Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 314/13.0GFLLE.E1 |  |
APROVAÇÃO
VERIFICAÇÃO
II - Os alcoolímetros quantitativos estão sujeitos a uma verificação periódica anual, isto é, a realizar todos os anos civis, e cada verificação periódica é válida até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No processo sumário nº 314/13.0GFLLE, que correu termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, foi proferida, em 25/6/13, sentença que decidiu:
Julgar procedente a acusação e, em consequência:
a) Condenar o arguido M M R, como autor material de um crime de condução de veículo cm estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292, nº 1 do C. Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 5.00 (cinco euros), o que perfaz a pena global de €350,00 (trezentos e cinquenta euros);
b) Condenar o mesmo na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 03 (três) meses (art, 69º, nº 1, al. a) de C. Penal);
c) Determinar que o arguido proceda à entrega, no prazo de 10 dias, a contar do trânsito em julgamento, da carta de condução de que é titular, na secretaria deste tribunal ou em qualquer posto policial (art. 69º, nº 3 do C.P.), sob pena de ser determinada a sua apreensão judicial (art. 500º, nº 3 C.P.P.) e incorrer num crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º do C. Penal, com a advertência de que poderá incorrer no crime de violação de proibições ou interdições caso infrinja a ordem de proibição de conduzir durante o período determinado (art. 353º C.P., punível com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias);
d) Condenar o arguido em custas, que se fixam em 02 (duas) UC's de taxa de justiça (art. 513º, nº l do CPP; e art. 8º, nº 5 do RCP e Tabela III a esta anexa), reduzidas a metade em virtude de o arguido ter confessado a prática dos factos (art. 344º, nº l, al. c), do C.P.P.);
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. No dia 16.05.2013, pelas 22:56 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula (…..), na Avenida 05 de Outubro, Rotunda Vale de Éguas, em Almancil;
2. Foi fiscalizado por militares da GNR e submetido ao exame de pesquisa no álcool expirado e revelou uma taxa de álcool no sangue de 2,36 g/l;
3. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir aquele veículo na via pública depois de ingerir álcool em tal quantidade;
Apurou-se, ainda, que:
4. O arguido exerce a profissão de mecânico e aufere o salário mensal no montante de €500,00;
5. Vive com a sua companheira, que se encontra desempregada e não aufere qualquer subsídio ou pensão;
6. Vive em casa dos seus pais;
7. Não tem antecedentes criminais.
Da referida sentença o arguido M M R veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
I - Nos presentes autos foi o arguido condenado como autor de um crime Condução em Estado de Embriaguez, p. e p, pelo artigo 292 artigo 69, do Código Penal, na pena de 70 dias de multa, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, de todas as categorias, pelo período de 3 meses.
II - Houve violação do disposto no art.º 14 da Lei nº18/2007, de 18 de Maio, artigo 153, nº 1 do Código da Estrada e art.º125 do CPP.
III - Conforme resulta da matéria de facto provada, o aparelho utilizado para a pesquisa da taxa de álcool foi o Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P, ARNA-0036.
IV - Tal aparelho foi sujeito a ensaio de primeira verificação e aprovado para os fins legais em 13-04-1999 (fls. 48 dos autos).
V - Conforme resulta do diploma legal, o referido modelo de aparelho (Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P) havia sido aprovado pelo IPQ através do despacho nº 211.06.96.3.30 publicado em Diário da República no dia 25 de Setembro de 1996.
VI - O prazo de validade da aprovação do IPQ era de 10 anos a contar da publicação no Diário da República.
VII - Este aparelho foi aprovado pela DGV, para ser utilizado na fiscalização do trânsito, em 6 de Agosto de 1998.
VIII Em 26 de Setembro de 2006 caducou o despacho de aprovação do referido aparelho publicado pelo IPQ (Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, Processo nº1117/08, a fls.12, em que foi relator o Venerando Desembargador Carlos Coelho).
IX - Na data da fiscalização, o referido aparelho não estava devidamente aprovado como obrigava a lei no art.º 14 da Lei nº 18/2007, de 17 de Maio e Portaria nº 748/94, de l3 de Agosto (tinha caducado a anterior aprovação e não foi renovada).
X - Por tal razão o resultado obtido pelo referido aparelho não é válido.
