Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 60/09.9T3GDL.E1 |  |
CASO JULGADO FORMAL
DOLO
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
I - A decisão que considerou tempestivo o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente e assim declarou aberta a instrução está coberta pelo caso julgado formal;
II - Perante a passividade de arguido que, devidamente notificado dessa decisão contra ela não reagiu, a discussão sobre a (in)tempestividade do RAI não pode se repristinada em momento posterior do processo.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo de instrução nº 60/09.9T3GDL, da Comarca de Setúbal, em decisão instrutória foi decidido “não pronunciar os arguidos B…, Lda., B e E pela prática de um crime de burla qualificada e de um crime de apropriação ilegítima”, determinando-se o consequente arquivamento dos autos.
Findo o inquérito, o MP proferira despacho de arquivamento.
Inconformadas com esta posição, requereram as assistentes T…, S.A. e M…, S.A. a abertura de instrução.
Da decisão de não pronúncia proferida, interpuseram recurso as assistentes, concluindo:
“a) O presente Recurso vem interposto da Decisão Instrutória que, com base em alegados vícios formais do Requerimento para Abertura da Instrução, concluiu pela não pronúncia das Arguidas E. e B. e da Denunciada B…,Lda.
b) A Decisão em crise defende, em síntese, que o Requerimento para Abertura da Instrução: (i) elencou duas qualificações jurídicas alternativas, o que é legalmente inadmissível; (ii) não concretiza a alusão feita ao artigo 218.º do Código Penal; (iii) omite a identificação completa das pessoas a submeter a julgamento; (iv) não descreve de forma inteligível o elemento objectivo do crime imputado; e (v) omite a descrição do elemento subjectivo do crime imputado.
c) O Tribunal a quo errou, por completo, na análise que (não) fez do Requerimento para Abertura da Instrução apresentado pelas ora Recorrentes, bem como de todos os elementos dos presentes autos.
d) A Decisão Instrutória proferida, até pelos vários lapsos de que padece, mais não parece ser do que um modelo utilizado amiúde pelo Tribunal, sem sequer cuidar de analisar as especificidades do caso concreto que está a julgar.
e) Acresce que, o caso dos presentes autos é particularmente grave, na medida em que, como o Tribunal a quo sabe e reconhece na Decisão Instrutória, quando da abertura da fase da Instrução, em Janeiro de 2012, já aquele Tribunal se havia pronunciado pela admissibilidade do Requerimento para Abertura da Instrução apresentado pelas ora Recorrentes (dando cumprimento ao disposto no artigo 287.º do Código de Processo Penal),
f) Decisão essa que não foi posta em causa por nenhum dos sujeitos processuais e que transitou em julgado, tornando-se definitiva na ordem jurídica e esgotando o poder jurisdicional do Tribunal a quo sobre a matéria em causa.
g) Mais: o Tribunal a quo, depois de analisar o Requerimento para Abertura da Instrução das Recorrentes decidiu admitir as diligências probatórias ali requeridas, dessa forma reforçando o seu acordo com o teor daquele.
h) Assim, na Decisão Instrutória agora em crise, o Tribunal a quo vem ilegalmente revogar a sua decisão anteriormente proferida e já transitada em julgado, o que, aliás, já havia ensaiado num outro despacho de Janeiro de 2015, entretanto declarado irregular.
i) Esta Decisão apanhou de surpresa as ora Recorrentes, que confiaram na decisão de Janeiro de 2012, transitada em julgado, e que assim criaram a expectativa de verem devidamente satisfeitas as suas pretensões penais, tendo em vista a tutela de bens jurídicos lesados, como sejam o património e a reposição da sua confiança no ordenamento jurídico.
j) Como bem tem defendido a nossa Jurisprudência, depois de declarada aberta a Instrução, na sequência da análise que é feita ao Requerimento para Abertura da Instrução, não pode o Tribunal de Instrução alterar a sua posição sobre aquela matéria, sob pena de sair violado o princípio do caso julgado, que sustenta a segurança e a certeza jurídicas próprias de um Estado de Direito.
k) Errou, portanto, o Tribunal a quo ao usar de meros formalismos (sobre os quais já se havia pronunciado) para evitar ter de se pronunciar de mérito sobre o caso dos autos. Principalmente, quando também a Jurisprudência tem sido unânime no sentido de que esses meros formalismos (se, de facto, de formalismos se tratar) podem e devem ser corrigidos na Decisão Instrutória a proferir.
l) De todo o modo, sempre se diga, também, que a análise que o Tribunal a quo fez desses formalismos padece de erro grave e notório.
m) O Requerimento para Abertura da Instrução apresentado pelas ora Recorrentes cumpre, na íntegra, as exigências do artigo 287.º do Código de Processo Penal, especialmente as constantes do seu n.º 2.
n) Em primeiro lugar, é falso que as Recorrentes tenham ensaiado qualificações jurídicas alternativas para os factos imputados às Arguidas e Denunciada.
o) As Recorrentes imputaram àquelas o crime de burla qualificada, previsto e punido pelo disposto nos artigos 217.º e 218.º do Código Penal.
p) Sendo certo que, quanto a este último preceito, é falso que as Recorrentes não tenham concretizado a qualificação do crime de burla: as Recorrentes indicaram expressamente que o valor que estava em causa nestes autos era superior ao valor elevado definido nos termos do artigo 202.º do mesmo Código, o que justificava a qualificação do crime de burla nos termos do n.º 1 do artigo 218.º do Código Penal.
q) Aliás, uma leitura do pedido do Requerimento para Abertura da Instrução permite facilmente perceber qual é a imputação que é feita e a razão da sua qualificação.
r) Sucede, porém, que por manifesta insuficiência da fase de Inquérito (que se prolongou no âmbito da Intervenção Hierárquica que as Recorrentes requereram, ao contrário do que o Tribunal a quo, estranhamente afirma), muitas das diligências probatórias requeridas pelas Recorrentes não foram realizadas, assim impedindo que se aferisse se as Arguidas (enquanto pessoas singulares) tinham feito seus os montantes transferidos para a conta da Denunciada B…,Lda.
s) Apenas e só por essa razão, quando do Requerimento para Abertura da Instrução, as ora Recorrentes tiveram de requerer a realização de tais diligências probatórias e, de boa fé, explicaram que as mesmas serviriam para se poder aferir da possibilidade de em causa estar um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, previsto e punido pelo artigo 209.º do Código Penal.
t) Com efeito, podendo o Tribunal de Instrução, nos termos do artigo 303.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, alterar a qualificação jurídica dos factos imputados, consideraram as Recorrentes que seria importante fornecer às Arguidas e Denunciada todas as possibilidades que estavam em causa nos presentes autos.
u) Por isso, não obstante imputarem, expressa e unicamente, o crime de burla qualificada, fizeram questão de alertar para a possibilidade de o Tribunal de Instrução entender que não estavam reunidos os pressupostos de tal crime, mas sim os do crime previsto no artigo 209.º do Código Penal.
