Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 328/18.3T8STB.E1 |  |
ADVOGADO
(Sumário do Relator)
Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – Juízo Local de Competência Cível de Setúbal – J2
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Acordam na secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório:
Na presente acção de processo comum proposta por (…) contra (…), a Autora não se conformou com a sentença proferida, interpondo o competente recurso.
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A Autora peticionou o pagamento da quantia de € 7.968,79, onde € 4.534,79 correspondem ao montante pago pela Autora à Autoridade Tributária e Aduaneira, € 204,00 ao pagamento da taxa de justiça relativa à impugnação judicial que a Ré iria interpor em nome da Autora, € 1.230,00 a honorários suportados com a constituição de novo mandatário e € 2.000 a danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.
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Para tanto e em síntese, a Autora alegou que requereu os serviços da Ré, no âmbito da atividade que aquela desenvolve, em particular, para legalizar um imóvel de que era possuidora e que a mesma violou culposamente os seus deveres profissionais, ao não prestar as informações e ao não ter dado entrada da impugnação judicial a que se havia comprometido.
Mais adianta que, em virtude dessa conduta, sofreu prejuízos patrimoniais, tendo liquidado junto da Autoridade Tributária imposto a que não estava obrigada.
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Regularmente citada, a Ré não apresentou contestação nem constituiu mandatário, considerando-se confessados os factos articulados pela Autora.
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Proferida sentença, o Tribunal condenou a Ré (…) a pagar à Autora (…) a quantia de € 4.081,31, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa civil, computados desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento, absolvendo-a do demais contra si peticionado.
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A recorrente não se conformou com a referida decisão e na peça de recurso apresentou as seguintes conclusões:
«1) Ao considerar que é a própria lei que estabelece que, para efeitos de aplicação do CIS a aquisição por usucapião é tida como uma transmissão gratuita, sendo de aplicar ao caso em apreço a isenção prevista no artigo 6º do CIS, e tendo em conta que é entendimento sedimentado –
e fixado – na jurisprudência, que a aquisição, por via da usucapião, pese embora sujeita a tributação em sede de imposto do selo, se encontra isenta do mesmo, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse fixado a probabilidade de sucesso da impugnação judicial em 100%.
2) Em sede de atribuição de indemnização por perda de chance, a determinação da probabilidade de sucesso deve ser feita com base no "juízo dentro do juízo" levado a cabo pelo Tribunal que a aprecia.
3) Tendo atribuído uma probabilidade de sucesso de apenas 90%, limitando-se a referir de forma genérica a existência da possibilidade de improcedência do processo, por considerar existir a probabilidade de 10% de vir a existir algum novo entendimento defendido por um Tribunal, sem invocar nenhum fundamento legal que permitisse sustentar tal novo entendimento, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 483º do Código Civil.
4) Tendo o Tribunal chegado à conclusão que existe uma probabilidade de vencimento de 90%, encontra-se plenamente verificado o pressuposto para atribuição de indemnização por perda de chance, não sendo de aplicar essa percentagem de 90% no cálculo da indemnização, uma vez que foi unicamente a actuação da Ré que fez a Autora perder, desde logo, toda a possibilidade de ganho.
5) Impunha-se que o Tribunal a quo tivesse atribuído a totalidade da quantia peticionada de € 4.534,79, sendo esse o ganho que a recorrente se viu impedida de obter por força da conduta omissiva da recorrida, tal como resulta da matéria de facto dada como provada. Ao não o fazer, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 483º, 562º, 564º e 798º do Código Civil.
6) Em sede de indemnização por danos não patrimoniais, o dano grave não terá que ser considerado apenas aquele que é "exorbitante ou excepcional", mas também aquele que "sai da mediania que ultrapassa as fronteiras da banalidade", um dano que, segundo as regras da experiência e do bom senso, "se torna inexigível em termos de resignação”.
7) Ficando provado que, por força do procedimento da Ré, a Autora ficou muito preocupada e nervosa e andou muitos dias sem conseguir dormir bem. Que a Autora teve de se deslocar às finanças várias vezes, sem possuir informação ou documentos e foi confrontada com informações contraditórias e com a ameaça de uma eminente execução fiscal, o que lhe causou desgaste físico e psicológico. E que a Autora andou vários meses nervosa e irritada, o que se reflectiu no âmbito das suas relações familiares, nomeadamente no relacionamento com o seu marido e com os seus dois filhos, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse considerado como verificados os pressupostos da indemnização por danos não patrimoniais, uma vez que tais danos ultrapassam claramente as fronteiras da banalidade, segundo as regras da experiência e bom senso, não sendo exigível a resignação da Autora, pelo que se impunha a condenação da Ré na quantia peticionada a título de danos não patrimoniais.
8) Ao ter considerado que os danos não patrimoniais invocados e provados, não são suscetíveis de merecerem atendimento, por entender que os mesmos não excedem os incómodos normais de uma situação como a dos autos, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 483º, 496º, 562º, 564º e 798º do Código Civil;
9) As relações entre cliente e Advogado configuram um contrato de prestação de serviços, mais concretamente de mandato, celebrado ao abrigo do princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 405º do Código Civil, e que é regulado pelas disposições legais previstas nos artigos 1156º a 1184º do Código Civil.