XI - Em 6 de Junho de 2007 foi aprovado pelo IPQ um novo aparelho para fiscalização da taxa de álcool no sangue, com a mesma designação comercial mas com características diferentes de funcionamento.
XII - O aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIlI P de 1996 e o aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKl1I P de 2007 são modelos diferentes que por isso tem dois despachos de aprovação do modelo emitidos pelo IPQ C~ dois despachos para uso (DGV e ANSR).
XIII - O aparelho aprovado pelo IPQ em 1996, através do despacho Nº211.06.96.3.30, e pela DGV em 1998, tem como características mais salientes que funciona entre os 15º e os 35º Centigrados, tendo um tempo de aquecimento de 10 minutos.
XIV - O aparelho aprovado pelo IPQ em 2007 e pela ANSR em 2009, através do despacho nº 211.06.07.3.06, funciona numa temperatura que varia entre os 0° e os 40 graus Centigrados, tendo um tempo de aquecimento, após a ligação, a uma temperatura de 200, de doze minutos.
XV - A temperatura de funcionamento segundo o regulamento Legal do Controlo Metrológico, aprovado pela Portaria nº9G2/90, de 9 de Outubro. mantida em vigor pelo art.º19 do DL nº192/2006, de 26/09, é um elemento essencial na realização de um exame de fiscalização da taxa de álcool.
XVI - Os modelos Alcotest 7110 MK III (P) de 1996 e Alcotest 7110 MKIII P de 2007 são aparelhos com características diferentes, da mesma marca, com a mesma designação comercial que requerem, por isso, diferentes despachos de aprovação pelo IPQ e ANSR/DGV.
XVII – Referiu-se em Acórdão da Relação de Évora que o modelo de alcoolímetro Drager 7110 MKIII P aprovado em 1996 e o modelo aprovado em 2007 são distintos porque "Na verdade, a lei considera outro modelo B, portanto, carecendo de aprovação pelo IPQ, instrumentos fabricados idênticos não só nas suas dimensões, construção e materiais, mas também na sua tecnologia." (nº4.1 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico) sendo que decorre dos despachos de aprovação de ambos os modelos que estes são diferentes sendo que “… fica claro que são tantas as diferenças tecnológicas entre os dois analisadores que não pode deixar-se de os considerar como dois modelos diferentes, ainda que com o mesmo nome." in Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, no âmbito do Processo nº 1108/07.7 GTAI3F.El, em 04-11-2010.
XVIII - O entendimento contrário permitia que as autoridades policiais pudessem utilizar aparelhos aprovados pelo IPQ sem passar pelo crivo ela autoridade administrativa que autoriza a sua utilização na fiscalização (ANSR), bastando, para tal, manter-se, ao longo de décadas, a mesma designação comercial apesar do aparelho puder ter características de funcionamento diferentes.
XIX - Decorre do Decreto-Lei nº 77/2007, de 29 de Março, conjugado com o disposto na alínea q) do nº 1 do art.º2 da Portaria nº 340/2007, de 30 de Março que a aprovação do uso do equipamento é da competência da ANSR tal como era da DGV.
XX - Estipula a lei que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só pode ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamento e cuja utilização seja aprovada pelas entidades competentes.
XXI - Tendo o teste de pesquisa de álcool no sangue sido realizado em aparelho não aprovado pelas entidades competentes, por força da caducidade da aprovação anterior, não se encontram reunidas as condições legais para se considerar o teste realizado corno credível violando-se, assim o disposto no art,º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio, artigo 153, nº 1 do Código da Estrada e art. 125 do CPP.
XXII - Caso assim não se entenda, o que se admite, sempre se dirá que a decisão em recurso violou o art.º 7 da Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro e art.º 125 do CPP.
XXIII - O aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P, ARNA-0036 foi sujeito a primeira verificação em 22 de Fevereiro de 2012 (fls.63 e 65).
XXIV - Decorre do art.º da Portaria nº 1556/2007 que o referido aparelho deve ser sujeito a uma verificação periódica anual (a cada 365 dias), ficando dispensada essa realização caso se realize, no ano da verificação periódica, uma primeira verificação (por ser mais exigente dispensa a realização da verificação periódica).