v) Sendo certo que o mesmo sempre dependeria do resultado das diligências probatórias requeridas, que, como se veio a demonstrar, permitiram perceber que a Arguida El fez seus grande parte dos montantes transferidos para a Denunciada B…Lda.
w) Foi isto e apenas isto que se passou. As Recorrentes foram sempre sérias, honestas e abriram o jogo desde o primeiro momento. E fizeram-no permitindo que as Arguidas estivessem desde logo cientes da possibilidade de se operar uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados, assim permitindo um melhor exercício do direito de defesa.
x) O Tribunal a quo, na Decisão ora em crise, puniu essa honestidade e seriedade, mais fazendo recair sobre as ora Recorrentes os defeitos da Investigação, numa atitude que, para além de lamentável, viola os mais básicos princípio do Estado de Direito.
y) Manter a Decisão ora em crise — o que estamos certos não ocorrerá — configuraria uma tremenda injustiça e permitiria que as Recorrentes (e, de ora em diante, todos os Assistentes) ficassem impossibilitadas de reagir perante a inércia do Ministério Público e perante a inacção do superior hierárquico face ao não cumprimento do seu poder-dever de investigação.
z) Acresce que, ainda que tal pudesse suceder, jamais os seus efeitos se estenderiam à Denunciada B….Lda., sobre a qual, por não poder ser agente do crime de apropriação ilegítima, nem sequer foi equacionada essa possibilidade.
aa) Também no que respeita ao alegado vício relacionado com a omissão da identificação completa das pessoas a submeter a julgamento, o Tribunal a quo errou completamente.
bb) É falso que o artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, remeta para a alínea a) do n.º 3 do artigo 283.º do mesmo Código, onde tal obrigação vem prevista.
cc) Acresce que, por um lado, as Recorrentes identificaram, corretamente, as Arguidas e Denunciada e, por outro lado, como tem sido unanimemente reconhecido, o que releva para este efeito é que dos autos conste, de forma inequívoca, a informação sobre quem são as pessoas em relação às quais se pretende seja proferida Decisão de Pronúncia.
dd) Ora, no caso dos autos essa informação é clara, tão clara que quer o Tribunal a quo sabia quem eram as Arguidas e a Denunciada, quer as próprias Arguidas e Denunciada estavam cientes da sua qualidade processual.
ee) Sabendo, de antemão, a sua falta de razão nos vícios analisados até ao momento, o Tribunal a quo procurou ser ainda mais ambicioso e atacou a forma como as Recorrentes descreveram o elemento objectivo do crime imputado, mais alegando que as mesmas omitiram a descrição do seu elemento subjectivo.
ff) Porém, se os erros do Tribunal a quo nos primeiros vícios analisados se deveram a uma deficiente percepção do Requerimento para Abertura da Instrução das Recorrentes, nestes dois casos, estamos certos, só se podem ter ficado a dever a uma total ausência de leitura do mesmo.
gg) No que respeita ao elemento objectivo, as Recorrentes identificaram, em tal Requerimento, e por referência ao crime de burla qualificada, quais os agentes do crime, quais os factos praticados pelos mesmos que determinaram as Recorrentes à prática de actos que lhes causaram prejuízo patrimonial e qual a forma utilizada pelas Arguidas e Denunciada para astuciosamente manter e fomentar o erro inicial das Recorrentes.
hh) No Capítulo III, nomeadamente nos pontos 46 e seguintes, do Requerimento para Abertura da Instrução são elencados todos os factos que preenchem os diversos elementos do tipo objectivo do crime de burla qualificada.
ii) Ainda assim, sempre se diga que, tivesse o Tribunal a quo alguma razão, que não tem, sempre caberia, na esteira do que tem sido decidido pelos nossos Tribunais Superiores, ao Meritíssimo Juiz de Instrução ordenar, sintetizar e clarificar os mesmos, e nunca decidir pela rejeição liminar de tal Requerimento para Abertura da Instrução.
jj) Já quanto ao elemento subjectivo, e para além do exposto no Capítulo III, os pontos 149 e seguintes do Capítulo V do Requerimento para Abertura da Instrução, são inequívocos quanto à actuação dolosa das Arguidas e Denunciada, referindo-se expressamente no ponto 168 que as mesmas tinham agido a título de dolo (aliás, nem o crime em causa pode ser praticado a outro título).
kk) É, pois, patente que, também quanto a este ponto o Tribunal a quo ficcionou um vício.
ll) Sendo certo que, mesmo que alguma razão pudesse sustentar a conclusão do Tribunal a quo, a verdade é que, perante o conteúdo do Requerimento para Abertura da Instrução, não se exigiria um especial esforço ao Meritíssimo Juiz de Instrução, além do que lhe é exigido no exercício das suas funções, para que este apreendesse que em causa estava a imputação do crime de burla qualificada a título doloso. É isso, aliás, que tem sido entendido pelos Tribunais Superiores.
mm) Finalmente, quanto aos elementos objectivo e subjectivo do crime de apropriação ilegítima, a verdade é que, como resulta da lógica do Requerimento para Abertura da Instrução, quando o mesmo foi apresentado não houve qualquer imputação, pois que a sua verificação estava, desde logo, dependente das diligências probatórias que ali se requereram. Não se compreende, por isso, o vício apontado pelo Tribunal a quo (a não ser na visão, errada, de que as Recorrentes imputaram alternativamente dois crimes…).
nn) Não se verificando qualquer dos vícios que o Tribunal a quo elencou para não proferir uma decisão de mérito, cumpre, agora, analisar se, dos factos e elementos apurados até à prolação da Decisão Instrutória, resultam indícios suficientes da prática do crime de burla qualificada por parte das Arguidas E. e B. e da Denunciada B….Lda.
oo) A resposta só pode ser positiva.
pp) É pacífico, nunca tendo sido posto em causa por qualquer dos sujeitos ou intervenientes processuais, que o montante transferido para a conta bancária da Denunciada B….Lda. foi por erro, não sendo aquela titular de qualquer direito que sustentasse as transferências efectuadas e nunca tendo a mesma devolvido tais montantes. Este facto foi, aliás, admitido pelo próprio Ministério Público no seu despacho de arquivamento.
qq) Acresce que, como resulta dos factos elencados no Capítulo III do Requerimento para Abertura da Instrução, não obstante terem sido as Recorrentes quem, num primeiro momento, entraram em contacto com a Denunciada B…Lda. e a Arguida B. a solicitar o NIB da Denunciada para realização de uma transferência bancária,
rr) A verdade é que, em momento muito anterior à efectivação daquela transferência no montante de € 174.325,04 (cento e setenta e quatro mil, trezentos e vinte e cinco euros e quatro cêntimos), quer a Arguida B- quer a Arguida E. ambas actuando também em representação da Denunciada B…Lda. aperceberam de que as Recorrentes pretendiam transferir tal verba para a empresa B e Associados.
