo crescido, tal como os irmãos, em auto-gestão.
8. Pelo menos, desde o 13 anos de idade, o arguido juntamente com o irmão gémeo, registam graves problemas de comportamento, que deram origem a repetidas queixas e processos tutelares, culminando no cumprimento, pelos dois, de medidas de internamento em Centro Educativo, dos 15 aos 16 anos de idade.
9. Depois da saída do arguido do Centro Educativo, o pai reapareceu e a mãe intensificou os consumos de estupefaciente, acabando por falecer de “overdose”.
10. O arguido acabou por completar o 9 ano de escolaridade, em 2005, integrado em turma de formação escolar alternativa para casos de exclusão.
11. Depois seguiu um percurso marcadamente delinquencial, sem qualquer ocupação estruturada e de continuidade, seguindo-se, às ocorrências da menoridade penal, os crimes da idade adulta, sempre associado a pares, gozando de tal imagem na comunidade local.
12. O arguido vive, actualmente, com uma companheira, de 21 anos, e o filho de ambos, com 4 anos de idade.
13. O irmão gémeo do arguido encontra-se a cumprir pena de prisão, sendo que, nas suas curtas saídas precária e estadias em casa do arguido têm originado conflitos entre o casal e uma ruptura marital do arguido, de Junho e Outubro de 2011.
14. O arguido trabalhou na Câmara de Lagoa, como caboqueiro, durante 1 ano, encontrando-se desempregado desde Fevereiro de 2011.
15. A companheira do arguido trabalha como empregada comercial, auferindo cerca de €600,00 por mês.
16. O arguido aufere cerca de €400,00 por mês de subsídio de desemprego.
17. Por sentença de 16/11/2006, proferida no processo nº ---/05.1PAPTM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, o arguido TR foi condenado na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €2,50, pela prática, em 22/06/2005, de um crime de roubo p. e p. pelo artº 210 do Código Penal.
18. Por acórdão de 09/05/2008, proferido no processo nº ---/06.9GDPTM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, o arguido Tiago Reis foi condenado na pena de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática, em 21/05/2006, de um crime de roubo p. e p. pelo artº 210 do Código Penal.
19. Por acórdão de 04/03/2009, proferido no processo nº ---/07.5GDPTM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, o arguido Tiago Reis foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática, em 06/03/2007, de um crime de roubo p. e p. pelo artº 210 do Código Penal, e de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204º, nº 2, al. e) do Código Penal.
20. O arguido DG reside com o agregado familiar materno, reconstituído desde há cinco anos.
21. O seu processo de socialização transmitido pelos avós e pela mãe, contemplou a transmissão de valores de adequação social, preservando os interesses e motivações pessoais do sujeito.
22. Foi praticante de basquetebol e de uma arte marcial, conseguindo conciliar os estudos e o desporto, concluindo 10º ano.
23. Concluiu o curso profissional de técnico de vendas e efectuou um estágio num parque aquático local, tentando conciliar o trabalho com o retomar dos estudos, sem sucesso.
24. Tem vindo a manter-se laboralmente activo, com trabalhos sazonais e outros de maior durabilidade no ramo da restauração, tendo mesmo trabalhado catorze meses no “H3” (restaurante de hambúrgueres, no Centro Comercial Continente de Portimão).
25. Esteve um período desemprego, encontrando desde Maio de 2012 a trabalhar para a empresa “GoldenBuyers”, onde iniciou formação e lhe foi feito contrato de trabalho por seis meses, tendo, no seu o primeiro mês de trabalho, sido considerado o melhor empregado do mês.
26. Mantém uma relação de namoro e dedica tempo livre à manutenção física num ginásio.
27. A mãe está desempregada há dois anos, auferindo subsídio de desemprego e o padrasto, igualmente desempregado, viu ser-lhe suspenso o respectivo subsídio de desemprego.
28. O arguido tem como um dos seus objectivos a melhoria das condições económicas pela via laboral, perspectivando maior estabilidade financeira e autonomia.
29. Do certificado de registo criminal do arguido DG nada consta.
30. Nenhum dos arguidos demonstrou arrependimento.
31. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1., HS encontrava-se apeado.
*
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa, nomeadamente que, o arguido TR chamou por HS, que se aproximou dos arguidos.
3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Dispõe o artº 374º, nº 2 do C.P.P., na parte em que estabelece os requisitos da fundamentação da decisão da matéria de facto, que “a fundamentação” deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos (…) que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Deste modo, passamos a fazer uma exposição concisa, mas completa, dos motivos que levaram o Tribunal a dar como provados e como não provados os factos supra referidos, indicando os meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal e fazendo o seu exame crítico, cabendo neste, a razão de ciência das testemunhas (em que o Tribunal se baseou), a forma como depuseram e a sua relação com o litígio, os tipos de documentos em que o Tribunal se baseou, seu valor e origem, bem como o valor, origem e credibilidade da demais prova que acudiu à formação da convicção do julgador, sem esquecer o recurso às regras da experiência comum.
Evitaremos reproduzir o teor da prova, uma vez que, tal não constitui requisito legal para a fundamentação da decisão da matéria de facto, sendo o seu conteúdo sindicável, não por via da motivação da decisão da matéria de facto, mas sim por através da leitura dos documentos e da audição das gravações dos depoimentos prestados.
a) Quanto aos factos provados:
O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos constantes dos pontos 1. a 5. e 31., dos factos provados, nos depoimentos prestados em audiência pelos arguidos e pelas testemunhas HS e VV, nos documentos de fls. 38, 89, 90 e 97 a 99, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas.
