Évora
| 292/18.9T9ALR.E1 |  |
REALIZAÇÃO DE BUSCA A CONSULTÓRIO MÉDICO
INCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E GARANTIAS LEGAIS
I - O que especificamente se visa tutelar com a incriminação do crime de denegação de justiça e prevaricação, previsto e punido pelo artigo 369.º, n.º 1 do CP é a garantia da correta aplicação do direito por parte dos órgãos da administração da justiça. Pune-se, assim, o comportamento, ativo ou omissivo, contra o direito, conscientemente assumido e levado a cabo pelo funcionário no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contraordenação ou disciplinar.
II - E foi precisamente contra o direito e, consequentemente, contra a realização da justiça que atuou o arguido, militar da GNR, ao levar a cabo uma diligência de busca em consultório médico, com preterição das regras processualmente previstas para a sua realização, designadamente, sem autorização e controlo da autoridade judiciária competente e sem a presença de um representante da Ordem dos Médicos, violando, pois, as mais elementares regras procedimentais e de distribuição de competências, que consabidamente, conferem ao processo penal português a função garantística que a Constituição lhe impõe.
III - De todo descabida se revela a explicação aventada no recurso no sentido de que, tendo o arguido tido notícia de que no consultório em causa se encontraria a ser exercida a prática da medicina …ilicitamente, o local não assumiria a natureza de um verdadeiro consultório, mas apenas de um local onde eram praticados atos ilícitos, o que mais não é do que uma tentativa de se legitimar o procedimento com o estabelecimento apriorístico do resultado de uma investigação que se pretendia iniciar; estaria assim encontrado o caminho para se realizarem buscas, revistas ou quaisquer outras diligências de investigação sem respeito pelas garantias e cautelas acrescidas que o legislador previu para a sua realização em virtude de tais atos poderem afetar direitos fundamentais
I - Relatório.
Nos presentes autos de processo comum singular que correm termos no Juízo Central Cível e Criminal de …, J…, do Tribunal Judicial da Comarca de …, com o n.º292/18.9T9ALR, foi o arguido AA, identificado nos autos, absolvido e condenado nos seguintes termos:
- Absolvido da prática de um crime de violação de domicílio por funcionário, previsto e punido pelo artigo 378.º do Código Penal.
- Absolvido da prática de um crime de denegação de justiça e prevaricação, previsto e punido pelo artigo 369.º, n.º 2 do Código Penal.
- Condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de denegação de justiça e prevaricação, previsto e punido pelo artigo 369.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão efetiva.
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
“1. O recorrente não se conforma minimamente com a condenação pela prática do crime de denegação de justiça e prevaricação, porquanto entende não estar preenchido o tipo e, em particular, o elemento subjetivo do crime nem ter sido produzida prova que permita tal condenação.
2. Ao longo do texto decisório são visíveis diversas contradições entre a fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
3. O acórdão recorrido dá como provado, nomeadamente no ponto 10 dos factos dados como provados, que o recorrente deu prévio conhecimento da realização da acção de fiscalização ao seu superior hierárquico, Comandante de Destacamento, o Capitão BB. Também no ponto 13 dos factos dados como provados é referido que o arguido ora recorrente esteve no interior do consultório com o Capitão BB e com a coadjuvação dos restantes militares da GNR. No entanto, em simultâneo, o acórdão recorrido condena o arguido pela prática do crime de denegação de justiça e prevaricação, ignorando o simples facto de também ele ser inferior hierárquico do Capitão BB, que exercia as funções de Comandante de Destacamento e que sempre ali esteve presente, tendo inclusivamente participado na reunião de preparação da acção de fiscalização, onde distribui as diversas tarefas aos seus subordinados.
4. Os restantes militares da GNR intervenientes na acção de fiscalização foram, em sede de instrução, não pronunciados por ter o Tribunal de Instrução Criminal considerado que aqueles eram inferiores hierárquicos tanto do recorrente, como do Comandante de Destacamento (Capitão BB), limitando-se, por isso, a obedecer a ordens, pelo que se impunha, primeiro, a não pronuncia, e agora, a absolvição do recorrente na mesma medida.
5. Resultou provado que, caso fosse detectada alguma ilegalidade ou irregularidade no procedimento, deveria ser o Comandante de Destacamento a detectá-la e a invocá-la e a não permitir que a acção de fiscalização se realizasse, o que não sucedeu.
6. Ao dar como provado que o recorrente agiu com o conhecimento do seu superior hierárquico e ao condená-lo pela prática dos factos como se a mesma tivesse sido única e exclusivamente por si determinada, incorre o acórdão recorrido numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, manifestamente incompatível entre si, que consubstancia o vício a que alude o artigo 410.º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal, que se invoca.
7. Estão incorrectamente dados como provados os pontos 4, 5, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25.
8. Ao apreciar toda a matéria fáctica, o Tribunal a quo levou a cabo uma actividade de valoração probatória essencialmente assente no artigo 127.º do Código de Processo Penal que afrontou as regras da lógica, da razão e da experiência comum segundo os padrões de um homem de cultura média no contexto e condições do recorrente, particularmente à luz das concretas acções que lhe são imputadas e dos concretos meios de prova existentes.
9. O caminho lógico-dedutivo tomado pelo Tribunal a quo no sentido da demonstração da verdade dos factos, é posto em crise através da análise de elementos objectivos produzidos em julgamento, estando-lhe vedado, nessas situações e em face dos tipos de crime em causa, conjecturar ou presumir.
10. Não obstante o Tribunal a quo ter desvalorizado as declarações do recorrente, na explicação do contexto dos actos por si praticados assumem especial relevância a conjugação das suas palavras com os depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento.
11. O recorrente esclareceu de forma isenta, clara e verdadeira a sua participação nos factos, referindo que sempre acreditou estar a agir legítima e legalmente, no âmbito das suas funções enquanto militar da GNR, ainda para mais quando toda a sua actuação foi validada e teve intervenção do seu superior hierárquico, o Comandante do Destacamento de … (a testemunha Capitão BB).
12. O recorrente esclareceu que teve conhecimento, no exercício das suas funções, da prática, por parte do assistente, da actividade de médico …, num imóvel velho e sem condições para o efeito em … e, por isso, iniciou a GNR a investigação no sentido de averiguar da existência de licenciamento e autorizações para a prática de tal especialidade médica.
13. Também o assistente confirmou nas suas declarações que pelo recorrente apenas lhe foi questionada a existência de diversas licenças e autorizações para a prática de medicina ….
14. O objectivo da referida acção de fiscalização era averiguar se o assistente cumpria os requisitos e tinha os licenciamentos necessários para a prática da actividade de medicina …, o que não se veio a verificar, tendo o próprio assistente confirmado que não detinha licenciamento do espaço e tendo sido encontrados no local diversos equipamentos, também eles sem licenciamento, e medicação fora de validade.
15. O artigo 48.º do Regime Geral das Contra-Ordenações confere competências de fiscalização à GNR.
16. Tendo, por via das irregularidades detectadas pelo representante da Ordem …. presente na acção de fiscalização, tomado conhecimento da eventual existência da prática de crimes, estava o recorrente, assim como qualquer órgão de polícia criminal, obrigado a denunciá-lo, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 242.º do Código de Processo Penal.
17. O ponto 4 dos factos dados como provados deverá passar a ter a seguinte redacção “após o conhecimento destes factos, o arguido diligenciou pela recolha de informação no sentido de apurar a veracidade dos factos que lhe foram transmitidos, por forma a enquadrá-los na prática de uma contraordenação, tendo, nessa sequência, tomado conhecimento da eventual prática de ilícitos criminais”.
18. O recorrente não iniciou ilegitimamente diligências de investigação sem antes comunicar ao Ministério Público o início das mesmas. Veja-se neste sentido fls. 19 do despacho de arquivamento proferido nos presentes autos.
19. A acta junta aos autos na sessão de julgamento do passado dia 24 de Junho é clara ao referir que sempre que tem notícia de um crime, a GNR pode dar início à investigação previamente ao despacho de delegação de competências. Foi o que sucedeu no presente caso concreto. Não obstante a data do auto de notícia ser posterior à data de início da investigação, tal situação fica salvaguardada pelo ponto 16 da acta que refere expressamente a legalidade e regularidade desta situação, bem como pela Lei penal.
20. A realização da acção de fiscalização foi comunicada ao Ministério Público em data anterior à da sua realização.
21. A acção de fiscalização aqui em causa foi organizada conjuntamente pelo recorrente e pelo seu superior hierárquico, o Comandante de Destacamento, Capitão BB, que teve conhecimento da referida acção desde o início, elaborou o PowerPoint e fez o briefing sobre a realização da mesma e esteve presente no seu decorrer, tendo, até, sido quem conduziu o assistente à viatura da GNR. Tal decorre dos depoimentos prestados por todos os militares da GNR envolvidos na acção de fiscalização e ouvidos em sede de audiência de julgamento, nomeadamente das testemunhas CC e DD, bem como das declarações do próprio arguido.
22. O artigo 158.º do Regulamento de Serviço da GNR consagra que as participações e os autos de notícia são elaborados em triplicado, sendo o original destinado à entidade que superintende no facto ocorrido, o duplicado ao comando imediatamente superior e o triplicado para arquivo, pelo que também por via legal teve o Capitão BB conhecimento prévio da intenção da realização da acção de fiscalização.
23. O envio do auto de notícia ocorreu 21 dias antes da realização da acção de fiscalização.
24. Pelo menos uma vez por mês são realizadas opiniões de ronda obrigatórias pelo Comandante de Destacamento – à data, o Capitão BB – no âmbito das quais se verifica se todos os inquéritos do posto estão em conformidade com a Lei e com as regras internas da GNR, pelo que caso existisse uma não conformidade nesta situação em específico, a mesma teria sido detectada em sede de opiniões de renda, pelo próprio Capitão BB, o que não sucedeu. Tal decorre do depoimento prestado pelas testemunhas CC e das declarações do próprio recorrente.
25. O Capitão de Destacamento é o primeiro responsável por tudo quanto ao seu Destacamento diga respeito. Tal decorre do n.º 4 do artigo 3.º do Regulamento de Serviço da GNR e do n.º 1 do artigo 14.º do mesmo Regulamento.
26. Peca o acórdão recorrido por considerar que a acção de fiscalização foi totalmente idealizada e preparada pelo recorrente, quando, na realidade, ficou claramente demonstrado, que tal não foi o que sucedeu e que a responsabilidade caso a mesma não fosse legítima não cabia ao ora recorrente.
27. O ponto 5 dos factos dados como provados deve ser reorganizado, passando a ter a seguinte redacção: “de modo a realizar uma operação de fiscalização conjunta com a Ordem … ao pretenso consultório médico do assistente, o arguido, com o conhecimento e autorização do seu superior hierárquico (o Comandante de Destacamento), contactou a referida Ordem para o efeito através de e-mail remetido no dia 17/11/2016”.
28. O arguido ora recorrente não estruturou uma acção de fiscalização, tendo depois dado conhecimento da intenção de realizar a mesma ao seu superior hierárquico, o Capitão BB, Comandante de Destacamento. O que sucedeu foi que o recorrente e o Capitão BB, seu superior hierárquico, estruturaram, conjuntamente, uma acção de fiscalização.
29. Devem os pontos 9 e 10 dos factos dados como provados, ser reformulados num único ponto que refira “Assim, o arguido e o seu superior hierárquico, o Comandante de Destacamento, Capitão BB, estruturaram, conjuntamente, uma acção de fiscalização ao estabelecimento onde o assistente exercia a actividade de …”.
30. Não corresponde à verdade que o recorrente se tivesse dirigido ao local da fiscalização fardado. O recorrente foi claro e credível em referir que não se encontrava fardado durante a realização da acção de fiscalização, contrariando o ponto 12 dos factos dados como provados no acórdão aqui em crise. O facto de o recorrente não estar fardado também é facilmente visível no vídeo correspondente a uma reportagem da … constante de fls. 398 dos autos e exibido na audiência do dia 26 de Maio de 2022.
31. Deverá ser dado como não provado que o arguido se encontrava fardado, impondo-se a referência, no ponto 12 dos factos dados como provados, a “todos fardados, excepto o arguido”.
32. De toda a prova produzida, nomeadamente das declarações do recorrente, das declarações do assistente e dos depoimentos da testemunha CC, resulta inequívoco que não foi o recorrente quem procedeu a apreensões, muito menos quem as ordenou.
33. Não poderá ser dado como provado que foi o arguido quem procedeu à apreensão dos materiais e equipamentos, pelo que se impõe que seja retirada a referência ao arguido do ponto 13 dos factos dados como provados, referindo-se apenas que, no interior do consultório médico, foram realizadas apreensões.
34. Das declarações do assistente resulta que o mesmo se terá deslocado ao posto da GNR voluntariamente, tendo sempre assumido uma postura colaborante e nunca se tendo oposto, quer à realização da acção de fiscalização, quer à sua deslocação ao posto da GNR. No entanto, o expediente realizado no posto da GNR não foi da competência do ora recorrente, pelo que o mesmo não teve qualquer participação nesses factos e desconhecia os mesmos, tendo, apenas depois, tido conhecimento que o assistente havia sido constituído arguido em virtude de, durante a acção de fiscalização, terem surgido indícios da prática de ilícitos criminais.
35. No vídeo correspondente a uma reportagem da … constante de fls. 398 dos autos e exibido na audiência do dia 26 de Maio de 2022 é possível visualizar-se o Capitão BB, Comandante do Destacamento de … e superior hierárquico do ora recorrente, a sair do imóvel com o assistente e a conduzi-lo à viatura de serviço da GNR.
36. Não pode ser a pretensa detenção do assistente imputada ao arguido ora recorrente.
37. Quando questionado, o Capitão BB, numa clara tentativa de descartar responsabilidades, não hesitou em mentir perante o Tribunal, afirmando ter estado na acção de fiscalização apenas de passagem, não ter participado na mesma e não se ter apercebido da detenção. Apenas quando confrontado com o visionamento das imagens da …, onde aparecia fardado, de luvas cirúrgicas e a conduzir o assistente à viatura da GNR, se limitou a confirmar que era a sua pessoa e que, de facto, estava de luvas calçadas e procedeu à detenção.
38. A testemunha BB não se coibiu de mentir para se desresponsabilizar. E por que motivo o faria se não fosse o verdadeiro responsável? Muito se estranha, no entanto, não ter sido extraída certidão por falsas declarações da testemunha.
39. Relativamente ao ponto 16 dos factos dados como provados, estamos perante um claro erro notório na apreciação da prova. O recorrente e os restantes militares da GNR estavam convictos de que o que estava em causa no pretenso consultório seria o exercício de Medicina … por parte do assistente. Com efeito, a diligência imediata foi pedir esclarecimentos à Ordem …, e não à Ordem …, por se encontrarem a averiguar a prática ilegal da profissão de médico … e não de médico. Estando em causa o exercício de medicina …, foi o recorrente diligente ao solicitar a colaboração da Ordem … e o acompanhamento daquela na realização da acção de fiscalização, não lhe sendo exigível que, não se tratando de um consultório de medicina geral, solicitasse a intervenção da Ordem ….
40. Ficou demonstrado que a acção de fiscalização foi acompanhada por representante da Ordem … que, aliás, foi quem indicou quais os objectos a apreender e quais as irregularidades em causa e quem redigiu um relatório da acção de fiscalização constante dos autos. Neste sentido vejam-se as declarações prestadas pelo recorrente e o depoimento das testemunhas CC, DD e até do próprio representante da Ordem ….
41. A acção de fiscalização visava apenas uma verificação de âmbito contraordenacional, averiguando da existência de licenças e de legitimidade para o exercício da profissão de médico … por parte do assistente. Não obstante, a intenção de realização da acção de fiscalização foi previamente comunicada tanto ao Comandante de Destacamento, como ao Ministério Público.
42. O facto de ter dado conhecimento da referida acção a estas duas entidades e não tendo qualquer uma delas levantado qualquer questão acerca da realização da mesma – tendo, inclusivamente, a mesma sido acompanhada pelo Comandante de Destacamento – causou no recorrente a justificada crença de que tudo decorria dentro da legalidade, não se encontrando, assim, preenchido o elemento subjectivo do tipo.