ss) Não obstante, em vez de alertarem as Recorrentes do erro em que incorriam, aproveitaram-se desse erro, mantiveram-no, através do seu silêncio numa fase inicial (conduta omissiva), e exponenciaram-no, depois, trocando diversos contactos escritos, nomeadamente por e-mail, através dos quais fizeram crer às Recorrentes que estavam a falar com a empresa sua credora (a B. e Associados) e passando, inclusivamente, a insistir na realização o mais rapidamente possível da transferência (conduta activa).
tt) Ou seja, jogaram com o erro das Recorrentes, aumentando a confiança destas de que estariam a lidar com a empresa certa, quando, afinal, estavam a lidar com a Denunciada B….Lda.
uu) Ao agirem como agiram, as Arguidas E e B., também em representação da Denunciada B…Lda., pretendendo que a transferência bancária fosse erradamente efectivada, conseguiram, através das mensagens trocadas com as Recorrentes, determinar a sua realização, causando àquelas um prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado.
vv) Recorrentes que se viram obrigadas, depois, a proceder a idêntico pagamento à sua efectiva credora.
ww) Acresce que, a Arguida E. enquanto única gerente e principal sócia da Denunciada B….Lda., logo que os montantes erradamente transferidos entraram na conta bancária daquela, apropriou-se pessoalmente, de forma directa e indirecta, de, pelo menos, € 126.000 (cento e vinte e seis mil euros).
xx) As Arguidas B. e E., também em representação da Denunciada B…Lda., sabiam que a sua conduta era proibida por lei, e, ainda assim, agiram como agiram livre e conscientemente, pretendendo, com a sua actuação astuciosa, determinar os ganhos da Denunciada B…Lda. e da Arguida E. e o prejuízo patrimonial das Recorrentes.
yy) Não há, pois, qualquer dúvida de que as Arguidas E. e B. e a Denunciada B…..Lda. (artigo 11.º do Código Penal), praticaram, na forma dolosa, o crime de burla qualificada, previsto e punido pelo disposto nos artigos 217.º, 218.º, n.º 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, devendo pelo mesmo ser pronunciadas.
zz) Crime este que, como se explicou detalhadamente neste Recurso e no Requerimento para Abertura da Instrução, pode ser cometido por acção e por omissão, tendo, in casu, ocorrido nas suas duas vertentes.
Termos em que se requer seja o presente recurso julgado procedente e, em consequência, seja a decisão de não pronúncia do tribunal a quo revogada e, em seu lugar, seja proferido novo despacho que pronuncie as Arguidas E. e B. e a Denunciada B… Lda., pela prática, a título doloso, do crime de burla qualificada, previsto e punido nos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), e ao artigo 11.º, todos do Código Penal».”.
O MP respondeu ao recurso pugnando pela procedência, e concluindo:
“1. Interpuseram as assistentes T…, S.A. e M…. S.A. recurso da douta decisão instrutória proferida em 21.12.2015 no âmbito dos autos supra epigrafados, que determinou a não pronúncia das arguidas B …Lda., B. e E. pela prática de um crime de burla qualificada e de um crime de apropriação ilegítima, imputados no requerimento de abertura de instrução apresentado pelas primeiras a fls. 595-643 dos mesmos autos;
2. Pugnam as ora recorrentes pela revogação da supra referida decisão e consequente substituição desta por outra que pronuncie aquelas arguidas pela prática do mencionado crime de burla qualificada;
3. Em causa no presente recurso estará aquilatar da suficiência/correção (ou não) do constante do requerimento de abertura de instrução apresentado pelas aqui recorrentes com vista a possibilitar a apreciação do mérito da causa, designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática dos factos imputados naquela peça processual;
4. No que tange à questão da possibilidade de obstar à apreciação do mérito da causa a consideração/valoração na decisão instrutória da eventual deficiência do requerimento de abertura de instrução perfilhamos o entendimento expendido pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, sendo certo que, não obstante semelhante situação devesse conduzir, ab initio, à rejeição de tal requerimento (desde logo não sendo realizada qualquer instrução “inútil”), não deverá, de todo, ser proferida decisão violadora do disposto no art.º 309.º, n.º 1, do Código de Processo Penal – não se verificando, por via disso, violação do princípio do caso julgado, pois o despacho de admissão da instrução não decide senão, com caracter absoluto e definitivo, que a mesma fase processual irá ter lugar;
5. Relativamente às demais questões concretamente em causa sufragamos a posição das recorrentes;
6. O crime imputado no RAI será apenas, peremptoriamente, pelo menos em primeira linha, o de burla qualificada (com suficiente explicitação de que a qualificação era efectuada com referência ao disposto nos art.ºs 218.º, n.º 1, e 202.º, al. a), do Código Penal), pois, não obstante seja referido – não de modo “alternativo”, mas antes “subsidiário” – que poderia estar em causa um crime de apropriação ilegítima, certo é que foi peticionada a pronúncia pelo crime de burla qualificada e apenas «[s]e assim não se considerar, o que não se admite», pelo crime previsto no art.º 209.º do Código Penal (apropriação ilegítima);
7. Por outro lado, também têm razão as recorrentes quando alegam que não poderia obstar a uma hipotética pronúncia das arguidas qualquer situação de insuficiente identificação das mesmas no RAI, sendo certo que, para além do facto do art.º 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal não remeter para a al. a) do n.º 3 do art.º 283.º do mesmo diploma legal, é inequívoco ser perceptível quais são as pessoas concretas relativamente às quais foi peticionada a pronúncia;
8. Quanto à questão da suficiente narração dos factos consubstanciadores da prática de ilícito criminal, designadamente, dos elementos objectivos e subjectivos típicos do crime de burla qualificada, assistirá igualmente razão às aqui recorrentes, sendo certo que consta do RAI, nos termos e trechos referenciados pelas mesmas, a correspondente descrição factual legalmente exigida;
9. Apenas não será admissível, como o fazem as recorrentes, pugnar, a final, no sentido de vir o Tribunal da Relação de Évora a determinar a prolação de decisão de pronúncia, na medida em que não cabe ao tribunal superior efectuar, neste momento, qualquer juízo indiciário na vez do tribunal de 1.ª instância, isto é, antes do próprio Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal o ter feito – assim, não poderá senão ser determinado que o Meritíssimo JIC aprecie do mérito da causa, designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática de ilícito criminal, questão essa relativamente à qual não foram tecidas na decisão recorrida quaisquer considerações.
Deverá, pois, ser dado provimento ao recurso ora interposto pelas assistentes T…, S.A. e M…, S.A. em conformidade com o supra explanado, determinando que o Meritíssimo JIC aprecie do mérito da causa, designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática do imputado crime de burla qualificada.”
A arguida E. respondeu ao recurso, concluindo:
”1 - As assistentes, ora recorrentes, ao suscitarem a intervenção hierárquica, nos termos do art. 278.º do C.P.P., precludiram da faculdade de requerer a abertura de instrução. Pelo que a mesma é inadmissível.