10) De acordo com a alínea e) do artigo 1161º do Código Civil, o mandatário está obrigado a entregar ao mandante o que recebeu em execução do mandato ou no exercício deste, se não o despendeu normalmente no cumprimento do contrato.
11) Tendo resultado provado que a Autora transferiu para uma conta da ré, a pedido desta, a quantia de € 204,00 para pagamento de uma taxa de justiça que se destinava a ser paga para dar entrada de uma impugnação judicial, e que a Ré não liquidou a taxa de justiça nem deu entrada da competente impugnação judicial, está a Ré obrigada a restituir tal quantia à Autora, por força da sua responsabilidade contratual, e ao abrigo do referido artigo 1161º CC.
12) As acções baseadas nas regras do instituto do enriquecimento sem causa têm natureza subsidiária, só podendo a elas recorrer-se quando a lei não faculte ao empobrecido outros meios de reacção.
13) Ao considerar improcedente o pedido de restituição da Autora dos € 204,00, por entender que o referido montante deveria ter sido reclamado não em sede de responsabilidade civil mas antes em sede de um eventual enriquecimento sem causa, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 406º, nº 1, 474º, 762º, nº 1 e nº 2, 798º e alínea e) do artigo 1161º todos do Código Civil.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências».
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A parte contrária não contra-alegou. *
Admitido o recurso, foram observados os vistos legais.
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II – Objecto do recurso:
É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do NCPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do NCPC).
Analisadas as alegações de recurso, o thema decidendum está circunscrito à apreciação de existência de erro na apreciação do direito, por não ter sido arbitrada a quantia solicitada a título de indemnizatório.
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III – Matéria de facto:
3.1 – Factos provados:
1) A Ré é advogada, titular da cédula profissional nº (…), com escritório na Rua (…), 14-RC, Sala 3, (…), com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados.
2) A Autora procurou a Ré para que esta lhe prestasse serviços, enquanto advogada, nomeadamente, para que procedesse ao processo de legalização da fração autónoma identificada pela letra B, sita na Rua (…), nº 13, 1º andar, freguesia e concelho de (…), descrita na Conservatória de Registo Predial de Palmela com o número de registo (…), e inscrito na matriz predial urbana sob o nº (…).
3) A Ré aceitou a prestação de serviços referida em 2, garantindo que tudo seria devidamente tratado e que a Autora iria adquirir a propriedade da fracção autónoma, devidamente legalizada e registada em seu nome, sem que isso importasse qualquer pagamento de imposto e apenas o pagamento de honorários e custos com escritura (emolumentos) e registo.
4) A Ré decidiu que a melhor forma de resolver a questão seria invocar a aquisição da fracção por usucapião, através de uma escritura pública de justificação notarial.
5) A Ré preparou todos os elementos necessários e agendou dia e hora para a realização da escritura, a qual teve lugar a 14 de Agosto de 2015, no extinto Cartório Notarial de Palmela, podendo ler-se o seguinte: " (…) ficou adjudicada a referida fracção ao avô da justificante (…) que (…) doa verbalmente a mencionada fracção à justificante, sua neta".
6) Em seguida, a Ré promoveu os respectivos averbamentos e registos definitivos da fracção em nome da Autora.
7) Em 17 de Agosto de 2015, a Ré deu os seus serviços por findos, garantindo que estava definitivamente resolvido, e remeteu à Autora uma nota de honorários, na quantia de € 1.200,00, sendo que a Autora pagou tal valor e, ainda, a quantia de € 560,00 relativa ao valor das taxas e emolumentos.
8) Em 21 de Outubro de 2015, a Autora foi notificada pela Autoridade Tributária e Aduaneira, para proceder ao pagamento de uma nota de liquidação em sede de imposto do selo, devido pela "adjudicação" da fracção referida em 2, no montante de € 4.534,79.
9) Após ter recebido tal nota de liquidação, a Autora contactou a Ré, questionando-a acerca do motivo de tal notificação da Autoridade Tributária e Aduaneira.
10) Em 16 de Novembro de 2015, a Ré enviou mensagem de correio electrónico a garantir que a nota de liquidação seria anulada, referindo ter apresentado reclamação graciosa e afirmando ser indispensável dar entrada de uma impugnação judicial da nota de liquidação, sob pena de perder o direito à anulação e enviando em anexo a minuta da mesma, por si assinada.
11) Nesse dia foi transferida para a conta da Ré a quantia de 204,00 €, para pagamento da taxa de justiça devida pela impugnação judicial.
12) Em 26 de Novembro de 2015, são pedidas informações à Ré acerca do efeito suspensivo da impugnação.
13) A Ré respondeu, tendo referido não ser de pagar a primeira prestação, garantindo que a impugnação suspendia o pagamento, assegurando que a Autora e o marido podiam ficar tranquilos, mais tendo referido que ia verificar o estado do processo de impugnação e que esperava que a decisão fosse revogada antes.
14) Em 9 de Setembro de 2016, a Autora recebe uma notificação do Serviço de Finanças de Ovar, a informar que, naquela data, havia sido remetida à Ré proposta de decisão no âmbito do procedimento de reclamação graciosa, para efeitos de direito de audição prévia.