43. A acção de fiscalização nunca foi encarada pela GNR como se de uma busca se tratasse, tendo sido apenas com as irregularidades detectadas pelo representante da Ordem … e explicitas no relatório de inspecção elaborado pelo mesmo que surgiram suspeitas sobre a eventual prática de ilícitos criminais, nomeadamente do crime de usurpação de funções e do crime de corrupção de substâncias medicinais.
44. O representante da Ordem … foi muito claro em afirmar que é muito raro as acções de fiscalização serem acompanhadas pelo Ministério Público ou por Juiz de Instrução Criminal, tendo tal acontecido muito residualmente e em situações muito especificas. O mesmo foi referido pela testemunha BB. Fica demonstrado o facto de nunca esta acção de fiscalização ter sido encarada como uma busca, mas apenas como uma mera inspecção, como aliás foi apelidada pelo representante da Ordem ….
45. De todo a prova produzida resulta claro que o jornalista que esteve presente no local entrou dentro do pretenso consultório médico. De facto, o jornalista esteve sempre fora do local, nunca lhe tendo sido permitida a entrada no pretenso consultório. Tal facto resulta dos depoimentos do próprio jornalista, ouvido na qualidade de testemunha, das testemunhas CC e DD e das declarações do recorrente.
46. Toda a prova produzida é unânime no sentido de o jornalista do … nunca ter entrado no local onde ocorreu a acção de fiscalização, pelo que se impõe uma nova redacção ao ponto 17 da matéria de facto dada como provada, que deverá consistir em “no exterior do local da fiscalização esteve presente jornalista do …, que captou imagens, filmadas e fotografadas do exterior do local”.
47. Resultou provado que o Comandante de Destacamento BB não orientou a acção de fiscalização apenas no acto, tendo tido conhecimento prévio da mesma, tendo sido quem presidiu a reunião de preparação da mesma e tendo tido participação activa na mesma. Mais resultou provado que o Capitão BB era o superior hierárquico de todos os militares da GNR, incluindo do ora recorrente.
48. Impõe-se que o ponto 18 passa a ter a seguinte redacção: “a diligência foi preparada pelo arguido e pelo Comandante de Destacamento (Capitão BB), superior hierárquico do arguido, que teve conhecimento prévio e participou na reunião de preparação da diligência, o qual, como superior hierárquico de todos os outros militares, incluindo do arguido, determinou que estes a realizassem”.
49. O recorrente não pode aceitar o constante do ponto 19 da matéria de facto dada como provada que refere que o local em causa era um consultório médico, desde logo, porque o imóvel, para além de, no exterior, não se parecer com um consultório médico, não estava licenciado para tal. Tal resultou das declarações do recorrente. Também o assistente referiu não ter licenciamento para o consultório. As testemunhas DD e o representante da Ordem … também depuseram nesse sentido.
50. Um local onde são prestados serviços de medicina … sem licenciamento para o efeito e sem que o médico em causa esteja inscrito na Ordem … nunca poderá ser considerado um consultório médico, pelo que nunca foi dessa forma encarado pelos militares da GNR. Foi, sim, visto como um imóvel onde se praticariam actos ilegais, pelo que se impõe que o ponto 19 dos factos provados seja dado como não provado.
51. Também os pontos 20 a 25 da matéria de facto dada como provada carecem de correcção. Por se tratar de uma acção de fiscalização contraordenacional para a qual não só não é necessário mandado, como é da competência da GNR, não sabia o recorrente ser necessário o referido mandado ou não ter a GNR competências para a realização da acção. Também o facto de a referida acção de fiscalização ter sido validada, preparada e acompanhada pelo superior hierárquico do ora recorrente, transmitiu-lhe segurança no sentido de a mesma ser válida e legítima. Vejam-se neste sentido as declarações prestadas pelo recorrente, bem como o depoimento da testemunha DD.
52. Sempre o ora recorrente esteve convicto que estaria a agir de forma regular, legítima, legal e no estrito cumprimento dos seus deveres enquanto militar da GNR, pelo que se impõe que os pontos 20 a 25 da matéria de facto dada como provada sejam considerados não provados.
53. No que ao ponto 22 da matéria de facto dada como provada diz respeito, refira-se que em momento algum houve violação do eventual sigilo profissional a que o assistente estaria sujeito (ainda que praticasse actos de medicina … de forma pouco legítima). Nunca o recorrente divulgou dados relativos aos pretensos pacientes ou a actos clínicos praticados pelo assistente, nem tal resulta dos autos. Mais, não foi o ora recorrente quem procedeu à apreensão das pretensas fichas clínicas, pelo que a violação de tal sigilo profissional nunca lhe poderá ser imputada.
54. O ponto 22 da matéria de facto dada como provada deverá ser dado como não provado.
55. O Tribunal a quo, ao dar como provados os pontos aqui postos em crise, cometeu um erro de julgamento, porquanto desconsiderou, sem razões objectivas que o justificassem, as declarações do recorrente, bem como os depoimentos das testemunhas transcritos. Nenhum elemento de prova afasta aqueles esclarecimentos, nem, muito menos, são os mesmos contrariados por qualquer solução colhida por via do artigo 127.º do Código Processo Penal.
56. O Tribunal a quo partiu de um pressuposto errado para infirmar as declarações do recorrente e os depoimentos das testemunhas - que se mostraram claros, credíveis e isentos -, distorcendo a realidade factual, e retirou ilações de factos conhecidos que, não tendo assento probatório, consubstanciam um erro de julgamento, um erro de interpretação da prova, que desde já se invoca.
57. O crime de denegação de justiça e prevaricação é um tipo de crime doloso, ou seja, o tipo subjectivo de ilícito fica preenchido com a actuação do agente com dolo, nos termos do artigo 14.º do Código Penal, como, aliás, resulta do uso da expressão “conscientemente” no descritivo típico.
58. É necessário que quem agiu de determinada forma, tenha consciência de que, desviando-se dos seus deveres funcionais, violou o ordenamento jurídico pondo em causa a administração da justiça.
59. O dolo não pode presumir-se, sendo absolutamente necessário que o mesmo decorra de factos materiais de que inequivocamente resulte a vontade de praticar o crime e a consciência da proibição dessa prática.
60. O artigo 263.º do Código de Processo Penal consagra que a direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, que actuam sob a sua directa orientação e dependência funcional, podendo, inclusivamente, o Ministério Público avocar o processo a todo o tempo.
61. Há que atentar nos artigos 1.º, n.º 1, 3.º, n.º 1, alíneas c) e h) e 3.º, n.º 3, todos do Estatuto do Ministério Público, e 53.º, n.º 2, alínea b), 55.º e 55.º, todos do Código de Processo Penal e no artigo 2.º, n.º 7 da Lei n.º 49/2008, de 7 de Agosto.
62. A função dos órgãos de polícia criminal é a de coadjuvar, em sede de inquérito, o Ministério Público, o qual pode delegar naqueles a realização de diligências. Tal delegação poderá ser de caracter específico, nos termos do n.º4 do artigo 270.ºdo Código de Processo Penal ou legalmente presumida.
63. Importa ter em atenção a Directiva da Procuradoria-Geral da República n.º 1/2002, que define os processos em que o Ministério Público intervém directamente e opera uma delegação genérica da investigação, nos termos do artigo 270.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, na Polícia Judiciária, PSP e GNR.
64. O recorrente limitou-se a cumprir a lei penal: o artigo 242.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal consagra a denúncia obrigatória para as entidades policiais quanto a todos os crimes de que tenham conhecimento, o que arguido fez; também a alínea c) do n.º1 do artigo 243.ºdo Código de Processo Penal consagra que o órgão de polícia criminal deve levantar auto de notícia onde faça constar “tudo o que puderem averiguar acerca da identificação dos agentes e dos ofendidos, bem como os meios de prova conhecidos, nomeadamente as testemunhas que puderem depor sobre os factos”, o que o recorrente também fez.
65. A acta da reunião realizada entre o Ministério Público e a GNR junta aos autos consagra no seu ponto 16 que, ao adquirir notícia de um crime, a GNR pode realizar diligências numa fase “pré-inquérito”, antes mesmo da elaboração do auto de notícia, devendo, depois, quando elabora o auto de notícia fazer constar dos mesmos quais os factos que lhe deram origem e quais as diligências entretanto levadas a cabo, atribuindo-lhe um NIPC e comunicando o referido auto ao Ministério Público.
66. Da conjugação de todos os preceitos legais, bem como do conteúdo da acta junta aos autos, dúvidas não restam que o ora recorrente agiu convicto que estaria a cumprir os seus deveres enquanto militar da GNR.
67. A GNR informou atempadamente o Ministério Público que havia iniciado as diligências de investigação, tendo o Ministério Público tomado conhecimento atempado, não só do auto de notícia, como das diligências já efectuadas.
68. Uma vez que teve conhecimento da existência de um pretenso consultório de medicina … numa casa de habitação velha e sem quaisquer condições para o efeito, e tendo sido informado pela Ordem … que o assistente ali não estava inscrito, não estando, portanto, habilitado a praticar actos de medicina …, o recorrente, tal como os restantes militares da GNR, passaram a considerar o local onde foi realizada a acção de fiscalização não como um consultório médico, mas como um local onde eram praticados actos ilegais, estando, assim, convictos de que tinham competência para efectuar uma acção de fiscalização àquele lugar e que a mesma se enquadrava nas competências que lhes são atribuídas para a fiscalizações no âmbito de licenciamentos de espaços, de resíduos, livros de reclamações, etc.
69. Importa atentar no disposto nos artigos 28.º, n.º 1, alínea d) do Estatuto dos Militares da GNR e no artigo 48.º do RGCO.
70. A Ordem … fez-se representar na acção de fiscalização, tendo encarado a mesma como uma inspecção e tendo elaborado o “relatório de inspecção” constante dos autos, o que confirma o facto de o recorrente nunca ter encarado a referida acção de fiscalização como se de uma busca se tratasse, motivo pelo qual não propôs ao Ministério Público que fosse requerida autorização para a realização de uma busca.
71. A constituição de arguido do aqui assistente (na sequência de, durante a acção de fiscalização terem sido detectado pelo representante da Ordem … diversas irregularidades e indícios da eventual prática por parte do aqui assistente dos crimes de usurpação de funções e de corrupção de substâncias medicinais), no âmbito do processo n.º …, foi, depois, validada, cfr. fls. 37 daquele mesmo processo.
72. Não colhe o argumento de que o despacho de delegação de competências constante de fls. 71 do processo n.º … apenas foi proferido em 13/01/2017, em data posterior ao da realização das diligências. A competência conferida à GNR para a investigação já se encontrava genericamente delegada naquele OPC, nos termos conjugados do artigo 6.º da LOIC e do ponto IV da Circular da PGR n.º 6/2002, pelo que as diligências efectuadas no período que mediou entre a comunicação do auto de notícia, em 01/12/2016, e o despacho de delegação proferido em 13/01/2017, não foram ilegítimas nem ilegais.
73. Existindo alguma ilegalidade ou ilegitimidade na realização da referida acção de fiscalização era ao Comandante de Destacamento, superior hierárquico do ora recorrente, que cabia invocá-la e ordenar que a acção findasse, o que não sucedeu. Tal facto foi atestado pelo próprio Comandante de Destacamento, Capitão BB, quando ouvido na qualidade de testemunha em sede de audiência de julgamento.
74. Se os restantes militares da GNR foram não pronunciados por se considerar que não se indiciou o seu dolo porque obedeciam a ordens dos seus superiores hierárquicos e que seria àqueles que cabia detectar qualquer irregularidade da acção de fiscalização, também o recorrente deveria ter sido, primeiro não pronunciado, e agora absolvido.
75. Importa ter em atenção o consagrado no n.º 4 do artigo 3.º do Regulamento de Serviço da GNR, o n.º 1 do artigo 14.º do mesmo Regulamento e o n.º 3, alínea e) do mesmo artigo, no âmbito dos quais a responsabilidade pela ilegitimidade ou ilegalidade da acção de fiscalização caberia sempre ao Comandante de Destacamento.
76. Existe uma dualidade de critérios assente no pressuposto ficcionado e presumido de que o ora recorrente sabia que estaria a agir contra direito.
77. Sendo este um tipo de crime doloso e não se encontrando preenchido o elemento subjectivo do tipo, nem podendo o mesmo ser presumido, dúvidas não restam que se impunha a absolvição do arguido ora recorrente.
Caso assim não se entenda, o que apenas por mera cautela de patrocínio se conjectura, sempre será de referir o seguinte:
78. Não se concebe como do ponto de vista da prevenção especial de socialização a pena de prisão seja necessária ou mais conveniente, particularmente quando o ora recorrente há muito apresentou a sua desvinculação da GNR. Em termos de prevenção especial, a opção pela pena de multa satisfaz estas necessidades porquanto servirá de advertência individual para que não volte a delinquir, mais a mais, repete-se, se considerarmos o facto de se ter demitido da função e não mais exercer a profissão de Guarda da GNR.
79. Nenhum elemento indicia para a comunidade a falência das normas, muito menos, particularmente numa situação de afastamento voluntário da função, se pode projectar um sentimento de insegurança ou receio de repetição.
80. À data da alegada prática dos factos, o ora recorrente não apresentava antecedentes criminais. Não obstante o recorrente ter sido condenado a pena de prisão no âmbito do processo n.º …, não estamos perante uma situação de reincidência.
81. O Direito Penal, em termos de fins das penas, tem sempre que privilegiar a prevenção especial.
82. Caso se entenda pelo preenchimento do elemento subjectivo do tipo – o que apenas por mera cautela de patrocínio se conjectura – deverá ser aplicada ao arguido pena não privativa da liberdade.
83. O acórdão recorrido viola claramente o artigo 71.º do Código Penal.
84. Os argumentos invocados pelo acórdão recorrido não podem ter o valor pretendido, pelo menos no sentido de elevar notavelmente as exigências de prevenção especial. O que terá valor, como circunstância atenuante, será o simples facto de o recorrente se ter posteriormente demitido da função. Mais do que eventual arrependimento, a demissão comporta um acto interior que, a nível das exigências de prevenção, tudo terá que mudar, uma vez que demonstra ao tribunal que no futuro o recorrente não mais poderá ser confrontado com situações idênticas, não se podendo equacionar receios de reincidência, muito menos será equacionável qualquer necessidade de reposição dos valores de índole de prevenção especial, e estas premissas só poderão beneficiar o recorrente.
85. Haverá que fazer direito comparado pelo menos para melhor aferir as expectativas da comunidade em função da verdadeira gravidade dos actos e do impacto real que tiveram.
86. Pela postura apresentada ao longo de todo o julgamento, de assídua atenção ao desenrolar das várias sessões, facilmente se depreende que o recorrente sempre esteve ciente e preocupado com os contornos e implicações que o presente processo-crime pudesse vir a acarretar, tendo plena consciência da gravidade e dimensões do mesmo.
87. O recorrente está socialmente integrado, sempre se mostrou colaborante com a Justiça, não se lhe podendo assacar qualquer conduta perturbadora do andamento do processo.
88. Admitindo-se que o recorrente deve ser condenado, o que se contempla por mero dever de patrocínio, entendemos que deverá ser atenuada especialmente a pena porquanto existem circunstâncias anteriores e posteriores ao crime, nomeadamente a desvinculação à GNR, que diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do recorrente e, particularmente, a necessidade da pena.
89. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 70.º e 71.º, em conjugação com o artigo 40.º, todos do Código Penal, na dimensão interpretativa que permita não ter em devida consideração os fundamentos da prevenção especial para determinação da pena concreta não privativa da liberdade por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstracto ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.
90. A simples ameaça de cumprimento de uma pena de prisão mostra-se suficiente para evitar que o recorrente reitere condutas tidas como semelhantes, o que, aliás, é de todo impossível porquanto se desvinculou da Guarda, sendo tal suspensão consentânea com as finalidades da punição. Justifica-se, pois, que a pena seja suspensa na sua execução.
91. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade da norma constante no artigo 50.º, em conjugação com o artigo 40.º, todos do Código Penal, na dimensão interpretativa que permita não suspender a pena na sua execução por força valorativa negativa das exigências de prevenção geral em detrimento das especiais por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstracto ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade,em sentido estrito, consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.
92. Atento o disposto nos artigos 71.º e 50.º do Código Penal – que foram violados – várias circunstâncias beneficiam o recorrente, e que não foram devidamente tidas em conta no acórdão recorrido.
93. O grau de ilicitude do facto não pode considerar-se elevado no que aos factos respeita dado o recorrente ter actuado na convicção de que a sua conduta era lícita e legítima.
94. O recorrente actuou certo da legitimidade da sua competência e de que estaria a cumprir os seus deveres enquanto militar da GNR, não resultando aqui qualquer manobra de contorno da Lei intencionalmente levada a cabo pelo recorrente.
95. Dos factos apurados apenas se pode retirar que a gravidade é reduzida. Pelo contrário, a actuação do recorrente levou a que se descortinasse a prática de actos de medicina … num espaço não licenciado, com equipamentos sem licenciamento e com medicação fora de validade.
96. O grau de violação dos deveres impostos ao arguido é, in casu, reduzido. Não se vislumbra qualquer violação intencional, deliberada e consciente dos deveres que pendiam sobre o recorrente, atenta a confiança que depositava no seu superior hierárquico e na licitude da sua actuação.
97. O dolo não é específico quanto aos factos pois o recorrente não agiu de forma malévola, deliberada e consciente.
98. Não pode ser assacado ao recorrente qualquer desvalor da acção ou sequer quaisquer motivos torpes. O recorrente agiu convicto da legalidade da sua actuação e todos os factos ocorreram no âmbito das competências que sempre julgou que as suas funções lhe atribuíam.
99. O recorrente é pessoa válida, idónea, devidamente inserida na comunidade e reconhecido por esta. É casado e tem dois filhos pequenos.
100.A conduta anterior ao facto e a posterior a este são exemplares. O recorrente não tinha antecedentes criminais e está socialmente integrado. Sempre se mostrou colaborante com a Justiça, não se lhe podendo assacar qualquer conduta perturbadora do andamento do processo.
101.A actuação aqui em causa foi pontual e deriva de contexto específico de actuação policial, actividade da qual o recorrente se desvinculou. Não há qualquer conduta reiterada por banda do recorrente e desrespeitosa de bens jurídico-criminais que se possa assacar.
102.O Tribunal a quo não valorou mínima e razoavelmente o decurso do tempo, tendo, pelo contrário, manifestado a intenção de punir factos pretéritos com uma pena de prisão objectivamente desproporcionada e inadequada. Esta circunstância, só por si, mas também todas as anteriores, impõe a aplicação de pena alternativa à pena de prisão.
103.A simples ameaça de cumprimento de uma pena de prisão mostra-se ser totalmente adequada e suficiente de modo a evitar que o recorrente reitere condutas tidas como semelhantes, sendo tal suspensão consentânea com as finalidades da punição. Justifica-se, pois, que a pena seja reduzida e suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º, do Código Penal.”
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra o absolva da prática do crime pelo qual foi condenado.
*
O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso apresentado pelo arguido e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões:
“1. Pretendendo, como pretende o recorrente, impugnar a matéria de facto, na sua motivação, AA não observou escrupulosamente o disposto no artigo 412.º, n.º 3 do CPPenal quanto à necessidade de especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) as provas que devem ser renovadas.
2. Se pode aceitar-se que na motivação em apreço se cumpre a exigência da alínea a), é evidente que o mesmo já não sucede no respeitante às prescrições estabelecidas nas alíneas b) e c), uma vez que nessa motivação somente se transcreve de modo avulso a prova produzida em julgamento, sem, no entanto, se esclarecer satisfatoriamente em que medida impõe decisão diversa da recorrida, e não se faz a mais ténue menção às provas que, no entender do recorrente, devem ser renovadas.
3. A transcrição truncada e indiscriminada das declarações de arguido e assistente e dos depoimentos prestados em julgamento constitui operação fastidiosa e inútil, porque desacompanhada, para todos e cada um deles, da dissecação crítica do respectivo conteúdo, com vista a clarificar por que motivo a apreciação dos mesmos pelo tribunal a quo não é uma entre as várias possíveis, de acordo com os princípios que norteiam o exame da prova, única hipótese em que teria de ser rejeitada.
4.A pretensa análise da prova constituída em julgamento é enformada pelos apriorismos do recorrente – ou, porventura, da sua Ilustre Defensora – como sucede, v.g., quando propugna que, como o Capitão BB era o superior hierárquico de todos os militares e esteve presente no briefing que antecedeu a operação e na própria operação, impõe-se que se dê como provado que “determinou que estes a realizassem.
5. De nada vale alegar que o tribunal a quo desvalorizou as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas, assim conduzindo necessariamente a um juízo condenatório – o que não devia ter feito, sobretudo, quanto à testemunha BB, porque é consabida a sua posição hierárquica superior à do arguido – e fazer tábua rasa das declarações do assistente e de toda a prova documental constante dos autos, apenas porque não servem os interesses da defesa.
6. Não é exacto que o tribunal a quo não tenha valorizado as declarações do arguido e das testemunhas, antes esclarecendo, isso sim, os limites da sua relevância, sobretudo, no confronto com o teor inultrapassável da prova documental considerada, que o recorrente escamoteia, mas não impugna.
7. Ao invés do insinuado pelo recorrente, deturpando a prova de modo a que a mesma conduza à responsabilização apenas da pessoa de BB – o que, de todo em todo, é vedado pela abundante prova documental –, uma putativa corresponsabilidade deste pelo sucedido não exclui, de modo algum, atentos os abundantes elementos probatórios colhidos nos autos, a sua própria.
8. A motivação do recorrente prende-se a detalhes absolutamente secundários – v.g., o facto de estar fardado ou não, o de o jornalista da estação televisiva que acompanhou a ocorrência ter entrado ou não no consultório do assistente, o da existência de uma acta de uma reunião dos magistrados do Ministério Público com os órgãos de polícia criminal da Comarca para ajustar procedimentos, o da realização pelo Comandante do Destacamento de opiniões de ronda mensais para verificar a conformidade legal dos inquéritos em curso – na tentativa inglória de desviar a atenção da sua evidente autoria dos factos.
9. No que concerne a crítica do arguido ao impugnado acórdão quanto à decisão de dar como assente a factualidade descrita nos Pontos 4., 5., 9., 10., 12., 13., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24. e 25. dos factos provados, o mesmo mais não pretende do que, ao arrepio do princípio da livre apreciação da prova, fazer prevalecer aquilo que entende que deveria ter sido dado como não provado, a partir de uma sua muito pessoal interpretação dos factos trazidos à apreciação do tribunal.
10.Uma modalidade de ponderação discricionária da prova é a utilizada pelo recorrente, ao fazer uma leitura sincopada apenas da prova produzida em julgamento, em lugar de proceder a uma análise objectiva e a uma crítica imparcial e contextualizada dessa prova e da prova pré-constituída, integrante da certidão do Inquérito n.º … – e, mormente, o auto de notícia de tal inquérito, subscrito pelo arguido, datado de 21 de Novembro de 2016, logo acompanhado de relatório fotográfico do interior do consultório do assistente, num momento de exercício da respectiva actividade; os e-mails enviados pelo arguido, em datas anteriores à da notícia do crime, à Ordem …, suscitando a colaboração para a realização de uma operação de fiscalização conjunta, dada a existência de indícios dos crimes de usurpação de funções/exercício ilegal de profissão; os autos de apreensão de bens no consultório do assistente; o auto de detenção do assistente, na sequência da “operação de fiscalização”, detenção não comunicada ao Ministério Público; o termo de recebimento de inquérito forjado pelo arguido, datado de 2 de Novembro de 2016, onde figura que lhe foi delegada competência pelo Ministério Público de …, quando o auto de notícia foi elaborado a 16 de Novembro e o despacho de delegação de competência tem data de 13 de Janeiro de 2017 –, análise que, pelas razões aduzidas na fundamentação, à luz das regras da experiência comum, foi decisiva para formar a convicção do tribunal.
11. Dessa análise imparcial, assente, em grande parte, no exame da prova pré-constituída, resulta inelutável o dolo do arguido: aquilo que eufemisticamente AA apoda de “operação de fiscalização”, atenta a sua planificação prévia, da sua inteira responsabilidade, os moldes em que se desenrolou, com a apreensão ilegítima (mesmo) de fichas de pacientes, e a forma como culminou, com a detenção do assistente, mais não foi – como aquele não podia ignorar, considerada, até, a sua patente – do que uma busca, para cuja realização também estava necessariamente ciente da carência de mandado judicial.
12. No vasto segmento da matéria de facto questionado pelo recorrente, o tribunal a quo seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, sendo que a prova livre tem também como pressupostos valorativos critérios da experiência comum e de normalidade, critérios esses que foram devidamente observados.
13. A decisão da matéria de facto está bem fundamentada, inexistindo qualquer violação do princípio da livre apreciação da prova.
14. Perscrutada toda a matéria factual e a respectiva motivação, não se divisa, nem o recorrente a esclarece minimamente, a verificação de qualquer um dos alegados vícios de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova.
15. As necessidades de prevenção geral são, obviamente, de tomo: só o exercício legítimo da autoridade é acatável, pelo que se impõe prevenir o seu exercício ilegítimo e, com ele, a degradação da confiança e respeito pelas autoridades.
16. As necessidades de prevenção especial não deixam de ser expressivas, pese embora AA não tivesse, à data da prática dos factos, antecedentes criminais: a sua postura em julgamento, negando evidências documentais, procurando alijar responsabilidades para superiores hierárquicos e Ministério Público, a quem só informou, deliberadamente sem dela dar detalhes, da realização de uma operação arbitrária, patenteia uma total falta de autocensura, circunstância de suma importância, sendo certo que, tendo-se desvinculado da GNR, o arguido passou, todavia, a desenvolver actividade de formação no ramo da segurança privada.
17. A ilicitude dos factos não é, outrossim, despicienda: o arguido não só promove a realização da operação, como esta acarreta consequências perfeitamente evitáveis, a saber, a apreensão de fichas de pacientes do assistente e a detenção deste.
18. Importa valorar, contra o arguido, o dolo enquanto elemento subjectivo do ilícito que, de harmonia com os factos nessa matéria assentes na sentença recorrida, se expressou na sua forma mais intensa e que corresponde ao dolo directo – a realização do tipo penal foi posta pelo arguido como o fim a atingir.
19. A fixação da pena foi ajustada, de molde a permitir a tutela retrospectiva do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e, do mesmo passo, a “emenda” e ressocialização do arguido.
20. No que concerne a pretendida substituição da pena de prisão, é de notar que o recorrente não indicou um único facto – v.g., precipitação, descontrolo, arrependimento, etc., … – com efeitos mitigadores da sua culpa e das necessidades de prevenção especial, indesmentivelmente assinaláveis, quando é certo que, além da atitude evidenciada em julgamento, o arguido já sofreu uma condenação por, entre outros, o crime do artigo 369.º do CPenal.
21. Tais factos, que inculcam um juízo de prognose desfavorável acerca da susceptibilidade de o arguido se deixar influenciar pela sujeição a uma pena, impõem a conclusão de que a iminência da prisão não será bastante para afastar AA da prática de novos crimes.
22. Atentas as elevadas necessidades de prevenção especial, não poderia ser aplicada ao arguido a pena substitutiva da pena de prisão prevista no artigo 50.º do CPenal.
23. O acórdão recorrido não violou quaisquer normas, nem está ferido de qualquer nulidade.”
*
A Exmª. Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação teve vista do processo, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 416º, nº 2 do CPP e emitiu parecer, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso.
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Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, tendo o recorrente apresentado resposta na qual reitera a posição e os fundamentos constantes do recurso.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação.
II.I Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, a saber:
A) Determinar se a decisão recorrida enferma dos vícios consagrados nas alíneas b) e c) do no nº 2 do artigo 410º do CPP: contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão (al. b)) e erro notório na apreciação da prova (al. c)).
B) Determinar se existiu erro de julgamento da matéria de facto por errada valoração da prova produzida nos autos, nos termos previsto no artigo 412º do CPP;
C) Determinar se existiu erro de julgamento da matéria de direito relativamente:
a) À subsunção dos factos ao crime de denegação de justiça e prevaricação, por alegada falta de preenchimento dos elementos objetivo e subjetivo do tipo.
b) Aos princípios e regras legalmente previstos para a determinação das medidas das penas.
II.II – A decisão recorrida.
Realizada a audiência final, pelo Tribunal “a quo” foi proferido acórdão que deu como provados e não provados os seguintes factos:
“Da audiência de discussão e de julgamento, com relevo à boa decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. À data dos factos infra descritos, o arguido AA, CC, DD e EE, eram militares da GNR, exercendo o arguido funções de Comandante do Posto Territorial de ….
2. Por seu turno, FF, admitido a intervir nos autos na qualidade de assistente, era médico de profissão, inscrito na ordem dos médicos com a cédula n.º …, com consultório em …, na Rua …, num edifício que tinha na parede exterior frontal uma placa com os dizeres “…”.
3. No exercício das suas funções, o arguido teve conhecimento que o assistente exerceria as funções de médico … num Prédio Urbano, sito na Rua …., em …, sem que para tal tivesse a necessária habilitação.
4. Após o conhecimento destes factos, o arguido diligenciou pela recolha de informação no sentido de apurar a veracidade dos factos que lhe foram transmitidos, por forma a enquadrá-los na prática ilícita de um crime.
5. Decidido a realizar uma “operação de fiscalização conjunta” com a Ordem … ao consultório médico do assistente, o arguido contactou a referida Ordem para o efeito através de e-mail remetido no dia 17/11/2016.
6. No dia 21/11/2016, o arguido elaborou o auto de notícia com o NUIPC n.º …, no qual dava conta de suspeitas de que o assistente exercesse a profissão de …, sem para tal estar habilitado.
7. No dia 01/12/2016, o arguido subscreveu ofício dirigido à Senhora Procuradora do Ministério Público, entrado na Secretaria do Tribunal de … no dia 02/12/2016, dando conta que, por lapso, não havia sido comunicado o início das diligências de inquérito em 02/11/2016.
8. No dia 15/12/2016, o arguido subscreveu novo ofício dirigido à Senhora Procuradora do Ministério Público, entrado na Secretaria do Tribunal de … no dia 16/12/2016, dando conta que, no âmbito do mesmo inquérito, conjuntamente com representantes da ordem …, no dia seguinte (16/12/2016) iriam proceder a uma ação de fiscalização ao local onde o suspeito exerce a atividade de ….
9. Assim, o arguido estruturou uma ação de fiscalização ao estabelecimento onde o assistente exercia a atividade de ….
10. Diligência essa que também deu conhecimento ao seu superior hierárquico, o Comandante do Destacamento, Capitão BB.
11. Pelo que, no dia 16/12/2016, no Posto da GNR de …, momentos antes de dar-se início à “ação de fiscalização”, realizou-se uma reunião designada de “briefing”, na qual participou o arguido, bem como os miliares da GNR identificados no facto 1. e o representante da Ordem …, dirigida pelo Capitão BB, também presente.
12. De seguida, o arguido, juntamente com o Capitão BB, os militares identificados no facto 1., fardados e no exercício das suas funções, e na presença do representante da Ordem …, dirigiu-se ao consultório médico referido em 2., acedendo ao seu interior.
13. No interior do consultório médico, o arguido, na presença do Capitão BB e coadjuvado com os restantes militares da GNR, procedeu à apreensão dos materiais e equipamentos referidos nos autos de apreensão, que para além de material médico incluem “cadernos de notas variadas” e “3 (três) caixas de fichas de pacientes”.
14. A diligência foi executada pelos referidos militares, incluindo o arguido, e teve o acompanhamento de um representante da Ordem …, a qual veio a ser documentada no relatório intitulado “Relatório de Fiscalização”.