A testemunha HS, esclareceu toda a factualidade constante da acusação e que resultou provada, tendo deposto de forma circunstanciada, isenta e objectiva, se bem que, demonstrando pelas respectivas expressões faciais e postura corporal, temer os arguidos, o que bem se compreende. Na verdade, quando disse que entregou o telemóvel ao arguido que lho “pediu”, gesticulou de forma a transmitir ao Tribunal, de forma indubitável, que o fez obrigado e por medo, esclarecendo também que, se tratava, não apenas dos dois arguidos mas de um grupo de cinco pessoas, também gesticulando por forma a dar entender que todos actuavam de forma concertada, para o intimidarem. Tratou-se, na verdade, de um depoimento extremamente expressivo e concludente, pela ilustração e complementação que os gestos e as expressões faciais da testemunha fizeram das suas palavras, e que só a imediação permite apreender:
Ademais, a referida testemunha, por ser a vítima dos factos praticados pelos arguidos, revelou conhecimento dos mesmos, que relatou ao Tribunal e, daí, a sua razão de ciência.
Os arguidos T e D e a testemunha VV confirmaram estar no local e integrarem o grupo, tendo ainda o arguido D esclarecido ter ficado com o telemóvel, dizendo mesmo que mais tarde acabou por o vender.
Que o arguido D ficou com o telemóvel e até que o usou é confirmado pelo teor dos documentos conjugados de fls. 89, 90 e 97 a 99 (informação da operadora e documentação bancária), resultando dos primeiros, ter o telemóvel sido utilizado logo no dia seguinte e da documentação bancária, ter sido da conta deste arguido que foi feito o respectivo carregamento.
As características do telemóvel, relatadas pela testemunha HS, seu dono (e daí a sua razão de ciência, nesta parte) são ainda corroboradas pelo teor do documento de fls. 38.
Percebeu-se, dos depoimentos dos arguidos e da testemunha VV, a tentativa de esconderem a participação do arguido TR, nos factos, compreensivelmente por o mesmo estar em liberdade condicional, quando os praticou, com as consequências que daí sempre advêm, quando o sistema de justiça funciona.
Porém, tal versão, não mereceu a credibilidade do Tribunal, quer pelos três relatos contraditórios (dos dois arguidos e da testemunha VV), quer por tal versão ter sido contrariada pelo depoimento credível e esclarecedor da testemunha HS.
Na verdade, enquanto os arguidos disseram que o arguido T estava na parte de trás do carro a limpar-se (dizendo que estava na parte de trás e outro no porta-bagagens), já testemunha VV referiu que o T se afastou do local. Por outro lado, a testemunha HS referiu de forma peremptória e credível, que o arguido T o empurrou e lhe disse para se ir embora “senão levava porrada”, o que contraria a versão ensaiada pelos arguidos e pela testemunha VV.
No que concerne à situação pessoal, social, familiar e económica dos arguidos, baseou-se o Tribunal nos respectivos relatórios sociais, cuja finalidade é precisamente o apuramento de tais factos, são provenientes de entidade isenta, elaborados com recurso a conjunto de fontes e diligências aptas ao apuramento dos factos referidos, e nenhum outro elemento de prova constante dos autos contraria ou infirma os factos que o Tribunal deu como provados com base nos referidos relatórios, pelo que os mesmos nos mereceram credibilidade.
Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos, o Tribunal baseou-se nos mais recentes certificados de registo criminal de cada um dos arguidos, constantes dos autos.
b) Quanto aos factos não provados:
No que concerne ao facto não provado, assim se decidiu porquanto, nenhuma prova se produziu a respeito do mesmo.
4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Os arguidos vêm acusados da prática, em co-autoria, de um crime de roubo consumado previsto e punível pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal.
Dispõe esta norma que, “quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”.
Ao nível subjectivo, exige-se dolo por parte da agente, consistindo este no conhecimento e vontade de toda a factualidade típica (artº 13º do C.P.).
Por sua vez, nos termos do artº 26º do Código Penal, “é punível como autor quem executar o facto (…) ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”.
Face à factualidade provada, dúvidas não restam de que a conduta dos arguidos preenche todos os elementos objectivos e subjectivos da prática, em co-autoria, do crime de que vinham acusados ambos actuado com dolo directo (artº 14º, nº 1 do C.P.).
Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude do facto ou a culpa dos agentes, importa concluir que os arguidos cometeram o crime imputado na douta acusação.
5. ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
O crime de roubo simples consumado, cometido pelos arguidos, é punido com pena de prisão de um a oito anos (artº 210º, nº 1 do Código Penal).
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa dos agentes, às exigências de prevenção de futuros crimes e a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor dos agentes ou contra eles (artº 71º do C.P.).
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o artº 71º, nº 2, al. a) do C.P.
A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (artº 40º, nº 2 do C.P.). A prevenção geral positiva (“protecção de bens jurídicos”), fornecerá o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, é dentro daqueles limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e Ac. S.T.J. de 9/11/94, B.M.J. nº 441, pág. 145).
No caso em análise, são elevadas as necessidades de prevenção geral, pelo elevado sentimento de insegurança que geram na comunidade condutas como a praticada pelos arguidos.
Quanto ao arguido DG, se bem que se faça sentir algumas exigências de prevenção especial, por o mesmo não ter demonstrado arrependimento, estão as mesmas bastante esbatidas por virtude de ser primário e estar familiar e profissionalmente inserido.
