Acórdão do Tribunal da Relação de Évora | |||
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| Relator: | MÁRIO SERRANO | ||
| Descritores: | ALTERAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO | ||
| Data do Acordão: | 02/23/2017 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Sumário: | Em matéria de extrema sensibilidade- como é a da confiança e guarda de um menor, retirando-o à mãe, no Brasil, com quem sempre viveu, para a entregar ao pai, em Portugal - terá o Tribunal de dispor de elementos actuais, suficientemente consistentes e completos sobre a situação sócio-familiar, educativa e psicológica desse menor, antes de encetar uma tal alteração. | ||
| Decisão Texto Integral: | Proc. nº 1168/11.6TBPTM-A.E1-2ª (2017) Apelação-1ª (Acto processado e revisto pelo relator signatário: artº 138º, nº 5-CPC) * ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: I – RELATÓRIO: Em incidente de incumprimento de regulação de responsabilidades parentais, a correr termos na Secção de Família e Menores da Instância Central de Portimão da Comarca de Faro, e instaurado, ao abrigo do artº 181º da OTM (Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27/10), por (…), enquanto pai de (…), menor nascido a 8/10/2008, contra (…), mãe do menor, foi pedida a alteração do regime de regulação inicialmente fixado, por acordo dos pais e homologado por sentença (de 15/12/2011) – pelo qual, além do mais, se estabeleceu que o menor ficaria entregue aos cuidados da mãe (requerida) e que com ela residiria –, em termos de o menor passar a estar confiado à guarda do pai (requerente) e com este domiciliado, a que acresceria toda a decorrente alteração do restante regime anteriormente estabelecido. Para tanto alegou o requerente que a requerida aproveitou abusivamente uma autorização concedida pelo Tribunal à deslocação do menor com a mãe ao Brasil, para um período de férias com os avós maternos ali residentes, na época de Natal de 2011, de onde já não regressaram, assim incumprindo o regime fixado, designadamente quanto a visitas e contactos com o pai. Na sequência da normal tramitação processual, e na falta de acordo entre os progenitores, deduziram estes alegações, mantendo o requerente a posição já anteriormente assumida e tendo a requerida sustentado a manutenção do regime vigente, em particular quanto à confiança do menor à sua guarda, apenas com a alteração da residência deste para a actual morada da mãe no Brasil. Para este efeito, argumentou a requerida no sentido de o pai continuar a não ter condições para educar o filho, dado o desinteresse que sempre manifestou pelo menor e o incumprimento daquele quanto à sua obrigação de alimentos para com o menor, ao mesmo tempo que, em relação a si, reconhece o seu próprio incumprimento, devido à sua deslocação duradoura para o Brasil, mas o que se justificaria pela obtenção de emprego estável naquele país, o que lhe confere condições para continuar a proporcionar ao menor uma existência devidamente protegida, integrada e feliz. Depois de várias vicissitudes processuais, no âmbito das quais se promoveu a obtenção de relatório da Segurança Social em relação à situação sócio-económica e familiar do requerente e de «inquérito à situação do menor e da progenitora e condições de vida dos mesmos», este por via da expedição de carta rogatória para o Brasil (cfr. despacho de fls. 85), veio a ser – depois de recebidos aquele relatório social (cfr. fls. 92-95) e esta carta rogatória (cfr. fls. 116-145) – realizado o julgamento, após o qual foi lavrada sentença (a fls. 187-198) em que se decidiu julgar procedente o incidente, alterando o regime de exercício das responsabilidades parentais, designadamente no sentido de o menor passar a residir com o pai, em Portugal, e de apenas visitar a mãe nas férias escolares de Verão, por um período de 30 dias, no Brasil. Para fundamentar a sua decisão, deu o tribunal como assentes os seguintes elementos de facto: «1. (…) nasceu a 8 de Outubro de 2008, na freguesia de Olhão, concelho de Olhão, e é filho do requerente e da requerida, ambos de nacionalidade portuguesa; 2. Os progenitores do menor viveram em união de facto durante cerca de cinco anos, tendo