15. Na sequência dessa diligência o assistente foi detido e constituído arguido.
16. Essa diligência não foi ordenada por qualquer autoridade judiciária, não foi presidida por juiz de instrução criminal, nem foi acompanhada por representante da Ordem do Médicos.
17. Na diligência de busca e apreensão esteve presente jornalista do …, que captou imagens, filmadas e fotografadas do momento da busca e apreensão e detenção.
18. A diligência foi promovida e preparada pelo arguido AA e orientada, no ato, pelo seu superior hierárquico Capitão BB, os quais, como superiores hierárquico dos militares identificados no ponto 1., determinaram que estes a realizassem.
19. Sabia o arguido AA que o assistente era médico de profissão e que o local referido em 2. era um consultório médico.
20. Sabia também que não podia executar busca em consultório médico sem que a mesma fosse ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e sem que a mesma fosse acompanhada por representante da Ordem dos Médicos.
21. Sabia também que a GNR não tinha competências de fiscalização que lhe permitissem aceder ao interior daquele consultório médico e nele realizar apreensões, designadamente sem os requisitos referidos em 20..
22. Sabia de igual modo que o assistente, enquanto médico, estava vinculado a sigilo profissional.
23. Ainda assim, o arguido AA quis e conseguiu, pessoalmente e por intermédio dos demais militares, seus subordinados, aceder ao consultório médico do assistente e aí realizar apreensões.
24. Sabia o arguido AA que ao agir desse modo abusava dos seus poderes funcionais e da autoridade inerente ao seu cargo, e que violava as normas processuais que regem o acesso a consultórios médicos em processo penal.
25. O arguido AA agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, sabendo que desse modo abusava dos seus poderes funcionais enquanto militar da GNR e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
*
DO PERCURSO, CONDIÇÕES DE VIDA E ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ARGUIDO:
26. AA é o segundo de dois filhos de um casal descrito como organizado e normativo. Nascido em …, veio para Portugal com o seu agregado de origem com cerca de um ano. A família passou a residir em …, durante cerca de 4 anos e, posteriormente, em …. Estas alterações socio-habitacionais terão decorrido da atividade profissional do pai, militar de carreira, a mãe trabalhava como assistente operacional. Estes, apesar de detentores de uma situação económica minimamente estável, garantiram aos filhos um ambiente familiar equilibrado em termos afetivos e um processo educativo baseado na transmissão de valores e normas de conduta sociofamiliares adequadas.
27. O arguido integrou o espaço escolar em idade própria, tendo completado o 9.º ano de escolaridade, sem evidencia de qualquer problemática de aprendizagem ou comportamento. Abandonou o percurso escolar por sua iniciativa para iniciar vida laboral.
28. Posteriormente, já em adulto, completou o 12.º ano de escolaridade.
29. O arguido, iniciou o seu percurso profissional aos 17 anos como técnico de manutenção de máquinas diamantadas. Aos 18 anos ingressou no serviço militar, onde desempenhou funções em regime de contrato.
30. AA ingressou na GNR, em 1996, tendo acedido ao posto de 1.º sargento. Ao longo deste trajeto profissional, desempenhou funções em … e, a partir de 2008, funções como comandante de Posto da GNR em …, cargo que assumiu até maio de 2012. Foi, então, que se desencadeou o processo … que resultou na condenação que atualmente cumpre.
31. Na época, foi colocado como chefe de equipa no Sub-Destacamento de Controlo Costeiro de …. Volvidos dois anos, em outubro de 2014, assumiu o cargo de Comandante de Posto da GNR de …, funções em que se manteve por 3 anos.
32. Na sequência do desenrolar do processo acima mencionado, em outubro de 2017, foi colocado no Comando territorial da GNR de …, como chefe de secção do equipamento e viaturas. Entretanto, em dezembro de 2017, entrou de baixa médica, por sintomatologia depressiva, sendo seguido em consulta de psiquiatria no Centro Clinico da GNR em ….
33. Apesar de, segundo a sessão de justiça do Comando Territorial de …, ser referida a existência de processos disciplinares, cujo desfecho é desconhecido, o arguido foi também alvo de dois louvores e de referências elogiosas.
34. Em agosto de 2019, AA desvinculou-se da GNR, passando a desenvolver atividade por conta própria, como formador no sector dos transportes, na segurança rodoviária, máquinas e equipamentos e segurança privada. Entretanto, retomou a formação académica, objetivando adquirir licenciatura em Educação, através da Universidade Aberta.
35. À data dos factos, AA encontrava-se integrado no agregado constituído pelo próprio, cônjuge e os dois filhos menores. A família reside em habitação própria adquirida com empréstimo bancário, com boas condições de conforto e habitabilidade, situada na zona limítrofe da Cidade de …. A família dispunha na altura de uma situação económica estável, alicerçada nos vencimentos do casal.
36. Desde a detenção do arguido, o agregado sobrevive do vencimento do cônjuge, funcionária administrativa da Junta de Freguesia de …num montante mensal de € 1.100. Este valor revela-se escasso para fazer face às despesas fixas, nomeadamente a prestação bancária da habitação de 200€, gastos de eletricidade e água cerca de 65€/mês, para além de outras despesas não quantificadas, relativas a gastos com combustível e atividades de tempos livres dos filhos (escoteiros), para além de todas as demais despesas quotidianas de uma família, não obstante dispor do apoio da família alargada.
37. A relação familiar é descrita como gratificante, coesa e isenta de conflitos relacionais, sendo o arguido considerado parte integrante e significativa do seu núcleo familiar, descrito como pessoa tranquila e um bom pai.
38. AA apresenta uma atitude pessoal centrada, para além da vida familiar, na carreira profissional de que se orgulha e que muito o gratificou. Ao longo da entrevista procurou evidenciar o que considera, o seu excelente percurso profissional com desempenho exemplar ao longo de todo o trajeto, que lhe mereceu a atribuição de louvores. Embora se tenha visto forçado a abandonar a carreira, por motivos que atribui a terceiros, nomeadamente às chefias, encontrou alternativas laborais na área da formação que também são do seu agrado e que pretende manter no futuro.
39. No estabelecimento prisional o arguido mantém uma conduta adequada às normas vigentes, com um relacionamento cordato com os outros reclusos e com os funcionários dos diversos serviços. Procura manter-se ativo participando em todas as iniciativas formativas e culturais que tem ao dispor no EP…. Deu continuidade aos estudos através da Universidade Aberta, no curso de educação, tendo já concluídas cadeiras do primeiro ano, demonstrando empenho em adquirir maiores competências académicas.
40. Beneficia ainda de acompanhamento psiquiátrico no EP…, mantendo-se estabilizado a nível psico-emocional.
41. À data dos factos o arguido não tinha antecedentes criminais.
42. Por acórdão proferido no dia 2018/10/10, no âmbito do PCC n.º … deste Juízo Central Criminal de … – Juiz …, transitado em julgado no dia 2020/06/12, por factos praticados nos dias 2011/04/28, 2011/12/24, 2012/04/02 e nos anos de 2010, 2011 e 2012, o arguido foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição de exercício de funções de militar da Guarda Nacional Republicana por um período de 4 anos, pela prática dos seguintes crimes: 1 crime de denuncia caluniosa, p. e p. pelo art. 365.º, n.ºs 1 e 3, al. a), do Código Penal; 2 crimes de denegação e prevaricação da justiça, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1 e 2, do Código Penal; 3 crimes de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do Código Penal; 2 crimes de falsificação ou contrafação agravada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. b), n.ºs 3 e 4, do Código Penal; 1 crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 272.º, n.º 1 do Código Penal e 1 crime de coação agravada, p. e p. pelos arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, do Código Penal.
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Com relevo para a boa decisão da causa, não resultaram provados os seguintes factos:
DA PRONUNCIA:
a. Que o arguido atuou do modo evidenciado nos factos provados com o objetivo de se autopromover perante a comunicação social e a comunidade, sabendo que esta ação teria, como teve, reflexo e prejuízo direto e grave na imagem social do assistente.
DA CONTESTAÇÃO DO ARGUIDO:
b. Que o arguido, na qualidade de Comandante do Posto Territorial de …, comunicou verbalmente tais factos à Digníssima Magistrada do Ministério Público em …, Dra. GG.”
* II.III - Apreciação do mérito do recurso.
A) Dos vícios da decisão consagrados nas alíneas b) e c) do no nº 2 do artigo 410º do CP: contradição insanável da fundamentação (al. b)) e erro notório na apreciação da prova (al. c).
Invoca o recorrente na sua motivação e nas conclusões que da mesma extraiu, a existência de dois dos vícios consagrados no nº 2 do artigo 410º do CPP.
Alega o recorrente que na sentença recorrida se detetam os vícios previstos nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do CPP, ou seja, a contradição insanável da fundamentação (al. b) e o erro notório na apreciação da prova (al. c), sem que, no entanto, justifique cabalmente tal alegação.
Vejamos.
Importa ter presente que a invocação dos vícios consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, que denominamos de impugnação restrita, não se confunde com a invocação de um erro de julgamento, ou seja, com a impugnação da matéria de facto em sentido amplo com observância dos ónus impostos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4. Na impugnação restrita, diferentemente do que sucede na impugnação da matéria de facto em sentido amplo, os vícios da decisão, consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP e invocados no recurso, deverão resultar do próprio texto da decisão recorrida e a sua verificação pelo tribunal de recurso prescinde da análise da prova concretamente produzida e atém-se à conexão lógica do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
A propósito do vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão alega o recorrente nas conclusões no recurso que:
“(…)3. O acórdão recorrido dá como provado, nomeadamente no ponto 10 dos factos dados como provados, que o recorrente deu prévio conhecimento da realização da acção de fiscalização ao seu superior hierárquico, Comandante de Destacamento, o Capitão BB. Também no ponto 13 dos factos dados como provados é referido que o arguido ora recorrente esteve no interior do consultório com o Capitão BB e coma coadjuvação dos restantes militares da GNR. No entanto, em simultâneo, o acórdão recorrido condena o arguido pela prática do crime de denegação de justiça e prevaricação, ignorando o simples facto de também ele ser inferior hierárquico do Capitão BB, que exercia as funções de Comandante de Destacamento e que sempre ali esteve presente, tendo inclusivamente participado na reunião de preparação da acção de fiscalização, onde distribui as diversas tarefas aos seus subordinados.
(…)
5. Resultou provado que, caso fosse detectada alguma ilegalidade ou irregularidade no procedimento, deveria ser o Comandante de Destacamento a detectá-la e a invocá-la e a não permitir que a acção de fiscalização se realizasse, o que não sucedeu.
6. Ao dar como provado que o recorrente agiu com o conhecimento do seu superior hierárquico e ao condená-lo pela prática dos factos como se a mesma tivesse sido única e exclusivamente por si determinada, incorre o acórdão recorrido numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, manifestamente incompatível entre si, que consubstancia o vício a que alude o artigo 410.º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal, que se invoca. (…).” O vício da contradição insanável, tal como os demais previstos no nº 2 do artigo 410º, ocorre nas situações em que a simples leitura da decisão, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, permite concluir ter-se verificado a referida contradição insanável. Ora, na situação vertente, não detetamos tal contradição.
Efetivamente, confrontando o acórdão recorrido, nele se não descortina qualquer contradição lógica entre os factos provados – designadamente entre os identificados pelo recorrente e outros – nem entre aqueles e a decisão. Dito de outra forma, a conexão entre a factualidade que o tribunal recorrido julgou provada e não provada, os meios de prova em que se baseou e a criteriosa valoração que fez dos mesmos, não se apresenta como logicamente inaceitável, nem manifestamente errada.
Analisando mais de perto a situação sinalizada pelo recorrente – alegada contradição entre os factos provados consignados nos pontos 10. e 13. (1) e a decisão de subsunção dos factos ao crime da condenação – parece-nos evidente que a invocada contradição se não verifica. Na verdade, referir-se, por um lado, que o superior hierárquico do arguido tinha conhecimento da diligência, na qual esteve presente (pontos 10. e 13.) e, por outro, que o arguido promoveu e preparou a mesma e ainda que ambos, como superiores hierárquicos dos restantes militares, determinaram que estes a realizassem (ponto 18.), não se nos afigura incompatível. É tanto quanto se refere no acórdão recorrido, quanto a nós sem qualquer contradição. Não refere a decisão ter sido o superior hierárquico do arguido quem promoveu, preparou, ordenou ou levou a cabo a diligência e, contraditoriamente, que quem praticou o crime de denegação de justiça e prevaricação foi o arguido. Aliás, a eventual responsabilidade paralela do superior hierárquico, que não constitui objeto da nossa apreciação, a existir, não contraria, podendo até coexistir com a responsabilidade do arguido. Conforme bem se assinala no acórdão recorrido “a alegação do arguido de que o seu superior hierárquico, o Capitão BB, e a Senhora Procuradora do Ministério Publico tinham conhecimento do inquérito em curso e da diligência em causa e, por conseguinte, que estava convencido da legalidade da sua atuação, para além de que (…) aquele, presente na diligência, enquanto seu superior hierárquico, é o único responsável, para além de tal não ter colhido a adesão da prova, também nunca afastaria a sua responsabilidade, na medida que para o preenchimento do tipo basta que o agente promova, conduza e decida praticar ato no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce [razão pela qual não se considerou relevante, diga-se, o requerimento probatório apresentado pelo arguido no decurso da audiência de julgamento e que conduziu ao seu indeferimento]. E dúvidas inexistem, tal como assumido pelo próprio, que foi o arguido quem arquitetou, promoveu e diligenciou pela realização da busca em causa, não obstante a ter apelidado de “ação de fiscalização”.
Não descortinamos, pois, qualquer contradição entre os factos tidos por provados –designadamente os consignados nos pontos 10. e 13. – e a decisão de condenação do arguido.
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Por seu turno, quanto ao erro notório na apreciação da prova, é consabido que a sua verificação demanda a presença dos seguintes requisitos: a notoriedade do erro e que este resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Notório, significa ostensivo, patente, percetível e identificável pela generalidade das pessoas e ocorre quando as provas revelem claramente um sentido contrário ao que se firmou na decisão recorrida, em virtude de o sentido aí firmado ser logicamente impossível, por se ter incluído ou excluído da matéria de facto provada algum facto essencial ou quando determinado facto provado se mostra incompatível com outro também provado.
Na situação em análise, constatamos que o recorrente parece confundir o erro notório na apreciação da prova – que expressamente identificou como fundamento do seu recurso – com a impugnação da matéria de facto propriamente dita a que se reporta o artigo 412.º, nºs 3 e 4 do CPP – também invocada na peça recursiva – como se aquele fosse uma espécie do mesmo género desta. De facto, na sua motivação e nas conclusões do recurso, alega o recorrente, para sustentar a invocação do vício do erro notório da apreciação da prova, que a decisão recorrida não valorou documentação constante dos autos nem as declarações do arguido ou alguns depoimentos prestados em audiência, ou que os valorou erradamente, solicitando a este tribunal que proceda à reapreciação da prova, sendo tais referências sempre feitas de acordo com a lógica que enforma a impugnação da matéria de facto em sentido amplo, ou o denominado erro de julgamento (2). De tal alegação avulta, pois, a mencionada confusão e a consequente inadequação dos invocados fundamentos para arguir o vício em causa, conquanto para a verificação do mesmo, consabidamente, o tribunal prescinde da apreciação da prova, devendo obrigatoriamente ater-se ao texto da decisão recorrida. Ora, analisado tal texto, constata-se que a conexão lógica existente entre os factos que o tribunal recorrido julgou provados e não provados, os meios de prova em que se baseou e a valoração criteriosa que fez, não só não indiciam o alegado erro, como, ao invés, permitem inferir exatamente o contrário, ou seja, que os meios de prova tidos em conta sustentam logicamente a decisão. Não se verifica, pois, igualmente o apontado erro notório na apreciação da prova a que se reporta o artigo 410.º, nº 2.º, alínea c) do CPP. Assim, não ostentando a decisão qualquer erro manifesto na apreciação das provas aí indicadas, ou seja, não revelando estas um sentido contrário ao que se fixou na decisão recorrida, nem a decisão tendo firmado um sentido logicamente impossível, com exclusão de factos essenciais ou com consideração de factos incompatíveis, mais não haverá do que concluir não enfermar a mesma dos vícios invocados no recurso. Não se verificam, pois, os apontados vícios de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova a que se reporta o artigo 410.º, nº 2, alíneas b) e c) do CPP. A discordância do recorrente quanto à factualidade provada poderá eventualmente sustentar a impugnação da matéria de facto nos termos do artigo 412º do CPP, que infra apreciaremos, não suportando, de todo, a alegação da existência de nenhum dos vícios previstos ao artigo 410º, nº 2 do CPP.