2 - O início do decurso do prazo peremptório estabelecido no art. 287.º do C.P.P. inicia-se com a notificação do arquivamento à denunciante com a faculdade de se constituir assistente que foi expedido em 16 de Maio de 2011. As recorrentes requereram as suas constituições como assistentes, requerendo a abertura de instrução em 9 de Dezembro de 2011, pelo que a mesma é extemporânea.
3 - O recurso que ora se responde deu entrada no tribunal a quo no dia 3 de Fevereiro de 2016 (conforme carimbo aposto na folha de rosto). A leitura decisória foi proferida no dia 21 de Dezembro de 2015. As assistentes dispunham, nos termos do art. 411, n.º 1 alínea c) de 30 dias para apresentar recurso do despacho de não pronúncia.
4 - Pelo que, o presente recurso foi apresentado fora do prazo sem que tenha havido lugar ao pagamento da coima, pelo que o mesmo deve ser considerado não escrito e mandado desentranhar.
5 - O requerimento de abertura de instrução não contém todos os elementos exigidos pelo art. 283º/3, als b), c) CPP.
6- Não concretiza a qualificação jurídica (violação do princípio da vinculação temática): ao pretenderem que, caso se entenda não estarem reunidos os elementos do crime de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217.º, 218.º e 202.º do Código Penal, terão as arguidas praticado um crime de apropriação ilegítima, previsto e punido pelo art. 209.º do Código Penal.
7 – Omitindo, ainda: a identificação completa das pessoas a submeter a julgamento e os elementos subjectivos do crime. Em relação aos elementos objectivos, os mesmos são ininteligíveis.
8 - Não conseguiram, de todo, subsumir os factos que atabalhoadamente indicaram a um crime em concreto, limitando-se, antes, a uma indicação de soluções alternativas, ao contrário do que é exigido pelo art. 287.º do C.P.P.
9 – As recorridas não agiram com o intuito de enganar terceiros, nem tão pouco se aproveitaram do eventual erro das recorrentes. Por isso, as recorrentes não conseguiram subordinar a sua conduta ao crime de burla por não preenchimento do elemento subjectivo do tipo. Arranjando, para tanto, uma alternativa: apropriação de coisa ilegítima.
10 - A estabilidade e segurança jurídicas – mais ainda a do processo penal – não se coadunam com pedidos alternativos. Ou bem que os factos integram um tipo legal de crime (ou dois, até. Desde que não se consumam.) Ou bem que não constituem crime.
11 - E não pode confundir-se o exercício de subsunção dos factos ao direito com a alteração da qualificação jurídica, como pretendem os recorrentes para justificar a inobservância deste requisito.
12 - Do requerimento de abertura de instrução não consta a identificação das arguidas/denunciadas para além do seu nome completo. Sendo certo que em relação à “B…, Lda”, nem sequer é indicado o seu representante legal.
13 - Do requerimento de abertura de instrução não constam as razões de facto (exigidas pelo art. 287.º do C.P.P.) de discordância com a decisão do M.P aquando do encerramento do inquérito. Bem ao invés, os factos aí indicados são os mesmos que fundamentam o arquivamento
.
14 - Entre as recorrentes e a “B…Lda.” existiam verdadeiras e múltiplas relações comerciais que poderiam ter dado origem naturalmente e no decurso das mesmas, a pagamentos por serviços prestados.
15 – Sendo perfeitamente verosímil e natural que as quantias pagas dissessem respeito a serviços efectivamente prestados pelas recorridas. Em virtude da parceria comercial que desenvolviam e da qual foi junta inúmera prova documental aos autos, ainda em sede de inquérito (incluindo dos créditos que detinham)
16 - Foram as próprias arguidas que promoveram a sua correcta identificação: no atendimento telefónico, no imediato envio de mail com todos os seus dados. Não existindo, em todo o inquérito, factos dos quais resulte que criaram um ardil ou empolaram um erro, não se preenchendo, assim o elemento subjectivo do crime de burla.
17 – As recorridas não agiram com animus criminoso, apesar das recorridas terem omitido, ao contrário daquilo a que estavam obrigadas os elementos do tipo subjectivo.
18 - As recorrentes não indicam, no decurso da sua longa peça recursória quais os seus fundamentos – obrigatoriedade estatuída no art. 410.º do C.P.P.. Não indicando, ainda, nas suas conclusões, as normas violadas nem os restantes requisitos previstos no art. 412.º”
Neste Tribunal, a Sr. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, pugnando pela manutenção da não pronúncia.
Cumprido o art. 417º nº2 do CPP, as recorrentes responderam ao parecer e reiteraram a posição defendida em recurso. Foram depois colhidos os vistos legais.
2. A decisão recorrida é a seguinte:
IMOBILIÁRIA, assistente e denunciante nos autos, notificadas do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, e não se conformando com o mesmo, vieram requerer a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes do respetivo requerimento – folhas 595 e seguintes –, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
O requerimento de abertura de instrução foi admitido por despacho de folhas 714.
A folhas 1577 veio o tribunal, não obstante, indeferir aquele requerimento por entender não respeitar a estrutura acusatória e os requisitos expressos, a esse propósito, no artigo 283º do Código de Processo Penal.
Os assistentes invocaram, em resultado, a nulidade ou irregularidade do despacho de folhas 1577 por a fase instrutória ter anteriormente sido declarada aberta e esta apenas poder ser encerrada por via de decisão instrutória.
Veio o tribunal, em despacho de folhas 1648, dar razão aos assistentes porquanto o despacho que declarara aberta a instrução havia já transitado em julgado e não poderia o tribunal – independentemente do mérito da questão de fundo - alterar o sentido de tal decisão. Foi, em resultado, determinado o prosseguimento dos autos.
Realizaram-se atos de instrução e foi tentada a constituição de arguidas de duas das denunciadas que o não haviam ainda sido. Apenas se alcançou sucesso com uma delas, não tendo sido possível localizar e constituir arguida a sociedade "B…, Lda.".
Por despacho proferido previamente ao debate instrutório, foram dadas por concluídas tais esforços e determinado o prosseguimento dos autos, com a realização daquela diligência e dada a palavra às partes presentes para formularem uma síntese das conclusões que retiram de todos os elementos probatórios realizados e/ou juntos aos autos.
O tribunal é o competente; o processo o próprio.
Cumpre apreciar e decidir sobre o requerimento sub judice.
Vieram os assistentes, fundamentalmente, elencar as razões da sua discórdia da decisão de arquivamento por parte do Ministério Público.
Alegam, em síntese, terem as assistentes contactado erradamente a denunciada B…Lda., julgando estar a contactar a sua credora B. & Associados; apercebendo-se desse facto, terem as denunciadas e a arguida decidido não avisar as assistentes do erro em que laboravam e, ao invés, as pressionado no sentido de estas realizarem as transferências bancárias para a conta de B…Lda., não obstante terem conhecimento de que tais montantes não eram devidos a B…Lda., e pretendendo, dessa forma, um enriquecimento ilícito desta; arguida e denunciadas terão praticado, segundo as assistentes, “o crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, 218.º e 202.º, alínea a), do Código Penal” (sic).
