Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
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FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
1. Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, ele tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo que o fundamental reside em que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
2. A fundamentação exigível não se configura como repositório pormenorizado de todo o julgamento, já que isso consubstanciaria como que um substitutivo da audiência e dos princípios que a regem, mormente, da imediação e da oralidade
3. Se a motivação explicar o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexistirá falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão, que consubstancie preterição do invocado art. 374.º, n.º 2 do CPP.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o número em epígrafe, do 2.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, realizado o julgamento e por acórdão proferido em 26.09.2012 (do mesmo consta 26 de Outubro de 2012, o que se deve a lapso manifesto, atenta a data da leitura e do respectivo depósito), decidiu-se, além do mais:
- Absolver a arguida M da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, 22.01, que lhe era imputado;
- condenar o arguido J, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 9 (nove) anos de prisão;
- condenar o arguido A, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
Inconformados com tal decisão, os arguidos J e A interpuseram recursos, formulando, respectivamente, as conclusões:
I. J:
« 1. Vem o presente recurso interposto do novo acórdão de 26.09.2012 que condenou o arguido, como autor material de um crime de tráfico de estupefaciente, na pena de nove anos de prisão efectiva e ainda no pagamento das custas e das taxas de justiça.
2. No entanto, no entender do arguido recorrente, tais factos não resultaram minimamente provados, isto com respeito pela opinião contrária, sendo, que do novo acórdão recorrido nada foi trazido aos autos que permitissem a condenação do recorrente na tão pesada pena de prisão. Aliás, o tribunal a quo pura e simplesmente, não deu cumprimento ao douto acórdão deste Venerando TRÉvora que havia ordenado a competente reformulação do acórdão de 5/01 do corrente ou a repetição do julgamento, caso tal não fosse possivel. Senão vejamos:
3. O arguido no seu primeiro interrogatório judicial, confrontado com os factos que lhe são imputados, quis e prestou depoimento, referindo, basicamente, o seguinte: eu nunca vendi droga, aquilo que eu tinha comigo (os 6 pacotes de heroína) deram-me para eu entregar… e estava à espera da pessoa que vinha buscar para eu entregar…o que foi encontrado (os 30 pacotes de cocaína) no chão não era meu… eu vim de Lisboa para o Algarve para fazer uma consulta, porque eu sofro de epilepsia e indicaram-me um médico aqui em Loulé que trata da minha doença… tinha a consulta marcada, só que cheguei atrasado, faltei e tive que ficar mais tempo para fazer nova marcação e esperar pela consulta…no entanto conheci uma pessoa que me deu aquilo para eu entregar a alguém, mas não era meu… não tinha redrate em casa… nada o que foi encontrado naquela casa é meu… só estava naquela casa, da minha amiga de nome Anabela, enquanto aguardava pela consulta, eu moro em Lisboa…só tinha lá os meus comprimidos que eu tomo todos os dias…o carro seat ebiza não é meu… (Cd nº 1).
4. Ou seja, o recorrente confessou, em parte, os factos imputados, assumindo ter sido encontrado na posse de 6 pacotes do produto estupefaciente os quais lhe haviam sido dados para entregar a alguém de quem estava à espera no momento em que foi detido pela GNR.
5. Referiu igualmente que se havia deslocado ao Algarve, dias antes, para uma consulta de neurologia, pois sofria de epilepsia, e que se encontrava hospedado nessa casa da amiga, de nome Anabela havia pouco tempo, enquanto aguardava pela consulta (tendo como prova junto aos autos documentos que se encontra a fls., os quais, porém, não foram considerados no acórdão recorrido).
6. Daí que, o recorrente, ao invés do que vem referido no acórdão, de forma corajosa e responsável, confessou em parte os factos, assumindo desta maneira a sua quota-parte da responsabilidade, contribuindo assim, em parte, para a descoberta da verdade material dos mesmos factos.
7. E, apesar das referências feitas pelas diversas testemunhas/compradores, à sua pessoa, como sendo quem lhes vendiam droga, não se pode, com toda a certeza, concluir, como se concluiu, que o mesmo se dedicava, à venda diária, de produto estupefaciente, nos locais citados, desde 2010 a 2011.
8. Isto porque, nenhuma prova foi feita e existente no processo, aponta nesse sentido. Com efeito,
9. A testemunha JF, da GNR, em audiência disse: tivemos notícias de um indivíduo, de alcunha “campeão”, que vendia droga através de telefone… no dia da detenção vi uma entrega…;
10. RR, também da GNR interrogado afirmou: o arguido tinha na sua posse 30 pacotes de heroína e 6 de cocaína… a vender, nunca o vi...;
11. M (GNR), disse: vi o arguido a entregar algo a um indivíduo junto ao Continente e a receber algo, no dia 17/2/2011…;
12. JA (GNR), respondeu: interceptei o arguido e ele tinha na sua posse 30 pacotes que deitou fora e mais 6 de cocaína, no bolso das calças, antes vi-o a conversar com um indivíduo suspeito de ser consumidor…;
13. JR (GNR), perguntado se viu o arguido a vender droga, disse: vi-o fazer uma entrega antes de ser abordado… só vi contactos, não vi vendas…;
14. FF (GNR), inquirido, disse: vi contacto permanente do arguido com outros indivíduos suspeitos de serem consumidores…
15. EA (GNR), perguntado referiu: vi-o a fazer uma venda no dia 17/02/2011, foi detido e tinha 30 pacotes de heroína e 6 pacotes de cocaína...; (CD nª 1)
16. AC, suposto consumidor/comprador, perguntado, se alguma vez havia adquirido droga ao arguido, respondeu: não estou a ver…conheço a alcunha de campeão…lembro-me vagamente…, a Nádia é quem comprava e ligava…2 ou 3 vezes que eu tivesse visto… a Nádia comprava uma pedra…;
17. NM, suposto comprador, perguntado, disse: conheço de vista o J…não conheço pela alcunha…nunca lhe comprei estupefaciente…quando compro cocaína não olho para a cara da pessoa...;
18. JC, perguntado respondeu, apontando para o recorrente: conheço este senhor…comprei várias vezes em 2010 ao pé do cemitério…pagava por uma dose 20 euros…;
19. JM, perguntado se comprava ou não droga ao arguido afirmou: conheço por campeão… já lhe comprei, nem sei quantas vezes, por telemóvel, em 2011… encontrávamos junto ao campo da bola, 20 euros por pedrinhas… já não sei se ele morava cá…isso que já não sei… (CD 2).
20. Ora, dos depoimentos supra transcritos, quer dos senhores guardas da GNR, quer das testemunhas, supostas consumidoras/compradoras, verificamos contradições entre estes depoimentos, daí que, no nosso entendimento, pelos mesmos, não se pode apurar, com algum grau de segurança jurídica, designadamente,
21. desde quando o recorrente residia e vendia droga no Algarve (nomeadamente nos locais citados e ás referidas testemunhas que, para o efeito, o procuravam), que quantidade de produto estupefaciente vendeu e quanto auferiu, em termos monetários, com as vendas de tais produtos.
22. De entre as inúmeras contradições e imprecisões nos depoimentos, destacamos as seguintes: A testemunha JF da GNR, afirmou que viu o recibo da renda da casa, onde supostamente residia o recorrente e que este estava passado em nome de uma tal Anabela e não no do arguido.
23. Já a testemunha RR afirmou que quem morava na referida habitação era o recorrente e não outra pessoa;
24. Por sua vez, JR da GNR que fazia parte da patrulha que abordou o recorrente no dia da detenção e que, igualmente, procedeu a busca domiciliária, referiu apenas ter visto o arguido a contactar a testemunha JP e Nádia e que o recorrente morava na Amadora; acrescentou ainda, que no quarto que era ocupado pelo recorrente havia apenas documentos pessoais e medicamentos e que o recibo da renda da habitação estava em nome de Anabela. Que os outros objectos apreendidos, balança, ouro, quantia monetária foram aprendidos noutro quarto, ocupados pelos co-arguidos A e M.
25. Acresce o facto de nenhum dos guardas da GNR ter visto o arguido a receber dinheiro, contra a venda da droga, não bastante estarem a curta distância (cerca 10/20metros) dos locais onde as supostas transacções se deram, não conseguiram ver a cor das notas, se de 10,20 euros, ou outra qualquer.
26. A testemunha V num primeiro momento referiu não conhecer o recorrente, a quem nunca tinha comprado droga, muito embora após várias insistências do Mp para que falasse a verdade, lá acabou por afirmar que afinal também comprava droga ao campeão (Cd2).
27. do mesmo modo, a testemunha LM perguntado disse logo, que não conhecia ninguém, porém após insistência do MP e com a intervenção do mmo juiz presidente, lá acabou por dizer que a final também comprava ao campeão (Cd 2).