15) Em 7 de Novembro de 2016, a Autora recebeu um ofício das Finanças a informá-la que naquela data havia sido remetido à Ré o despacho proferido no âmbito do procedimento de reclamação graciosa. 16) Em 21 de Novembro de 2016, o marido da Autora envia uma mensagem de correio electrónico à Ré, a pedir informações acerca do estado do processo, na medida em que se encontrava a receber notificações da Autoridade Tributária e Aduaneira e não sabia como proceder.
17) Em 22 de Novembro de 2016, a Ré respondeu, referindo o seguinte: "Olá Ricardo, só esta semana recepcionei a conclusão na Direção de Finanças, até 5ª feira irei proceder a sua junção à impugnação judicial e todos os pagamentos ficarão suspensos por força da lei. Na 5ª feira envio email com o que foi junto. Cumprimentos para todos. Susana Batista".
18) O marido da Autora respondeu, a informar que tinha feito pagamento de nova prestação, em Setembro.
19) Nesse mesmo dia, a Autora envia uma mensagem de correio electrónico à Ré, a dar-lhe conhecimento da recomendação para regularização excecional de dívidas, ao abrigo do Decreto-Lei 67/2016, de 3 de Novembro (PERES), que tinha recebido por parte da Autoridade Tributária e Aduaneira.
20) A Ré nunca enviou à Autora cópia dos documentos que referiu que iriam ser juntos à impugnação judicial.
21) A partir desta data a Ré deixou de atender o telefone, deixou de responder a mensagens de correio electrónico e de responder às inúmeras mensagens escritas que lhe foram encaminhados.
22) Em 15 de Dezembro de 2016, o marido da Autora voltou a pedir à Ré para que remetesse cópias da reclamação graciosa e impugnação judicial, e ainda, pediu um esclarecimento urgente sobre a melhor forma de proceder face ao PERES, uma vez que o prazo terminava a 20 de Setembro de 2016.
23) A Ré nada disse e continuou sem enviar cópia dos documentos que estavam a ser exigidos à Autora, pelo Serviço de Finanças de Ovar.
24) Na falta de resposta, a Autora liquidou a quantia adicional de 4.081,23 €, a título de imposto do selo, referente à nota de liquidação nº (…), tendo de tal situação dado conhecimento à Ré, sem resposta desta. 25) Em 20 de Março de 2017, o marido da Autora envia nova mensagem de correio electrónico, a dizer que não teve qualquer resposta da Ré, nem nunca lhe foram remetidos os documentos respeitante à impugnação judicial, não tendo a Ré respondido.
26) Em 7 de Abril de 2017, a Autora tentou contactar a Ré, por intermédio de mandatário, por via de mensagem de correio electrónico, não tendo a Ré respondido.
27) Em 18 de Abril de 2017, através de telefone, a Ré garantiu que iria proceder ao envio de toda a documentação e esclarecer todas as questões, o que não fez.
28) Foram inúmeros os contactos endereçados à Ré, pelo mandatário da Autora, por via de mensagens de correio electrónico, telefonemas e missivas.
29) A Ré não respondeu a nenhum dos contactos.
30) Em 7 de Maio de 2017, a Autora consultou, no Portal das Finanças, o estado do seu processo, verificando que constava a indicação de que a decisão de indeferimento tinha indicação de trânsito em julgado administrativo, em 23/11/2016.
31) O que levou a um pedido de informação junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, sendo que, em 12/12/2017, a Autora[1] tomou conhecimento de que não havia qualquer processo seu pendente junto do mesmo.
32) Face a tal informação, em 11 de Dezembro de 2017, foi enviada à Ré mensagem de correio electrónico, na tentativa de obter informação, a qual não teve resposta.
33) Sobre a questão da isenção de pagamento de imposto do selo de que se arroga a Autora, foi já fixada jurisprudência pelo Acórdão do STA, processo nº 746/11, de 02/05/2012.
34) E mais recentemente no âmbito do Acórdão proferido no processo nº 718/15, também pelo STA, em 12/10/2016, que considera igualmente que "embora sendo uma forma de aquisição originária (cfr. artigos 1287º e segs. do CC), a usucapião é, para efeitos de incidência do IS, considerada (ficcionada) como uma transmissão gratuita de bens imóveis [cfr. artigos 1º, nº 1 e 3º, alínea), e 2º, nº 2, alínea b), do CIS], que ocorre, no caso de escritura de justificação notarial, no momento em que for celebrada a escritura [cfr. a alínea r) do artigo 5º do CIS]. Essa ficção, que se impõe por razões de prevenção e combate à fraude, não se afigura como desproporcionada, sendo que apesar dos efeitos civis da usucapião retroagirem à data do início da posse, a fixação do nascimento da obrigação tributária na data da celebração da escritura não contende com os princípios constitucionais que devem presidir à tributação".
35) A Autora foi obrigada a procurar um advogado, a quem incumbiu de contactar a Ré e de dar entrada da presente acção.
36) Por força do procedimento da Ré, a Autora ficou muito preocupada e nervosa e andou muitos dias sem conseguir dormir bem.