Entendem faltar apurar se B. e E. terão feitos seus os montantes transferidos para B…Lda., caso em que terão utilizado esta pessoa coletiva com o intuito de se apropriarem ilicitamente das quantias das assistentes. Entendem ainda os assistentes que, caso não estejam verificados os pressupostos do crime de burla qualificada, e tendo B. e E. feito seus os montantes transferidos para B…Lda.,, então B. e E. terão praticado um crime de apropriação ilegítima, previsto e punido pelo artigo 209.º do Código Penal.
Concluem finalmente as assistentes serem os elementos que constam dos autos suficientes para pronunciar a arguida e denunciadas pela prática do crime de burla qualificada.
E, se assim o tribunal não entender, e se de novas diligências probatórias resultar que foram a denunciada B. e a arguida E. quem se apropriou dos valores transferidos pelas Assistentes, pedem que seja proferido despacho de pronúncia contra estas pela prática do crime previsto pelo artigo 209.º do Código Penal.
Cumpre então apreciar e decidir o requerimento sub judice.
Questão prévia
Conforme se disse supra, admitiu o tribunal o requerimento de abertura de instrução, mas fê-lo sem atender à circunstância de o mesmo não possuir todos os elementos mencionados no n.º 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal – mormente nas alíneas b) e c) do n.º 3 daquele artigo 283º.
Esta questão - inultrapassável - subsiste.
Vejamos então, individualizada e pormenorizadamente, as deficiências do requerimento de abertura de instrução que, inexoravelmente, inquinam a presente fase processual:
a) Conforme explanou este tribunal logo a folhas 1577 e 1578, não retiraram os assistentes uma das múltiplas consequências jurídicas dos factos que invocam terem os denunciados praticado: não obstante terem como “claro que as denunciadas e a arguida praticaram o crime de burla qualificada, previsto e punível nos artigos 217º e 218º do Código Penal”, elencam uma alternativa consequência criminal daqueles mesmos factos: a prática pela arguida de um crime de apropriação ilegítima. No que diz respeito ao art. 218º do Código Penal, nem sequer é concretizada a qualificação jurídica efetuada, sendo certo que a aludida disposição legal prevê dois tipos de qualificação - e, consequentemente, de molduras penais - e, no que respeita ao seu n.º 2, diversos elementos qualificativos não invocados.
Ora as exigências de um requerimento de abertura de instrução são, também na parte da qualificação jurídica, em tudo semelhantes àquelas que são impostas ao próprio Ministério Público. É inadmissível que o elencar de factos que entenda deverem ser imputados a um ou mais arguidos, e depois se deles extraia não uma mas múltiplas consequências alternativas, deixando ao tribunal a tarefa de escolher a mais adequada (se alguma) e ao arguido o – evidentemente inadmissível - ónus de se defender de múltiplos cenários jurídicos.
O princípio da vinculação temática – não respeitado pelos assistentes - visa impedir tal circunstância.
E se não diga não ser possível aos assistentes, por vezes e in casu, concretizarem ou rigorosamente definirem as consequências jurídicas dos factos que entendem imputar aos arguidos por uma deficiente investigação em sede de inquérito o não permitir: têm os assistentes, logo naquela fase processual, e caso entendam se não estarem a realizar todas as diligências que considerem essenciais para a descoberta da verdade, instrumentos que lhe permitem intervir processualmente, oferecendo prova, requerendo diligências ou mesmo reclamando hierarquicamente caso não sejam satisfeitas pretensões que entenda legítimas.
b) O requerimento de abertura de instrução omite a identificação completa das pessoas a submeter a julgamento, referindo apenas o nome da arguida (E.) e das denunciadas (B. e B…, Lda.), não identificando quanto a esta sociedade o respetivo representante legal.
c) O requerimento de abertura de instrução, além de não descrever de forma inteligível os elementos objetivos dos crimes que pretende imputar, é omisso quanto aos respetivos elementos subjetivos.
Com efeito, e no que diz respeito ao crime de burla, o respetivo tipo pressupõe:
a) o elemento objetivo - que o agente determine outrem à prática de catos que causem a este ou a terceiro prejuízo patrimonial e que essa determinação seja causada por meio de erro ou engano sobre factos que o agente astuciosamente provocou;
b) o dolo genérico - o conhecimento e vontade do agente em atuar de forma fraudulenta, com conhecimento da sua censurabilidade;
c) o dolo específico - a intenção de o agente obter para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo (o animus lucri faciendi).
Mas também no que diz respeito ao crime de apropriação ilegítima se não mostra de igual modo descrito o elemento subjetivo.
Porquanto é o dolo um facto que se não pode presumir da materialidade de uma infração, fica a factualidade invocada despida de relevância criminal.
As exigências do art. 283º do Código de Processo Penal (aplicável, in casu, por via do art. 287º n.º 2 do mesmo código) são apertadas e rigorosas porque, sem elas, a estrutura acusatória da acusação imputada ao(s) arguido(s) não seria respeitada e os direitos de defesa deste(s) resultariam, inevitavelmente – em maior ou menor medida - afetados.
Não tendo o tribunal, em tempo oportuno, apreciado esta questão incontornável - e insuscetível de retificação por via do aperfeiçoamento de um inadmissível requerimento de abertura de instrução (artigo 287º n.º 2 do Código de Processo Penal) -, cumpre-lhe agora, por ausência de matéria suscetível de conduzir a uma condenação do arguido, proferir despacho de não pronúncia.
Assim, determina-se a não pronúncia de B…, Lda., B. e E. pela prática de um crime de burla qualificada e de um crime de apropriação ilegítima, e o consequente arquivamento dos autos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (arts 403º e 412º do CPP) a questão a decidir é a da correcção da decisão de não pronúncia, mas no enfoque que lhe é dado pelo MP na resposta ao recurso, e não com a abrangência pretendida pelas recorrentes.
Na verdade, trata-se, não de aferir da suficiência e/ou insuficiência da prova indiciária para sujeição (ou não) das (três) recorridas a julgamento, não de saber se os factos eventualmente indiciados tipificam o(s) crime(s) do despacho de arquivamento do MP e simultaneamente o(s) crime(s) do requerimento de abertura de instrução formulado pelas assistentes ora recorrentes, pois disso a decisão de não pronúncia não conheceu, mas sim de sindicar a decisão realmente proferida.
Ou seja, cumpre aferir se esta se apresenta como correcta na parte em que se considerou que o requerimento de abertura de instrução apresentado pelas recorrentes não deveria ter dado lugar à abertura da instrução, tendo obstado por isso a apreciação do mérito da causa. Se a resposta for afirmativa, há apenas que proferir acórdão confirmativo da não pronúncia; caso se venha a entender o contrário, cumprirá devolver os autos à primeira instância a fim de que, então, ali se conheça do mérito.
Como o Ministério Público bem refere na resposta, “em causa no presente recurso estará, pois, aquilatar da suficiência/correcção (ou não) do requerimento de abertura de instrução com vista a possibilitar a apreciação do mérito da causa, designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática dos factos imputados naquela peça processual”.