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B) Do erro de julgamento da matéria de facto, nos termos previsto no artigo 412º do CPP. Os poderes de cognição dos Tribunais da Relação encontram-se expressamente consignados no artigo 428.º do CPP, dispondo o mesmo que “As Relações conhecem de facto e de direito”. Sabendo-se que os recursos são soluções de natureza jurídico processual, que se encontram vocacionados para verificar a existência e, sendo caso disso, para corrigir erros de julgamento – quer os que resultam da violação de normas direito processual, quer os emergentes da não aplicação ou da aplicação incorreta de normas de direito substantivo – importa ter presente que no caso dos recursos sobre a matéria de facto, ao tribunal de recurso não cabe julgar novamente, devendo respeitar a liberdade de apreciação da prova que o legislador concedeu ao “juiz a quo”. Na situação dos autos, para além da alegação dos vícios previstos nas alíneas b) e c) do artigo 410º do CPP, a que acima nos reportámos, encontramo-nos perante uma impugnação ampla da matéria de facto, realizada com respeito pelo disposto no artigo 412.º do CPP. Conforme decorre de tal nome legal, o erro de julgamento ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Preceitua o art.º 412.º, nº 3 e 4 do CPP, com referência à motivação e às conclusões do recurso que. “(…) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a ) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c ) As provas que devem ser renovadas. 4 – Quando as provas tenham sido gravadas , as especificações previstas nas alíneas b ) e c ) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” Verificamos, pois, que para a arguição de um erro de julgamento não é suficiente a invocação de mera divergência de entendimento do recorrente relativamente à convicção formada pelo julgador, uma vez que é a este que a lei atribui o poder de apreciar livremente as provas, o que deverá fazer de acordo com o disposto no artigo 127.º CPP, ou seja, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, mas segundo parâmetros racionais controláveis. Assim, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspeto da mesma foi incorretamente julgado, o recorrente deverá indicar expressamente: tal aspeto; a prova em que apoia o seu entendimento; e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. Tais indicações constarão, pois, da motivação do recurso, que deverá ser elaborada de forma a permitir apontar ao Tribunal ad quem o que, na perspetiva do recorrente, foi mal julgado, oferecendo uma proposta de correção que possa ser avaliada pelo tribunal de recurso. E foi isso que o recorrente fez nos presentes autos, tendo assinalado os factos que, em concreto, considera erradamente julgados e tendo apresentado as provas em que sustenta o seu entendimento, quer transcrevendo parte dos depoimentos que entendeu relevantes, quer indicando as passagens da gravação que registam tais depoimentos.
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Em breve nota sobre o princípio da livre apreciação da prova, que encontra consagração legal no artigo 127.º CPP e cujo respeito se revela essencial para a apreciação da impugnação da matéria de facto, diremos que a prova deverá ser apreciada atendendo às regras da experiência e segundo a livre convicção da entidade competente. Tal liberdade de apreciação da prova assenta em pressupostos valorativos e obedece aos critérios da razão, da lógica, da experiência comum e dos conhecimentos científicos disponíveis, tendo por referência a pessoa média suposta pela ordem jurídica, pelo que, de forma alguma, poderá confundir-se com arbítrio. Encontra-se a referenciada liberdade orientada para a objetividade, com vista a lograr obter a verdade validamente adquirida. A formação da convicção do julgador só será válida se for fundamentada e, desse modo, se tiver a capacidade de se impor aos seus destinatários através da demonstração do processo intelectual e lógico seguido para a afirmação da verdade dos factos, para além de dúvida razoável.
Como assinala Figueiredo Dias (3), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova), e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, capaz de se impor aos outros. Deste modo, importa reter que o princípio da livre apreciação da prova consignado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, não representa a possibilidade de uma apreciação puramente subjetiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, antes pressupõe uma cuidada valoração objetiva e crítica e, em boa medida, objetivamente motivável, de harmonia com as regras da lógica, da razão, da experiência e do conhecimento científico.
Nos presentes autos, o recorrente afirma não ter sido produzida prova bastante demonstrativa da autoria dos factos atinentes ao crime de denegação de justiça e prevaricação pelo qual foi condenado. Pretendendo impugnar a matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo, o recorrente observou as exigências legais necessárias à impugnação da matéria de facto constantes do artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP acima explicitadas, pois que:
- Indicou os pontos concretos da sua discordância, concretamente os factos constantes dos pontos 4, 5, 9, 10, 12, 13 e 15 a 25 dos factos provados;
- Especificou os pontos do suporte informático em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados de que se socorreu, passagens que transcreveu parcialmente na sua motivação de recurso;
- E explica as razões pelas quais, no seu entendimento, tal prova levaria a decisão diversa da recorrida. Desde já se adianta que, pese embora tenhamos analisado cuidadosamente as considerações apresentadas pelo recorrente para fundamentar a sua discordância quanto ao juízo probatório exposto na decisão recorrida, cremos que não lhe assiste razão, pois que a prova produzida nos autos permite, a nosso ver, confirmar os termos da fixação factológica daquela constante.
Realizemos então a análise crítica das provas sobre as quais o recurso assentou o invocado erro de julgamento, para o que se revela essencial atentar na forma como o tribunal a quo justificou a sua decisão quanto aos factos provados:
“(… ) O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida em audiência de discussão e de julgamento e carreada para os autos, analisada em si, entre si e de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.
O arguido, manifestando vontade em prestar declarações, admitiu a sua intervenção nos factos, que apelidou de “ação de fiscalização”. Procurou, contudo, desresponsabilizar-se dos mesmos, sob a alegação que, quer o Ministério Público, quer o seu superior hierárquico, o Comandante do Destacamento, Capitão BB, conhecedores, (i) do inquérito em curso, (ii) do auto de notícia, levantado diante das suspeitas que o assistente não estaria habilitado a exercer a profissão de médico … e, por conseguinte, estar a praticar um crime de usurpação de funções, para além da falta de licenciamento do consultório para o efeito e, por conseguinte, estar a cometer infrações contraordenacionais, bem assim (iii) da realização da diligência em causa, não obstaram à mesma, nada tendo feito para a evitar. Declarou, assim, que a diligência em causa decorreu pacificamente, na presença de um representante da Ordem …, pessoa que indicou qual o material a apreender, e do seu superior hierárquico, para além dos demais militares da GNR identificados nos autos. Reconheceu que a “ação e fiscalização” foi preparada por si, mas imputou a sua coordenação e exclusiva responsabilidade ao seu superior hierárquico, tal como aduziu na contestação escrita que apresentou nos autos. Procurou ainda justificar a sua decisão de realizar a “ação de fiscalização” em causa no facto de o assistente não estar inscrito na Ordem …, apesar de reconhecer que está inscrito na Ordem dos Médicos, bem assim na ausência de licenciamento do consultório e outra documentação administrativa em falta, negando que tivesse tido intenção de o prejudicar, pessoa que não conhecia até à data em que se deu a ação de fiscalização. A respeito, disse que tomou conhecimento da situação por rumores surgidos juntos dos populares acerca da ilegalidade do exercício da profissão pelo assistente, uma vez que … é uma localidade pequena. Questionado sobre a razão da presença no local dos meios de comunicação social, disse ter visto um jornalista no exterior do consultório, mas desconhecer como este terá tido conhecimento da diligência em causa, negando, assim, o seu envolvimento em tal facto.
Assim, para prova dos factos descritos em «1.» a «19.» da factualidade provada, o Tribunal atendeu, desde logo, ao declarado em audiência pelo próprio arguido, no confronto com os elementos documentais juntos ao Proc. Inquérito n.º …, que deu origem aos presentes autos e cujo processado o Tribunal determinou que fosse juntos aos presentes a título devolutivo, alguns dos quais identificados no despacho de pronuncia, tais como: participação de fls. 2-13; certidão extraída daquele inquérito de fls. 20-95; CD de fls. 398, contendo a reportagem jornalística extraída do site www…...pt, reproduzida que foi em sede de audiência de julgamento, e certidão de fls. 18-33 daquele processo, entretanto junta aos presentes autos. E ainda, diante do declarado pelo assistente FF e do deposto pelas testemunhas HH, BB, CC, DD e II, todos em audiência de discussão e de julgamento.
Com efeito, o assistente, de forma serena, declarou que, à data dos factos, tinha um consultório em funcionamento, onde exercia medicina geral, familiar, de bocas e dentes, de acordo com a experiência profissional que foi adquirindo ao longo dos anos enquanto médico, estando convicto da sua legalidade por força da informação que lhe havia sido prestada pela Ordem dos Médicos, datada de 24/03/1983, por si junta aos autos do Proc. Inquérito n.º… e com a qual foi confrontado (vide fls. 65). E que, no dia a que se reportam os autos, quando estava a atender um paciente, entraram no seu consultório diversos militares fardados, tendo o arguido justificado a sua presença pelo facto de estar a ser investigado pelo exercício ilegal de medicina …, bem como lhe solicitou diversos elementos documentais relacionados com a sua atividade profissional, tais como licenciamentos de aparelhos, do próprio consultório e livro de reclamações, o que procurou responder de forma colaborante, não tendo questionado nem se oposto à diligência. Explicou ainda que foi fotografado e apreendido diverso material, não se tendo apercebido, no momento, da apreensão de cerca de 3.000 fichas dos clientes. Mais referiu que, apesar de o arguido ter estado sempre presente, não o viu a ordenar qualquer apreensão em concreto. Atestou ainda a presença temporária no consultório do Capitão, patente que reconheceu pelos distintivos que o militar ostentava, tendo este falado com o arguido e se ausentado de seguida. Mais declarou que, entretanto, o arguido também se ausentou; que nenhum dos militares lhe disse que estava detido, tendo sido conduzido ao Posto da GNR no carro de serviço para assinar expediente. Confrontado com o auto de constituição de arguido, com o auto de termo e de identidade e residência, boletim individual de detido e com o subsequente termo de libertação, juntos a fls. 40-47, confirmou serem as suas assinaturas aí apostas.
Corroborando o declarado pelo arguido e pelo assistente a respeito, HH, médico …, ao ter participado na diligência em causa, na qualidade de representante da Ordem …., com conhecimento direto, pese embora já não se recordasse de alguns dos factos com os quais foi confrontado, confirmou a sua presença no interior do consultório do assistente, explicando que limitou-se a observar as sua condições higieno-sanitárias, sendo essa a sua função, bem como fotografou o local, em resultado do que elaborou o subscreveu o relatório de inspeção conjunta, datado de 06/04/2017, junto aos autos a fls. 71-75.
Por seu turno, BB, capitão da GNR desde 2015 e superior hierárquico do arguido à data dos factos, apresentou um depoimento algo comprometido e seletivo, suscitando dúvidas ao Tribunal acerca da veracidade com que depôs. Confirmou, contudo, que o arguido o contactou na véspera ou no dia a que se reportam os autos, dando conta da ação de fiscalização que iria ser levada a cabo no consultório médico do assistente em coordenação com a Ordem …, na sequência do que decidiu deslocar-se ao local por estranhar a ausência de qualquer inquérito prévio que fosse do seu conhecimento. Mais disse que, aí chegado, ficou convicto tratar-se de uma ação de fiscalização da iniciativa daquela Ordem, tanto que o seu representante estava presente, dando orientações acerca do material que deveria ser apreendido, e que a presença dos militares da GNR apenas visava garantir a segurança da operação. Bem como recordou que, tendo permanecido no local por uma hora, a diligência decorreu de forma pacífica, estando o assistente colaborante, não tendo se oposto a qualquer ação dos militares. Negou, contudo, que tenha coordenado, orientado a diligência em causa, tendo esta ficado a cargo do arguido.
Confrontado com o relatório de fiscalização junto a fls. 52-54, disse desconhecer o mesmo. Por fim, confrontado com a reprodução das imagens da reportagem jornalística extraída do site www…..pt , disse reconhecer-se, não se recordando, contudo, do motivo pelo qual ficou até ao final da diligência, contrariando, assim, a afirmação que tinha feito no sentido que permaneceu n local por pouco tempo, e da razão porque tinha luvas cirúrgicas calçadas. De todo modo, afirmou que caso tivesse se apercebido de qualquer ilegalidade, teria intervindo.
Contudo, as demais testemunhas apresentaram uma versão distinta acerca da intervenção na diligência em causa por parte do Capitão BB, o que levou o Tribunal a considerar o depoimento desta testemunha seletivo e algo comprometido, certamente receoso das consequências penais e/ou disciplinares que pudessem advir dessa sua intervenção.
Com efeito, CC e DD, militares da GNR presentes na diligência em causa e, por conseguinte, com conhecimento direto, coerentes entre si e corroborando o declarado pelo arguido, referiram a existência de uma reunião prévia, no dia dos autos, com os demais militares que intervieram na operação, com o arguido, com o representante da Ordem …, bem assim com o Capitão BB, convocada e orientada por este, no âmbito da qual o mesmo, coordenando a diligência, definiu a atuação de cada um dos militares, desconhecendo o motivo pelo qual o Capitão não assinou o expediente, conforme seria expectável face à sua intervenção nos factos. Diante da subalternidade funcional destas duas testemunhas com relação ao Capitão BB, o jeito escorreito, descomprometido e seguro com que depuseram, o Tribunal não teve como duvidar da versão que apresentaram relativamente à intervenção daquele militar, o que, contudo, diga-se, não desresponsabiliza o arguido da sua atuação, contrariamente ao por si advogado, conforme infra se aduzirá na subsunção dos factos ao Direito aplicável.
Mais referiram estas duas testemunhas, com conhecimento direto, de acordo com a informação que lhes foi prestada naquela reunião prévia, que a operação se destinava a fiscalizar o estabelecimento e aferir se o assistente estaria a exercer ilegalmente a atividade de médico …, sendo função do médico presente dar apoio técnico, auxiliando os militares na operação, indicando quais as irregularidades observadas e o material a apreender, tal como veio efetivamente a suceder.
Diante do exposto, o Tribunal levou à factualidade provada os factos articulados pelo arguido na sua contestação, aí elencados sob os pontos «10.» a «13.» e «18.».
Por fim, a testemunha II, com conhecimento direto, apenas atestou que esteve presente junto ao consultório do assistente quando a operação em causa se deu, afirmando, contudo, não se recordar de como tomou conhecimento da mesma, nem se esteve presente desde o seu início. Este depoimento serviu, assim, apenas para corroborar a demais prova carreada para os autos e produzida em audiência de julgamento quanto ao facto provado elencado sob o ponto «17.». Não tendo esta testemunha atestado a intervenção, por qualquer forma, do arguido no trabalho jornalístico por si desenvolvido e diante da ausência de qualquer outro meio de prova que nos levasse a concluir de modo diferente, quando, ademais, o arguido o negou, o Tribunal deu como não provado que o arguido tivesse atuado com o objetivo de se autopromover perante a comunicação social e a comunidade, sabendo que a ação teria, como teve, reflexo e prejuízo direto e grave na imagem social do assistente – vide facto «a.» da factualidade não provada.