XXV - O regime geral previsto no DL nº291/90, de 20 de Setembro, no que se refere ao período de verificação dos aparelhos metrológicos, é afastado pela existência de um regime especifico regulamentado pela Portaria nº 1556/2007 (art.º4, nº2, do DL nº291/90).
XXVI - Decorre o preâmbulo da referida Portaria nº1556/2007 que o seu objectivo consiste em regulamentar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
XXVII - A aplicação do regime previsto no nº4 e nº5 do DL nº 291/90 desvirtua o objectivo plasmado na Portaria nº1556/2007, de garantir uma maior habilidade no funcionamento dos alcoolímetros e permitiria que determinada verificação periódica pudesse ocorrer perto dos dois anos (l ano e 364 dias) quando o legislador referiu expressamente que deveria ser anual (a cada 365 dias).
XXVIII - Atendendo à data da primeira verificação (22-02-2012), o referido aparelho deveria ter sido sujeito a verificação periódica até ao dia 21 de Fevereiro de 2013.
XXIX-- Como tal não ocorreu, entende-se que o resultado do exame de fiscalização (realizado 16-05-2013) não merece credibilidade dado que foram utilizados instrumentos legalmente inadmissíveis na sua obtenção.
Termos em que deve o presente recurso ser recebido, considerado procedente e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que considere que o teste de pesquisa de álcool no sangue não foi realizado em aparelho aprovado ou caso assim não se entenda, que considere inadmissível o meio de obtenção de prova utilizado na fiscalização e, consequentemente, declare inadmissível a prova recolhida, absolvendo o arguido.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O MP respondeu à motivação do recorrente, tendo formulado, por seu turno, as seguintes conclusões:
1. O alcoolimetro utilizado no exame de detecção de álcool no ar expirado que deu origem aos autos foi um Drager Alcotest 7110 MKIII P, com o número de série ARNA-0036, conforme resulta do auto de notícia e do talão emitido pelo próprio aparelho,
2. Este modelo de alcoolímetro, que não se confunde com o Drager Alcotest 7110 MKIII, foi aprovado pelo Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária nº 19684/2009, de 27 de Agosto, após a aprovação pelo Instituto Português da Qualidade plasmada no Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril.
3. Logo, não decorreu ainda o prazo de 10 anos previsto artigo 6.°, nº 3, da Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro.
4. Por outro lado, tendo o alcoolímetro sido objecto de primeira verificação a 22 de Fevereiro de 2012, ficou dispensada, nos ternos do artigo 7.º do mesmo diploma a verificação periódica no ano de 2012, devendo a mesma ser realizada, lógica e consequentemente, no ano civil de 2013, nada resultando da lei que imponha que a mesma tenha lugar até 22 de Fevereiro desse ano.
5. Tal interpretação mostra-se ainda reforçada quanto tivermos em conta que a citada Portaria veio regulamentar o Decreto-Lei n.° 291/90, de 20 de Setembro, que estabelece o regime de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, dispondo no seu artigo 4.°, nº 5, que a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
6. Pelo exposto, o exame de detecção de álcool no ar expirado constitui prova válida, não se verificando qualquer dos vicies invocados pelo recorrente,
6. Assim, julgando improcedente o recurso e mantendo na integra a decisão recorrida farão Vossas Excelências justiça,
A Digna Procurador-Geral Adjunta em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso admitido, pugnando pela sua improcedência.
O parecer emitido foi notificado ao recorrente, a fim de sobre ele se pronunciar, o que ele fez, reafirmando, no essencial, as posições assumidas na motivação do recurso.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pelo arguido nas conclusões que formulou, centra-se, em exclusivo, na impugnação da validade da prova do grau de alcoolemia de que ele portador, aquando da prática dos factos apurados, mediante exame ao ar expirado, com base em dois fundamentos autónomos:
a) O modelo de alcoolímetro utilizado no exame não havia sido objecto da necessária aprovação pela entidade competente, nos termos da lei;
b) O aparelho concretamente usado nessa operação não tinha sido sujeito a fiscalização periódica do seu estado de funcionamento, no prazo prescrito pelas normas aplicáveis.