28. Como é que se pode considerar provado o ponto 1.9, isto é de que “o arguido J guardava no interior da sua residência caixas de redrate, sacos recortados e preparados para acondicionar produto estupefaciente, amoníaco e uma balança de precisão,
29. se a testemunha JR, guarda da GNR, que fez busca à citada residência, afirmou, de modo categórico, quando inquirido pela defesa, que no quarto que era ocupado pelo arguido apenas encontrou e apreendeu medicamentos e documentos pessoais do mesmo. E que a residência estava arrendada a tal uma Anabela e não ao recorrente,
30. bem como a testemunha R, também da GNR que, pormenorizando ainda mais, disse que a habitação tinha 2 anexos, o B, que era o quarto do recorrente, onde foi encontrado e apreendido documentos pessoais deste e o Anexo E ocupado pelo, arguido, A e M, onde foram encontrados e apreendidos, ouro, redrate e balança de precisão, conforme aliás a documentação dos respectivos depoimentos, constantes do CD 2.?
31. Que contrapartida económica e ganhos monetários terá auferido o recorrente, se tal não foi apurada, nem vem concretizada no acórdão recorrido?
32. Pelo que, os factos atrás referidos deviam/devem ser dado como não provados.
33. Como é que se pode dar como provados factos baseados em depoimentos pouco sólidos e seguros, sendo por vezes contraditórios, de forma a condenar o recorrente numa pena de 9 anos de prisão?
34. Ainda que, se considere que os 30 pacotes recolhidos do chão pelos guardas da GNR, aquando da abordagem e detenção, eram pertença do recorrente, o que perfazia um total de 36 pacotes de produtos estupefacientes, com o peso líquido de 7,985gramas (1,376gr de heroína + 6,609 gr de cocaína), atento a diminuta quantidade dos mesmos, o arguido devia ter sido acusado e punido nos termos do artº 25º/1, do mesmo diploma, por tráfico de menor gravidade, e nunca nos termos do nº 1 do artº 21º do dl. Nº 15/93, de 22 de Jan., como o foi.
35. Isto porque, não obstante, as inúmeras referências feitas à sua pessoa, pelos supostos compradores/consumidores, como sendo a pessoa a quem comprovam pacotes de droga, por 10/20 euros cada,
36. a verdade é que, do acórdão não consta especificada a quantidade exacta de produtos estupefacientes que o recorrente terá transaccionado juntos dos citados compradores/consumidores.
37. Daí que, neste pressuposto a admitir que o recorrente transaccionou tais produtos, sempre se dirá que o quantum da pena de prisão efectiva, 9 anos, é no mínimo exagerado, muito superior a aplicada ao outro co-arguido, podendo a mesma ser reduzida para o mínimo legal (pela punição nos termos do artº 25º) e suspensa na sua execução nos termos do artº 50ºdo CPP.
38. Do douto acórdão consta breves referências sobre o passado criminal do arguido e nenhuma referência sobre o seu actual estado de saúde (o mesmo tem sido assistido no Hospital Prisão de Caxias, com vários episódio epilépticos diagnosticado).
39. Não basta a analise do passado criminal do arguido para dele se concluir que a sua personalidade manifestada no facto revela uma incapacidade para manter uma conduta conforme ao direito e aos valores que este tutela, de forma a impedir um juízo de prognose favorável no sentido de que a ameaça da pena satisfará ainda as finalidades que lhe subjazem, concluindo-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime:
40. Em direito e por força da lei, as inferências não chegam- não basta concluir, há que dizer fundadamente, porque razão se decide duma maneira e não de outra, o que não sucede no douto acórdão recorrido.
41. O douto acórdão recorrido tem pois que ser revogado, por falta de fundamentação, porquanto:
c) não indica os fundamentos em que se louvou para a condenação do arguido numa tão pesada pena de nove anos de cárcere,
d) Violando os artºs 71º/3 CP, artº 374º/2 CPP e artº 668º/b CPC 32º da CRP.
42. No entender do recorrente o douto acórdão também viola clamorosamente o disposto no artº 127º do CPP., atento que a livre a apreciação da prova não é redutível a um íntimo convencimento sem probabilidade de justificação objectiva, mas uma liberdade de apreciação no âmbito das operações lógicas probatórias que sustentem um convencimento qualificado pela persuasão racional do juízo e que por isso também externamente possa ser acompanhado no seu processo formativo segundo o princípio da publicidade da actividade probatória.
43. Sem conceder, no que concerne a não aplicação do instituto da suspensão da execução da pena, o recorrente considera que o Tribunal a quo deveria ter partido da premissa de que as penas devem ter sempre um caracter ressocializadora. Isto porque,
44.não pode vigorar a máxima o condenado é sempre condenado.
45. Assim, partindo, desta máxima, como se crê, uma vez que não se nos vislumbra outra razão senão esta, para sentenciar o recorrente na pena de 9 anos de prisão, o tribunal a quo violou o princípio básico e constitucional consagrado, que é o da presunção da inocência (artº 32º da CRP).
46. Normas violadas: 71º/3, CP; 374º/2 e 127º do CPP, 668º/b do CPC e 32º da CRP.
Nestes termos,
deve o presente recurso ser considerado procedente, sendo o arguido recorrente condenado nos termos do artº 25º do Dl 15/93, de 22 de Janeiro, pela prática de tráfico de menor gravidade, numa pena de prisão, suspensa na sua execução (artº 50 do CP), fazendo assim a costumada Justiça!... ».
II. A:
«1.º note-se que o presente recurso resulta da não conformação do recorrente com o acórdão reformulado pelo tribunal a quo, por a primeira decisão ter sido declarada nula, pela relação, por omissao de fundamentação quanto aos factos 1.16 (2.ª parte), 1.17 e 1.18 dados como provados;
2.º o que impediu a apreciação das restantes questões anteriormente suscitadas, em sede de recurso da primeira decisão, pelo que se exige a replicação das mesmas para apreciação pelo tribunal ad quem, o que justifica o extenso recurso.
3.º vem o arguido condenado pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do decreto-lei n.º 15/93 de 22 de janeiro com referência à tabela I-A e I-B, anexa, na pena de 6 anos de prisão.
4.º existem um conjunto de factos dados como provados pelo tribunal a quo, quanto aos quais se entende não existirem elementos e provas suficientes que os sustentem como verdadeiros e que foram determinantes para a condenação do ora recorrente.
5.º nomeadamente, os constantes da insuficiente fundamentação do douto acórdão recorrido, nos pontos 1.16, 1.17, 1.18 e 1.19, que não resultaram provados.
porquanto,
6.º o ora recorrente, não sabia que detinha produto estupefaciente na mala que transportava, pertença da M, pelo que não podia saber que esta se destinava à venda.
7.º o arguido emprestava os seus veículos ao arguido J mas não tinha conhecimento de este desenvolvia uma actividade de venda de estupefacientes.
8.º o arguido não conhecia as características do produto estupefaciente que detinha, por não saber sequer que o transportava consigo.
9.º o arguido não agiu deliberadamente, livre e consciente e, em comunhão de esforços com o arguido J, no cumprimento de um plano previamente traçado, no intuito de transportar o produto estupefaciente para que posteriormente o J o vendesse a quem o contactasse para o efeito mediante contrapartida em dinheiro.
10.º existem ainda factos dados como não provados pelo tribunal a quo, ao referir que: “todas as peças em ouro e a máquina fotográfica apreendidas tivessem sido compradas pelo arguido A”, que tinham de ter resultado em factos provados.
11.º pois o recorrente, juntou prova documental na contestação que apresentou, que constituem prova da compra desses objectos, referindo quem os adquiriu e, logicamente a quem pertencem os mesmos.
12.º assim, relativamente aos factos considerados provados pelo tribunal a quo, não pode o arguido concordar com os expressos em vários pontos da fundamentação e motivação da decisão de facto, que não resultaram provados e que por isso levariam certamente à sua absolvição;
13.º e, ainda que subsistisse dúvida e, não perfilando dessa convicção, pelo menos, resultaria numa atenuante forte na hora de ponderar e escolher a pena que concretamente veio a ser aplicada.
14.º no ponto 1.16 “os veículos usados pelo arguido J eram-lhe e emprestados pelo arguido A, seu proprietário, que bem sabia que aquele os destinava à actividade de venda de produtos estupefacientes”, considerou-se facto provado o conhecimento que o arguido tinha da actividade que o seu primo, o arguido J, desenvolvia de venda de produtos estupefacientes, o que serviu de fundamento e motivação para a sua condenação.