A par, também se deu como não provado o facto alegado pelo arguido na sua contestação, no sentido de que, na qualidade de Comandante do Posto Territorial de …, comunicou verbalmente os factos em investigação, em momento prévio à diligência em causa, à Digníssima Magistrada do Ministério Público em …, Dra. GG, na medida que, inquirida esta, a mesma o negou de forma bastante segura, não tendo sido produzida qualquer outra prova a respeito, mas apenas que foi remetido um ofício na véspera da operação, dirigido à Senhora Magistrada do Ministério Público, informando que a mesma iria ocorrer, sem mais, inclusive sem previamente ter dado conhecimento do processo de inquérito em curso, apenas o fazendo no dia 01/12/2016, desculpando o atraso sob a alegação da ocorrência de um lapso. Aliás, de acordo com o deposto pela testemunha, a mesma apenas teve conhecimento da operação quando o processo lhe foi concluso para despacho, ou seja, no dia 13/01/2017, e não antes, esclarecendo que nunca manteve qualquer conversa com o arguido a respeito – facto «b.» da factualidade não provada.
Os factos de índole subjetiva – factos «20.» a «25.» -, porque insuscetíveis de prova direta, dada a sua natureza, extraem-se dos factos objetivos provados, os quais, tendo em conta as regras da experiência comum e com base em presunção natural, permitem de forma segura inferir tal factualidade. Com efeito, entre o mais, o arguido, enquanto militar experiente da GNR, mais concretamente como Comandante do Posto Territorial de …, sabia que não podia executar busca em consultório médico sem que a mesma fosse ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e sem que a mesma fosse acompanhada por representante da Ordem dos Médicos. Tal como sabia que a GNR não tinha competências de fiscalização que lhe permitisse aceder ao interior daquele consultório médico e nele realizar apreensões, sem tais requisitos. E, como de resto é do conhecimento da generalidade das pessoas, não podia ignorar que os médicos estão sujeitos ao dever de sigilo, devendo, por isso, as ações que os envolvam ser precedidas de cautelas e formalismos acrescidos.
Conforme resulta da leitura cronológica do processo de inquérito n.º …, no âmbito do qual se deu a diligência em causa, o processo, desde logo, iniciou-se de forma completamente irregular, na medida que, logo no auto de notícia, elaborado pelo arguido, o mesmo está acompanhado de uma reportagem fotográfica, estando numa das fotografias retratado o assistente a intervir medicamente na boca de um paciente (fls. 26), sendo claro que a fotografia foi tirada de forma sub-reptícia, numa porta entreaberta. Também aqui se nota que não houve qualquer autorização judicial para recolha de imagem sem consentimento do suspeito (cfr. artigo 6.º da Lei 5/2002, de 11 de janeiro), o que evidencia a forma irresponsável como a investigação foi conduzida pelo arguido, ab initio, sem a supervisão do Ministério Público, não obstante a alegação de que tratar-se-ia de uma “ação encoberta”, que o arguido bem sabe também carecer do cumprimento de regras próprias.
O arguido ao promover e preparar a operação em causa não podia, pois, ignorar que não tinha competência nem poderes para aceder a um consultório médico e apreender objetos e documentos que aí se encontrassem, tendo em conta desde logo as funções que exercia. Sabia o mesmo que a busca a consultório médico deve ser ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e acompanhada por representante da ordem dos médicos, tal como previsto nos artigos 177.º, n.º 5 e 180.º, ambos do CPP, considerando a sua patente (1.º Sargento) e a função que exercia (Comandante de Posto Territorial de …).
De resto, o arguido sequer invocou ao abrigo de que legislação efetuou a, por si apelidada, “ação de fiscalização”, sabedor da sua inexistência. As entidades com competência inspetiva nesta matéria são a Entidade Reguladora da Saúde e a Inspeção Geral das Atividades de Saúde (cfr. Portaria 268/2010, de 12 de maio na redação da Portaria 167A/2014 de 21 de agosto e Regulamento 86/2016), diplomas estes que foram juntos ao processo antes da diligência (cfr. fls. 18 a 32 desses autos), o que evidencia que o arguido era conhecedor dos mesmos e, não obstante, não se inibiu de atuar da forma como fez.
A respeito do percurso e condições de vida do arguido – factos «26.» a «40.» da factualidade provada, o Tribunal atendeu ao relatório social determinado realizar e junto aos autos, não impugnado pelo arguido e corroborado em parte pela sua folha de matricula, junta aos autos pelo Diretor da Direção de Justiça e Disciplina da GNR, via email, no dia 25/05/2022, e pelo deposto pelas testemunhas por si arroladas, CC e DD, no que respeita ao facto de o arguido ser uma pessoa e profissional bem visto pelos seus pares.
O certificado de registo criminal do arguido junto aos autos serviu para atestar os factos elencados sob os pontos «40.» e «41.».(…)”
Analisada a prova produzida nos autos, constatamos que a motivação transcrita reflete, de forma fidedigna, o que foi relatado em audiência por cada um dos intervenientes processuais que aí foram ouvidos, concretamente o arguido e as testemunhas. O arguido não assumiu a responsabilidade pela prática dos factos que lhe vêm imputados, e que foram tidos por provados, assacando a mesma ao superior hierárquico e afirmando, concomitantemente, que a operação em causa era do conhecimento da Sr.ª Procuradora da República competente.
Sucede, porém, que a análise atenta da prova produzida permite-nos constatar encontrar-se amplamente demonstrada a responsabilidade que o arguido insiste em rejeitar sufragando-se totalmente a convicção probatória a tal propósito exposta na motivação do acórdão recorrido.
As questões colocadas pelo recorrente reportam-se à alegada inexistência de prova suficiente para se formar convicção probatória, total ou parcial, quanto aos factos constantes dos seguintes pontos dos factos provados:
- “4. Após o conhecimento destes factos, o arguido diligenciou pela recolha de informação no sentido de apurar a veracidade dos factos que lhe foram transmitidos, por forma a enquadrá-los na prática ilícita de um crime.
5. Decidido a realizar uma “operação de fiscalização conjunta” com a Ordem … ao consultório médico do assistente, o arguido contactou a referida Ordem para o efeito através de e-mail remetido no dia 17/11/2016.
(…)
9. Assim, o arguido estruturou uma ação de fiscalização ao estabelecimento onde o assistente exercia a atividade de ….
10. Diligência essa que também deu conhecimento ao seu superior hierárquico, o Comandante do Destacamento, Capitão BB.
(…)
12. De seguida, o arguido, juntamente com o Capitão BB, os militares identificados no facto 1., fardados e no exercício das suas funções, e na presença do representante da Ordem …, dirigiu-se ao consultório médico referido em 2., acedendo ao seu interior.
13. No interior do consultório médico, o arguido, na presença do Capitão BB e coadjuvado com os restantes militares da GNR, procedeu à apreensão dos materiais e equipamentos referidos nos autos de apreensão, que para além de material médico incluem “cadernos de notas variadas” e “3 (três) caixas de fichas de pacientes”.
(…)
15. Na sequência dessa diligência o assistente foi detido e constituído arguido.
16. Essa diligência não foi ordenada por qualquer autoridade judiciária, não foi presidida por juiz de instrução criminal, nem foi acompanhada por representante da Ordem do Médicos.
17. Na diligência de busca e apreensão esteve presente jornalista do …, que captou imagens, filmadas e fotografadas do momento da busca e apreensão e detenção.
18. A diligência foi promovida e preparada pelo arguido AA e orientada, no ato, pelo seu superior hierárquico Capitão BB, os quais, como superiores hierárquicos dos militares identificados no ponto 1., determinaram que estes a realizassem.
19. Sabia o arguido AA que o assistente era médico de profissão e que o local referido em 2. era um consultório médico.
20. Sabia também que não podia executar busca em consultório médico sem que a mesma fosse ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e sem que a mesma fosse acompanhada por representante da Ordem dos Médicos.
21. Sabia também que a GNR não tinha competências de fiscalização que lhe permitissem aceder ao interior daquele consultório médico e nele realizar apreensões, designadamente sem os requisitos referidos em 20..
22. Sabia de igual modo que o assistente, enquanto médico, estava vinculado a sigilo profissional.
23. Ainda assim, o arguido AA quis e conseguiu, pessoalmente e por intermédio dos demais militares, seus subordinados, aceder ao consultório médico do assistente e aí realizar apreensões.
24. Sabia o arguido AA que ao agir desse modo abusava dos seus poderes funcionais e da autoridade inerente ao seu cargo, e que violava as normas processuais que regem o acesso a consultórios médicos em processo penal.
25. O arguido AA agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, sabendo que desse modo abusava dos seus poderes funcionais enquanto militar da GNR e que a sua conduta era proibida e punida por lei.(…).”
O recorrente sustenta a invocação de erro de julgamento da matéria de facto na pretensa inexistência de prova demonstrativa da aludida factualidade ou na existência de prova que demanda a retificação de alguns pontos, alegando concretamente que:
- O ponto 4 deverá ser reformulado, eliminando-se a referência a “por forma a enquadrá-los na prática ilícita de um crime”, e passando a ter a seguinte redação: “após o conhecimento destes factos, o arguido diligenciou pela recolha de informação no sentido de apurar a veracidade dos factos que lhe foram transmitidos, por forma a enquadrá-los na prática de uma contraordenação, tendo, nessa sequência, tomado conhecimento da eventual prática de ilícitos criminais”.
- O ponto 5 deverá ser reformulado, passando a ter a seguinte redação: “de modo a realizar uma operação de fiscalização conjunta com a Ordem … ao pretenso consultório médico do assistente, o arguido, com o conhecimento e autorização do seu superior hierárquico (o Comandante de Destacamento), contactou a referida Ordem para o efeito através de e-mail remetido no dia 17/11/2016”.
- Os pontos 9 e 10 deverão ser reformulados, passando a integrar um ponto único com a seguinte redação: “Assim, o arguido e o seu superior hierárquico, o Comandante de Destacamento, Capitão BB, estruturaram, conjuntamente, uma ação de fiscalização ao estabelecimento onde o assistente exercia a atividade de dentista”.
- No ponto 12 deverá ser dado como não provado que o arguido se encontrava fardado, devendo fazer-se referência, a “todos fardados, exceto o arguido”.
- No ponto 13 deverá ser dado como não provado que o arguido tenha procedido a apreensões, referindo-se apenas que “no interior do consultório médico foram realizadas apreensões”.
- O ponto 15 deverá ser dado como não provado;
- No ponto 16 deverá eliminar-se a referência a “nem foi acompanhada por representante da Ordem dos Médicos”.
- No ponto 17 deverá ser dado como provado que o jornalista não entrou no interior do alegado consultório, pelo que deverá ter a seguinte redação: “No exterior do local da fiscalização esteve presente jornalista do …, que captou imagens, filmadas e fotografadas do exterior do local”.
- O ponto 18 deverá passar a ter a seguinte redação: “a diligência foi preparada pelo arguido e pelo Comandante de Destacamento (Capitão BB), superior hierárquico do arguido, que teve conhecimento prévio e participou na reunião de preparação da diligência, o qual, como superior hierárquico de todos os outros militares, incluindo do arguido, determinou que estes a realizassem”.
- Os pontos 19 a 25 deverão ser dados como não provados.
Mas não tem razão.
A leitura da sentença permite-nos apreender o que levou o tribunal a decidir no sentido da existência de prova bastante dos referidos factos, encontrando-se exposto o raciocínio racional e lógico dedutivo subjacente a tal decisão. Aí se encontra explicado por que razão o tribunal recorrido, por referência à lógica e por apelo racional às regras de experiência comum, entendeu que a prova documental, concatenada com o conteúdo dos depoimentos das várias testemunhas ouvidas em julgamento e até com as declarações do arguido, constituiu suporte adequado e suficiente para assentar no elenco factual agora posto em causa.
Ademais, não corresponde à verdade que o tribunal recorrido tenha descurado “pormenores do relato do arguido, ora recorrente, bem como das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento” conforme se alega no recurso. Efetivamente, escrutinada a prova constante dos autos, concretamente ouvidas as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas produzidos em julgamento, nenhuma censura nos merece o juízo probatório realizado no acórdão recorrido. Subscrevemos integralmente a linha argumentativa exposta na decisão, concretamente no excerto que transcrevemos – quer no que diz respeito à credibilidade dos depoimentos das testemunhas aí identificadas, quer no que tange à inverosimilhança da versão do arguido, mormente atendendo às fragilidades assinaladas na decisão – para formar convicção probatória segura relativamente à veracidade dos factos tidos por provados e que se encontram impugnados no recurso. Ao contrário do que refere o recorrente, não resulta do conjunto da prova produzida que aquele tenha atuado com o exclusivo intuito de averiguar a prática de ilícitos contraordenacionais, nem que a sua atuação se encontrasse legitimada pelo conhecimento e determinação do seu superior hierárquico e, menos ainda, que o mesmo tenha obtido autorização prévia do Ministério Público. Ficou claro, de outra sorte, que o arguido, consciente e deliberadamente, avançou com uma ação de fiscalização num consultório médico, para a qual tomou a iniciativa de convocar um representante da Ordem …, diligência que concretizou, conjuntamente com o seu superior hierárquico e com outros militares da GNR, sem que existisse sequer qualquer inquérito judicial instaurado e, portanto, sem ter obtido a devida autorização da autoridade judiciária competente. Resulta, aliás, absolutamente incompreensível a versão do sucedido trazida aos autos pelo recorrente, em especial no que tange à invocação de que apenas estaria a averiguar se os factos que lhe haviam sido transmitidos integrariam a prática de ilícitos contraordenacionais, quando é certo que, desde o início o arguido afirmou ter chegado ao seu conhecimento que no consultório em causa se encontrava a ser exercida a prática de medicina … por um profissional que se não encontrava habilitado para o efeito, o que, como bem sabia, poderia integrar a prática do crime de usurpação de funções, p. e p. no artigo 358º do CP. Tal facto encontra-se, ademais, atestado pelo teor do auto de notícia datado de 21.11.2016, com o NUIPC n.º …, elaborado pelo arguido, no qual o mesmo deu conta de suspeitas de que o assistente exercia a profissão de … sem para tal estar habilitado, conforme expressamente se consignou no ponto 6. e também no ponto 3. dos factos provados (4), factos que, aliás, não se encontram impugnados no recurso. E nem se diga, como diz o recorrente, que o mesmo agiu apenas com o intuito de “averiguar se o assistente cumpria os requisitos e tinha os licenciamentos necessários para a prática da atividade de medicina …” e que só durante a ação de fiscalização “se apercebeu que o assistente poderia estar a incorrer na prática de ilícitos criminais, exercendo medicina … sem para tal estar habilitado”, pois que a referida ação teve lugar em 21.12.2016, sendo que as suspeitas da prática de crime constavam já do auto de notícia elaborado pelo arguido e datado de 21.11.2016 (ponto 6.). Por outro lado, conforme acima referimos a propósito do conhecimento do vício da contradição insanável, a circunstância de o superior hierárquico ter estado presente na diligência não colide com o facto de a mesma ter sido promovida pelo arguido, conforme consta do ponto 9. dos factos provados, nem permite transferir para aquele a responsabilidade pelos factos em causa como pretende inculcar o recorrente, sendo certo que nenhuma prova cabal se produziu no sentido de que a ação de fiscalização tenha sido estruturada conjuntamente pelo arguido e pelo seu superior hierárquico, conforme se defende no recurso. Tal defesa do arguido não deixa, aliás, de se revelar incongruente com a circunstância de o mesmo ter admitido a sua iniciativa na averiguação dos factos que, alegadamente, terão chegado ao seu conhecimento, no que se inclui a marcação da ação de fiscalização, a convocação do representante da Ordem … para estar presente na mesma e a elaboração do auto de notícia. São tais as razões que justificam que os factos constantes dos pontos 4, 5, 9 e 10 sejam mantidos nos seus preciso termos, improcedendo totalmente a argumentação expendida pelo recorrente no sentido de se proceder à alteração das respetivas redações.
Os pedidos de alteração da redação dos pontos 12. e 13. estão igualmente votados ao insucesso. Quanto ao ponto 12., para além de a questão de o arguido se encontrar ou não fardado aquando da realização da fiscalização se nos afigurar absolutamente inócua – conquanto o facto de os restantes militares se encontrarem fardados terá sido, por si só, suficiente para os identificar enquanto equipa, conforme claramente foi dito em julgamento pelo assistente – a verdade é que a redação do facto não inculca necessariamente a ideia de que o arguido se encontrava fardado, comportando a interpretação segundo a qual a expressão “fardados e no exercício das suas funções” se reporta apenas aos restantes “militares identificados no facto 1”.