A averiguação do grau de alcoolemia de que sejam portadores os condutores de veículos ou outros intervenientes na circulação rodoviária, para efeito de apuramento de responsabilidade criminal ou contra-ordenacional, tem de ser levada a cabo pelos meios prescritos no art. 153ºdo CE, que são:
a) Exame ao ar expirado, através de alcoolímetro aprovado oficialmente;
b) Análise ao sangue, quando a efectivação do exame ao ar expirado não se mostre viável ou a pessoa sujeita a fiscalização tenha requerido a realização de contra-prova por esse meio.
Trata-se de uma prova de natureza técnico-científica, legalmente estabelecida, à qual deve ser reconhecida força vinculativa equiparável à que é atribuída à prova pericial (art. 163º do CPP), ainda que não deva ser confundida com esta.
De acordo com a motivação do recurso, o alcoolímetro da marca Drager, modelo Alcotest, MKIII P, com o nº de série ARNA-0036, utilizado na fiscalização que deu origem ao presente processo, não satisfaz os requisitos quanto a ter sido oficialmente aprovado.
Argumenta o recorrente que o modelo de aparelho foi aprovado pelo Instituo Português da Qualidade (IPQ) pelo despacho nº 211.06.96.3.30, publicado em DR, no dia 25/6/06, por um prazo de validade de 10 anos, e ainda pela Direcção-Geral de Viação (DGV) para ser utilizado na realização de exames de detecção álcool no sangue dos sujeitos da circulação rodoviária, em 6/8/98.
A aprovação do modelo pelo IPQ viu o seu prazo de caducidade atingir o respectivo termo em 2006, sem que tivesse sido renovada, pelo que, ao tempo em que os factos ocorreram (16/5/13), o modelo em causa não beneficiava de qualquer aprovação válida.
Como tal, entende o recorrente que a utilização do aparelho em referência na efectivação do exame ao ar expirado a que foi sujeito, aquando dos factos por que responde, violou o disposto no art. 14º da Lei nº 18/07 de 17/5, o qual estatui, nomeadamente, que só podem ser usados nessas operações alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de homologação pelo IPQ e subsequente aprovação pela Autoridade de Segurança Rodoviária (ANSR), organismo para o qual foram transferidas as competências da antiga DGV, por força do DL nº 77/07 de 29/3, que o criou.
Na tese do recorrente, não releva para regularizar a situação a aprovação de que foi objecto um modelo de alcoolímetro, também com a designação Alcotest MKIII P, da marca Drager, que foi merecedor de um despacho de conformidade do IPQ, em 2007, e da parte da ANSR, em 2009, por se tratar de um modelo diverso, ainda que com mesma designação, pois afasta-se do modelo que foi empregue no exame que deu origem aos autos em algumas das suas características metrológicas, mormente, a temperatura de funcionamento.
A tese segundo a qual estaríamos perante dois modelos de alcoolímetro diferentes, mas com a mesma designação foi acolhida no Acórdão desta Relação de Évora datado de 18/11/10, proferido no processo nº 273/09.3GELSB.E1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. João Gomes de Sousa (disponível na base de dados do ITIJ, tal como os restantes arestos adiante citados), a que se faz referência na motivação do recurso.
Contudo, em sentido oposto, foi ajuizado nos Acórdãos também da Relação Évora de 8/6/10, proferido no processo nº 688/09.7GBLLE.E1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Fernando Ribeiro Cardoso e de 16/9/14, proferido no processo nº 820/08GELSB.E1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Carlos Berguete Coelho (este último com declaração de voto de vencido do Exmº Desembargador Dr. Gomes de Sousa).
No entanto, e salvo o devido respeito, somos de entender que, no caso concreto, não é indispensável à decisão sobre o mérito do recurso dirimir a questão de saber se nos encontramos perante um único modelo de alcoolímetro ou dois modelos diferentes, conforme procuraremos demonstrar em seguida.
O uso de alcoolímetros na identificação de comportamentos, que relevam da condução sob o efeito do álcool, encontra-se sujeito, nomeadamente, ao normativo do Regime Geral de Controlo Metrológico, aprovado pelo DL nº 291/90 de 20/9.