fixado a sua residência no concelho de Olhão; 3. Em data não apurada do ano de 2011, os progenitores separaram-se, tendo o requerente mantido a sua residência em Olhão, e a requerida fixou a sua, com o menor, em Albufeira; 4. Após a separação, existiram alguns conflitos entre os progenitores relacionados com a partilha do tempo e das despesas da criança; 5. Por acordo homologado a 15 de Dezembro de 2011 foram reguladas as responsabilidades parentais relativas ao menor, tendo ficado estabelecido o seguinte regime: " 1. Exercício das responsabilidades parentais: a) O menor fica entregue aos cuidados da mãe e com ela residente; b) O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do menor incumbe à mãe; c) O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor são decididas de comum acordo por ambos os progenitores, salvo caso de urgência manifesta. 2. Visitas: a) O menor passará com o pai fins-de-semana alternados, desde Sexta-feira às 20H00 até às 19H00 do Domingo subsequente, sendo que, para esse efeito, um fim-de-semana por mês que caiba ao pai, será a mãe a ir levar e buscar o menor a casa do pai a Olhão; O pai do menor deverá avisar a progenitora do menor com pelo menos 24 horas de antecedência, quando impossibilitado de ir buscar o menor para passar o fim-de-semana. b) O menor passará metade de todos os períodos de férias escolares com cada um dos progenitores, de forma a que o Natal, o Ano Novo e o Domingo de Páscoa sejam passados alternadamente, ora com o pai, ora com a mãe; c) No dia de aniversário do menor, o menor toma uma refeição com cada um dos progenitores; d) O menor passará com o pai o dia do pai e o dia de aniversário do pai; e) O menor passará com a mãe o dia da mãe e o dia de aniversário da mãe. 3. Alimentos: a) O pai contribuirá mensalmente com a prestação de 150 Euros para alimentos devidos ao filho, a depositar na conta bancária da mãe com o NIB (…), até ao dia 8 de cada mês e que deverá ser actualizada anualmente em Janeiro à taxa de 3%, com a primeira actualização a ser efectuada em 2013. b) O pai pagará metade das despesas médicas e medicamentosas relativas ao menor, mediante a apresentação dos respectivos comprovativos, os quais, deverão ser remetidos ao progenitor até ao último dia do mês a que dizem respeito e o progenitor efectuará o respectivo pagamento juntamente com a pensão de alimentos do mês seguinte." 6. Na mesma conferência do dia 12 de Dezembro de 2011, a progenitora solicitou autorização para se deslocar com o menor ao Brasil para um período de férias, entre os dias 21 de Dezembro de 2011 e 14 de Janeiro de 2012, alegando que os avós maternos aí residiam e que toda a família materna se iria deslocar ao Brasil nesse período; 7. Porque o progenitor não deu o seu acordo, por decisão de 16 de Dezembro de 2011,o tribunal entendeu que essa viagem era do interesse do menor e autorizou a saída do menor na companhia da mãe para passar o período de 21 de Dezembro de 2011 a 14 de Janeiro de 2012 no Brasil; 8. O menor não regressou a Portugal, nem até a 14 de Janeiro de 2012 nem posteriormente, tendo a requerida, inicialmente, alegado motivos de saúde do filho; 9. Desde então, o requerente nunca mais privou da companhia do filho e tem-lhe sido difícil, bem como aos demais familiares paternos, o contacto telefónico ou por outra via, ou por indisponibilidade dos números fornecidos pela requerida ou por não lhe ser facultado o acesso ao menor; 10. O requerido não pagou a pensão de alimentos fixada; 11. Antes da deslocação para o Brasil, o menor (…) convivia com o pai e com a família paterna com regularidade; 12. O requerente reside com a sua progenitora em apartamento propriedade da família, de tipologia 3, que evidenciava, aquando da visita dos técnicos, adequadas condições de higiene e conforto, onde o menor dispõe de quarto próprio; 13. O requerente trabalha por conta própria na área da reparação de barcos em estaleiro designado por "(…)", cobrando € 50 à hora pelos trabalhos que desenvolve; 14. O estaleiro do requerente funciona das 8H00 às 12H30 e das 14H00 às 17H30, e o requerido trabalha aos fins-de-semana; 15. Próximo da residência do requerente existe escola compatível com a idade do menor; 