Já relativamente ao arguido TR, são elevadas as exigências de prevenção especial, não só devido à sua não inserção profissional, mas também e essencialmente por virtude dos seus antecedentes criminais e ainda pela insensibilidade que tem demonstrado relativamente às penas a que tem sido condenado, que se têm vindo a revelar manifestamente insuficientes para o afastar da criminalidade.
Na verdade, e conforme se retira da factualidade provada, o arguido está desempregado desde Fevereiro de 2011 e tem seguido um percurso de vida marcadamente marginal, sem qualquer ocupação estruturada e de continuidade. Cometeu em 2005, um crime de roubo, em 2006 mais um crime de roubo, e em 2007, um novo crime de roubo e um crime de furto qualificado.
Pelos últimos dois crimes, veio a ser condenado, em 04/03/2009, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
Não obstar, cometeu o crime de roubo sub judice, em pleno período de suspensão da execução daquela pena de prisão, demonstrando claramente com a sua conduta, que de nada serviu a ameaça daquela pena de prisão para impedir o arguido de cometer novos crimes. São, pois, elevadas as exigências de prevenção especial, quanto a este arguido.
Atendendo ao objecto roubado e seu valor (telemóvel no valor de €270,00) e ao modo de execução dos factos (sendo agravante a actuação em grupo e atenuante e reduzida violência empregue), é de concluir que é médio/relativamente baixo o grau de ilicitude dos factos e não muito graves as suas consequências. Devendo-se ter presente que a elasticidade da pena decorre, não só do valor das coisas roubadas, mas também do grau de violência empregue.
Nestes termos, e à luz do disposto no arts 210º, nº 1, e 71º, nºs 1 e 2, ambos do Código Penal, entendemos adequado e proporcional aplicar, ao arguido DG, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e, ao arguido TR, a pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.
No que concerne ao arguido DG, atendendo ao facto de ser primário e estar socialmente bem inserido, é de concluir que, desta vez, a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar da criminalidade e para satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção do crime, desde que sujeita á condição de, no prazo de 6 (seis) meses, reparar os prejuízos casados ao ofendido, entregando-lhe a quantia de €300,00 (trezentos euros), que o Tribunal reputada de adequada e suficiente para o efeito e, em igual prazo, comprovar o facto no processo.
Assim, nos termos dos arts 50º e 5º, ambos do Código Penal, a execução da pena aplicada ao arguido DG será suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, sujeita às condições de o arguido, (1ª) no prazo de 6 meses, entregar ao ofendido HS, a quantia de €300,00 e (2ª) comprovar o facto no processo, nos oito dias seguintes ao termo do prazo de seis meses.
*
Já quanto ao arguido TR, atendendo à sua não inserção profissional, aos seus antecedentes criminais e à insensibilidade que tem demonstrado relativamente às penas a que tem sido condenado, que se têm vindo a revelar manifestamente insuficientes para o afastar da criminalidade, à ausência de arrependimento, ao seu percurso de vida e facto de ter praticado, os factos pelos quais agora vai ser condenado, em pleno período de suspensão da execução de pena de prisão a que anteriormente foi condenado, somos forçados a concluir que, desta vez, a simples censura do facto e a ameaça da prisão são manifestamente insuficientes para o afastar da criminalidade e para satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção do crime.
Na verdade, e conforme se retira da factualidade provada, o arguido está desempregado desde Fevereiro de 2011 e tem seguido um percurso de vida marcadamente marginal, sem qualquer ocupação estruturada e de continuidade. Cometeu em 2005, um crime de roubo, em 2006 mais um crime de roubo, e em 2007, um novo crime de roubo e um crime de furto qualificado.
Pelos últimos dois crimes, veio a ser condenado, em 04/03/2009, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
Não obstar, cometeu o crime de roubo sub judice, em pleno período de suspensão da execução daquela pena de prisão, demonstrando claramente com a sua conduta, que de nada serviu a ameaça daquela pena de prisão para o impedir de cometer novos crimes.
Ora, aplicar a um arguido, pela terceira vez, uma pena de prisão suspensa na sua execução, quando já vai na prática do seu quinto crime, sendo o quarto de roubo, já beneficiou de duas penas de prisão suspensas na sua execução e, não obstante voltou sempre a delinquir, é esquecer as finalidades das penas, não cumprindo com os ditames legais e constitucionais, a pretexto de teorias líricas e irreais, mas altamente lesivas da sociedade e da função e imagem dos Tribunais.
Face ao exposto, a pena de prisão aplicada ao arguido TR não será suspensa na sua execução… »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Os arguidos, embora apresentando motivações separadas, suscitam as mesmas questões nos seus recursos que, assim, apreciaremos e decidiremos conjuntamente.
Os arguidos começam por impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto na parte em que julgou provados os factos descritos sob os nºs 1 a 5 e 31, que respeitam à questão da culpabilidade, pedindo a correspondente modificação daquela matéria de facto e, consequentemente, a sua absolvição.
Para o caso de não se entender assim, os arguidos invocam o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP, por não se terem apurado factos suficientes para a escolha e determinação das penas, para além de entenderem que o tribunal a quo fez errada aplicação do direito aos factos ao condenar ambos os arguidos em medida superior à que seria proporcional e adequada e ao não suspender a execução da pena aplicada ao arguido TR. Concluem que no caso de os arguidos T e D não serem absolvidos devem ser condenados em medida não superior a 18 meses e um ano, respetivamente, suspendendo-se igualmente a pena aplicada ao arguido Tiago.