37) A Autora teve de se deslocar às finanças várias vezes, sem possuir informação ou documentos e foi confrontada com informações contraditórias e com a ameaça de uma eminente execução fiscal, o que lhe causou desgaste físico e psicológico.
38) A Autora andou vários meses nervosa e irritada, o que se reflectiu no âmbito das suas relações familiares, nomeadamente no relacionamento com o seu marido e com os seus dois filhos.
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IV – Fundamentação:
4.1 – Da perda de chance (atribuição da probabilidade de 90% de sucesso da impugnação judicial da nota de liquidação e do cálculo da indemnização atribuída à recorrente, em sede de perda de chance):
O dano de perda de chance é tratado na doutrina nacional por Sinde Monteiro[2], Álvaro Dias[3], Carneiro da Frada[4], Júlio Gomes[5] [6] [7], Afonso de Melo[8], Paulo Mota Pinto[9], Rute Teixeira Pedro[10], Rui Cardona Ferreira[11] [12], Carlos Alberto Fernandes Cadilha[13], Armando Braga[14], Vera Eiró[15], Vera Lúcia Raposo[16], Nuno Santos Rocha[17], Fernando Augusto Samões[18], Paulo Correia[19], Sara Lemos Menezes[20] e Patrícia Costa[21], entre outros. Na doutrina estrangeira é referenciada a obra de Luís Medina Alcoz [22] [23].
Através da jurisprudência é igualmente possível fazer um levantamento de grupos de situações em que a possibilidade de reparação de danos é accionada por via da actuação da doutrina da perda de chance[24].
A teoria da perda de chance surge como uma terceira via que visa superar a tradicional dicotomia entre a responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, prevendo ainda a situação em que a responsabilidade civil deve ter uma função tuteladora das expectativas dos cidadãos[25].
Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado. Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade[26].
E, por isso, é admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir[27].
Enquanto mandatário forense, compete ao advogado a defesa dos interesses legítimos dos seus clientes, o estudo zeloso do problema jurídico em vista à solução de que foi incumbido, utilizando todos os recursos da sua experiência, saber e atividade profissional, com a autonomia própria da respetiva natureza técnica e a imperativa observância dos rígidos deveres decorrentes do Estatuto da Ordem dos Advogados.
No domínio do contrato de mandato forense existe uma obrigação de meios e não de resultados. Porém, ainda assim, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma acção não pode ser desligado de uma probabilidade consistente de a vencer. Para haver indemnização, a probabilidade de ganho há-de ser elevada[28] [29].
No campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada acção é, à partida, indemonstrável, mostra-se mais adequado questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada acção, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspectivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes; o ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado[30].
Embora Rute Teixeira Pedro defenda que, uma vez demonstrada a existência de uma chance séria de se alcançar o resultado final, a indemnização deveria corresponder ao valor global desse resultado[31], estamos com Patrícia Costa quando esta assume que, conceptualmente, a reparação da perda de chance deve ser executada segundo um critério de dupla aferição.
Na óptica da referida Magistrada Judicial, em primeiro lugar, proceder-se-á a avaliação do dano final. Seguidamente, fixar-se-á o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, em regra traduzido num valor percentual. A referida autora sublinha que «obtidos tais valores, resta aplicar o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, sendo que o resultado de tal operação constituirá a indemnização a atribuir pela perda da chance»[32].
É também esta linha de raciocínio que é prosseguida pelos Tribunais Superiores quando estimam que o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas implica apenas a responsabilização na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas, também, que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu[33] [34].
Neste domínio, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção "falhada", por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance»[35].
Na estimativa do Tribunal recorrido é dito que existia uma probabilidade de vencimento de 90%, «atendendo ao sério grau de probabilidade do êxito da acção, porém não se se podendo, ainda assim, afastar a possibilidade da sua improcedência, por algum novo entendimento que pudesse ser considerado pelo Tribunal (não descurando que, porém em sede de reclamação graciosa este entendimento, pese embora as considerações supra descritas, não foi atendido, pois que a mesma se viu indeferida)».
A recorrente contesta o grau de probabilidade de evitamento do prejuízo, propugnando que deveria ter sido considerada a taxa de sucesso total em detrimento do coeficiente de 90%. A parte activa estriba essa sua posição na jurisprudência consolidada editada pelo Supremo Tribunal Administrativo, nomeadamente no âmbito de acórdãos proferidos em 02/05/2012 e 12/10/2016[36].
Todavia, ao configurarmos a perda de chance como uma lesão do direito à incolumidade do património do respectivo titular, não nos parece que, na situação concreta, exista um erro relevante de cômputo. Efectivamente, em sede garantia de acesso aos Tribunais, entendemos que a propositura oportuna da acção não significaria indiscutivelmente que ocorreria uma certeza absoluta de ganho e que a disponibilidade da tutela jurisdicional estivesse privada de qualquer margem de álea ou risco de insucesso.
Na verdade, existe jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que consagra solução inversa: «ficcionando o legislador a usucapião como transmissão gratuita de bens imóveis para efeitos de incidência de IS, a escritura de justificação notarial de aquisição por usucapião é que constitui o facto tributário na medida em que a obrigação do pagamento do Imposto de Selo neste caso se constitui na data da sua celebração – alínea r) do artigo 5º do CIS.