16. O requerido tem um outro filho, maior de idade, com quem convive regularmente e com quem mantém uma relação parental saudável e próxima, não obstante se ter separado da mãe deste quando ele ainda era criança; 17. O requerido contribuiu regularmente para o sustento do filho mais velho e continua a apoiá-lo apesar de este já estar a trabalhar; 18. O requerente conta com o apoio da sua mãe para cuidar do menor (…); 19. A requerida encetou uma relação com um cidadão de nacionalidade brasileira, de quem teve uma filha em Outubro de 2012; 20. Actualmente a requerida reside com o menor, a filha da sua actual relação e o seu companheiro no Brasil, em propriedade que pertence aos seus pais; 21. A requerida trabalha para os seus pais como gerente da pousada Sítio (…), na Rua do (…), Praia do (…), Cidade de Cruz, Estado do Ceará, Brasil, auferindo, 920 reais mensais; 22. Durante o ano de 2012 a requerida deslocou-se a Portugal para tratar de assuntos pessoais, não tendo trazido o filho consigo nem dado conhecimento ao requerente da sua vinda; 23. No ano de 2013 o menor esteve matriculado e frequentou o ensino infantil na Escola E.F.F. (…), na cidade da Cruz, onde beneficiou de acompanhamento psicopedagógico, por apresentar dificuldades de interacção com todos na escola e estar sempre calado e sozinho, depois passou por uma fase em que ora era calado e fechado, ora explodia em brincadeiras e chamava a atenção dos colegas, tornando impossível a continuidade da aula, e posteriormente adquiriu mais estabilidade; 24. A requerida quando residia em Albufeira não tinha trabalho certo, e imediatamente antes de viajar para o Brasil, encontrava-se desempregada, vivendo da ajuda dos familiares.»
2. Em 4/12/2013, a requente pediu a alteração da residência do menor para o Brasil e declarou que se disponibilizava a facilitar todos os contatos do menor com o pai por qualquer via de comunicação. 3. As razões que a levaram a ficar no Brasil resumiram-se ao facto de o pai não contribuir para o sustento do filho, e bem assim ao facto de a recorrente ter conseguido emprego no Brasil e aí poder conseguir melhores condições de vida, para o menor, quer para o seu sustento, quer para a sua educação, e estar com a família materna. 4. Resultou ainda das declarações das testemunhas da recorrente, (…), (…), (…), gravadas no sistema em uso no tribunal, que o contacto com o menor poderia ser efectuado por telefone e via electrónica, sendo certo que esses contactos estiveram sempre disponíveis. 5. O menor, do ponto de vista dos laços estabelecidos, conhece a realidade da mãe, e tem uma vivência e integração perfeitamente estabelecida. 6. No interesse do menor justifica-se mantê-lo confiado à mãe no seguinte quadro: residir a mãe no Brasil, aonde encontrou trabalho fixo e bem remunerado, o que não tinha em Portugal, e estar com a família materna. 7. A mãe e o menor vivem no Brasil há cerca de 4 anos, tem a família materna no Brasil, avô e avó, estar o menor na escola, ter os amigos, estar perfeitamente integrado, a que acresce o facto de ter sido sempre a mãe que cuidou dele e proveu ao seu sustento, porque o pai nada pagou de pensão de alimentos, o que indicia só por si que ao pai falta capacidade de exercer as responsabilidades parentais, pois o não pagamento da pensão colocou em risco a subsistência do menor, quando estava em Portugal, pois a mãe não tinha trabalho. 8. “A continuidade das relações pessoais reveste um particular significado nas crianças em idade de lactação ou em idade pré-escolar, para quem uma mudança na pessoa que delas cuida é susceptível de produzir efeitos graves, isto é, a determinação da residência do filho, ou por outras palavras, a definição do progenitor com quem o filho passará a residir habitualmente implica apurar qual o progenitor que, exclusiva e predominantemente, cuidou e educou a criança durante a constância do casamento ou da união.”(sic) 9. A decisão representa um corte abrupto com todas as vivências do menor, e um começar de vida nova, com um impacto certamente muito negativo na vida do menor. 10. No superior interesse do menor, é de optar por um decisão que cause o menor impacto e crie o menor efeito no seu crescimento.»