15.º Refere o arguido J, nas suas declarações, na sessão do dia 10/11/2011, às 14:51, aos 4 minutos e 41 segundos “não tem carro, o carro é do meu primo, ele emprestou o carro, mas ele não sabia”.
16.º no entanto, a maior parte dos militares da gnr, afirmaram nos seus depoimentos que o recorrente, quando foi abordado para ser revistado estava aparentemente calmo e, deparado com a droga que havia dentro do saco que transportava revelou alguma surpresa, assim referiram os militares que o revistaram.
17.º refira-se, que a abordagem ao recorrente foi feita por dois militares, RR e RC (cujos depoimentos se transcrevem nos § 10, 11, 22 e 24 da motivação do presente recurso) em que apesar de os depoimentos não serem completamente consonantes, a conclusão a retirar aponta no sentido do desconhecimento do recorrente da actividade de droga desenvolvida pelo arguido J.
18.º refere a motivação do douto acórdão, “sabe-se qual a reacção deste arguido à abordagem (tal como o relatou o militar RC – renitência do arguido em entregar a mala contendo o estupefaciente e nervosismo que, depois já presença dos restantes, transformou para aparente admiração)”, ora como podemos ver na transcrição do depoimentos deste militar no §11 da motivação, as suas palavras não foram estas, com todo este sentido literal.
19.º pelo exposto, não poderia este facto ter resultado provado.
20.º o recorrente não sabia a vida dupla que o seu primo levava e nem esse facto se pode aferir confrontados os depoimentos prestados pelos dois militares da GNR que procederam à abordagem do recorrente e que apontam num sentido contrário ou pelo menos de séria dúvida.
21.º refere o ponto 1.17 “o arguido A destinava o produto estupefaciente que detinha à entrega ao arguido J para que este desenvolvesse a sua actividade de venda de produtos estupefacientes”, o que não corresponde à verdade e nem ficou provado, desde logo, porque o recorrente não tinha conhecimento da actividade ligada à droga que o primo desenvolvia, depois porque nem sabia que detinha droga consigo, quando transportou um saco que não era seu e, o mesmo relativamente à droga que foi encontrada no carro em que circulava, escondida na parte de trás do carro, debaixo do tapete que fica por baixo do banco do condutor.
22.º atendendo aos depoimentos descritos para comprovar o desconhecimento do recorrente de que detinha droga, também neste ponto podem valorizar-se, pois no fundo a questão eclipsa-se no seu conhecimento sobre a droga que foi encontrada num saco que transportava naquela altura.
23.º mas deve ainda atender-se ao facto de os militares já terem o arguido J referenciado desde o ano de 2010 e, nunca terem referenciado o recorrente.
24.º ora se o recorrente estivesse envolvido nesta actividade e dela participasse de alguma forma (estranho seria essa participação ser só o contributo com o empréstimos dos seus dois veículos!), certamente os militares também o teriam referenciado durante as investigações;
25.º e, no entanto todos nos seus depoimentos dizem que este não estava referenciado e, também a maior parte disse conhecer o A daqui ou dali, mas não ligado a drogas, ou referenciado por tráfico de estupefacientes.
26.º o militar da GNR JR, na sessão de 10/11/2011, às 17:28, aos 8 minutos e 17 segundos sobre se conhecia o recorrente disse “o senhor A tinha-o visto algumas vezes mas não no contexto que estava a ser investigado” e sobre o conhecimento do seu modo de vida aos 8 minutos e 57 segundos “foi averiguado, o senhor sempre trabalhou desde que chegou a portugal, a entidade patronal, nos últimos, salvo erro, 12 a 13 anos foi sempre a mesma, o senhor até se prontificou, salvo erro na altura, a vir prestar o seu depoimento aos autos (…) o senhor não foi ouvido, não ouve necessidade de inquirição do senhor, confirmou-se só (…)” e aos 14 minutos e 10 sobre a residência do recorrente referiu “a residência dele, é quarteira (…) onde foi visto algumas vezes também”
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27.º diz o ponto 1.18 que “o arguido A conhecia as características do produto estupefaciente que detinha e sabia que não tinha autorização para os deter, transportar ou entregar a terceiros”, mais uma vez tal juízo não se coaduna com os depoimentos e cruzamento dos mesmos, para resultar num facto provado.
28.º por fim, diz o ponto 1.19 “os arguidos J e A agiram deliberada, livre e conscientes, de comum acordo, em comunhão de esforços, no cumprimento de plano que previamente traçaram, no intuito de transportar o produto estupefaciente para que, posteriormente, aquele o vendesse a quem o contactasse para o efeito mediante contrapartida em dinheiro”.
29.º ora de toda a transcrição de depoimentos e provas juntas aos autos, resulta dos factos provados que os dois veículos utilizados pelo arguido J eram propriedade do recorrente.
30.º no entanto, não ficou provado que o recorrente tivesse conhecimento de que o arguido J se dedicasse à venda de estupefacientes e que o produto que detinha se destinasse à entrega arguido J para que este desenvolvesse a sua actividade de venda de estupefacientes.
31.º por consequência o recorrente não conhecia as características do produto que detinha, nem podia saber e, se não sabia também não podia saber que não estava autorizado para os deter, transportar ou entregar a terceiros.
32.º de sublinhar que todos os depoimentos prestados pelos consumidores e, que foram bastantes, quando confrontados sobre se conheciam o recorrente, todos disseram que não.
33.º e nestes inúmeros factos que resultaram provados no douto acórdão recorrido, com o mui respeito que merece, tudo o que se conseguiu provar são factos interpretados sobre a suposta culpa do recorrente, sem uma única prova objectiva e irrefutável da culpa deste a, não ser quanto à realidade de emprestar os seus veículos a um familiar.
34.º e, na realidade, as interpretações feitas baseiam-se num único sustentáculo, o conhecimento do recorrente sobre se a mala que ajudava a transportar detinha o produto estupefaciente.
35.º na verdade, tendo em conta os testemunhos dos militares que o abordaram, referiram que o ora recorrente, ao ver o produto que foi retirado do saco que transportava, que os militares afirmaram ser estupefaciente, diz um militar que a reacção do recororrente foi de surpresa e outro mais de nervosismo dada a situação que se criou, embora mais unanimes quanto à colaboração do recorrente.
36.º o tribunal, notoriamente, apoiou-se no relato do militar que descreveu a reacção de nervosismo, aditando-lhe que a transformou para aparente admiração!
37.º ora, não pode o recorrente ser condenado a uma pena privativa da liberdade, quando a somar a todo o exposto, não tem antecedentes, está integrado profissional, familiar e socialmente.
38.º não restam pois dúvidas de que o recorrente deve ser absolvido.
39.º e, assim não se perfilando, injustamente, só por este deter num saco que transportava ou detinha produto estupefaciente, como o próprio confirmou, embora o desconhecesse, pelo menos a sua pena beneficiasse de atenuação especial, sendo aplicada pelo minimo legal e suspensa na sua execução.
40.º quanto aos factos dados como não provados pelo tribunal a quo, em que refere que “todas as peças em ouro e a máquina fotográfica apreendidas tivessem sido compradas pelo arguido A”, deveriam tais factos ter sido dados como provados.
41.º o recorrente fez prova da propriedade desses objectos, prova documental junta à contestação a fls. 568 a 574 dos autos.
42.º e, outro tanto, no que diz respeito aos veículos, que foram apreendidos, foi levantada a apreensão e no douto acórdão, embora não se refira o destino dado, resultam pela norma referida, perdidos a favor do Estado, porque utilizados para a prática do crime em causa, no entanto, sem o conhecimento do proprietário/ recorrente.
43.º veículos que o recorrente necessita para apoiar a família e para trabalhar.
44.º verifica-se assim, não exisitirem provas objectivas que sustentem alguns dos factos dados como provados e haver provas que sustentem os factos dados como não provados da fundamentação, violou o tribunal a quo, o princípio do in dubio pro reo, contrariando o princípio da presunção inocência, nos termos do artigo 32.º, n.º 2 da CRP, o princípio da legalidade, previsto no artigo 1.º CP e, o artigo 11.º, n.º1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem que impõe que o julgador valore sempre em favor daquele um non liquet, violando o disposto no artigo 127.º, CPP e, padecendo o douto acórdão, dos vícios referidos nas alíneas a) e b), do n.º 2, do artigo 410.º, do CPP, respectivamente pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e insuficiência pela insuficiência de fundamentação e motivação da decisão, não fazendo uma exposição completa dos motivos de facto e de direito, que fundamente a decisão, com exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, como exige a 2.ª parte, do n.º2, do artigo 374.º e do artigo 379.º, n.º1, alínea a), ambos do CPP.