O identificado diploma legal dispõe sobre o controlo metrológico dos instrumentos de medição utilizados em múltiplos domínios da vida em sociedade, o qual, de acordo com o estatuído no nº 3 do art. 1º, se desdobra na aprovação do modelo e nas diferentes operações de verificação a que são sujeitos os aparelhos individuais, que abrangem a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária.
Em matéria de aprovação de modelo, o art. 2º do diploma em referência estabelece:
1 – Aprovação do modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar, com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador.
2 – A aprovação do modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.
Por seu turno, com eventual interesse para questão em apreço, o nº 7 do mesmo artigo é do seguinte teor:
Os instrumentos de medição em aprovação cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis.
Nos termos do art. 8º nº 1 al. b) do DL, a que nos reportamos, compete ao IPQ a aprovação de modelos a que se refere o art. 2º.
Nesta ordem de ideias, para que um modelo de alcoolímetro possa ser utilizado na realização de exames tendentes à medição do grau de alcoolemia de que sejam portadores os intervenientes na circulação viária, terá de passar um duplo processo de aprovação: por um lado, aquilo a que podemos chamar a aprovação técnica («homologação» na terminologia da Lei nº 18/07 de 17/5), que incumbe ao IPQ; por outro lado, a aprovação em sentido jurídico-administrativo, que foi, até 2007, da competência da extinta DGV e desde então da ANSR.
A aprovação técnica é sempre limitada no tempo, não só por força do disposto no nº 2 do art. 2º do DL nº 291/90 de 20/9, mas também das normas dos sucessivos Regulamentos de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
Assim, o ponto 8 do antigo Regulamento, aprovado pela Portaria nº 748/94 de 13/8, estabelecia que a aprovação do modelo era válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação, regra que foi retomada pelo nº n3 do art. 6º da Portaria nº 1566/07 de 19/12, que aprovou o Regulamento actualmente em vigor.
Contudo, afigura-se-nos resultar do disposto no nº 7 do art. 2º do DL nº 291/90 de 20/9 que o esgotamento do prazo de validade da aprovação técnica, sem que tenha havido lugar à sua renovação, não acarreta, por si só, que os alcoolímetros do modelo em causa deixem de poder ser utilizados, podendo sê-lo desde que satisfaçam as operações de verificação a que tenham de ser sujeitos, de acordo com as regras aplicáveis.
Não vislumbramos que o regime específico dos alcoolímetros continha em si qualquer disposição susceptível de afastar a aplicação da enunciada regra geral, antes parecendo convergir com ela, quando o art. 10º da Portaria nº 1566/07 de 19/12 estabelece:
Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica.
Tal é a conclusão a que se chegou também, se bem compreendemos, no Acórdão desta Relação de Évora de 8/6/10, a que anteriormente fizemos referência.
Temos conhecimento de dois Acórdãos, um da Relação de Lisboa, datado de 17/03/09, proferido no processo nº 178/2009-5 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Margarida Blasco, outro da Relação de Évora, datado de 17/06/10, proferido no processo nº 89/07.1GTABF.E1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Maria da Graça Santos Silva, que julgaram inválida a prova obtida mediante o uso de alcoolímetro correspondente a um modelo cuja aprovação tinha caducado pelo decurso do respectivo prazo de validade, mas contando o decurso desse prazo, no primeiro caso, da data de publicação do despacho de aprovação jurídico-administrativa e, no segundo caso, da publicação do despacho de aprovação técnica.
Contudo, em nenhum dos citados Acórdãos, o Tribunal discutiu a aplicabilidade à situação em apreço das normas do nº 7 do art. 2º do DL nº 291/90 de 20/9 e do art. 10º da Portaria nº 1556/07 de19/12, as quais, em nosso entender, impõem, salvo melhor opinião, solução diferente.
Da prova documental junta aos autos podemos retirar, com interesse para a questão que nos ocupa, o seguinte:
a) Em 13/4/99, o alcoolímetro nº ARNA-0036 foi sujeito a primeira verificação, tendo sido aprovado para os fins legais (informação do IPQ a fls. 48);
b) Em 22/2/12, o mesmo aparelho foi sujeito a primeira verificação, por motivo de quebra do selo anterior, que teve como resultado erros inferiores aos erros máximos admissíveis (certificado emitido pelo IPQ a fls. 65).