Tendo o beneficiário da aquisição por usucapião do bem imóvel invocado a posse da pessoa de quem foi sucessor legal e também uma posse própria, a escritura de justificação notarial de aquisição do direito de propriedade desse bem imóvel por usucapião não pode qualificar-se como mera formalização de suprimento da falta de título relativo a uma transmissão derivada intermédia mas antes como o título constitutivo da aquisição de tal direito e atributivo da titularidade do mesmo ao beneficiário»[37].
Da articulação entre o disposto na al. r) do nº 1 do artigo 5º[38] e artigo 6º[39] do Código do Imposto de Selo, com o regime da usucapião podemos propender para uma interpretação da lei que não se funda numa mera ficção jurídica e que considera que a transmissão por via da usucapião não é configurável como uma situação de transmissão gratuita com matriz identitária equivalente à donatio.
Na verdade, não existe qualquer identidade comum entre o negócio da doação e a forma de aquisição originária fundada na usucapião. Contrariamente ao pretendido pela recorrente, no caso dos autos a escritura de justificação notarial não constitui uma mera formalização com vista à justificação do registo através da fixação do necessário trato sucessivo, antes constitui um título autónomo e indispensável que confere a titularidade do imóvel à aqui Autora.
Nessa ordem lógica, não é seguro que para efeitos da incidência do imposto de selo lhe seja aplicada a isenção subjectiva prevista para as transmissões gratuitas[40]. Como diz Baptista Machado ocorre na ficção jurídica a «assimilação fictícia de realidades factuais diferentes, para efeito de as sujeitar ao mesmo regime jurídico»[41]. E neste cenário interpretativo, é perfeitamente passível o entendimento que não existe qualquer identidade substancial que justifique uma assimilação e a consequente a aplicação do mesmo regime legal.
Sem embargo dessa hipotética discordância interpretativa, o Tribunal de recurso está vinculado ao caso julgado aqui formado, assinalando, contudo que é muito lisonjeiro o cálculo efectuado – face à jurisprudência divergente existente, aliada à circunstância do valor da causa não garantir o acesso ao duplo grau de jurisdição. Desta forma, decide-se manter a estimativa do Juiz «a quo» para efeitos de avaliação do grau de possibilidade de obtenção de vantagem e correspondente definição da percentagem de dano final.
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4.2 – Dos danos de natureza não patrimonial:
São vários os pressupostos da responsabilidade civil por actos ilícitos, como se extrai do artigo 483º, nº 1, do Código Civil:
a) o facto do agente ("um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma da conduta humana"[42] – que se pode traduzir numa acção ou omissão);
b) a ilicitude (ou antijuridicidade) que pode revestir a modalidade de violação de direito alheio (direito subjectivo) e a violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios;
c) o nexo de imputação do facto ao lesante ou culpa do agente, em sentido amplo, o que significa que a sua conduta merece a reprovação ou censura do direito e que pode revestir a forma de dolo ou negligência;
d) o dano ou prejuízo;
e) o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.
A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do Código Civil).
Do conspecto factual apurado resulta claramente que os referidos pressupostos da responsabilidade civil se encontram preenchidos.
Em termos de danos não patrimoniais, são ressarcíveis «os danos que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito», proporcionando-se à vítima uma satisfação ou compensação económica (cfr. artigo 496º, nº 1, do Código Civil).
Conforme resulta da intersecção entre a disciplina contida nos artigos 494º e 495º do Código Civil, a determinação do montante indemnizatório ou compensatório que corresponde a estes danos é calculada segundo critérios de equidade, atendendo-se não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado, assim como a todas as demais circunstâncias que contribuam para uma solução justa e equilibrada do litígio.
Almeida e Costa entende «que os danos não patrimoniais, embora insusceptíveis de uma verdadeira e própria reparação ou indemnização, porque inavaliáveis pecuniariamente, podem ser, em todo o caso, de algum modo compensados. E mais vale proporcionar à vítima essa satisfação do que deixá-la sem qualquer amparo»[43] [44] [45] [46].
Conforme faz notar Pessoa Jorge, «na generosa formulação do artigo 496º do Código Civil, que confia ao legislador a tarefa de determinar o que é equitativo e justo em cada caso, no que fundamentalmente releva, não o rigor algébrico de quem faz a adição de custas, despesas, ou de ganhos (como acontece no cálculo da maior parte dos danos de natureza patrimonial), mas, antes, o desiderato de, prudentemente, dar alguma correspondência compensatória ou satisfatória entre uma maior ou menor quantia de dinheiro a arbitrar ao lesado e a importância dos valores de natureza não patrimonial em que ele se viu afectado»[47].
No caso do dano não patrimonial, quando o dano final assume as características exigidas pelo artigo 496º do Código Civil para a admissibilidade da sua compensação, também se perfilha da posição doutrinária que, por via de regra, a perda de chance de evitar esse dano também satisfará tais requisitos, desde que cumulativamente se verifiquem as restantes características de que a chance deve revestir para que a sua perda seja ressarcível enquanto dano autónomo (nomeadamente seriedade, dignidade e consistência)[48].
A jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça aponta igualmente para que o montante da indemnização seja proporcionado à gravidade do dano, objectivamente apreciado, e não à luz de critérios subjectivos, em função da tutela do direito, tomando-se em consideração, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, do bom senso prático e da criteriosa ponderação das realidades da vida.
O Juízo Local de Competência Cível de Setúbal defende que «não obstante a factualidade apurada e todo o circunstancialismo que envolveu a conduta da Ré, entende-se que os danos peticionados não são susceptíveis de, nesta sede, merecerem atendimento, pois que não se pautam os mesmos de suficiente gravidade para merecer acolhimento por parte do Tribunal. Na verdade, pese embora se lamente a situação que se deixou analisada, não se considera que os danos não patrimoniais invocados e provados pela Autora, nesta sede, excedam os incómodos normais de uma situação como a dos autos – não se entendendo assim que são de tal modo graves que a sua decorrência cause afronta a quem com os mesmos se depara».
É incontestável que só os danos não patrimoniais dotados de um significativo relevo são reparáveis[49]. Neste horizonte interpretativo, olhando para a matéria fixada nos pontos 36)[50], 37)[51] e 38)[52] dos factos provados, é claro que a extensão, duração e qualidade dos danos psicológicos e relacionais sofridos não se enquadram no conceito de prejuízo psicológico diminuto não ressarcível[53] [54].
Em conformidade com princípios de razoabilidade e justiça do caso concreto, o bom senso determina que os danos morais sofridos pela Autora sejam dignos de protecção legal, atribuindo-se uma indemnização de 500 € (quinhentos euros), acrescida de juros à taxa legal, contados desde a prolação do presente acórdão[55], até integral e efectivo pagamento.
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4.3 – Do dano patrimonial associado ao pagamento da taxa de justiça:
Quanto ao montante de taxa de justiça, a Meritíssima Juíza de Direito sufraga a posição que «o mesmo não se entende dever ser englobado nesta sede, pois que jamais representaria um dano em sede de perda de chance, na medida em que, não se reflectiria nunca numa chance de obtenção de um qualquer benefício, se intentada a acção e antes, num pressuposto/dispêndio para a obtenção do referido eventual benefício –
e que, a ser peticionada, deveria sê-lo não em sede de responsabilidade civil mas antes, em sede de um eventual enriquecimento sem causa, o que não ocorreu, não se considerando assim a mesma».
Na opinião deste colectivo de Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora: «São elementos constitutivos do instituto do enriquecimento sem causa o enriquecimento de um património e o correlativo empobrecimento de outro decorrentes do mesmo facto e a ausência de causa justificativa para a correspondente deslocação patrimonial verificada. O enriquecimento de alguém somente será injusto, dando por isso lugar à restituição dos valores recebidos, quando a entrega desses valores não seja determinada por uma causa justificativa. Desde que o empobrecido tenha, por outro meio legal, maneira de cobrir os prejuízos deve usar esse procedimento, face à natureza eminentemente subsidiária do instituto»[56].
Feito este introito, é patente que não existe lugar para a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa. E assim é divergente a nossa interpretação quanto à não devolução da quantia entregue para ser aplicada no pagamento da taxa de justiça da acção não proposta fundada na responsabilidade civil.
Nesta hipótese jurisdicional e neste segmento, estão presentes os requisitos constitutivos da responsabilidade contratual e resulta do disposto na alínea e) do artigo 1161º do Código Civil que o mandatário está obrigado a entregar ao mandante o que recebeu em execução do mandato ou no exercício deste, se não o despendeu normalmente no cumprimento do contrato.
Tendo resultado provado que tal quantia foi efectivamente transferida para a conta da Ré e que esta não liquidou a taxa de justiça nem deu entrada da competente impugnação judicial, deve o Tribunal da Relação determinar que a mesma seja obrigada a restituir tal quantia à Autora.
Assim, a devolução da quantia de € 204,00 está justificada pelo incumprimento contratual, ao abrigo do disposto nos artigos 406º, nº 1[57], 762º, nºs1 e 2[58], 798º[59] e alínea e) do artigo 1161º[60] todos do Código Civil.
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Deste modo, em jeito de síntese, a recorrente tem jus ao recebimento da quantia que entregou para pagamento da taxa de justiça que se destinava à interposição da acção não intentada, bem ao ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos.
Assim, revoga-se parcialmente a decisão recorrida, dando em parte provimento ao recurso interposto.
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V – Sumário:
1. A indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado.
2. O lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do acto ilícito, sendo que é admissível a indemnização por danos não patrimoniais desde que cumulativamente se verifiquem as restantes características de que a chance deve revestir para que a sua perda seja reparada enquanto dano autónomo.
3. A determinação do montante indemnizatório ou compensatório que corresponde aos danos de natureza não patrimonial é calculada segundo critérios de equidade, atendendo-se não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado, assim como a todas as demais circunstâncias que contribuam para uma solução justa e equilibrada do litígio.
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VI – Decisão:
Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar parcialmente o recurso, condenando-se a Ré a pagar à Autora a quantia de 4.285,31 € (quatro mil, duzentos e oitenta e cinco euros e trinta e um cêntimos), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa civil, computados desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento, bem como da verba de € 500,00 (quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, contados desde a data da prolação do presente acórdão.