45.º os factos em causa, 1.16 (2.ª parte), 1.17 e 1.18, não obstante resultaram provados.
46.º o tribunal a quo, com o devido respeito, que é muito, violou os referidos princípios, pois como se referiu na exposição da motivação e se notou ao longo das sessões de audiência e julgamento, dos vários depoimentos, particularmente dos militares da GNR, não conseguiu provar objectiva e consistentemente que o arguido A tivesse conhecimento de que detinha droga na altura em que foi revistado ou que o produto se destinava a ser entregue ao arguido J para vender, ou ainda que tudo isto fosse um plano em comunhão de esforços com aquele, sequer que tivesse conhecimento da actividade desenvolvida pelo seu primo.
47.º para praticar o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro e, preencher o tipo legal, com dolo directo, o recorrente tinha de estar consciente e conhecer que detinha consigo produto estupefaciente, o que não se conseguiu provar, pelo que objectivamente o recorrente detinha o produto consigo e preenche o tipo mas falha este preenchimento subjectivamente, porque o recorrente desconhecia que detinha o produto estupefaciente e, por consequência desconhecia todos os factos que foram considerados provados nos pontos 1.16, 1.17, 1.18 e 1.19.
48.º das provas objectivamente concretizadas nas várias sessões de audiência e julgamento, conjugadas com as regras da experiência comum e sobretudo em aceitação tão só de um depoimento descabido e contrário a todos os outros, o do militar R, só se referindo aqui as testemunhas militares da GNR, foram as que sustentaram a livre convicção do julgador, não se considerando devidamente valorizadas todas as que apontavam em sentido diferente e que sustentam a sua absolvição, ou assim não se entendendo, pelo menos uma pena mais justa e adequada in casu, não privativa da liberdade e suspensa na sua execução pelo que foi violado o artigo 127.º do CPP.
49.º entende-se que o que resultou objectivamente provado, tendo em conta a conjugação de todos os referidos factores e provas produzidas, que devem ser atendidos na decisão e no caso concreto, que o recorrente não tinha conhecimento de que detinha consigo produto estupefaciente, apenas atendeu a um pedido da sua ex-mulher para que fosse buscá-la a loulé, também não sabendo que ao emprestar os seus veículos ao seu primo, este guardava neles produto estupefaciente que se destinava a venda a terceiros, no verdadeiro sentido da actividade de tráfico como esta é conhecida.
50.º pelo que, resulta do douto acórdão, os vícios constantes das alíneas a) e b), do n.º 2, do artigo 410.º, do CPP, respectivamente pela insuficiência de provas para a decisão da matéria de facto provada e pela insuficiência de fundamentação e motivação da decisão, que dedica cinco singelos parágrafos em que não se faz uma exposição completa dos motivos de facto e de direito, que fundamentem a decisão, com exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, como exige a 2.ª parte, do n.º2, do artigo 374.º e do artigo 379.º, n.º1, alínea a), ambos do CPP.
51.º apesar da decisão a quo ter sido reformulada, proferida em 26 de setembro do corrente ano e com o devido e mui respeito que merece, tal reformulação não concretiza, novamente, uma fundamentação, antes acrescenta “uma mão cheia de nada”.
52.º senão vejam-se ambas as decisões, sendo que completamente omissa a primeira, a segunda nada trás de novo, apenas apresentada mais prolixa da que ferida de nulidade, quanto aos pontos 1.16 (2.ª parte), 1.17 e 1.18, da decisão considerada nula.
53.º comunga o novo acórdão com a decisão anterior, de deficiente fundamentação, pelo que ferida da mesma nulidade já arguida na anterior.
54.º sendo o tribunal livre de apreciar a prova e de formular a sua convicção com base nas regras da experiência comum, não deixa esta liberdade de ser acompanhada pela legalidade do uso destes poderes, ou seja, de que tal processo de formação da convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final se padeça nessa objectivação suficiente e racionalmente motivada.
55.º na senda do referido, tenha-se em conta o sumário do acórdão da Relação de Évora, de 20/02/2003, publicado em www.verbojuridico.net: «o que o princípio da “livre convicção” ordena ao juiz é que decida sobre a matéria de facto que não se veja afectada pela dúvida, tendo a regra da prova livre como ultimo horizonte a verdade histórica ou material.»
56.º resulta assim, que as provas em que o tribunal a quo sustentou a sua convicção, não passam da livre apreciação de um testemunho indirecto, do militar RC, que concretamente o que fez foi descrever a sua percepção da reacção do arguido, ora recorrente, quando foi abordado por este e o colega RR, que no seu depoimento também descreve a sua percepção da reacção do arguido e que difere da do militar RC.
57.º como ficou dito na motivação e bem assim demonstrado pela transcrição dos testemunhos em causa (§ 9 a 11, 13, 22 a 24, 26 e 27), o depoimento do militar RC foi confuso, contraditório, mais tendo relatado factos que não presenciou, nem ouviu mas tão só ouviu dizer de outros colegas, como o próprio refere, tal atitude talvez para demonstrar experiência profissional ou confiança, que lhe falhou.
58.º não o considerou o tribunal a quo, pois como se pode notar manteve a decisão considerada nula, embora dilatada por maiores parágrafos de no essencial mantém o que já havia sido exposto.
59.º a decisão reformulada de que se recorre, volta a basear-se na “prova objectiva” que considerou, o testemunho indirecto do militar RC e, partindo deste para a livre apreciação e formação da sua convicção (elementos subjectivos), criando uma verdade histórica ou material.
60.º em suma, não foram respeitadas as regras que balizam a liberdade da livre apreciação da prova, para a formação da convicção do tribunal, como tudo, existe liberdade observadas as regras que a limitam.
61.º como refere Germano Marques da Silva, “a presunção de inocência é identificada por muito autores com o princípio in dubio pro reo, no sentido de um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido.”
62.º ora, não pode ser imputado ao arguido uma acção dolosa, por este não conhecer, nem poder, dadas as circunstâncias concretas, que a sua conduta constituía um crime.
63.º e, caso assim, não se entendesse, pela insuficiência de provas, sempre assombraria a dúvida.
64.º o que inevitavelmente, leva à violação do principio do in dubio pro reo.
65.º o tribunal a quo, com o devido respeito, que é muito, violou os referidos princípios, não conseguiu provar objectiva e consistentemente que o arguido A tivesse conhecimento de que detinha droga na altura em que foi revistado ou que o produto se destinava a ser entregue ao arguido J para vender, ou ainda que tudo isto fosse um plano em comunhão de esforços com aquele, sequer que tivesse conhecimento da actividade desenvolvida pelo seu primo.
66.º para praticar o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro e, preencher o tipo legal, com dolo, o recorrente tinha de estar consciente e conhecer que detinha consigo produto estupefaciente, o que não se conseguiu provar, pelo que objectivamente o recorrente detinha o produto consigo e preenche o tipo mas falha este preenchimento subjectivamente porque o recorrente desconhecia que detinha o produto estupefaciente e, por consequência desconhecia todos os factos que foram considerados provados nos pontos 1.16, 1.17, 1.18 e 1.19.
67.º escolha e medida da pena excessiva e desproporcional, violando os artigos 40.º, 70.º a 74.º, do CP e 18, n.º2 da CRP.
68.º entendeu o tribunal a quo, condenar o arguido pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e I-B anexas ao mesmo diploma, na pena de 6 anos de prisão, violando os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 72.º, 73.º, do CP e 18, n.º2 da CRP.
69.º de toda a matéria à disposição do tribunal a quo e, que se entende ter sido considerada totalmente em desfavor do arguido na ponderação e aplicação da pena em que foi condenado, não se atendeu às circunstâncias concretas do arguido, que de seguida se apontam e, que certamente resultariam na sua absolvição.
70.º como já se referiu não existe dolo, nem mesmo ilicitude, verificando-se, nesta situação do recorrente erro sobre as circunstâncias do facto e erro sobre a ilicitude, conforme referidas nos artigos 16.º e 17.º, do CP, o que exclui o dolo do recorrente e faz verificar ainda a inexistência de culpa do mesmo.
71.º não podendo, deduzir-se apenas de um depoimento não isento e contraditório, que infelizmente não teve em conta as consequências dai advenientes, ainda mais censurável por não ter, como o próprio referiu, praticamente nenhuma intervenção nas investigações, excepto no dia da abordagem ao recorrente.
72.º com todos os factos dados como provados, o relatório social junto aos autos a fls. 637 e seguintes, é possível fazer um juízo de prognose relativo à conduta do recorrente, não devendo surpreender a sua inocência, sendo mesmo evidente;
73.º caso se mantenha a decisão recorrida, deve a mesma ser com vista a uma integração e ressocialização do arguido no futuro, que não se adequa com uma pena privativa de liberdade.