Atenta a data em que foi colocado em utilização (1999), o aparelho a que nos vimos referindo corresponderá plausivelmente ao poderemos chamar a primeira versão do modelo Alcoltest MKIII P, ou seja, aquela que beneficiou das aprovações publicadas em 1996 e 1998.
Na hipótese contrária, o alcoolímetro encontrar-se-á sempre coberto pelas autorizações publicadas nos anos de 2007 e 2009, as quais seguramente não caducaram
Dado que, conforme já havíamos concluído, a caducidade da aprovação do modelo não implica, por si só, que os aparelhos individuais não possam continuar a ser utilizados, o exame impugnado pelo recorrente será válido, desde que o alcoolímetro nele usado preencha os requisitos exigidos pelo art. 10º da Portaria nº 1556/07 de 19/12:
encontrar-se em bom estado de conservação e não ter excedido os erros máximos admissíveis na verificação periódica.
Chegados a este ponto, entramos no domínio do segundo fundamento do presente recurso, o exame ao ar expirado não foi válido, porque, no momento da sua realização, havia decorrido mais de um ano sobre a última verificação a que tinha sido sujeito o alcoolímetro nele utilizado.
Em matéria de verificações metrológicas dos alcoolímetros, dispõe o art. 7º da Portaria nº 1556/07 de 19/12:
1 — A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando -se a verificação periódica nesse ano.
2 — A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.
Por seu turno, os nºs 2 e 5 do art. 4º do DL nº 291/90 de 20/9 estatuem que tanto a primeira verificação como a verificação periódica são válidas até ao dia 31/12 do ano seguinte ao da respectiva realização, salvo regulamentação específica em contrário.
Na tese interpretativa defendida pelo recorrente, o adjectivo «anual», referenciado à verificação periódica, no texto do nº 2 do art. 7º da Portaria nº 1556/07 de 19/12, deve ser entendido como impondo que essa verificação tenha lugar nos 365 dias (eventualmente 366, se estivermos em ano bissexto) posteriores à data da verificação imediatamente anterior, sob pena de caducidade desta.
Diferentemente, a generalidade da jurisprudência vem entendendo que o emprego do referido adjectivo no contexto da norma interpretanda não significa outra coisa senão aquilo que já resulta do disposto nos nºs 2 e 5 do art. 4º do DL nº 291/90 de 20/9, ou seja, que tem de haver uma verificação em cada ano civil.
Podemos indicar como exemplificativos de tal orientação os Acórdãos da Relação do Porto de 6/4/11, proferido no processo nº 270/10.6GAALJ.P1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Olga Maurício, de 27/4/11, proferido no processo nº 242/10.0GAALJ.P1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Álvaro Melo, de 25/5/11, proferido no processo nº 182/10.3GAALJ.P1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Airisa Caldinho, de 18/1/12, proferido no processo nº 273/10.0GAALJ.P1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Joaquim Gomes e de 7/11/12, proferido no processo nº 73/12.3PDMAI.P1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Elsa Paixão, da Relação de Coimbra de 13/12/11, proferido no processo nº 89/11.7GCGRD.C1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Vasques Osório, de 3/7/12, proferido no processo nº 396/10.6GAPMS.C1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Alberto Mira, de 26/9/12, proferido no processo nº 135/11.4GCPMS.C1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Jorge Dias e de 30/1/13, proferido no processo nº 196/10.3PTLRA.C1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Alice Santos e da Relação de Évora de 22/11/11, proferido no processo nº 1182/11.1GBABF.E1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Fernando Ribeiro Cardoso e de 13/11/12, proferido no processo nº 39/10.8GBLSG.E1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Martinho Cardoso.
Trata-se de uma orientação jurisprudencial perfeitamente consolidada, pois não temos conhecimento de alguma decisão de um Tribunal Superior em sentido contrário, nem o recorrente a indica.
Em apoio da sua tese, o recorrente invoca a necessidade de assegurar a precisão e a credibilidade dos resultados dos exames feitos pelos alcoolímetros, que, em sua opinião, seriam postas em causa pelo facto de, em resultado da interpretação dominantes, os aparelhos poderem permanecer, hipoteticamente, quase dois anos completos (no máximo desde o dia 1/1 de um ano até ao dia 31/12 do ano seguinte), sem serem sujeitos a fiscalização.