Custas a cargo da apelante e da apelada na proporção do respectivo decaimento, atento o disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil.
Notifique.
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(acto processado e revisto pelo signatário nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 138º, nº 5, do Código de Processo Civil).
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Évora, 22/11/2018
José Manuel Galo Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
Isabel Matos Peixoto Imaginário
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[1] Por lapso de escrita a matéria de facto fazia menção à Ré, lapso esse que se corrige aqui oficiosamente.
[2] Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, Coimbra, 1989, págs. 297-300.
[3] Dano Corporal – Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 250-255.
[4] Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do Caso, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 103-104.
[5] Em Torno do Dano da Perda de Chance – Algumas Reflexões, Studia Iuridica, nº 91, Ars Iuscandii, estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, vol. II: direito Privado, Coimbra Editora, Coimbra, 1998.
[6] Sobre o dano da perda de chance, em Direito e Justiça, vol. XIX, tomo II, 2005.
[7] Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade por perda de chance, in Cadernos de Direito Privado.
– II Seminário dos Cadernos de Direito Privado (“Responsabilidade Civil”), Dezembro de 2012.
[8] Responsabilidade Civil de Mandatário Judicial, Boletim da Ordem dos Advogados nº 26, Maio e Junho de 2003, pág. 26 e seguintes.
[9] Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2008.
[10] A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões sobre a noção de Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, Coimbra, 2008.
[11] Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em especial na Contratação Pública), Coimbra Editora, Coimbra, 2011.
[12] A perda de chance – análise comparativa e perspectivas de ordenação sistemática, em O Direito, ano 144, 2012, I.
[13] Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas.
[14] A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Extracontratual, Almedina, Coimbra, 2005.
[15] A Perda de Chance na Responsabilidade Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas, ICJP, Dezembro de 2012, págs. 49 e seguintes, coordenação de Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo.
[16] Em busca da chance perdida – o dano da perda de chance, em especial na responsabilidade médica», Revista do Ministério Público 138, Abril-Junho 2014.
[17] A “Perda de Chance” Como Uma Nova Espécie de Dano, Almedina, Coimbra, 2014.
[18] Indemnização por perda de chance, http://repositorio.uportu.pt:8080/bitstream/11328/1533/1/TMD%2040.pdf
[19] Da responsabilidade civil do advogado pelo incumprimento dos deveres de competência e de zelo, Revista do Ministério Público, ano 30, Julho-Setembro 2009, nº 119.
[20] Perda de Oportunidade: Uma mudança de paradigma ou um falso alarme? (tese de mestrado na Universidade Católica Portuguesa).
[21] Causalidade, Dano e Prova, Almedina, Coimbra, 2016 (reimpressão).
[22] La Teoria de la Pérdida de Oportunidad – Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Danos Públicos y Privado, Thonson – Civitas, Editorial Aranzi, 2007.
[23] Hacia una nueva teoria general de la causalidade en la responsabilidad civil contractual (y extracontractual): La doctrina de la pérdida de oportunidades, Associación Española de Abogados Especializados en Reponsabilidad Civil y Seguros, n.º 30, Segundo semestre, 2009.
[24] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/2013, 01/07/2014, 05/05/2015, 09/05/2015, 16/02/2016, 19/05/2016 e 11/01/2017, do Tribunal da Relação de Lisboa de 28/0472016 e 24/07/2017 ou do Tribunal da Relação de Évora de 21/04/2016, 09/02/2017, 23/03/2017 e 14/09/2017 (processos 1633/13.0TBSTR e 1531/14.0TBLLE), entre muitos outros, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[25] Acórdão do tribunal da Relação de Guimarães de 02/02/2017, in www.dgsi.pt.
[26] Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 99-101.
[27] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/03/2014, in www.dgsi.pt.
[28] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/03/2013, in www.dgsi.pt.
[29] No acórdão do tribunal da relação de Évora de 21/04/2016 é dito que para avaliação da probabilidade de sucesso no litígio em questão, deve o juiz realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo caso não tivesse ocorrido o facto negligente da advogada, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo.
[30] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2015, in www.dgsi.pt.
[31] A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões sobre a noção de Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pág. 227-232.
[32] Patrícia Costa, Causalidade, Dano e Prova, Almedina, Coimbra, 2016 (reimpressão), pág. 145.
[33] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/2013, in www.dgsi.pt.
[34] No acórdão do tribunal da Relação de Évora de 14/09/2017 é proposto o entendimento que no caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.
[35] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/2013, in www.dgsi.pt.
[36] Conferir factos descritos nos pontos 33 e 34 dos factos provados.
[37] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/03/2017, in www.dgsi.pt.
[38] Artigo 5º (Nascimento da obrigação tributária):
1 - A obrigação tributária considera-se constituída:
(…)
r) Nas aquisições por usucapião, na data em que transitar em julgado a acção de justificação judicial, for celebrada a escritura de justificação notarial ou no momento em que se tornar definitiva a decisão proferida em processo de justificação nos termos do Código do Registo Predial; (Redação da Lei nº 64-A/2008 de 31 de Dezembro).
(…).