74.º o artigo 71.º, do CP, actua no âmbito da moldura penal abstracta, tendo como referências para fixação concreta da pena, situar-se entre a submoldura definida pelas necessidades de prevenção geral do caso, não podendo o limite máximo exceder a medida da culpa e, o limite mínimo de necessidade de defesa do ordenamento jurídico, ora entre a primeira, marcada pela personalidade do agente, que no caso, não se pode considerar como reprovável, também não pode aceitar-se que o arguido seja punido para além da sua culpa, que é o que resulta da pena aplicada, que poucos aspectos favoráveis ao arguido considerou na sua ponderação para escolher e graduar a pena que veio a aplicar.
75.º parece claro, in casu, foram preteridos os critérios de prevenção especial, pois ponderados os critérios enunciados no n.º2 do artigo 71.º, do CP, pois o arguido tem bastantes critérios favoráveis que pesam, o que não é nada evidente da leitura da douto acórdão.
76.º em suma, deve o arguido ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições constantes dos artigos 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por não ter conhecimento de que estava a praticar um crime, o que não preenche objectivamente o tipo legal, como já referido.
77.º e, assim não se entendendo, se for mantida a decisão a quo, injustamente, deve o recorrente beneficiar de uma atenuação especial e a pena de prisão considerada pelo limite mínimo legal abstractamente previsto, de 4 anos de prisão.
78.º e, nesse entendimento, ser a pena suspensa na sua execução, por todas as atenuantes que favorecem o arguido e, sem conceder, se assim não se entender mantendo-se a qualificação do artigo 21.º, n.º1, do mesmo diploma, ser a sua pena atenuada para o milite mínimo previsto e considerando-se a atenuação especial, resultante do artigo 73.º do CP e, sendo esta também suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do CP, vide o que refere o já mencionado acórdão da Relação de Lisboa, de 11/03/2010, «a suspensão da execução da pena justificar-se-ia, tão só, se o tribunal pudesse “concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.»
Nestes termos e nos mais de Direito, que V. Exas., mui doutamente, melhor decidirão, deve o presente recurso merecer provimento, por provado e deve o recorrente:
s Ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B, anexas ao referido diploma.
s Sem conceder, caso assim não se entenda e mantendo-se a decisão recorrida, deve a pena ser reduzida ao limite mínimo aplicável, com atenuação especial, nos termos, do artigo 73.º do CP, atendendo a todos os factores que lhe são favoráveis e ainda ser a execução da pena suspensa, nos termos do artigo 50.º, do CP. ».
O Ministério Público apresentou respostas, concluindo dever ser negado provimento aos recursos e confirmada a decisão recorrida.
Os recursos foram admitidos.
Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto dos recursos define-se, respectivamente, pelas conclusões que cada recorrente extraiu da motivação, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as de nulidade do acórdão (art. 379.º do CPP) e as previstas no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995.
Delimitando-os, resulta em apreciar:
I. recurso do arguido J:
A) – se se mostra violado o art. 374.º, n.º 2, do CPP;
B) - se os pontos de facto provados em 1.1 a 1.11 foram incorrectamente julgados, com fundamento nos elementos probatórios invocados e, ainda, na presunção da inocência;
C) –ainda que assim se não entenda, se a sua conduta deve integrar o crime p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93;
D) – se, por isso, a pena aplicada deve ser reduzida e suspensa na sua execução;
II. recurso do arguido A:
A) – se se mostra violado o art. 374.º, n.º 2, do CPP;
B) - se os pontos de facto provados em 1.16, 1.17, 1.18 e 1.19 e o ponto não provado “Todas as peças em ouro e a máquina fotográfica apreendidas tivessem sido compradas pelo arguido A” foram incorrectamente julgados, com fundamento nos elementos probatórios invocados e, ainda, em atenção à presunção da inocência e ao princípio “in dubio pro reo”;
C) – ainda que assim se não entenda, se deve beneficiar da atenuação especial da medida pena;
D) – se a pena deve ser fixada em 4 anos de prisão e suspensa na execução.
O acórdão sob censura reformulou anterior (de fls. 690/711), que foi anulado por decisão desta Relação, de 26.06.2012 (de fls. 896/926), determinando que fosse suprida a omissão de fundamentação quanto aos factos provados em 1.16 (2.ª parte), 1.17 e 1.19, não tendo conhecido de outras questões, ainda que, acerca da fundamentação operada naquele, tenha apreciado da mesma ao nível da medida da pena, porque suscitada no mesmo âmbito.
Consta, então, do acórdão recorrido:
Factos provados:
1.1 Durante, pelo menos, o ano de 2010 e até ao dia 17 de Fevereiro de 2011, na cidade de Loulé, o arguido J dedicou-se a entregar diariamente doses individuais de heroína e cocaína a consumidores desses produtos mediante contrapartida monetária.
1.2 Para tanto era contactado por quem pretendia comprar tal produto para o seu número de telemóvel (91xxxxx) e, após esse contacto, o arguido encontrava-se com essas pessoas a quem entregava o produto estupefaciente mediante contrapartida monetária.
1.3 No âmbito dessa actividade diária, o arguido J entregou doses individuais de heroína e cocaína, mediante o pagamento de €20 por cada dose de cocaína e €10 a de heroína designadamente a:
1.3.1 Nádia, que lhe adquiriu cocaína diariamente durante os meses de 2011;
1.3.2 JP, que lhe adquiriu cocaína cerca de uma a duas vezes por mês ao longo de cerca de 5 meses;
1.3.3 LM, que lhe adquiriu cocaína diariamente ao longo de uma semana;
1.3.4 RR, que lhe adquiriu cocaína, ao longo de 2010, pelo menos três vezes;
1.3.5 AM, que lhe adquiriu cocaína, ao longo de 2010, pelo menos três vezes;
1.3.6 JL, que lhe adquiriu cocaína ao longo de cerca de um ano, de três em três ou dois em dois dias.
1.4 As entregas directas do produto estupefaciente por parte do arguido J aos consumidores que, para o efeito, o contactavam eram efectuadas, entre outros locais, perto do Hipermercado Continente, em Loulé.
1.5 No dia 17 de Fevereiro de 2011, cerca das 17 horas, o arguido J dirigiu-se à zona do estádio de Loulé, conhecida por “túnel”, deslocando-se no veículo de marca “Seat Ibiza”, com a matrícula xxxx, propriedade do arguido A.
1.6. Uma vez ali chegado, o arguido J foi abordado por AM e Nádia, ambos consumidores desse produto, e entregou àquele dois pacotes com 0,295g. de heroína e a esta um pacote com 0,140g. de cocaína.
1.7 Nessas circunstâncias de tempo e lugar o arguido tinha na sua posse 6 pacotes contendo 1,376g. de heroína (peso líquido) que lançou pela janela do automóvel que conduzia, tendo ainda escondida na sua roupa 6,609g. de cocaína (peso líquido) dividida em 30 pacotes individuais prontos para venda.
1.8. O arguido J destinava esse produto estupefaciente à entrega a terceiros mediante contrapartida monetária.
1.9. O arguido J guardava no interior da sua residência caixas de “Redrate”, sacos recortados e preparados para acondicionar produto estupefaciente, amoníaco e uma balança de precisão.
1.10 O arguido J conhecia a composição química e as características das substâncias e dos produtos que detinha e sabia que não os podia adquirir, transportar, vender ou, por qualquer forma, ceder ou deter pois que, para tal, não estava autorizado.
1.11 O arguido J não é, nem foi, consumidor de produtos estupefacientes e encetou a descrita actividade apenas com vista a obter ganhos monetários com a venda de tais produtos, o que conseguiu, agindo sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas e eram punidas por lei.
1.12. No mesmo dia 17 de Fevereiro de 2011, pelas 19 horas, na Rua Serpa Pinto, em Loulé, o arguido A tinha em seu poder um saco contendo 17,410g. de cocaína (peso líquido), dividida em 72 pacotes, prontos para venda.
1.13 E na viatura que usava e sua propriedade, de marca “Honda Concerto”, de matrícula xxxx o arguido A tinha, ainda, 1,333g. de cocaína (peso líquido) dividida em 6 pacotes individuais.
1.14. O arguido Avelino Cabral tinha, ainda, em seu poder, nesse mesmo saco, €538,47 (quinhentos e trinta e oito euros e quarenta e sete cêntimos) em notas e moedas e, consigo, mais €76,83 (setenta e seis euros e oitenta e três cêntimos) em notas e moedas.
1.15. O arguido A trazia, ainda, na mão a mala pertença da arguida M que continha, no seu interior, várias peças em ouro e €700 (setecentos euros) em notas.