Do mesmo modo, a consignação no ponto 13. de que “No interior do consultório médico, o arguido, na presença do Capitão BB e coadjuvado com os restantes militares da GNR, procedeu à apreensão dos materiais e equipamentos referidos nos autos de apreensão, que para além de material médico incluem “cadernos de notas variadas” e “3 (três) caixas de fichas de pacientes”, não tem, a nosso ver, o alcance de significar ter sido pessoalmente o arguido quem fisicamente procedeu às apreensões. Outrossim, se extrai de tal ponto que as mencionadas apreensões foram realizadas por toda a equipa que o arguido constituíra nos termos que acima explicitámos. Improcedem, assim, igualmente, as razões apontadas pelo recorrente para se alterarem as redações dos identificados pontos 12. e 13. Do que até ao momento vai dito se infere já a manifesta improcedência das razões invocadas no recurso para sustentar o pedido de alteração da redação dos pontos 16., 17. e 18. Assim, diremos, em breves palavras, que nenhum sentido faz o pedido de eliminação no ponto 16. da expressão “nem foi acompanhada por representante da Ordem dos Médicos”, pois que dúvidas não poderão existir de que a única Ordem profissional representada na diligência foi a Ordem …. Quanto ao ponto 17, para além de se revelar absolutamente inócuo para a apreciação do objeto processual, precisar a dimensão da atuação do jornalista do …, a verdade é que tal ponto regista a intervenção daquele em termos genéricos – “Na diligência de busca e apreensão esteve presente jornalista do …, que captou imagens, filmadas e fotografadas do momento da busca e apreensão e detenção.” – não se nos afigurando minimamente justificado proceder à clarificação pretendida pelo recorrente, no sentido de aquele não ter acedido ao interior do consultório, tendo presenciado os factos apenas a partir do exterior. (5)
Relativamente ao ponto 18., reafirmamos o que acima já consignamos no sentido de que a diligência foi promovida e preparada pelo arguido, o que se não confunde nem contradiz a prova de que o mesmo deu conhecimento da diligência ao seu superior hierárquico, que esteve presente no local e que, conjuntamente com o arguido, orientou os restantes militares, pelo que nada haverá igualmente a alterar quanto à redação de tal ponto.
Finalmente, quanto aos factos que o arguido pretende sejam conduzidos aos factos não provados, concretamente os constantes dos pontos 15. e 19. a 25., nenhuma razão lhe assiste igualmente.
Assim, o facto constante do ponto 15. – “15. Na sequência dessa diligência o assistente foi detido e constituído arguido.” – encontra-se absolutamente suportado por toda a prova produzida em audiência, designadamente pelo depoimento do próprio assistente – que, quando questionado a propósito da sua ida ao posto da GNR, afirmou claramente que tinha ido em cumprimento da ordem que lhe fora dada pelos militares – e pelo respetivo auto de constituição de arguido (6).
Por seu turno, quanto aos factos consignados nos pontos 19. a 25., todos reportados aos conhecimentos do arguido e à vontade de praticar os factos, bem sabendo que agia contra o direito e que se encontrava a abusar dos seus poderes funcionais enquanto militar da GNR, é, a nosso ver, manifesto, encontrar-se absolutamente sustentada a convicção probatória relativa aos mesmos. Atentemos no que, pertinentemente, se consignou no acórdão recorrido quanto à prova dos factos atinentes aos elementos subjetivos do tipo constantes dos pontos impugnados pelo arguido a que agora nos reportamos: “(…) Os factos de índole subjetiva – factos «20.» a «25.» -, porque insuscetíveis de prova direta, dada a sua natureza, extraem-se dos factos objetivos provados, os quais, tendo em conta as regras da experiência comum e com base em presunção natural, permitem de forma segura inferir tal factualidade. Com efeito, entre o mais, o arguido, enquanto militar experiente da GNR, mais concretamente como Comandante do Posto Territorial de …, sabia que não podia executar busca em consultório médico sem que a mesma fosse ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e sem que a mesma fosse acompanhada por representante da Ordem dos Médicos. Tal como sabia que a GNR não tinha competências de fiscalização que lhe permitisse aceder ao interior daquele consultório médico e nele realizar apreensões, sem tais requisitos. E, como de resto é do conhecimento da generalidade das pessoas, não podia ignorar que os médicos estão sujeitos ao dever de sigilo, devendo, por isso, as ações que os envolvam ser precedidas de cautelas e formalismos acrescidos. Conforme resulta da leitura cronológica do processo de inquérito n.º …, no âmbito do qual se deu a diligência em causa, o processo, desde logo, iniciou-se de forma completamente irregular, na medida que, logo no auto de notícia, elaborado pelo arguido, o mesmo está acompanhado de uma reportagem fotográfica, estando numa das fotografias retratado o assistente a intervir medicamente na boca de um paciente (fls. 26), sendo claro que a fotografia foi tirada de forma sub-reptícia, numa porta entreaberta. Também aqui se nota que não houve qualquer autorização judicial para recolha de imagem sem consentimento do suspeito (cfr. artigo 6.º da Lei 5/2002, de 11 de janeiro), o que evidencia a forma irresponsável como a investigação foi conduzida pelo arguido, ab initio, sem a supervisão do Ministério Público, não obstante a alegação de que tratar-se-ia de uma “ação encoberta”, que o arguido bem sabe também carecer do cumprimento de regras próprias. O arguido ao promover e preparar a operação em causa não podia, pois, ignorar que não tinha competência nem poderes para aceder a um consultório médico e apreender objetos e documentos que aí se encontrassem, tendo em conta desde logo as funções que exercia. Sabia o mesmo que a busca a consultório médico deve ser ordenada e presidida por juiz de instrução criminal e acompanhada por representante da ordem dos médicos, tal como previsto nos artigos 177.º, n.º 5 e 180.º, ambos do CPP, considerando a sua patente (1.º Sargento) e a função que exercia (Comandante de Posto Territorial de …). De resto, o arguido sequer invocou ao abrigo de que legislação efetuou a, por si apelidada, “ação de fiscalização”, sabedor da sua inexistência. As entidades com competência inspetiva nesta matéria são a Entidade Reguladora da Saúde e a Inspeção Geral das Atividades de Saúde (cfr. Portaria 268/2010, de 12 de maio na redação da Portaria 167A/2014 de 21 de agosto e Regulamento 86/2016), diplomas estes que foram juntos ao processo antes da diligência (cfr. fls. 18 a 32 desses autos), o que evidencia que o arguido era conhecedor dos mesmos e, não obstante, não se inibiu de atuar da forma como fez.(…)” A clareza e completude do excerto transcrito dispensa-nos de aduzir quaisquer outras considerações no sentido de motivar a convicção probatória relativamente ao conhecimento por parte do arguido, quer de toda a realidade subjacente à sua atuação – máxime que se encontrava a promover e a realizar uma busca a um consultório médico, independentemente da especialidade ali exercida e das eventuais irregularidades que a mesma pudesse ostentar – quer do caráter ilícito da sua conduta, decorrente da violação de várias regras processuais, o que consubstanciou um manifesto e censurável abuso dos seus poderes de autoridade enquanto militar da GNR, igualmente conhecido do arguido. Afigura-se-nos, aliás, absolutamente desrazoável, perante a clarividência da prova produzida, analisada, nos termos sobreditos, à luz das mais elementares regras da experiência, a alegação do recorrente no sentido de que “(…) sempre o ora recorrente esteve convicto que estaria a agir de forma regular, legítima, legal e no estrito cumprimento dos seus deveres enquanto militar da GNR, pelo que se impõe que os pontos 20 a 25 da matéria de facto dada como provada sejam considerados não provados. Refira-se ainda, concretamente no que ao ponto 22 da matéria de facto dada como provada diz respeito, que em momento algum houve violação do eventual sigilo profissional a que o assistente estaria sujeito (ainda que praticasse actos de medicina … de forma pouco legítima). Nunca o ora recorrente divulgou dados relativos aos pretensos pacientes ou a actos clínicos praticados pelo assistente, nem tal resulta dos autos. Mais, não foi o ora recorrente quem procedeu à apreensão das pretensas fichas clínicas, pelo que a violação de tal sigilo profissional nunca lhe poderá ser imputada.” De tal alegação avulta, mais uma vez, não só a visão distorcida dos factos que o arguido teima em trazer aos autos, escamoteando a sua verdadeira dimensão – numa tentativa desvaliosa e, a vários passos confrangedora, de confundir o julgador – mas também a sua insistente preocupação em enjeitar a sua responsabilidade, atribuindo-a a terceiros.
Comungamos, pois, da convicção exposta no acórdão recorrido no sentido de entender que a prova documental e testemunhal produzida nos autos se revelou idónea e suficiente para sustentar a prova de todos os factos tidos por provados, restando concluir que as circunstâncias de facto reveladas pela prova existente no processo e enunciadas na decisão permitem concluir que o arguido foi o autor da atuação ilícita ali descrita, improcedendo totalmente a tese propugnada no recurso. Deverão, pois, manter-se nos factos provados os factos impugnados pelo recorrente, nenhuma censura nos merecendo o juízo probatório realizado pelo tribunal “a quo”, nada havendo a alterar a tal respeito.
C) Do erro de julgamento da matéria de direito.
a) Quanto à qualificação jurídica dos factos, em virtude de os factos provados não integrarem os elementos objetivos e subjetivos do crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo artigo 369.º, n.º 1 do Código Penal pelo qual o arguido foi condenado.
Propugna o recorrente que a factualidade a seu ver apurada nos autos não permite concluir pela prática do crime de denegação de justiça e prevaricação pelo qual foi condenado, em virtude de não se ter demonstrado que o arguido sabia que estava a agir ilegitimamente, contra o direito, nem que, mesmo assim, tenha mantido a vontade de praticar os factos.
Considerando que o recurso fez assentar o pedido de absolvição na impugnação da decisão quanto à matéria de facto, a improcedência de tal impugnação, nos termos sobreditos, prejudica, obviamente, o conhecimento das questões associadas a tal pedido, entre elas a da subsunção dos factos ao crime de denegação de justiça e prevaricação.
Não deixaremos, porém, de nos reportar nesta sede à invocação das normas que conferem poderes aos órgãos de polícia criminal para atuar em sede de inquérito (7) – com o propósito, novamente não conseguido, de legitimar a conduta do arguido censurada nos autos – e também à reiteração da alegação da responsabilidade do Comandante de Destacamento, seu superior hierárquico pela ilegalidade da ação de fiscalização, para obviar à subsunção da sua conduta ao tipo legal pelo qual foi condenado (8).
Ora, sempre ressalvado o devido respeito, tal argumentário apresentado pelo arguido com vista a sustentar a errada subsunção dos factos ao direito falece em toda a linha.
Vejamos.
O crime de denegação de justiça e prevaricação pelo qual o arguido foi condenado encontra-se previsto e punido pelo artigo 369.º do Código Penal, que dispõe da seguinte forma:
“Artigo 369.º
Denegação de justiça e prevaricação
1 - O funcionário que, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contraordenação ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir, ou praticar acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 120 dias. (…)”
*
Insere-se o tipo penal em análise no Título V do Código Penal, que consagra os crimes contra o Estado, incluindo-se mais especificamente no Capítulo III de tal Título, no qual se encontram previstos os crimes contra a realização da justiça.
Conforme vem afirmando a larga maioria da doutrina e da jurisprudência, o bem jurídico tutelado pelo tipo em referência é a realização da justiça, sendo certo que o que especificamente se visa tutelar com a incriminação é a garantia da correta aplicação do direito por parte dos órgãos da administração da justiça. Pune-se, assim, o comportamento, ativo ou omissivo, contra o direito, conscientemente assumido e levado a cabo pelo funcionário no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contraordenação ou disciplinar.
E foi precisamente contra o direito e, consequentemente, contra a realização da justiça que atuou o arguido ao levar a cabo uma diligência de busca em consultório médico, com preterição das regras processualmente previstas para a sua realização (9), designadamente, sem autorização e controlo da autoridade judiciária competente e sem a presença de um representante da Ordem dos Médicos, violando, pois, incontornavelmente, as mais elementares regras procedimentais e de distribuição de competências, que consabidamente, conferem ao processo penal português a função garantística que a Constituição lhe impõe.
Escusamo-nos neste ponto do juízo decisório a analisar com maior detalhe os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal de denegação de justiça e prevaricação atendendo à circunstância de o acórdão recorrida conter uma adequada explanação teórica sobre tal matéria, com a qual concordamos inteiramente, pelo que se revelaria redundante e fastidioso repeti-la.
No que tange às concretas questões colocadas pelo arguido, que acima enunciámos, reportadas ao alegado cumprimento das normas que conferem poderes aos órgãos de polícia criminal para atuar em sede de inquérito e à responsabilidade exclusiva do seu superior hierárquico pela operação, dir-se-á brevemente que:
- Pese embora o esforço argumentativo revelado pela invocação de várias normas de cariz processual de atribuição de competências e de organização dos serviços, a verdade é que o recorrente mais não faz do que deslocalizar a questão que realmente releva para a imputação do crime a si próprio. Ou seja, tenta desviar o foco da nossa análise – centrada na realização de uma diligência que consubstanciou uma busca em consultório médico sem autorização da autoridade judiciária e sem que a mesma fosse acompanhada por representante da Ordem dos Médicos, em clara violação do disposto nos artigos 177.º, n.º 5 e 180.º, ambos do CPP – para a questão da discutível legalidade da atuação do arguido realizando diligências de investigação antes do início do inquérito judicial, a coberto de uma delegação genérica de competências do Ministério Público.
De todo descabida se revela, ademais, a explicação aventada no recurso (10) no sentido de que, tendo tido notícia de que no consultório em causa se encontraria a ser exercida a prática da medicina … ilicitamente, o local não assumiria a natureza de um verdadeiro consultório, mas apenas de um local onde eram praticados atos ilícitos! De acordo com tal entendimento, estaria encontrado o caminho para se realizarem buscas, revistas ou quaisquer outras diligências de investigação sem respeito pelas garantias e cautelas acrescidas que o legislador previu para a sua realização em virtude de tais atos poderem afetar direitos fundamentais. Repare-se que o recorrente estrutura o seu raciocínio, alegadamente legitimador da realização da busca sem autorização, no pressuposto da existência de uma atividade ilícita no local, assentando pois na veracidade de tal facto – que deveria constituir o objeto da investigação – para desqualificar o local – que deixaria de ser um consultório médico e passaria a ser encarado como um local onde se praticam atos ilícitos! – e assim, realizar a busca sem autorização. Vale o exposto por dizer que o arguido legitimou o seu procedimento com o estabelecimento apriorístico do resultado de uma investigação que pretendia iniciar. É incontornável a insustentabilidade da tese apresentada.
- Quanto à imputação da responsabilidade pelo sucedido ao seu superior hierárquico, em termos que excluiriam a sua própria responsabilidade, reiteramos o que deixámos já consignado aquando do conhecimento do vício da contradição insanável: a eventual responsabilidade paralela do superior hierárquico, que não constitui objeto da nossa apreciação, a existir, não contraria, podendo até coexistir com a responsabilidade do arguido.
Do que vimos de expor decorre a manifesta improcedência da alegação do recorrente no sentido de que a matéria provada nos autos não integra a prática do crime de denegação de justiça e prevaricação, nenhum reparo nos merecendo a sentença recorrida a tal propósito.
***
b) Quanto aos princípios e regras legalmente previstos para a determinação das medidas das penas.
O arguido põe em causa o tipo de pena aplicada, propugnado que lhe seja aplicada uma pena de multa, ou, subsidiariamente, uma pena de prisão suspensa na sua execução.