2. Decidindo.
2.1. – A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Por facilidade de exposição e leitura transcrevem-se de novo os factos nºs 1 a 5 e 31 que os arguidos especificam na sua impugnação:
«1. No dia 14/07/2011, cerca das 4 horas, na Rua do Barranco, no Carvoeiro, concelho de Lagoa, os arguidos TR e DG conjuntamente com outro indivíduo (VV), agindo de forma concertada, de acordo com um plano previamente traçado, com intenção de se apropriarem do telemóvel de HS, que o mesmo levava consigo, causando-lhe medo, por forma a que mesmo não pudesse evitar a concretização de tais propósitos, o arguido DG pediu-lhe o telemóvel, retirou-lho e o arguido TR empurrou HS, dizendo-lhe que se fosse embora, senão levava porrada.
2. Não obstante HS ainda tivesse pedido aos arguidos que lhe devolvessem o telemóvel e o cartão SIM, nele inserido, os mesmos apenas lhe restituíram o cartão, ficando com o telemóvel, que fizeram seu.
3. O referido telemóvel, Nokia E72-1 Navi, de cor preto, com o IMEI nº ---, valia €270,00 (duzentos e setenta euros).
4. Os arguidos, ao agiram de tal modo, fizeram-no de forma de forma livre, deliberada e consciente, com intenção concretizada de retirarem e fazerem-se seu o referido telemóvel, causando temor em HS, conforme fizeram, de modo a impedirem que o mesmo pudesse evitar a concretização de tais propósitos, não obstante saberem que tal objecto lhes não pertencia e que agiam contra a vontade do seu (do telemóvel) dono.
5. Os arguidos bem sabiam serem proibidas as respectivas condutas.
(…)
31. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1., HS encontrava-se apeado.»
A impugnação dos arguidos incide, no essencial, sobre os factos que integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de roubo consumado p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do Código Penal por cuja prática foram ambos condenados como coautores.
Destacam os recorrentes que o tribunal a quo desvalorizou as declarações dos próprios arguidos e da testemunha por eles arrolada, VV, valorando apenas o depoimento da testemunha e ofendido HS do qual não resulta, porém, que os arguidos tenham agido da forma descrita sob o nº1 da factualidade provada e factos diretamente relacionados.
No essencial dizem os recorrentes que não se provou o descrito sob o nº1 dos factos provados mas antes que “No dia 14/07/2011, cerca das 4 horas, na Rua do Barranco, no Carvoeiro, concelho de Lagoa, a testemunha HS, quando ia para o seu carro, passou pelos arguidos TR e DG e dirigindo-se a eles perguntou se conheciam um amigo deles e que, depois, passado um bocado, DG pediu o telemóvel a HS e que a pedido deste, DG devolveu-lhe o cartão do telemóvel. O arguido TR deu-lhe um empurrão dizendo para se ir embora senão agredia-o ou coisa assim.”
Vejamos.
2.1.1. A testemunha-vítima afirmou no seu depoimento, cuja gravação ouvimos integralmente, que nas circunstâncias de lugar e tempo descritas sob o nº1 dos factos provados se dirigiu aos dois coarguidos e outros dois ou três que seguiam com eles e perguntou-lhes se conheciam um seu amigo, ao que eles responderam que não e de seguida pediram-lhe o telemóvel. A testemunha conta que lhes deu o telemóvel -, inferindo-se da sua resposta ao senhor Procurador que terá sido o arguido D quem lho pediu e a quem o entregou - esclarecendo que ao entregar o telemóvel pensou que era para fazer uma chamada ou coisa assim. Esclareceu ainda que pediu a devolução do telemóvel mas não lho deram, tendo-lhe dado apenas o cartão, e que este aqui (que esclareceu ser o arguido T a perguntas da srª advogada do arguido D) empurrou-o nessa altura e disse-lhe para se ir embora ou coisa assim. Na parte final do seu depoimento e a perguntas da srª advogada do arguido T disse ainda que não foi logo apresentar queixa à GNR porque pensou que ainda podiam devolver-lhe o telemóvel passados uns dias e que a cena em que terão estado envolvidos um irmão da testemunha e os coarguidos ocorreu posteriormente aos factos em discussão nestes autos e não anteriormente, conclui este tribunal, contrariamente ao declarado pelos arguidos que alegaram ter o arguido D pedido o telemóvel à testemunha para saldar a dívida resultante de uns pontapés dados pela testemunha e/ou pelo seu irmão no carro do arguido D.
Assim, o que resulta, desde logo, do depoimento da testemunha HS é que foi este quem entregou o telemóvel a pedido dos arguidos, tal como consta da acusação, não tendo a testemunha afirmado em passo algum do seu depoimento que o arguido D lho retirou tal como não afirma em momento algum do seu depoimento que os arguidos lhe causaram medo por forma a que não pudesse deixar de lho entregar, embora estas afirmações constem do nº1 dos factos provados e sejam decisivas para a questão do preenchimento do tipo objectivo do crime de roubo p. e p. pelo art. 210º nº1 do C. Penal pelo qual os arguidos vêm condenados.