* II – FUNDAMENTAÇÃO: 1. Para aferir do acerto substantivo da sentença recorrida, haverá que partir da matéria de facto declarada como provada – sendo certo que esta factualidade provada se deverá, em princípio, ter por assente já que a recorrente não formulou, de forma expressa, uma verdadeira e própria impugnação da matéria de facto, que sempre imporia o devido cumprimento dos ónus impostos pelo artº 640º do NCPC (indicação concreta dos pontos de facto a alterar e dos meios probatórios relevantes para tal alteração, com o estabelecimento de uma correlação entre cada um desses factos e específicos meios probatórios relevantes), o que manifestamente não foi feito pela recorrente. Porém, apesar dessa aparente estabilidade da matéria de facto, afigura-se-nos ocorrer nos autos uma manifesta insuficiência de tal factualidade, que impõe a este Tribunal o uso dos poderes oficiosos conferidos pelo artº 662º, nº 2, do NCPC (apesar de a situação a que nos referimos não ter sido objecto do recurso, tal como delimitado pela recorrente). Com efeito, constata-se que o tribunal a quo decidiu uma matéria de extrema sensibilidade, como é a da confiança e guarda de um menor, sem dispor de elementos suficientemente consistentes e completos sobre a situação sócio-familiar, educativa e psicológica desse menor. Atente-se no modo como aquele tribunal de 1ª instância formou a sua decisão: partiu da verificação de um incumprimento da mãe (requerida), a quem o menor foi confiado (pela decisão inicial do processo e ainda vigente), o qual consistiu na deslocação do menor para país estrangeiro (Brasil), de forma duradoura, sem ter obtido autorização do tribunal e sem consentimento do pai (requerente), inviabilizando a execução do regime de visitas que acordou nos autos com o outro progenitor; perante o pedido do pai de alteração do regime de responsabilidades parentais, quanto à matéria da guarda do menor, solicitou o tribunal diligências de averiguação sobre as condições de ambos os progenitores e a situação do menor (concretamente, pedidos de relatório da Segurança Social portuguesa, em relação ao pai, e de inquérito social às autoridades brasileiras, via carta rogatória, em relação à mãe e ao menor); dessas diligências obteve o tribunal, em relação ao pai, relatório social que lhe permitiu considerar que este terá condições satisfatórias, em relação à mãe, uma carta rogatória devolvida que permitiu ao tribunal dizer que «não temos nada», e, em relação ao menor, elementos escassos que remontam a 2013 (quando a criança tinha apenas 5 anos de idade); e, com base apenas nestes elementos, e em argumentação fundada, essencialmente, na relevância negativa das atitudes da mãe de se ter deslocado para o Brasil com o menor sem ter apresentado a questão da alteração da residência ao tribunal e de ter subtraído o menor ao convívio com o pai – apesar de reconhecer que «já decorreram mais de cinco anos desde que a criança, então com 3 anos de idade, deixou Portugal» e que «não se questiona a competência da mãe para cuidar da criança e lhe prestar os cuidados essenciais» –, o certo é que o tribunal a quo permitiu-se entender haver fundamento bastante para decidir pela retirada do menor da guarda da mãe e pela sua colocação à guarda do pai, com a consequente deslocação do centro de vida do menor (agora com 8 anos e que daqui saiu com 3 anos de idade) do Brasil para Portugal. Uma simples observação objectiva da decisão de alteração da guarda do menor e dos seus fundamentos permite suscitar algumas considerações: essa decisão parece configurar-se mais como uma punição da mãe, pelas suas atitudes de incumprimento de obrigações emergentes do regime em vigor (não propriamente em relação ao menor, mas em relação ao pai e ao tribunal), e não tanto como uma necessidade imposta por qualquer perigo actual para um desenvolvimento integral e harmonioso do menor (e sendo certo que o menor sempre esteve confiado pelo tribunal, e até ao presente, à progenitora com a qual continua a viver); a decisão revela uma notória carência, que o próprio tribunal a quo reconhece, de elementos actualizados e fidedignos sobre a situação do menor, no seu enquadramento social, familiar, educativo e psicológico, bem como em relação à mãe do menor; e a decisão parece não ter ponderado devidamente o impacto que terá no menor uma tão drástica rotura no seu status vivencial, como não