Contudo, tal imperativo é válido para todo e qualquer instrumento de medição e não apenas os alcoolímetros.
Nesta ordem de ideias, não vislumbramos razão válida para nos afastarmos da jurisprudência pacífica que se gerou a respeito da questão que agora nos ocupa.
Assim sendo, teremos de assentar em que a verificação a que foi sujeito, em 22/2/12, o alcoolímetro utilizado no exame ao ar expirado feito ao arguido no presente processo se manteve válida até 31/12/13, pelo que estava em vigor à data da realização do exame.
Não obsta ao preenchimento pelo aparelho utilizado no exame do requisito exigido na parte final do art. 10º da Portaria nº 1556/07 de 19/12 a circunstância de a última verificação a que ele foi submetido ter tido a natureza de um primeira verificação e não de uma verificação periódica, porquanto as margens de erro máximo admitido na primeira são mais estreitas que as da segunda, conforme se consigna na tabela anexa à mesma Portaria.
O referido art. 10º exige também como requisito de validade dos exames efectuados pelos alcoolímetros neles referenciados que os mesmos se encontrem em bom estado de conservação.
De um alcoolímetro que suportou com êxito os testes de verificação pode razoavelmente presumir-se que se encontre em bom estado de conservação, mas tal presunção pode ser afastada, quando haja indícios de que o mesmo, posteriormente à verificação, tenha sofrido alguma deterioração susceptível de colocar em causa o seu bom funcionamento,
Ora, de semelhante deterioração não há, no caso, sequer notícia.
Por conseguinte, importa concluir que o alcoolímetro utilizado no exame a que foi submetido o arguido reunia em si todos os requisitos de validade impostos pelas normas aplicáveis, pelo que é válida a prova pelo mesmo produzida, improcedendo o recurso.
Não obstante o juízo de improcedência que acabámos de formular em relação ao mérito de recurso, importa que tomemos conhecimento oficioso de uma questão.
No dia 1/1/14, entrou em vigor a reforma do Código da Estrada (CE) aprovada pela Lei nº 72/13 de 3/9, por força da qual o nº 1 do art. 170º passou a comportar a seguinte redacção:
Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
a) Os factos que constituem a infração, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infração e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos;
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.
Embora a disposição legal acabada de transcrever se encontre expressamente referida a infracções de natureza contra-ordenacional, não temos vislumbrado razão válida para que o conteúdo normativo da respectiva al. b) não deva ser considerado extensivo às condutas integradoras do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos art. 292.º n.º 1 do CP, quando a taxa de álcool no sangue de que o agente seja portador tenha sido averiguada através de exame ao ar expirado, por meio de aparelho aprovado oficialmente (alcoolímetro).
A redacção da al. b) do nº 1 do art. 170º do CE, introduzida pela Lei nº 72/13 de 3/9 veio resolver por via legislativa a querela, que se havia instalado na jurisprudência a propósito da dedução ou não ao resultado de cada medição efectuada pelos alcoolímetros das margens de erro máximo admissível desses aparelhos, definidas por diploma regulamentar.
O nº 1 do art. 170º do CE dispõe sobre as condições em que deve ser elaborado o auto de notícia e os elementos que este deve conter, pelo que assume primordialmente a natureza de uma norma processual (em sentido lato), estando a sua aplicação subordinada aos princípios privativos da lei de processo.
Contudo, torna-se evidente que da aplicação da norma da al. b) da disposição legal a que nos vimos referindo resultam efeitos ao nível substantivo, pois a dedução à taxa de alcoolemia revelada pelo exame da margem de erro mínimo admitido acarreta necessariamente a diminuição da taxa de álcool no sangue com base na qual o agente será responsabilizado em termos do direito sancionatório (criminal ou de mera ordenação social), podendo, no limite, implicar a descaracterização da conduta como ilícito criminal ou de contra-ordenação.
Nesta ordem de ideias, somos de entender que a aplicação do conteúdo normativo da al. b) do nº 1 do art. 170º do CE se rege pelas regras e princípios que condicionam a aplicação das normas penais substantivas, com especial relevo para a aplicação retroactiva das leis descriminalizadoras ou mais favoráveis ao arguido, imposta pelos arts. 29º nº 4 da CRP e 2º nºs 2 e 4 do CP.