1.15 Os veículos usados pelo arguido J eram-lhe emprestados pelo arguido A, seu proprietário, que bem sabia que aquele os destinava à actividade de venda de produtos estupefacientes.
1.16 O arguido A destinava o produto estupefaciente que detinha à entrega ao arguido J para que este desenvolvesse a sua actividade de venda de produtos estupefacientes.
1.17 O arguido A conhecia as características do produto estupefaciente que detinha e sabia que não tinha autorização para os deter, transportar ou entregar a terceiros.
1.18 Os arguidos J e A agiram deliberada, livre e conscientes, de comum acordo, em comunhão de esforços, no cumprimento de plano que previamente traçaram, no intuito de transportar o produto estupefaciente para que, posteriormente, aquele o vendesse a quem o contactasse para o efeito mediante contrapartida em dinheiro.
1.19 O arguido J nasceu em Cabo Verde, sendo proveniente de uma família numerosa - fratria de 7 elementos -, e com um estrato socioeconómico desfavorecido, tendo-se movimentado sempre num contexto empobrecido e deficitário a vários níveis.
1.20 Abandonou a frequência escolar, após concluir o 4º ano de escolaridade, revelando acentuadas dificuldades de aprendizagem; começou a trabalhar precocemente, com cerca de 10 anos de idade, ajudando a mãe em pequenos trabalhos domésticos e em pequenos terrenos agrícolas de cultivo de subsistência; alistou-se nas forças armadas de Cabo Verde, tendo aí permanecido até à altura em que, com o objectivo de melhorar a sua condição económica, emigrou, há cerca de 4 anos, para Portugal, tendo passado a integrar o agregado familiar de uma irmã que já residia em Lisboa, num bairro social, predominantemente ocupado por indivíduos oriundos de Cabo Verde.
1.21 J nunca se inseriu profissionalmente, uma vez que, por se encontrar ilegal em Portugal, nunca conseguiu obter trabalho de forma contínua, optando por trabalhar na construção civil, em regime de biscate.
1.22 Foi-lhe diagnosticada epilepsia, que requer acompanhamento/controlo médico regular.
1.23. O arguido, fruto de três relações ocasionais teve quatro filhos, que vivem cada um com as respectivas mães, em Cabo Verde.
1.24. J não revela capacidade de análise critica.
1.25 Ao nível institucional, o arguido apresenta um comportamento adequado quanto ao cumprimento de regras e normas; tem apoio do exterior, traduzido em visitas bi-mensais da irmã e amiga, únicas referências em Portugal.
1.26 No certificado do registo criminal do arguido J consta que o mesmo foi condenado em 29/10/2009, na 1ª Vara Criminal de Lisboa, processo 114/08.9PJAMD pela prática, em 12/08/2008, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 meses suspensa na sua execução por igual período.
1.27 De origem cabo-verdiana, A é oriundo de um núcleo familiar constituído pelos progenitores e uma fratria de seis irmãos. O rendimento proveniente do trabalho agrícola desenvolvido pelo progenitor, constituía a única fonte de subsistência do agregado, sendo que as dificuldades económicas eram marcantes.
1.28 Nessa decorrência, o arguido abandonou a escolaridade após a conclusão do 3º ano para se dedicar a actividades agrícolas, tendo vindo a concluir o 4º ano já adulto.
1.29 O seu percurso profissional decorreu fundamentalmente no sector da agricultura e construção civil por conta própria, actividade esta que desenvolveu quer no país de origem, quer em Portugal, onde se encontra desde 1994.
1.30 Tem dupla nacionalidade.
1.31 Constituiu agregado próprio em 1988, tendo desta relação conjugal cinco filhos, dois dos quais permanecem em Cabo Verde. Da sua relação marital actual com cidadã brasileira tem mais um filho menor.
1.32 As condições de vida de A mantêm-se praticamente inalteradas entre a data dos factos; mantém relação afectiva com a companheira com a qual coabita há 9 anos e um filho de três anos. A ex-mulher e outras três filhas residem também em Quarteira, sendo que o arguido mantém relação diária com as mesmas, assumindo o papel de encarregado de educação.
1.33 Em termos profissionais, há 12 anos que o arguido trabalha para a mesma entidade patronal inicialmente numa firma de construção civil e actualmente como caseiro da Quinta propriedade do patrão, fazendo agricultura doméstica; sem vínculo laboral nem horário definido, não enuncia um rendimento mensal fixo, mas faz referência a uma situação económica suficiente para manter o seu agregado e apoiar todos os filhos.
1.34 O arguido é descrito como detentor de hábitos e qualidades de trabalho, integrado, de comportamento pacífico e bem referenciado comunitariamente; sem círculo relacional de relevo, A refere algum convívio com colegas de trabalho em contexto de café.
1.35. No certificado do registo criminal do arguido A nada consta.
1.36. No certificado do registo criminal da arguida M nada consta.
Factos não provados:
- O arguido J vendesse produtos estupefacientes desde 2009;
- No dia 17 de Fevereiro de 2011 a arguida M tivesse em seu poder a cocaína e soubesse das características desse produto;
- A arguida M tivesse agido de comum acordo e em comunhão de esforços e no cumprimento de um plano com o arguido A.
- Todas as peças em ouro e a máquina fotográfica apreendidas tivessem sido compradas pelo arguido A
Motivação da decisão de facto:
Na formação da sua convicção, o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, considerando, criticamente, o depoimento dos arguidos, o depoimento das testemunhas, os documentos juntos aos autos e a prova pericial, tudo relacionado com as regras da experiência comum.
Em suma, limitou-se o arguido J a negar as evidências, pelo que o seu depoimento não se mostrou minimamente credível (sobretudo quando adiantou o motivo – doença – da sua presença na cidade de Loulé que, na verdade, não é conhecida pela excelência do tratamento médico ao nível indicado pelo arguido).
No entanto, a prova dos factos foi abundante e segura. Dos depoimentos dos militares da GNR (JF, MD, JA, RB, FF, JR e EA), que falaram de modo muito seguro e isento, relatando o que presenciaram directamente, resultou que, no dia indicado na acusação o arguido detinha consigo o produto estupefaciente (e, bem assim, o que lançou pela janela da viatura onde seguia).
Por outro lado, encontram-se os depoimentos de N (que relatou como adquiriu a este arguido cocaína diariamente durante os meses de 2011), JP (que relatou que adquiriu a este arguido cocaína cerca de uma a duas vezes por mês ao longo de cerca de 5 meses), LM (que disse que adquiriu a este arguido cocaína diariamente ao longo de uma semana), RG (que disse que adquiriu cocaína a este arguido ao longo de 2010, pelo menos três vezes), AM (que disse que adquiriu cocaína a este arguido ao longo de 2010, pelo menos três vezes) e JL (que disse ter adquirido cocaína a este arguido ao longo de cerca de um ano, de três em três ou dois em dois dias).
Só da conjugação destes depoimentos se extrairia a prova segura dos factos.
No entanto, de forma complementar, podemos encontrar os depoimentos dos militares da GNR (os citados e, ainda, RR e RC) que depuseram sobre a forma como os acessórios à actividade do arguido (os produtos de “corte”, a balança de precisão e os recortes de plásticos – usados na separação e embalagem do produto em doses individuais) se encontravam na sua residência.
Da conjugação de todos estes elementos com as regras da experiência comum (sendo que estas contribuíram, naturalmente, para tirar credibilidade à versão do arguido), foi possível dar como assentes os factos acima descritos.
Não se provou, contudo, que o arguido tivesse tido essa actividade em 2009 (já que ninguém, com conhecimento directo, o referiu).
Quanto à actuação dos restantes arguidos, mais uma vez a versão dos próprios não mereceu qualquer acolhimento.
Na verdade, cada um deles tentou lançar sobre o outro a responsabilidade sobre a posse do produto estupefaciente mas, estranhamente, cada um deles tentou dizer que o dinheiro e as jóias lhe pertenciam em exclusivo.
Perante esta discrepância, naturalmente que o Tribunal (não podendo, por não ter para isso motivos, dar mais credibilidade a qualquer das versões) teria de atender aos dados fornecidos pela restante prova.
E dos restantes depoimentos (dos militares da GNR que fizeram a abordagem a estes arguidos, principalmente o depoimento de RC que primeiro abordou o arguido) resulta que era o arguido AC que, efectivamente, detinha consigo o produto estupefaciente (bem como detinha o produto estupefaciente que estava no interior do seu veículo) e que o transportava no saco dirigindo-se para o interior da residência do arguido J.