Podia suceder, porém, que o tribunal recorrido julgasse provado que “o arguido DG pediu-lhe o telemóvel, retirou-lho (facto provado nº1)”, com fundamento em prova diferente das declarações da testemunha HS, mas tal não é o que resulta da apreciação crítica da prova. Na verdade, embora se diga ali, recordemo-lo, que ”O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos constantes dos pontos 1. a 5. e 31., dos factos provados, nos depoimentos prestados em audiência pelos arguidos e pelas testemunhas HS e VV, nos documentos de fls. 38, 89, 90 e 97 a 99, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas”, resulta do ter dos demais meios de prova e do conjunto daquela apreciação crítica que é no depoimento testemunhal de HS que o tribunal a quo sustenta o seu julgamento de que o arguido D constrangeu aquela testemunha, provocando-lhe medo, a entregar-lhe o telemóvel que tinha consigo, sendo certo que daqueles documentos nada se retira sobre o modo como o telemóvel passou da posse do ofendido para o arguido D[1] e das declarações dos arguidos e do depoimento da testemunha VV o tribunal a quo apenas concluiu que os arguidos T e D e a testemunha VV confirmaram estavam no local e integrarem o grupo, tendo ainda o arguido D esclarecido ter ficado com o telemóvel, dizendo mesmo que mais tarde acabou por o vender.
Resulta, porém, dos termos da apreciação crítica da prova que a conclusão do tribunal a quo de que o arguido D retirou o telemóvel a HS não assenta nas palavras desta testemunha mas no que esta terá transmitido gestualmente ao tribunal em complemento das suas declarações. Diz o tribunal a quo que a testemunha HS “ … quando disse que entregou o telemóvel ao arguido que lho “pediu”, gesticulou de forma a transmitir ao Tribunal, de forma indubitável, que o fez obrigado e por medo, esclarecendo também que, se tratava, não apenas dos dois arguidos mas de um grupo de cinco pessoas, também gesticulando por forma a dar entender que todos atuavam de forma concertada, para o intimidarem.
Tratou-se, na verdade, de um depoimento extremamente expressivo e concludente, pela ilustração e complementação que os gestos e as expressões faciais da testemunha fizeram das suas palavras, e que só a imediação permite apreender…”. (destacámos as expressões a cheio).
Ou seja, ultrapassando a circunstância de o tribunal a quo mencionar que o arguido D retirou o telemóvel, apesar de resultar da apreciação crítica da prova e do próprio texto dos nºs 1 e 4 dos factos provados, ter julgado provado que que HS foi constrangido a entregá-lo ao arguido D, uma vez que, embora diferentes, ambas as condutas são típicas (cfr art. 210º nº1 do C. Penal), a questão fulcral a decidir nesta sede é a de saber se o tribunal de julgamento violou regra relativa à valoração da prova ao julgar provado um facto com base na interpretação que fez sobre o significado verbal de gestos que terão sido realizados pela testemunha ao depor na audiência de julgamento. Isto é, gestos que não se limitariam a corroborar, infirmar ou a suscitar dúvidas sobre o sentido das palavras da testemunha, mas que teriam a virtualidade de substituir aquelas, assumindo o significado verbal que o tribunal, interpretando-os, lhes atribuísse.
Ora, o depoimento testemunhal e quaisquer outras declarações destinadas a produzir efeitos no processo é necessariamente verbal, prevendo o código de processo penal expressamente a nomeação de intérprete idóneo de linguagem gestual, leitura labial ou expressão escrita, quando deva prestar declarações pessoa surda ou com deficiência auditiva (cfr art. 93º do C.P.P.). Situação esta a que é igualmente aplicável o princípio geral expresso no nº2 do art. 92º do CPP, segundo o qual deve ser nomeado intérprete idóneo a quem não conhecer suficientemente a língua portuguesa enquanto língua do processo penal português, mesmo que a entidade que presida ao ato ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.
A prova pessoal por declarações consiste necessariamente no que se diz no processo, máxime na audiência de julgamento, de forma acessível a todos os intervenientes, em particular ao arguido e/ou ao seu defensor, a quem a Constituição e a lei de processo reconhecem o direito a pronunciar-se sobre todas as declarações e demais prova que possa contribuir para a decisão do tribunal em matéria de facto.
O princípio da imediação visa assegurar a melhor qualidade da prova, nomeadamente a sua máxima proficuidade e fidedignidade, através do contacto direto entre o tribunal de julgamento e os meios de prova, mas o equilíbrio entre os diversos fins ou finalidades do processo penal impede que a imediação pudesse redundar na insindicabilidade do julgamento do facto realizada pelo tribunal de julgamento, como sucederia em casos como o presente.
O nosso modelo processual não é de intime conviction, em que ao tribunal não era exigido (nem, tão pouco, permitido) explicar as razões da sua convicção, mas de livre convicção necessariamente assente em provas efetivamente produzidas com respeito pelas regras e princípios que as regulam e limitam, as quais devem ser indicadas e devidamente examinadas na sentença, conforme consta expressamente do art. 374º do CPP. Um modelo com estas caraterísticas não pode aceitar uma convicção que não se explique suficientemente nem uma convicção formada com base em elementos não reconduzíveis aos meios de prova ou de obtenção legalmente admissíveis, como sucede no caso concreto relativamente ao sentido e alcance atribuído aos invocados gestos da testemunha vítima.
Concluímos, pois, sem outras considerações por se nos afigurarem desnecessárias, que têm os arguidos razão quando alegam que das declarações da testemunha HS não resulta provada a factualidade descrita sob o nº1 dos factos provados na parte em que se fez constar que o arguido DG pediu o telemóvel, retirou-o, a HS causando-lhe medo, por forma a que o mesmo não pudesse evitar a concretização do propósito dos arguidos TR e DG de se apropriarem do telemóvel que levava consigo.