E, como prossegue, “não será admissível, como o fazem as recorrentes, pugnar, a final, no sentido de vir o Tribunal da Relação de Évora a determinar a prolação de decisão de pronúncia, na medida em que não cabe ao tribunal superior efectuar, neste momento, qualquer juízo indiciário na vez do tribunal de primeira instância, isto é, antes do próprio Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal o ter feito. Assim, não poderá senão ser determinado que o Meritíssimo JIC aprecie do mérito da causa, designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática de ilícito criminal, questão essa relativamente à qual não foram tecidas na decisão recorrida quaisquer considerações.”
Tem razão o MP, e também no remanescente da sua resposta ao recurso.
Na verdade, prossegue o magistrado, sempre com acerto:
“Relativamente às demais questões concretamente em causa sufragamos a posição das recorrentes.
O crime imputado no RAI será apenas, peremptoriamente, pelo menos em primeira linha, o de burla qualificada (com suficiente explicitação de que a qualificação era efectuada com referência ao disposto nos art.ºs 218.º, n.º 1, e 202.º, al. a), do Código Penal), pois, não obstante seja referido – não de modo “alternativo”, mas antes “subsidiário” – que poderia estar em causa um crime de apropriação ilegítima, certo é que foi peticionada a pronúncia pelo crime de burla qualificada e apenas «[s]e assim não se considerar, o que não se admite», pelo crime previsto no art.º 209.º do Código Penal (apropriação ilegítima).
Por outro lado, também têm razão as recorrentes quando alegam que não poderia obstar a uma hipotética pronúncia das arguidas qualquer situação de insuficiente identificação das mesmas no RAI, sendo certo que, para além do facto do art.º 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal não remeter para a al. a) do n.º 3 do art.º 283.º do mesmo diploma legal, é inequívoco ser perceptível quais são as pessoas concretas relativamente às quais foi peticionada a pronúncia.”
Por último, refere o MP que o requerimento de abertura de instrução contém narração bastante dos factos que integram burla qualificada.
Do que se disse, fica já clara a posição da Relação relativamente ao objecto do recurso, no sentido de que o mesmo deve proceder.
Na verdade, das três objecções colocadas ao RAI, e que pretensamente deveriam ter justificado anteriormente a rejeição e actualmente a não pronúncia, nenhuma delas colhe no sentido de ferir irremediavelmente o requerimento das assistentes e de impedir, primeiro a instrução, e depois o conhecimento de fundo e a efectiva prolacção de pronúncia ou não pronúncia.
As razões porque assim é encontram-se sintetizadas nas partes transcritas da resposta ao recurso do MP, onde tudo se disse. Cumpre, no entanto, concretizar melhor os fundamentos demonstrativos da falta de razão do despacho recorrido, que passará então a analisar-se mais de perto.
Começa por lembrar-se que o art. 286º, nº 1 do CPP cuida da finalidade e âmbito da instrução, preceituando que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento formuladas pelo MP, no fim do inquérito.
É desta segunda decisão que se trata aqui, ou seja, do exercício do controlo judicial da decisão de arquivar o inquérito. Mas o fim da instrução acaba por ser, sempre e só, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente, em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, ob. cit., p.128).
Daí as exigências de forma e de substância ínsitas no nº 2 do art. 287º do CPP: o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar (...) não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal.
Tem sido pacífico que o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação, devendo, como tal, conter todos os elementos de uma acusação: incontornavelmente, a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido, bem como a indicação desse mesmo ilícito e da pessoa (arguido ou imputado) contra quem a instrução é dirigida. O princípio do acusatório, mas também o contraditório, impõem a necessidade de tal especificação.
Nas palavras de Henriques Gaspar, “a estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para a abertura de instrução. (…) Os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objecto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui pois o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução” (As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92-93).
É certo que o art. 287º, nº 2 começa por dizer que “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais”, mas termina com a exigência de que contenha as imposições narrativas do art. 283º, nº 3 als b) e c), que são, como se sabe, a narração dos factos relativos à ilicitude e à culpa e a indicação dos tipos de crime – “a acusação contém, sob pena de nulidade: (...) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (...) as disposições legais aplicáveis (art. 283º nº3 als b) e c)”. Este nº 2 aglutina o que o nº 1 divide em duas alíneas.
Em suma, a instrução pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente. No primeiro caso, não tem de estar sujeita a nenhuma formalidade especial – há já uma acusação deduzida no processo e basta que o juiz de instrução criminal perceba as razões e a pretensão do arguido. Quando requerida pelo assistente, inexiste uma acusação no processo e, neste caso, ao requerimento do assistente aplica-se a norma que respeita à acusação pelo Ministério Público (art. 283º do CPP). Assim sucede sob pena de a instrução carecer de objecto. E assim se referiu também aqui acertadamente, no despacho recorrido.
Mas a interpretação do modelo de Código e de Instrução não pode também alhear-se do sentido do impulso processual que, concretamente, suscitou a intervenção do juiz, no sentido de que, na instrução requerida pelo assistente, está em causa também a tutela efectiva do direito da vítima. A defesa destes interesses, legalmente protegidos também à luz da Constituição (art. 20º da CRP), não será seguramente compatível (adianta-se) com a colocação da avaliação dos requisitos formais do requerimento formulado pelas assistentes no patamar de exigência concretamente delineado no despacho recorrido.
Na verdade, no presente caso, o requerimento de abertura de instrução, se bem que nalguns pontos minimamente, não deixa de cumprir todos os requisitos legais, pois não pode considerar-se, como se fez no despacho em crise, que os factos relatados no requerimento das assistentes não descrevem factualmente um crime de burla qualificada, ou seja, não descrevem todo um processo de aproveitamento de um erro para a formação do qual astuciosamente se contribuiu, e através do qual se obteve um benefício ilegítimo. Narram -se igualmente todos os factos necessários à descrição do seu tipo subjectivo, mesmo tendo em consideração que o crime em causa exige um dolo específico (intenção de obtenção de benefício ilegítimo. É pois errado afirmar, como se fez no despacho, que os factos narrados não constituem crime (o crime imputado) Eles encontram-se descritos ao longo dos 175 artigos do RAI, não estando o Juiz de instrução impedido de os selecionar e organizar livremente na decisão instrutória, como sempre sucede.
Assim, inexistia motivo para rejeição do RAI e inexiste agora motivo para que o Senhor Juiz de instrução não conheça de mérito.
Primeiro, estão ali claramente individualizadas e suficientemente identificadas as três arguidas, que são uma pessoa colectiva e duas pessoas individuais, ou seja, B… Lda., B. e E., Arguidas estas constituídas como tal, contra quem a instrução foi dirigida, contra quem seguiu, e relativamente às quais foi depois proferida a decisão recorrida.
Segundo, não oferece dúvida que, “sem obediência a formalidades especiais” como refere a lei, no RAI se imputou a prática de um crime do Código Penal.