[39] Artigo 6º (Isenções subjectivas)
São isentos de imposto do selo, quando este constitua seu encargo:
a) O Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais e as suas associações e federações de direito público e quaisquer dos seus serviços, estabelecimentos e organismos, ainda que personalizados, compreendidos os institutos públicos, que não tenham carácter empresarial;
b) As instituições de segurança social;
c) As pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e de mera utilidade pública;
d) As instituições particulares de solidariedade social e entidades a estas legalmente equiparadas;
e) O cônjuge ou unido de facto, descendentes e ascendentes, nas transmissões gratuitas sujeitas à verba 1.2 da tabela geral de que são beneficiários (al. e) com redacção da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).
[40] No mesmo sentido, por acórdão de 23/06/2009, o Tribunal Central Administrativo Sul já fixou jurisprudência no sentido que «a justificação notarial permite somente estabelecer e reatar o trato sucessivo em sede de registo predial, como aquisição originária, nunca uma aquisição derivada, assente numa transmissão de bens operada por escritura pública de compra e venda ou de doação (artigos 875° e 947°, do CC), atento o carácter originário das aquisições por usucapião que, por isso, nunca são verdadeiras transmissões, pois o usucapiente não sucede nos direitos dum qualquer anterior titular do direito de propriedade (bem como de qualquer outro direito real do gozo) sobre o bem adquirido por usucapião.
Não sendo a aquisição por usucapião considerada como gratuita nem como onerosa, como decorrência do seu carácter originário e não derivado, dado não lhe subjazer qualquer fonte contratual, a partir da entrada em vigor do CIS, as aquisições por usucapião passaram a ser tributadas, porque incluídas nas respectivas regras de incidência objectiva (n° l do artigo 1° conjugado com a parte final da alínea a) do nº 3 do mesmo preceito, do Código em causa) e, com base na alínea r) do artigo 5° do mesmo Código, o momento do nascimento da obrigação de Imposto ocorreu, in casu, na data da escritura de justificação ou seja, em 20/08/2004».
[41] Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 108.
[42] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 4ª edição, vol. I, pág. 447.
[43] Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 6ª edição, pág. 502.
[44] Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, pág. 374 e seguintes.
[45] Pinto Monteiro, Sobre a reparação de danos morais, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, ano 1, nº 1, Coimbra, 1992, pág. 17 e seguintes.
[46] Vaz Serra, Reparação do dano não patrimonial, Boletim do Ministério da Justiça nº 83, pág. 69.
[47] Ensaio sobre os pressupostos da Responsabilidade Civil, pág. 376.
[48] Patrícia Cordeiro da Costa, Causalidade, Dano e Prova, Almedina, Coimbra, 2016 (reimpressão), pág. 147.
[49] Rui Soares Pereira, A Responsabilidade por Danos não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pág. 331.
[50] (36) Por força do procedimento da Ré, a Autora ficou muito preocupada e nervosa e andou muitos dias sem conseguir dormir bem.
[51] (37) A Autora teve de se deslocar às finanças várias vezes, sem possuir informação ou documentos e foi confrontada com informações contraditórias e com a ameaça de uma eminente execução fiscal, o que lhe causou desgaste físico e psicológico.
[52] (38) A Autora andou vários meses nervosa e irritada, o que se reflectiu no âmbito das suas relações familiares, nomeadamente no relacionamento com o seu marido e com os seus dois filhos.
[53] O Tribunal «a quo» recorre ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/01/2012, in www.dgsi.pt, mas o texto surge truncado e a conclusão obtida é divergente daquela que foi ali firmada. Diz aquele acórdão que «dano grave não terá que ser considerado apenas aquele que é “exorbitante ou excepcional”, mas também aquele que “sai da mediania que ultrapassa as fronteiras da banalidade”, um dano que, segundo as regras da experiência e do bom senso, “se torna inexigível em termos de resignação”».
[54] No mesmo sentido, pode ser consultado o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/05/2007, in Colectânea de Jurisprudência – Supremo Tribunal de Justiça – CJ IV-III-892, donde aliás é retirada a expressão transcrita na nota de rodapé anterior.
[55] Nos termos do acórdão de uniformização do Supremo Tribunal de Justiça registado sob o nº 4/2002, publicado no Diário da República I-série A, de 27/06/2002 «sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do n.º 2 do artigo 566.º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação».
[56] Tal como se pode extrair do sumário do acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 27/04/2017, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 613/03.9TBSLV.E1, não publicado.
[57] Artigo 406º (Eficácia dos contratos):
1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
2. Em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei.
[58] Artigo 762º (Princípio geral):
1. O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado.
2. No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.
[59] Artigo 798º (Responsabilidade do devedor):
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.
[60] Artigo 1161º (Obrigações do mandatário):
O mandatário é obrigado:
a) A praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do mandante;
b) A prestar as informações que este lhe peça, relativas ao estado da gestão;
c) A comunicar ao mandante, com prontidão, a execução do mandato ou, se o não tiver executado, a razão por que assim procedeu;
d) A prestar contas, findo o mandato ou quando o mandante as exigir;
e) A entregar ao mandante o que recebeu em execução do mandato ou no exercício deste, se o não despendeu normalmente no cumprimento do contrato.