Analisemos então se lhe assiste razão. Incidindo os recursos sobre a pena ou sobre a medida da pena aplicada na decisão recorrida, ao tribunal ad quem caberá verificar o respeito pelas normas e pelos princípios gerais que regulam essa matéria. Conforme é amplamente aceite pela jurisprudência dos tribunais superiores, o sistema de recursos no processo penal português tem como escopo a correção dos erros ocorridos na primeira apreciação judicial dos factos e na sua subsunção ao direito. Daqui resulta que o tribunal de recurso só deve intervir na escolha da pena e da sua medida concreta quando detetar incorreções no processo da sua determinação, quer ao nível da valoração factual, quer no que diz respeito à aplicação das normas legais que regem a matéria em causa. Tal sindicância não abrange, pois, a fiscalização da escolha da pena e do seu quantum exato, na perspetiva da realização de uma nova determinação da mesma, devendo manter-se a pena concretamente aplicada sempre que se verifique que a sua fixação assentou numa correta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais e que, consequentemente, não se revela desajustada, nem desproporcionada. Estabelecida a margem de atuação deste tribunal da Relação no presente recurso, será importante recordar os princípios basilares e orientadores da matéria que temos em análise. Assim, estabelece o artigo 40º do CP que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 70.º e 40.º do CP, se os crimes forem puníveis alternativamente com pena de prisão ou com pena de multa – o que sucede no caso dos autos – o tribunal deve dar preferência à pena de multa, desde que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP. Tendo como balizas a culpa – que constitui o limite máximo – e a prevenção geral – que coincide com o limite mínimo – a medida concreta da pena determinar-se-á de acordo com as necessidades de prevenção especial. Dentro da moldura abstrata da pena deverá encontrar-se a medida da culpa, que fixará o seu limite máximo. Após o que, entre o mínimo legal e o limite máximo dado pela medida da culpa se formará a moldura da prevenção geral de integração – em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos – dentro da qual a medida da pena será concretizada em função das exigências de prevenção especial: prevenção positiva ou de socialização e, excecionalmente, prevenção negativa de intimidação ou de segurança individuais (11). A determinação da medida da pena deverá, pois, ser feita tendo em conta a culpa do agente, observadas as exigências de proporcionalidade entre a pena e o crime, o princípio de necessidade e dignidade penal, bem como as finalidades de prevenção especifica e geral, tutelando de forma efetiva o bem jurídico. Realizado o enquadramento normativo, analisemos então as circunstâncias do caso em apreço e, bem assim, o processo de escolha e de determinação da pena concreta realizado pelo tribunal a quo, na perspetiva da realização da sindicância com a abrangência acima delineada.
Pela prática do crime de denegação de justiça e prevaricação optou o tribunal pela aplicação ao arguido da pena de 9 meses de prisão efetiva.
*
Sobre a escolha e determinação concreta da medida da pena que agora nos ocupa, discorreu o acórdão recorrido, após as considerações de natureza estritamente jurídicas, nos seguintes termos:
“(…) O facto ilícito típico praticado pelo arguido, subsumível ao crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo artigo 369.º, n.º 1 do Código Penal, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 120 dias.
Uma vez que o referido preceito legal admite, em alternativa, pena principal de prisão e de multa, importa, em primeiro lugar, proceder à escolha do tipo da pena a aplicar ao arguido.
(…)
Não se ignora que são muito fortes as exigências de prevenção geral, na vertente da defesa do ordenamento jurídico e de tutela das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada. Destarte as mesmas apresentam-se prementes face à necessidade de assegurar o respeito pela autoridade do Estado e pelas ordens legitimamente emanadas pelas autoridades, a quem os cidadãos depositam a maior confiança, sendo elas, por conseguinte, as responsáveis em primeira linha pelo seu estrito cumprimento.
Demandando elevadas exigências de prevenção geral, certo é que, neste conspecto, prevalência deve ser dada às exigências de prevenção especial ou de socialização do arguido.
Assim, pese embora o arguido à data dos factos não apresentasse antecedentes criminais e beneficiar de apoio familiar e uma imagem positiva junto da sua comunidade, as suas necessidades e prevenção especial denotam particularidades – a função hierarquicamente elevada exercida pelo arguido no contexto da GNR e as consequências que resultaram da prática do crime em causa - que o fazem divergir da “imagem arquetípica” que este tipo de ilícitos costuma assumir, elevando as exigências gerais preventivas, ante o alarme social causado, sem descurar a falta de interiorização do desvalor e da ilicitude do seu comportamento ao procurar imputar a sua responsabilidade para terceiros, como fez.
Ponderando a situação na sua globalidade, entende-se que, a pena de multa prevista para o crime em apreço apresenta-se como desadequada à manutenção da confiança da comunidade na vigência das normas infringidas, à reprovação e à prevenção do crime.
Opta-se, assim, pela aplicação ao arguido de uma pena de prisão.
*
No que respeita à determinação da pena concreta a aplicar, cumpre referir o seguinte:
(…)
No caso vertente, avultam contra o arguido (i) o elevado grau de censurabilidade da sua conduta, (ii) a relevante ilicitude que marca a sua atuação, (iii) a falta de sentido crítico em relação às opções que tomou, procurando imputar a sua atuação na responsabilidade dos outros, do Capitão BB e da Senhora Procuradora do Ministério Público; (iv) a gravidade das consequências emergentes da sua conduta, da qual naturalmente resultaram transtornos para a vida pessoal e profissional do assistente; temperado com a ausência de antecedentes criminais, sem descurar os crimes pelos quais veio a ser condenado posteriormente, por factos cometidos em datas anteriores ao crime aqui em apreciação, e pela sua razoável inserção social e apoio familiar.
No que concerne às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas se fixam num grau elevado, merecendo, no caso em apreço, um especial cuidado, nos termos já deixados expostos a propósito da escolha da natureza da pena a aplicar, sendo necessário repor a confiança na norma jurídica violada de tal forma que se evitem situações como a presente.
Assim, num juízo de ponderação global, de entre a moldura penal abstrata referida, entende-se ser simultaneamente adequado às exigências de prevenção geral e especial e respeitador do limite imposto pela culpa a aplicação ao arguido de uma pena de 9 meses de prisão.
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DAS PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
Segundo os artigos 45.°, n.º 1 e 70.°, do Código Penal, o julgador tem o poder-dever de, consideradas as exigências de cada caso concreto, preterir as penas privativas da liberdade face às não privativas da liberdade.
Ponderando as penas de substituição previstas na lei, passíveis de serem apreciadas considerando a duração da pena de prisão fixada: para além da pena de multa (artigo 45.º/1 do C.P.), também as penas de suspensão de execução da prisão (art. 50.º do CP) e de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58.º do CP) podem substituir a pena de prisão de 9 meses aplicada ao arguido. Há ainda que contar com a pena de substituição detentiva (ou forma especial de cumprimento da pena de prisão) como o regime de permanência na habitação (art. 43.º do CP), esta última vocacionada para obstar aos efeitos nefastos da prisão contínua.
Não obstante as referidas possibilidade legais, atendendo às elevadas necessidades de prevenção especial que o arguido carece, assinaladas, designadamente, pela pena de prisão efetiva de 5 anos e 6 meses, que no momento está a cumprir, pela prática, em datas prévias ao presente crime, de crimes também no exercício das funções de militar da GNR, tais como: 1 crime de denuncia caluniosa; 2 crimes de denegação e prevaricação da justiça; 3 crimes de abuso de poder; 2 crimes de falsificação ou contrafação agravada; 1 crime de corrupção passiva para ato ilícito e 1 crime de coação agravada; estamos em crer não ser de aplicar ao arguido qualquer uma das penas de substituição ou de qualquer forma de cumprimento não contínuo da própria prisão. Terá, pois, de ser em situação de reclusão que deverá operar a expiação do erro criminal cometido pelo arguido (...)”
*
Verificamos, assim, que, considerando as circunstâncias em que os factos aconteceram, a operação delineada, promovida e realizada pelo agente, as consequências da mesma e as condições pessoais do arguido, entendeu o tribunal a quo que, quer a ilicitude dos factos, quer a censura relativamente à conduta sindicada, ou seja, a culpa, não poderão considerar-se diminutas, situando-se antes a um nível elevado. Mais entendeu serem elevadas as exigências de prevenção geral associadas ao crime praticado pelo arguido, ante o alarme social causado considerando a natureza do bem jurídico protegido. Igualmente de assinalar entendeu o tribunal recorrido serem as exigências de prevenção especial, decorrentes, quer da falta de interiorização pelo arguido do desvalor do seu comportamento, revelado ao logo de todo o processo – mormente através da insistente e reiterada tentativa de enjeitar a sua responsabilidade e de a imputar a terceiros – quer do facto de o arguido ter vindo a ser condenado posteriormente, por factos cometidos em datas anteriores ao crime aqui em apreciação, por crimes de natureza semelhante ao dos presentes autos, pelos quais cumpre atualmente pena de prisão (12).
Subscrevemos integralmente tal entendimento, que, a nosso ver, justifica cabalmente, a opção pela pena de prisão e a sua medida concretamente fixada. Efetivamente, e ao contrário do que reclama o recorrente, a censurabilidade que nos merece a sua conduta, nos termos acima consignados, associada à intensa ilicitude dos factos e às elevadas necessidades de prevenção geral e especial, também corretamente avaliadas pelo tribunal a quo, não se compadece com a opção pela pena de multa. Sopesadas todas as circunstâncias enunciadas, revela-se, pois, adequada a pena de 9 meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido.
Igualmente ajustada se mostra a não aplicação de qualquer uma das penas de substituição legalmente previstas – para além da pena de multa (artigo 45.º/1 do C.P.), também as penas de suspensão de execução da prisão (artigo 50.º do CP) e de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58.º do CP) ou ainda a forma especial de cumprimento da pena de prisão, em que se traduz o regime de permanência na habitação (artigo 43.º do CP) – as quais, nas concretas circunstâncias do caso, não produziriam adequadamente os efeitos pretendidos, conforme bem se entendeu no acórdão recorrido que a tal respeito assertivamente consignou “(…)Não obstante as referidas possibilidade legais, atendendo às elevadas necessidades de prevenção especial que o arguido carece, assinaladas, designadamente, pela pena de prisão efetiva de 5 anos e 6 meses, que no momento está a cumprir, pela prática, em datas prévias ao presente crime, de crimes também no exercício das funções de militar da GNR, tais como: 1 crime de denuncia caluniosa; 2 crimes de denegação e prevaricação da justiça; 3 crimes de abuso de poder; 2 crimes de falsificação ou contrafação agravada; 1 crime de corrupção passiva para ato ilícito e 1 crime de coação agravada; estamos em crer não ser de aplicar ao arguido qualquer uma das penas de substituição ou de qualquer forma de cumprimento não contínuo da própria prisão. Terá, pois, de ser em situação de reclusão que deverá operar a expiação do erro criminal cometido pelo arguido (...)”
Nesta conformidade, somos a concluir que a decisão recorrida realizou uma correta e equilibrada ponderação de todas as circunstâncias relevantes, tendo cumprido os critérios legalmente e constitucionalmente estabelecidos para a escolha e determinação da medida da pena, encontrando-se adequadamente fundamentada, pelo que deverá manter-se também nesta parte.
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Pelo exposto, considerando que o juízo realizado pelo tribunal a quo é, no seu todo, bem fundado e não merece reparo, impõe-se impõe julgar o recurso apresentado pelo arguido totalmente improcedente, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.
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III- Dispositivo.
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso apresentado pelo arguido e, consequentemente, em confirmar integralmente o acórdão recorrido.
* Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (artigos 513.º, n.º 1 e 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelos signatários)
Évora, 28 de fevereiro de 2023
Maria Clara Figueiredo
Fernanda Palma
Artur Vargues
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1 É o seguinte o teor dos pontos 10. e 13.: “10. Diligência essa que também deu conhecimento ao seu superior hierárquico, o Comandante do Destacamento, Capitão BB.” “13. No interior do consultório médico, o arguido, na presença do Capitão BB e coadjuvado com os restantes militares da GNR, procedeu à apreensão dos materiais e equipamentos referidos nos autos de apreensão, que para além de material médico incluem “cadernos de notas variadas” e “3 (três) caixas de fichas de pacientes”.
2 É o que se extrai claramente das conclusões nºs 39. e 40., com o seguinte teor: “39. Relativamente ao ponto 16 dos factos dados como provados, estamos perante um claro erro notório na apreciação da prova. O recorrente e os restantes militares da GNR estavam convictos de que o que estava em causa no pretenso consultório seria o exercício de Medicina … por parte do assistente. Com efeito, a diligência imediata foi pedir esclarecimentos à Ordem …, e não à Ordem …, por se encontrarem a averiguar a prática ilegal da profissão de médico … e não de médico. Estando em causa o exercício de medicina …, foi o recorrente diligente ao solicitar a colaboração da Ordem … e o acompanhamento daquela na realização da acção de fiscalização, não lhe sendo exigível que, não se tratando de um consultório de medicina geral, solicitasse a intervenção da Ordem dos Médicos. 40. Ficou demonstrado que a acção de fiscalização foi acompanhada por representante da Ordem … que, aliás, foi quem indicou quais os objectos a apreender e quais as irregularidades em causa e quem redigiu um relatório da acção de fiscalização constante dos autos. Neste sentido vejam-se as declarações prestadas pelo recorrente e o depoimento das testemunhas CC, DD e até do próprio representante da Ordem ….” (negritos por nós acrescentados).
3 Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 204 e ss.
4 É o seguinte o teor dos pontos 6. e 3. dos factos provados, não impugnados pelo recorrente:
“3. No exercício das suas funções, o arguido teve conhecimento que o assistente exerceria as funções de médico … num Prédio Urbano, sito na Rua …, em …, sem que para tal tivesse a necessária habilitação.” “6. No dia 21/11/2016, o arguido elaborou o auto de notícia com o NUIPC n.º …, no qual dava conta de suspeitas de que o assistente exercesse a profissão de …, sem para tal estar habilitado.”
5 Tanto mais que o Tribunal teve por não provado “a. Que o arguido atuou do modo evidenciado nos factos provados com o objetivo de se autopromover perante a comunicação social e a comunidade, sabendo que esta ação teria, como teve, reflexo e prejuízo direto e grave na imagem social do assistente.”, o que acentua a apontada inutilidade da clarificação do facto em questão.
6 Quanto à prova desta factualidade consta expressamente do acórdão recorrido que “Confrontado [o assistente] com o auto de constituição de arguido, com o auto de termo e de identidade e residência, boletim individual de detido e com o subsequente termo de libertação, juntos a fls. 40-47, confirmou serem as suas assinaturas aí apostas.”
7 Alegação que se encontra resumida nas conclusões nºs 60º a 72º do recurso, que acima transcrevemos e para as quais remetemos.
8 Alegação que se encontra resumida nas conclusões nºs 73º a 77º do recurso, que acima transcrevemos e para as quais remetemos.
9 Normas que encontram previsão legal no artigo 177º e 180º do CPP.
10 E insistentemente trazida pelo arguido nas declarações que prestou em julgamento.
11 Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 3.ª ed., pp. 96 e Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 114 e segs.
12 Conforme resulta do ponto 68. dos factos provados “42. Por acórdão proferido no dia 2018/10/10, no âmbito do PCC nº. … deste Juízo Central Criminal de … – Juiz…, transitado em julgado no dia 2020/06/12, por factos praticados nos dias 2011/04/28, 2011/12/24, 2012/04/02 e nos anos de 2010, 2011 e 2012, o arguido foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição de exercício de funções de militar da Guarda Nacional Republicana por um período de 4 anos, pela prática dos seguintes crimes: 1 crime de denuncia caluniosa, p. e p. pelo art. 365.º, n.ºs 1 e 3, al. a), do Código Penal; 2 crimes de denegação e prevaricação da justiça, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1 e 2, do Código Penal; 3 crimes de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do Código Penal; 2 crimes de falsificação ou contrafação agravada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. b), n.ºs 3 e 4, do Código Penal; 1 crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 272.º, n.º 1 do Código Penal e 1 crime de coação agravada, p. e p. pelos arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, do Código Penal.