Sabe-se qual a reacção do arguido A à abordagem (tal como o relatou o militar RC – renitência do arguido em entregar a mala contendo o estupefaciente e nervosismo que, depois já na presença dos restantes, transformou para aparente admiração), bem como se sabe qual o destino que levava (ia para o interior da residência do arguido J e até tinha a chave da mesma consigo), bem como se sabe, como já ficou referido, que no veículo que tinha acabado de deixar detinha produto estupefaciente.
Sabe-se, por outro lado (porque os próprios arguidos o admitiram), que este arguido A emprestava (por várias vezes) o veículo em que o arguido J foi abordado.
Pode acrescentar-se, ainda, como resultou de forma clara do depoimento de RC, que, pelo menos de outra vez, o arguido A esteve no interior da residência do arguido J.
Partindo destes factos conhecidos (o arguido J vendia estupefacientes a consumidores; dentro de casa esse arguido J guardava artefactos destinados à embalagem do produto estupefaciente; o arguido A emprestava viaturas ao J; o arguido A privou com o arguido J na residência deste e onde este guardava os artefactos destinados a acondicionar o estupefaciente; e, mais importante, o arguido A foi encontrado a transportar 17,410g. de cocaína para dentro da residência do arguido J e onde este tinha a base da sua actividade de venda – venda essa que resultou clara, como se disse, dos depoimentos dos militares que o constataram e das pessoas a quem ele vendeu; na viatura automóvel de onde o arguido A tinha acabado de sair para se dirigir à residência do arguido J aquele tinha 1,333g. de cocaína dividida em 6 pacotes individuais) chega-se, com recurso às mais elementares regras da experiência comum, à prova de que o arguido A destinava o produto estupefaciente à entrega ao arguido J (ponto 1.17 dos factos provados da sentença), uma vez que era este que procedia à venda desse produto, bem como se chega, por isso, à prova do acordo a que ambos chegaram (A transportava, como foi encontrado a transportar, o produto estupefaciente para o entregar ao J que, como ficou bem patente, o destinaria à venda, como vinha fazendo – daí a prova do ponto 1.19 dos factos provados desta sentença).
Conjugando estes elementos (prova dos elementos objectivos) com as regras da experiência comum, chega-se à prova segura dos elementos subjectivos apontados quanto a este arguido A: já que é de todos conhecido que o transporte ou a simples detenção de estupefaciente, ainda para mais, quando esse produto se destina a ser entregue a terceiro que, por sua vez, o destinava a venda, como J vinha fazendo não é permitido (e, daí, a prova do ponto 1.18 dos factos provados desta sentença), mas também se chega à prova de que o arguido A sabia que o arguido J vendia estupefacientes (pois que até lho ia entregar) e que, naturalmente, quando lhe emprestava os veículos este J os usava nessa actividade de venda (daí a prova do ponto 1.16 dos factos provados desta sentença).
Na verdade, não se pode reduzir a forma de formação da convicção do Tribunal à prova directa. E se assim é no tocante a factos exteriores, por maioria de razão esse raciocínio se terá de aplicar aos elementos subjectivos, ao conhecimento interior que o arguido tem da realidade exterior.
Não se podendo esperar que os arguidos confessem sempre esse conhecimento (ou, por outras palavras, esperar pela confissão para se poder condenar o arguido), sempre haverá que contar com a restante prova produzida que, embora não indicando directamente esses factos, permitem levar, através da inteligência, lógica e regras da experiência comum, à convicção sobre os factos a provar (neste caso, ao elemento subjectivo, mas também ao acordo e conjugação de esforços dos arguidos).
Pode, com efeito, dizer-se que “o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal” (segundo o Ac. Rel. Évora de 29/11/2005, processo 621/05-1, acessível em www.dgsi.pt).
Não se provou a versão do arguido A constante da contestação (os documentos apresentados, sem mais e com as parcos elementos de identificação dos bens em causa, não permitem fazer a ligação ao ouro apreendido no processo).
Já relativamente à arguida M, nenhum elemento a liga ao estupefaciente que o arguido A trazia consigo (a não ser a simples presença ao seu lado – o que é manifestamente pouco). Nem o facto de residir na mesma casa com o arguido J, só por si, permite, acima da dúvida razoável, fazer a sua ligação à detenção de estupefaciente ou à colaboração na actividade desenvolvida (ao contrário do que acontece com o arguido A que, efectivamente, tem vários tipos de colaboração provados).
Atendeu-se, finalmente, ao teor do relatório pericial (no tocante, naturalmente, à quantidade e natureza do produto estupefaciente) de fls. 351 e ss..
Não se poderia deixar de atender ao teor dos certificados do registo criminal e certidões juntas aos autos (quanto às condenações anteriores).
Finalmente, quanto às condições económicas e pessoais dos arguidos atendeu-se ao teor dos relatórios sociais.
Apreciando, conforme definido:
Atendendo a que se reporta a idêntica questão, aprecia-se conjuntamente a elencada em A) de cada um dos recursos.
I. e II. (ambos os recursos):
A) - se se mostra violado o art. 374.º, n.º 2, do CPP:
De forma, no essencial, idêntica, os recorrentes vêm invocar o incumprimento do art. 374.º, n.º 2, do CPP, designadamente acentuando que não foi devidamente acatada a necessidade de fundamentação já anteriormente definida e decidida pelo acórdão antes proferido nesta Relação.
Nesta vertente, decorre de tal acórdão, no que ao respectivo dispositivo concerne, conceder parcial provimento a um dos recursos, declarando-se nula a decisão proferida, que deverá ser substituída por outra, em que seja legalmente fundamentada a matéria de facto (quanto aos factos provados 1.16 – 2ª parte, 1.17 e 1.19) nos termos acima expostos. Não sendo possível, determina-se a repetição do julgamento.
E, ao nível da sua fundamentação, no que ora releva:
«Já quanto aos factos 1-16 (2ª parte), 1-17 e 1-18, entendemos que o tribunal a quo não descreve, de forma inequívoca, o iter lógico seguido para justificar o respectivo juízo de prova.
Recordemos o respectivo teor:
1-16 Os veículos usados pelo arguido J eram-lhe emprestados pelo arguido A, seu proprietário, que bem sabia que aquele os destinava à actividade de venda de produtos estupefacientes.
1-17 O arguido A destinava o produto estupefaciente que detinha à entrega ao arguido J para que este desenvolvesse a sua actividade de venda de produtos estupefacientes.
1-19 Os arguidos J e A agiram deliberada, livre e conscientes, de comum acordo, em comunhão de esforços, no cumprimento de plano que previamente traçaram, no intuito de transportar o produto estupefaciente para que, posteriormente, aquele o vendesse a quem o contactasse para o efeito mediante contrapartida em dinheiro.
Na decisão recorrida, o juízo de prova dos mencionados factos alicerça-se (sem que sejam referidos quaisquer outros elementos) do seguinte modo: “Sabe-se qual a reacção deste arguido à abordagem (tal como o relatou o militar RC - renitência do arguido em entregar a mala contendo o estupefaciente e nervosismo que, depois já presença dos restantes, transformou para aparente admiração), bem como se sabe qual o destino que levava (ia para o interior da residência do arguido J e até tinha a chave da mesma consigo).
Sabe-se, por outro lado (porque os próprios arguidos o admitiram), que este arguido A emprestava o veículo em que o arguido J foi abordado.
Conjugando estes elementos (prova dos elementos objectivos) com as regras da experiência comum, chega-se à prova segura dos elementos subjectivos apontados quanto a este arguido.”
Do exposto flui de forma apodíctica que se surpreende na decisão recorrida uma completa omissão de fundamentação quanto aos aspectos nucleares daquele bloco factual, a saber, de forma sintética, o conhecimento do fim ilícito dos veículos emprestados ao arguido J pelo arguido A, o destino do produto estupefaciente detido pelo arguido A à entrega ao arguido J para que este o vendesse, a acção concertada previamente entre os arguidos relativamente ao transporte e venda de estupefacientes e conhecimento e vontade da prática dos factos.
Tal omissão incide sobre factos que dizem respeito a ambos os arguidos.
Consequentemente, existe omissão de fundamentação dos apontados factos, o que acarreta a nulidade do acórdão, nos termos do art° 379°, nº 1, alínea a) do CP.
O suprimento da nulidade, com a reformulação da parte do acórdão que se considera viciada, deve ser levada a cabo pelo colectivo que o elaborou.
Não sendo tal possível, impõe-se a repetição do julgamento.».
Por seu lado, no acórdão agora recorrido, que reformulou o anterior, consignou-se:
«E dos restantes depoimentos (dos militares da GNR que fizeram a abordagem a estes arguidos, principalmente o depoimento de RC que primeiro abordou o arguido) resulta que era o arguido A que, efectivamente, detinha consigo o produto estupefaciente (bem como detinha o produto estupefaciente que estava no interior do seu veículo) e que o transportava no saco dirigindo-se para o interior da residência do arguido J.