deixará de representar a deslocação do centro de vida de uma criança de 8 anos, do Brasil para Portugal, e que não tem qualquer contacto com o nosso país desde os 3 anos de idade, para além da própria separação em relação à progenitora com quem tem vivido desde sempre (sendo que, para tal ponderação, pouco ou nada relevará a questão do incumprimento imputado a sua mãe como causa desse afastamento em relação ao nosso país e ao outro progenitor). Como é sabido, o espírito do regime legal relativo aos menores assenta no valor supremo do interesse do menor – e tudo indica que, para a prolação de uma decisão como a que ora se nos apresenta, a aferição desse interesse exige uma mais vasta averiguação fáctica sobre a real situação actual do menor e sobre a avaliação dos impactos a que acime se aludiu. Ora, não pode ser a dificuldade na obtenção desses elementos fácticos, seja pela distância, pelo inadequado cumprimento de cartas rogatórias ou por uma menor diligência na satisfação de tais solicitações por parte de autoridades estrangeiras, que permitirá justificar a prolação de uma decisão que, sem tais elementos, se poderá revelar, no mínimo, temerária, atentas as consequências radicais que dela poderão resultar. Seguramente, não pode o tribunal bastar-se, para uma tal decisão, com um cumprimento de carta rogatória como o que sucedeu nos presentes autos – em que foi pedido um inquérito social às autoridades brasileiras, e estas, depois, limitaram-se a tomar declarações à requerida sobre a sua situação e do menor, sem qualquer valia para o apuramento dos factos aqui relevantes, como reconheceu o tribunal a quo, conforme se mencionou supra (e sem que, apesar disso, esse tribunal deixasse de proferir a decisão ora recorrida). De uma forma ou de outra, terá de ser encontrada a fórmula certa, quiçá com maior assertividade ou melhor explicitação, para obter daquelas autoridades o que se pretende alcançar. Por tudo o que acabámos de dizer, afigura-se-nos evidente ocorrer uma insuficiência da matéria de facto, quanto a elementos essenciais à verificação de circunstâncias que permitam fundamentar uma decisão de alteração da guarda do menor em causa nos autos – situação essa que se reconduz à noção de deficiência, obscuridade e contradição da decisão de facto, prevista no artº 662º, nº 2, al. c), do NCPC. Mostra-se, assim, necessária uma clarificação da factualidade provada, de modo a que o tribunal possa dispor de todos os elementos para uma decisão conscienciosa sobre a matéria dos autos – o que se traduz, na prática, numa sua ampliação (de modo a colher, de forma mais completa, elementos actualizados e fidedignos sobre a situação do menor e de sua mãe, nas suas diferentes vertentes). Cabe, assim, determinar, ao abrigo do artº 662º, nº 2, al. c), do NCPC, a anulação da decisão proferida em 1ª instância e a repetição do julgamento, apenas na parte necessária ao apuramento da nova matéria, mediante a realização pelo tribunal a quo de todas as diligências que se lhe afigure necessárias para alcançar esse desiderato, com vista à elaboração de nova decisão de facto e à prolação da respectiva nova sentença, no cumprimento dos pertinentes trâmites processuais, em conformidade com o disposto no artº 662º, nº 3, al. c), do NCPC. Atenta a anulação da sentença proferida em 1ª instância, é manifesto ficar prejudicada a apreciação substantiva do recurso. 2. Em suma: cumpre decretar a anulação da sentença proferida nos autos pelo tribunal a quo, determinando a repetição do julgamento na parte devida, com vista ao apuramento cabal da matéria de facto pertinente para a decisão do caso, mediante o cumprimento dos trâmites processuais que no caso couberem, ao abrigo e nos termos do disposto no artº 662º, nº 2, al. c), e nº 3, al. c), do NCPC. * III – DECISÃO: Pelo exposto, decide-se anular a sentença recorrida, ao abrigo do artº 662º, nº 2, al. c), do NCPC, determinando a repetição do julgamento na parte devida, com vista ao apuramento cabal da matéria de facto pertinente para a decisão do caso nos termos supra indicados, no cumprimento dos necessários trâmites processuais, em conformidade com o disposto no artº 662º, nº 3, al. c), do NCPC. Custas da apelação pela parte vencida a final. Évora, 23 / 02 / 2017 Mário António Mendes Serrano Maria Eduarda Mira Branquinho Canas Mendes (dispensei o visto) Mário João Canelas Brás (dispensei o visto) |