2.1.2. - Todavia, resulta inequivocamente das declarações da testemunha HS que, tal como constava da acusação, “o arguido DG, pediu a HS o telemóvel que trazia consigo, tendo este entregue àquele o aparelho da marca Nokia, modelo E72-1 Navi, cor preta, com o IMEI nº ---” e que após o descrito sob o nº2 dos factos provados “De imediato HS pediu ao arguido DG que lhe devolvesse o mencionado telemóvel, tendo este recusado”.
Resulta ainda do depoimento daquela testemunha e das declarações dos arguidos bem como da circunstância de o arguido D não ter devolvido o telemóvel a HS utilizando-o, que ao agir como descrito o arguido DG passou a dispor do telemóvel como se fosse seu, o que tem suficiente expressão verbal na factualidade objetiva e subjetiva narrada na acusação e julgada provada pelo tribunal recorrido em partes não abrangidas pela procedência da presente impugnação, como melhor se concretizará.
2.1.3. No que concerne à participação do arguido T nos factos, pretende este que da prova produzida em audiência, maxime das declarações da testemunha HS, não resulta que os arguidos tenham agido conjuntamente, de forma concertada, de acordo com um plano traçado, contrariamente ao escrito sob o nº1 dos factos provados, sendo, para além disso, vagas e ambíguas na parte em que a testemunha afirmou que o arguido T o agredia ou coisa assim, de onde resultaria a absolvição do arguido T pois este não teve qualquer participação nos factos.
Com interesse para compreender a decisão do tribunal a quo no sentido da atuação conjunta e concertada dos arguidos, incluindo, portanto, o arguido T, explica-se no acórdão recorrido que os arguidos T e D confirmaram estar no local e integrarem o grupo e que a testemunha HS referiu de forma peremptória e credível, que o arguido T o empurrou e lhe disse para se ir embora “senão levava porrada”, o que contraria a versão ensaiada pelos arguidos e pela testemunha VV.
Os factos diretamente provados pelas declarações dos arguidos são, pois, que ambos os arguidos estavam no local e integravam o grupo, resultando diretamente provado do depoimento da testemunha HS que o arguido T o empurrou e lhe disse para se ir embora “senão levava porrada”.
Os factos relatados pelos arguidos e pela testemunha vítima não correspondem, pois, à factualidade julgada provada sob os nºs 1 e 4 no que respeita à atuação conjunta e planeada e propósitos comuns de ambos os arguidos para se apropriarem do telemóvel que HS trazia consigo, sem que o tribunal a quo explique as inferências lógicas que terá retirado daqueles factos a partir de regras da experiência comum, como é próprio da prova indireta[2], para concluir pela prova daquela factualidade.
É verdade que em muitos aspetos o quadro factual configurado corresponde a um certo estereótipo do roubo de telemóvel (ou de outros bens pessoais), praticado em grupo sobre indivíduo solitário e indefeso, de acordo com propósito previamente concertado de modo expresso ou tácito entre os agentes: a desproporção de forças do grupo só por si inviabiliza qualquer reação da vítima, o que é conhecido e querido dos agentes, que nesse quadro subtraem os bens de que querem apropriar-se ou constrangem a vítima a entregar-lhos.
No caso presente, porém, a testemunha nunca disse ter entregue o telemóvel a DG por se sentir constrangido pelo número e atitude do grupo, esclarecendo antes que ao entregar o telemóvel ao arguido D (que conhecia de vista como aos restantes) pensou que era para fazer uma chamada ou coisa assim, conforme referimos supra, explicando mesmo a dada altura que não procurou a polícia logo após o factos por esperar que lhe devolvessem o telemóvel passado algum tempo, o que corresponde a um quadro atípico face à situação comum, que não pode reconduzir-se ao aludido estereotipo.
Sobre a irrelevância dos gestos ou trejeitos da testemunha que diriam o contrário das suas palavras já nos pronunciámos antes, destacando apenas neste momento que sempre o tribunal podia e devia (mesmo oficiosamente) ordenar o afastamento dos arguidos da sala de audiências nos termos do art. 352º do C.P.P., esclarecendo diretamente os aspetos duvidosos das declarações da testemunha e permitindo que a defesa e o MP requeressem o que tivessem por conveniente a tal respeito.
Não o tendo feito, a convicção íntima do tribunal sobre a existência de um plano previamente traçado e/ou de um atuação concertada entre ambos os arguidos (e os demais) com vista a apoderarem-se (todos eles) do telemóvel da testemunha HS, conforme resultou provado nos nºs 1 e 4 da factualidade provada, não assenta em prova produzida suficiente para ultrapassar a dúvida séria e razoável que o depoimento (decisivo) da própria vítima suscita quanto aos aspetos ora apreciados, máxime quanto à participação do arguido T nos atos naturalisticamente praticados pelo arguido D.
Procede, assim, a impugnação dos arguidos também no que respeita à atuação conjunta e concertada de ambos os arguidos, particularmente no que respeita, por ora, à conduta do arguido T.