Consequentemente, temos procedido à aplicação da referida disposição legal inovadora e dela retirado as consequências que se imponham, ao nível decisório.
Para os alcoolímetros, a tabela anexa à Portaria nº 1556/07 de 10/12 prevê diferentes margens de erro máximo admissível, que variam consoante o teor de álcool no ar expirado (TAE) apresentado pelo indivíduo sujeito a exame, medido em miligramas de álcool por litro de ar expirado, com referência a três escalões: TAE inferior a 0,400 mg/l; TAE igual ou superior a 0,400 mg/l, mas não superior a 2,000 mg/l; TAE superior a este último valor.
Dentro dos referidos escalões, as margens de erro constantes da dita tabela diferenciam-se ainda consoante a medição tenha sido efectuada por aparelho acabado de aprovar ou sujeito a primeira verificação ou, pelo contrário, tenha sido realizada por instrumento submetido a verificação periódica ou extraordinária.
O nº 1 do art. 7º da Portaria nº 1556/07 de 10/12 dispõe:
A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano.
O nº 2 do mesmo artigo estipula que a verificação periódica será anual, excepto se outra coisa determinar o despacho de aprovação do modelo, o que não é o caso.
De acordo com o auto de notícia a fls. 2 a 4, o ora arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, que teve como resultado uma TAS de 2,36 g/l.
O talão de alcoolímetro junto a fls. 5, lado esquerdo, diz respeito ao exame inicial e comprova que este foi efectuado por um aparelho da marca Dräger, modelo 7110 MKIII P, com nº de série ARNA – 0036.
Como já se disse, do respectivo Certificado de Verificação, infere-se que o aparelho utilizado foi objecto de verificação em 22/2/12, tendo a operação tido a natureza de uma primeira verificação, por motivo de quebra do sistema de selagem.
De acordo com o disposto no nº 4 do art. 81º do Código da Estrada, a conversão do teor de álcool no ar expirado (em miligramas) no teor de álcool no sangue (em gramas) deverá ser efectuada à razão de 2,3 g por litro de sangue por cada miligrama num litro de ar expirado.
Assim, à TAS de 2,36 g/l expressa no talão de alcoolímetro junto a fls. 5, deverá corresponder uma TAE necessariamente superior a 0,4 mg/l, mas inferior a 2 mg/l, o que faz situar o caso em apreço no escalão intermédio da tabela anexa à Portaria nº 1556/07 de 10/12, definido em função do volume de álcool no ar expirado.
Ao referido escalão intermédio são aplicáveis as margens de erro máximo admissível de 5% e de 8%, para mais e para menos, consoante a fiscalização tenha sido efectuada na sequência da aprovação do modelo do aparelho ou da primeira verificação deste ou, pelo contrário, depois de o mesmo ter sido sujeito a verificação periódica ou extraordinária.
Nesta conformidade, deverá ser deduzida ao resultado do primeiro exame uma margem de erro de 5%, o que resultará no valor de 2,24g/l (arredondado às centésimas por defeito).
Consequentemente, determinamos que o artigo 2º da matéria de facto provada passe a comportar a seguinte redacção:
2. Foi fiscalizado por militares da GNR e submetido ao exame de pesquisa no álcool expirado e revelou uma taxa de álcool no sangue de 2,24 g/l.
O tipo de crime de condução de veículo em estado de embriaguez é definido pelo nº 1 do art. 292º do CP, nos termos seguintes:
Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Verifica-se que, não obstante a dedução ao resultado do exame da margem de erro máximo admitido, a apurada conduta do arguido continua ser punível como crime.
Por outro lado, atenta a diferença pouco significativa entre valor que resultou do exame e o que se apurou após a dedução da margem de erro, somos de entender que não se justifica a alteração da medida das sanções aplicáveis, sendo certo que a da pena acessória foi fixada pelo mínimo legal previsto no nº 1 do art. 69º do CP.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida;
b) Determinar oficiosamente a alteração da matéria de facto provada consignada a fls. 24 do presente acórdão.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.
Notifique.
Évora 20/1/15 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Póvoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro
.