Esse crime é inequivocamente o de burla qualificada dos arts 217º e 218º, nº 1 do CP, como se retira nitidamente de todo o RAI, já que, por um lado, a referência a um outro ilícito é sempre feita “sem conceder” (e o Senhor Juiz de instrução sempre poderia ter delimitado melhor o âmbito da instrução, se tal se lhe afigurava necessário à defesa dos direitos do arguido), e pelo outro, embora não tendo mencionado expressamente o nº 1 (quando se fez a indicação do art. 218º), ao imputar o crime do art. 218º do CP menciona-se também expressamente o art. 202, al. a), que define “valor elevado” (ou seja, a qualificativa do nº 1 do art. 218º do CP) - vide, por exemplo, ponto 200 - iv., p. 45 do RAI.
Por último, nele se articularam os factos necessários e suficientes ao preenchimento do crime de burla qualificada imputado, como se adiantou.
Os factos descritos realizam assim, quer objectiva, quer subjectivamente, o tipo de crime dos arts. 217º, nº 1 e 218º, nº 1 do CP. Estes factos encontram-se abundantemente descritos, situados no tempo e no espaço e descrevem uma acção que é objectiva e subjectivamente típica.
Da leitura do RAI resulta também a suficiência da especificação/narração dos factos integrantes do dolo, sendo incorrecta a referência feita no despacho a uma total ausência do elemento subjectivo.
O dolo desdobra-se nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional (Figueiredo Dias e Fernanda Palma incluem ainda uma componente emocional, relativa ao dolo da culpa). Aquelas correspondem, respectivamente, ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto. O elemento cognoscitivo ou intelectual pode bastar-se com a mera representação (dos elementos do tipo objectivo). Em suma, o dolo traduz-se num saber (ou, pelo menos, representar) e num querer. No presente caso, o tipo adita ainda um elemento especializante (intenção de obtenção de benefício ilegítimo)
É factualmente que terá de resultar que o agente representou e quis os factos do tipo objectivo. A base factual tem, por isso, de incluir os factos do dolo do tipo. Estes factos têm de ser narrados na acusação e, logo, também no RAI, aceitando-se que os factos relativos ao elemento emocional – ou seja, os factos do dolo da culpa – não sejam de especificação obrigatória no requerimento do assistente (e na acusação), sob pena de o terem de ser então todos os restantes elementos da doutrina do crime.
O Supremo Tribunal de Justiça, por AFJ nº 1/2015, fixou precisamente jurisprudência no sentido de que “a falta de descrição na acusação dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal”.
No presente caso, a decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução fundou-se (entre outras) numa invocada ausência de descrição factual do elemento subjectivo do tipo de crime imputado pela s assistentes às arguidas.
Contudo, da leitura do requerimento de abertura de instrução resulta o infundado da afirmação exarada no despacho, de que existiria uma omissão da descrição do elemento subjectivo.
Consigna-se que a descrição do dolo não exige especificação por via do enunciado “o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente”. Este enunciado linguístico corresponde a uma fórmula genérica muito utilizada na prática para a descrição factual do dolo. Mas ela, por si só, nem consegue esgotar a especificação factual do dolo, nem se mostra imprescindível a essa descrição.
O uso do enunciado “agiu livre, consciente e voluntariamente” provém da vigência do anterior Código Penal, de 1886. Aquele diploma definia crime, no seu art. 1º, como “o facto voluntário declarado punível pela lei penal”, mas não definia dolo, não empregava sequer a palavra “dolo”. Utilizava a expressão “intenção criminosa” que, no entanto, também não definia.
Já o Código Penal actual define o dolo nas três modalidades previstas no art.14º, inexistindo uma correspondência com a expressão factual que a prática manteve (agiu livre, consciente e voluntariamente). A expressão utilizada, que é adaptável a qualquer crime e a qualquer circunstância, se desacompanhada de outras que no caso se imponham (consoante o concreto tipo de crime em apreciação) dificilmente constituirá base factual bastante para configuração do dolo.
Sendo factualmente que terá de resultar que o agente representou e quis os factos do tipo objectivo e tendo, por isso, a base factual, que incluir factos susceptíveis de integrar o dolo do tipo, no presente caso impor-se-ia mencionar que, ao actuar da forma objectivamente descrita, as arguidas representaram, sabiam e quiseram todos os factos que objectivamente praticaram, visando assim obter um benefício.
Obviamente que não têm que ser estas as expressões utilizadas. Nem as assistentes estão obrigadas a seguir um inexistente formulário de narração linguística do dolo, nem o juiz de instrução está, depois, obrigado à transcrição, na decisão instrutória, dos precisos enunciados linguísticos constantes do RAI.
Revelando-se desnecessário reproduzir aqui todos os enunciados linguísticos descritivos do dolo e que, à semelhança dos factos do tipo objectivo, se encontram abundantemente especificados no presente RAI, passam a referir-se apenas alguns:
“55. …para além de se terem apercebido que as assistentes queriam liquidar uma dívida a outra empresa, a verdade é que no dia 12.01.2009 ficaram com a certeza de que aquelas facturas não eram da B…Lda.
“56. Não obstante, movidas pelo interesse de continuar a alimentar o erro… no sentido de fazer crer que estavam a comunicar com a empresa verdadeiramente sua credora…”
“59. Movidas pelo interesse de fazer… seus os montantes,,, de que as arguidas já tinham conhecimento…”
“67. …as arguidas sabiam que as assistentes pretendiam pagar a outra empresa…”
“82. …a denunciada estava ciente de que os valores tinham de ser devolvidos…”
“83. Consciência essa que lhe advinha do facto de saber que não só os valores não lhe pertenciam, como de que tinha sido a actuação das denunciadas … que tinha feito crer às assistentes que estavam a lidar com a empresa sua credora”.
“85. Ambas tinham conhecimento … de que as facturas não diziam respeito…”
“86. Ambas sabiam que as assistentes não desejavam…”
“93. Tais serviços nunca ocorreram, como a denunciada bem sabe”
“104. … sabedora de que não prestou qualquer serviço… sabedora de que recebeu um montante a que não tinha direito…”
“169. … conscientes de que a denunciada não era credora das assistentes, as arguidas conseguiram mantê-las em erro… com o intuito claro de fazer entrar nas suas contas bancárias…”
Embora não tratado no despacho recorrido, refira -se ainda que também uma eventual ausência de especificação do “conhecimento d o carácter proibido da conduta” não respeitaria à descrição do dolo, mas ao conhecimento da proibição e à consciência da ilicitude.
A propósito da narração dos factos relativos ao conhecimento da pro ibição e à consciência da ilicitude, pode ler-se no AUJ do STJ nº 1/2015:
“O conhecimento da proibição legal, que não é exactamente equivalente a “consciência da ilicitude” será de exigir em certos casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais e em que, portanto, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente não é suficiente para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito. «Por isso, o desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total do substrato de valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o problema da ilicitude. Por isso, em suma, neste campo o conhecimento da proibição é requerido para a afirmação do dolo do tipo […] » FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., pp. 363/364).