2.1.4. No entanto, resulta do depoimento da testemunha HS, tal como reconhecem os arguidos na sua motivação de recurso, que já depois de ter entregue o telemóvel ao arguido D e de lho ter pedido de volta sem que este o devolvesse “O arguido TR deu-lhe um empurrão dizendo para se ir embora senão agredia-o ou coisa assim.”. Estas declarações suportam do ponto de vista probatório a decisão do tribunal a quo que julgou provado que o arguido TR empurrou HS, dizendo-lhe que se fosse embora, senão levava porrada, tal como constava da acusação, facto este que, em rigor, não foi efetivamente impugnado pelos recorrentes.
Todavia, não resulta do conjunto da factualidade provada nem da prova ora apreciada, máxime das declarações da testemunha HS, que no contexto factual apurado o empurrão do arguido T constitua ofensa no corpo ou na saúde daquela, para efeitos do preenchimento do tipo de ofensa à integridade física p. e p. pelo artigo 143º do C. Penal. Este preceito prevê um crime de resultado de dano constituído pela ofensa do corpo ou da saúde de outra pessoa que não seja insignificante, justificando-se “… a exclusão das lesões bagatelares do âmbito deste tipo legal de crime por critérios de natureza constitucional, como o princípio da dignidade do bem jurídico protegido e da necessidade de intervenção do direito penal…”[3].
O mero empurrão sem outras especificações ou consequências não ultrapassa, pois, o patamar das lesões insignificantes, pelo que no caso presente a conduta do arguido Tiago não preenche também o elemento objetivo do crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo art. 143ºdo C. Penal.
Diferentemente, as palavras dirigidas por este arguido a HS para que se fosse embora, senão levava porrada, integram o elemento objetivo do crime de ameaça p. e p. pelo art. 153º do C. Penal, pois não pode deixar de considerar-se que as mesmas eram aptas, adequadas, a provocar-lhe medo ou inquietação e, mesmo, a afetar a liberdade de ação da vítima, no contexto factual em que foram proferidas (sozinho perante um grupo de, pelo menos, quatro pessoas, às quatro horas da madrugada), sendo certo que a vítima declarara logo no início do procedimento criminal desejar procedimento criminal.
A factualidade integradora do elemento subjetivo deste crime encontrava-se já abrangida pela descrição do nº4 dos factos provados, onde se dizia que os arguidos quiseram causar temor em HS, conforme fizeram, pelo que apenas há que delimitar a descrição factual de acordo com a factualidade objetiva ora provada, deixando claro que está em causa apenas a conduta do arguido T e que esta não se enquadrava no propósito de retirar o telemóvel a HS ou constrangê-lo a entregar-lho”, tanto mais que nessa altura já o arguido D tinha o telemóvel na sua posse.
Mantém-se, assim, o teor da parte final da factualidade descrita sob o nº1 dos factos provados, ainda que em nº 2-A ditado para maior clareza, bem como parte da descrição factual contida no nº4 dos factos provados, nos termos que melhor veremos infra.
O descrito sob os nºs 3 e 5não é efetivamente impugnado pelos recorrentes apesar de se referirem genericamente aos nºs 1 a 5 e 31, pelo que nada há a alterar ao respetivo teor.
2.1.5. Conclui-se, pois, pela procedência parcial da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, conforme exposto, modificando-se a decisão recorrida nos seguintes termos, de acordo com o disposto no art. 431 b) do CPP.
Os nºs1, 2 e 4 da factualidade provada passam a ser do seguinte teor, aditando-se um nº2-A:
-“«1. No dia 14/07/2011, cerca das 4 horas, na Rua do Barranco, no Carvoeiro, concelho de Lagoa, quando se encontravam juntos os arguidos TR e DG conjuntamente com outro indivíduo (VV), o arguido DG pediu a HS o telemóvel que este trazia consigo e este entregou-lho para que aquele pudesse utilizá-lo, devolvendo-lho após.
2. Não obstante HS ainda ter pedido ao arguido DG que lhe devolvesse o telemóvel e o cartão SIM, nele inserido, aquele apenas lhe restituiu o cartão, ficando com o telemóvel, que fez seu.
2-A – Após o descrito em 2, o arguido TR empurrou HS, dizendo-lhe que se fosse embora, senão levava porrada.”
3.(Mantém-se)
4. Ao agir como ora descrito de 1) a 3), o arguido DG fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, com intenção concretizada de fazer seu o referido telemóvel, sabendo que tal objecto lhe não pertencia e que agia contra a vontade do dono.
Ao agir como descrito em 2-A, o arguido TG fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, causando temor em HS.”.
Consequentemente, devem aditar-se aos factos não provados os abrangidos pela procedência da presente impugnação, nomeadamente que (do nº1 dos factos provados)” Que os arguidos agindo de forma concertada, de acordo com um plano previamente traçado, com intenção de se apropriarem do telemóvel de HS, que o mesmo levava consigo, causando-lhe medo, por forma a que mesmo não pudesse evitar a concretização de tais propósitos”,
(Do nº 2 ” – Que os arguidos apenas lhe restituíram o cartão, ficando com o telemóvel, que fizeram seu.”
(Do nº4) “ Que também o arguido T agiu com intenção concretizada de retirar e fazer seu o referido telemóvel e que causou medo a HS de modo a impedir que o mesmo pudesse evitar a concretização de tais propósitos
2.1.6. Feito já o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido T de acordo a modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, procede-se agora de igual modo relativamente ao arguido D.