“ A necessidade de tal exigência faz -se sentir sobretudo a nível do direito contraordenacional, do direito penal secundário, relativamente a certas incriminações de menor relevância axiológica, mas também a nível de algumas incriminações do direito penal de justiça, principalmente no que toca à protecção de bens jurídicos, cuja consciência se não encontra ainda suficientemente solidificada na comunidade social.
Então, faz sentido exigir o conhecimento da proibição como forma de realização do dolo do tipo.
“Na generalidade dos casos, porém, o sentido ou significação da ilicitude do facto promana da realização pelo agente da factualidade típica, agindo com o dolo requerido pelo tipo. Na verdade, em crimes como o de homicídio, ofensa à integridade física, furto, injúrias, pôr a questão de saber se o agente, que actuou conscientemente, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim, a sua realização, actuou ou não com conhecimento da proibição legal, isto é, se sabia que matar, agredir fisicamente uma pessoa, subtrair coisa alheia para dela se apropriar, ofender a honra de alguém, era proibido legalmente, seria o mesmo que questionar se ele efectivamente vivia neste mundo ou se não seria um extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielberg.”
Por tudo, não é de sufragar nenhuma das razões dadas no despacho como impeditivas da apreciação do mérito da causa (designadamente, da suficiência (ou não) dos indícios da prática dos factos imputados no RAI), inexistindo as apontadas deficiências do requerimento de abertura de instrução que obstaram a essa apreciação.
Para concluir, consigna-se que não colhe a argumentação desenvolvida pela arguida E. na resposta ao recurso.
Referiu a arguida que ”as assistentes, ora recorrentes, ao suscitarem a intervenção hierárquica, nos termos do art. 278.º do C.P.P., precludiram da faculdade de requerer a abertura de instrução. Pelo que a mesma é inadmissível” e que “o início do decurso do prazo peremptório estabelecido no art. 287.º do C.P.P. inicia-se com a notificação do arquivamento à denunciante com a faculdade de se constituir assistente que foi expedido em 16 de Maio de 2011. As recorrentes requereram as suas constituições como assistentes, requerendo a abertura de instrução em 9 de Dezembro de 2011, pelo que a mesma é extemporânea”.
Tem razão a respondente quando refere que o início do decurso do prazo estabelecido no art. 287.º do CPP se conta a partir da notificação do arquivamento à denunciante com a faculdade de se constituir assistente. E é certo que o STJ veio uniformizar jurisprudência no sentido de que “o prazo de 20 dias para o assistente requerer a abertura de instrução, nos termos do artigo 287º, nº 1, alínea b), do CPP, conta-se sempre e só a partir da notificação do despacho de arquivamento proferido pelo magistrado do Ministério Público titular do inquérito ou por quem o substitua, ao abrigo do artigo 277º do mesmo código, não relevando para esse efeito a notificação do despacho do imediato superior hierárquico que, intervindo a coberto do artigo 278º, mantenha aquele arquivamento” (AUJ nº 3/2015).
Sucede que, no presente caso, a instrução foi aberta anos antes da prolacção do acórdão uniformizador em causa, que rege necessariamente para o futuro. Acresce que a arguido nada impugnou ou questionou aquando dessa abertura.
Ou seja, a arguida conformou-se com a abertura da instrução, não tendo suscitado a questão da tempestividade em tempo útil, o que podia (e devia, se era esse o seu entendimento) ter feito.
Na verdade, não se estando perante uma nulidade insanável (visto que a lei não o prevê como tal), esta invocável a todo o tempo, há muito que precludiu a possibilidade de suscitar no processo a questão em causa.
A decisão que considerou tempestivo o requerimento das assistentes e declarou aberta a instrução está, assim, coberta pelo caso julgado formal (como aliás já foi declarado, a outro propósito, no processo e em primeira instância).
O caso julgado formal consiste na imodificabilidade das decisões judiciais proferidas ao longo do processo e ocorre quando a decisão já não pode ser impugnada nesse processo. Esta torna-se definitiva e exequível, e esgota-se o poder jurisdicional quanto à matéria que constituiu objecto de conhecimento.
Ensina Damião da Cunha que “os conceitos de «efeito de vinculação intraprocessual» e de «preclusão» - referidos ao âmbito intrínseco da actividade jurisdiciona l - querem significar que toda e qualquer decisão (incontestável ou tornada incontestável) tomada por um juiz, implica necessariamente tanto um efeito negativo, de precludir uma «reapreciação» (portanto uma proibição de «regressão»), como um efeito positivo de vincular o juiz a que, no futuro (isto é, no decurso do processo), se conforme com a decisão anteriormente tomada (sob pena de, também aqui, «regredir» no procedimento).
“Este raciocínio vale, não só em primeira instância, como em segunda ou terceira instância (embora o grau de vinculação dependa da especificidade teleológica de cada grau de recurso). E este mecanismo vale - ao menos num esquema geral – para qualquer tipo de decisão independentemente do seu conteúdo, isto é, quer se trate de uma decisão de mérito, quer de uma decisão processual” (O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória), 2002, p. 143/4).
Ainda com Damião da Cunha, é pois de reconhecer que “qualquer decisão, mesmo que não esteja em causa uma decisão de mérito, contém um efeito de vinculação processual” (loc. cit., p. 144).
Acompanhamos também o autor quando refere, com relevância especial no caso sub judice, que “os mesmos conceitos podem ser utilizados para além da categoria do procedimento, portanto, para além do exercício interno da função jurisdicional, em relação aos poderes dos sujeitos processuais (das “partes”, utilizando uma expressão do processo civil) durante o processo.”
Nesta perspectiva, já não da mera “dimensão do procedimento”, mas da dimensão “do processo”, abarca-se “o modo e a forma por que o procedimento jurisdicional deve progredir”, ou seja, “o modo como os sujeitos processuais devem fazer actuar e fazer progredir o procedimento jurisdicional. Neste âm bito, também as partes estão sujeitas aos mesmos princípios que vimos estarem subjacentes ao exercício da função jurisdicional” (loc. cit. p. 148).
Damião da Cunha fala, assim, numa congruência entre o exercício da função jurisdicional e a actuação dos sujeitos processuais, no sentido de que “cada resultado «adquirido», legítimo e incontestado, não só vincularia o tribunal, como vincularia, outrossim, os restantes sujeitos processuais” (loc. cit., p. 148/9).
É, por tudo, intempestiva e de nenhum efeito a questão suscitada na resposta da arguida ao recurso.
3. Em face do exposto, decide-se conceder provimento ao recurso das assistentes, revogando-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que conheça do mérito da causa, designadamente, da suficiência ou insuficiência dos indícios da prática, pelas arguidas, do crime de burla qualificada dos arts 217º, nº 1 e 218º, nº 1 do CP.
Sem custas.
Évora, 13.09.2016
(Ana Maria Barata de Brito)
(Leonor Vasconcelos Esteves)