Resulta da factualidade ora provada, que depois de ter na sua posse o telemóvel que lhe tinha sido entregue por HS para que o utilizasse pontualmente, o arguido D procedeu à inversão do título da posse e passou a dispor do mesmo como se fosse coisa sua, levando-o consigo, fazendo chamadas e não o devolvendo mais ao seu dono, tudo de forma consciente e deliberada, pelo que não oferece dúvidas que aquele arguido incorreu na prática de um crime de abuso de confiança previsto e punível pelo art. 205º nº1 do C. Penal com prisão até 3 anos ou com pena de multa, sendo certo que os factos típicos constavam já da acusação e da sentença recorrida, sendo conhecidos do arguido.
2.2. Da procedência da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto resulta, como vimos, que ambos os arguidos serão condenados pela prática de crimes diferentes (menos graves) dos considerados em 1ª instância, pelo que fica prejudicada a apreciação das questões subsidiariamente suscitadas nos seus recurso em matéria de determinação da pena, operação que se impõe levar a cabo agora de acordo com as molduras dos tipos legais agora em causa, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus – cfr art. 403º nº3 do CPP.
2.2.1. Como referido supra, o arguido T incorreu na prática de um crime de ameaça previsto e punível pelo art. 153º nº1 do C. Penal com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
Descrevem-se na matéria de facto três condenações anteriores pela prática de crimes de roubo e furto, sendo a primeira vez em pena de prisão substituída por multa, a segunda em 20 meses de prisão suspensa e a última em 4 anos e 6 meses de prisão, igualmente suspensa na sua execução. Os factos foram praticados em 22.06.2005, 21.05.2006 e 6.03.2007 e o arguido foi condenado pela última vez por acórdão transitado em julgado a 23.11.2009.
Apesar de o tribunal recorrido referir na apreciação crítica da prova que o arguido T se encontraria em liberdade condicional quando praticou os presentes factos nada consta a esse respeito na matéria de facto provada, não obstante o seu interesse em sede de escolha e determinação da pena, pelo que não constando igualmente do CRC, tanto quanto podemos ver, não se considerará como certa tal referência.
Assim, tendo em conta o tempo decorrido desde os factos anteriores e respetivas condenações, bem como os termos destas e o comportamento conhecido do arguido posteriormente aos mesmos, bem como o princípio da opção pela pena principal não privativa da liberdade positivado no art. 70º do C. Penal, entendemos que não obstante o desvalor da ação e do resultado que caraterizam o cometimento do facto típico, no caso presente não se impõe a aplicação da pena de prisão cominada no tipo legal.
Tendo em conta aquelas circunstâncias e que o mínimo legal da pena de multa aplicável é de 10 dias nos termos do art. 47º do C. Penal, sendo o máximo de 120 dias, afigura-se-nos adequada a pena de 100 dias de multa à razão diária de 5 euros, atenta a precária situação económica do arguido, com destaque pra a circunstância de auferir subsídio de desemprego no valor de 400 euro mensais, e o disposto no nº2 do citado art. 47º.
2.2.2. Como vimos supra, o arguido DG incorreu na prática de um crime de abuso de confiança previsto e punível pelo art. 205º nº1 do C. Penal com prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Este arguido não tem antecedentes criminais e o grau de ilicitude dos factos não é particularmente elevado, pelo que não se mostram presentes especiais exigências de prevenção geral e especial, não se impondo a opção pela pena principal privativa da liberdade nos termos do art. 70º do C. Penal.
Considerando, assim, que o mínimo da pena de multa aplicável é de 10 dias e o seu máximo é de 360 dias, nos termos do citado art. 47º nº1 do C. Penal, que o valor do bem de que se apropriou se cifra em 270 euros, sem que tenha compensado minimamente a vítima, e tendo em conta, a seu favor, o quadro de inserção social revelado nos factos que tornam provável que a conduta ilícita em causa não tenha passado de um episódio desviante sem repetição, entende-se adequado fixar a pena de multa em 250 dias à razão diária de 6 euros, atenta a atividade laboral espelhada na factualidade provada.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelos arguidos TR e DG nos seguintes termos:
- A. Julgam procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto que julgou provados os factos descritos sob os nºs 1, 2, 3 e 4, decidindo modificar aquela mesma decisão pela forma supra em II. 2.1.
- B. Consequentemente, revogam o acórdão recorrido na parte em que condena o arguido DG, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo consumado p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita às condições de pagar ao ofendido HS a quantia de €300,00 (trezentos euros), no prazo de 6 (seis) meses, comprovando o pagamento no processo, nos oito dias seguintes ao termo do prazo de 6 (seis) meses e o arguido TR, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo consumado p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão;
- C. Decidem, em substituição, julgando parcialmente procedente a acusação, condenar:
- O arguido DG como autor de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nº1 do C. Penal na pena de 250 dias de multa à razão diária de 6 euros;
- O arguido TR como autor de um crime de ameaça p. e p. pelo artigo 153º do C. Penal na pena de 100 dias de multa à razão de 5 euros por dia.
Sem custas
Évora, 18 de junho de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)
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[1] O documento de fls. 38 é uma fotocópia de fotografia e descrição do telemóvel e os documentos de fls 89 e 90 e 97 a 99 respeitam à identificação do número de telefone por IMEI e ao titular de conta bancária.
[2] Prova indireta é a que tem por objeto os factos indiretos ou indiciários. Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é direta, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exatidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar. Uma prova é indireta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exatidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.». Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311.
Em termos similares, refere Germano M. Silva que “É clássica a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio da regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova direta, se, porém, se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indireta ou indiciária. – Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1999, p. 96.
[3] Cfr., por todos, Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense ao C.Penal I, 2ª edição, p. 309.