Sabe-se qual a reacção do arguido A. à abordagem (tal como o relatou o militar RC – renitência do arguido em entregar a mala contendo o estupefaciente e nervosismo que, depois já na presença dos restantes, transformou para aparente admiração), bem como se sabe qual o destino que levava (ia para o interior da residência do arguido J e até tinha a chave da mesma consigo), bem como se sabe, como já ficou referido, que no veículo que tinha acabado de deixar detinha produto estupefaciente.
Sabe-se, por outro lado (porque os próprios arguidos o admitiram), que este arguido A emprestava (por várias vezes) o veículo em que o arguido J foi abordado.
Pode acrescentar-se, ainda, como resultou de forma clara do depoimento de RC, que, pelo menos de outra vez, o arguido A esteve no interior da residência do arguido J.
Partindo destes factos conhecidos (o arguido J vendia estupefacientes a consumidores; dentro de casa esse arguido J guardava artefactos destinados à embalagem do produto estupefaciente; o arguido A emprestava viaturas ao J; o arguido A privou com o arguido J na residência deste e onde este guardava os artefactos destinados a acondicionar o estupefaciente; e, mais importante, o arguido A foi encontrado a transportar 17,410g. de cocaína para dentro da residência do arguido J e onde este tinha a base da sua actividade de venda – venda essa que resultou clara, como se disse, dos depoimentos dos militares que o constataram e das pessoas a quem ele vendeu; na viatura automóvel de onde o arguido A tinha acabado de sair para se dirigir à residência do arguido J aquele tinha 1,333g. de cocaína dividida em 6 pacotes individuais) chega-se, com recurso às mais elementares regras da experiência comum, à prova de que o arguido A destinava o produto estupefaciente à entrega ao arguido J (ponto 1.17 dos factos provados da sentença), uma vez que era este que procedia à venda desse produto, bem como se chega, por isso, à prova do acordo a que ambos chegaram (A transportava, como foi encontrado a transportar, o produto estupefaciente para o entregar ao J o que, como ficou bem patente, o destinaria à venda, como vinha fazendo – daí a prova do ponto 1.19 dos factos provados desta sentença).
Conjugando estes elementos (prova dos elementos objectivos) com as regras da experiência comum, chega-se à prova segura dos elementos subjectivos apontados quanto a este arguido A já que é de todos conhecido que o transporte ou a simples detenção de estupefaciente, ainda para mais, quando esse produto se destina a ser entregue a terceiro que, por sua vez, o destinava a venda, como J vinha fazendo não é permitido (e, daí, a prova do ponto 1.18 dos factos provados desta sentença), mas também se chega à prova de que o arguido A sabia que o arguido J vendia estupefacientes (pois que até lho ia entregar) e que, naturalmente, quando lhe emprestava os veículos este J os usava nessa actividade de venda (daí a prova do ponto 1.16 dos factos provados desta sentença).
Na verdade, não se pode reduzir a forma de formação da convicção do Tribunal à prova directa. E se assim é no tocante a factos exteriores, por maioria de razão esse raciocínio se terá de aplicar aos elementos subjectivos, ao conhecimento interior que o arguido tem da realidade exterior.
Não se podendo esperar que os arguidos confessem sempre esse conhecimento (ou, por outras palavras, esperar pela confissão para se poder condenar o arguido), sempre haverá que contar com a restante prova produzida que, embora não indicando directamente esses factos, permitem levar, através da inteligência, lógica e regras da experiência comum, à convicção sobre os factos a provar (neste caso, ao elemento subjectivo, mas também ao acordo e conjugação de esforços dos arguidos).
Pode, com efeito, dizer-se que “o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal” (segundo o Ac. Rel. Évora de 29/11/2005, processo 621/05-1, acessível em www.dgsi.pt). ».
Ora, independentemente da concordância, ou não, dos recorrentes quanto à operada motivação e sem prejuízo do que da reapreciação da prova possa decorrer, afigura-se que o tribunal “a quo” procedeu ao necessário exame crítico da prova que, na sua perspectiva, sustentou que os factos referidos tivessem sido considerados como provados, sendo manifesto que denotou a preocupação de esclarecimento e compreensão do raciocínio por que enveredou, através da conjugação de todos os elementos que relevou e sem atentar contra as regras da experiência.
A necessária explicitação, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com a indicação e o exame crítico das provas, tem por finalidade, sem embargo do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º do CPP, impor que o julgador esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra (acórdão do STJ de 01.03.2000, in BMJ n.º 495, pág. 209).
Não dizendo a lei em que consiste esse exame crítico das provas, ele tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo que o fundamental reside em que que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, como se assinalou no acórdão do STJ de 12.04.2000, in proc. n.º 141/2000-3.ª, Sum. Ac. STJ, n.º 40, pág. 48.
A exigência de motivação acaba por ter uma função dupla, pré e pós judicatória – naquela primeira fase permite ao julgador exercer um auto-controle do acerto dos seus próprios juízos; na segunda fase permite à comunidade, e ao destinatário das medidas a tomar pelo sistema penal, compreender os critérios seguidos pelo julgador e aferir da respectiva legitimidade, razoabilidade e aceitabilidade (“A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença”, Paulo Saragoça da Matta, em “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, coorden. científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, 2004, pág. 255).
Traduz imposição do moderno processo penal, conexionado com a concepção democrática que insufle no espírito do sistema processual, com a dupla finalidade de, extraprocessualmente, constituir condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que a determinaram e de, intraprocessualmente, realizar o objectivo de reapreciação da decisão por via do sistema de recursos.
Trata-se da concretização do desiderato constitucional a que alude o art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), impondo a fundamentação na forma prevista na lei, como parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático e da legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (conforme Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição Anotada, pág. 799), por respeito às garantias de defesa do condenado (art. 32.º, n.º 1, da CRP) e de acesso à tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º, n.º 4, da CRP), no sentido de que assegure um julgamento equitativo (“fair trial”), como vem sendo reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e se apresenta consagrado, em termos amplos, no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Só desse modo se cumpre a garantia de tutela judicial efectiva, à luz dessa livre apreciação da prova, em adequação à previsão dos arts. 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 1, da CRP, sendo a fundamentação indispensável para que fique salvaguardado o respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial, dando corpo à imparcialidade, à independência e à isenção que lhe devem ser reconhecidas e, como tal, condição para serem aceites.
Aliás, só este entendimento se compadece com a livre apreciação da prova, a qual se não confunde com apreciação judicial arbitrária, em que a livre convicção do juiz seja meramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável.
Tal como acentuou Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra, 1974, págs. 204 e seg., Se a verdade que se procura é (…) uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (…) -, mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros (…) Não se tratará, pois, na «convicção», de uma mera opção «voluntarista» pela certeza de um facto e contra toda a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.
Também, segundo Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Verbo, 1993, vol. II, pág. 111, A livre apreciação da prova não deve, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
Sem prejuízo, note-se, contudo, que a fundamentação exigível não se configura como repositório pormenorizado de todo o julgamento, já que isso consubstanciaria como que um substitutivo da audiência e dos princípios que a regem, mormente, da imediação e da oralidade.
Nem mesmo ao tribunal é exigido que indique todos os meios de prova produzidos, desde que tais meios não tenham sido considerados relevantes para motivar os factos provados e não provados a cuja enumeração procedeu, como, também, não se impõe que sobre cada meio de prova seja feita uma individualizada e exaustiva valoração, que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir e que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, de tal modo minuciosa que acabaria por tornar-se tarefa impraticável e sem utilidade, além do mais, destinando-se os recursos a servir de remédios jurídicos contra decisões erradas e injustas e não a meios de entorpecimento da justiça (acórdão do STJ de 30.06.1999, in proc. n.º 285/99-3.ª, Sum. Acs. STJ n.º 32, pág. 92).
Em síntese, conclui-se, pois, que, se a motivação explicar o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexistirá falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão, que consubstancie preterição do invocado art. 374.º, n.º 2.
Para tanto, não relevam, contudo, as divergências dos recorrentes quanto à valoração da prova dos factos, na medida em que a motivação do acórdão é inteligível, razoável e lógica, sopesados os elementos em que foi sustentada.
No que ao recorrente A respeita, a sua alegação de que a decisão incorre nos vícios do art. 410.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova – não mais se dirige senão, também, a diversa apreciação que faz quanto à prova no julgamento, conjugando-a com preconizada ausência de fundamentação, pelo que, neste âmbito, se contém para além dos limites a que o preceito alude (o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum) e, como tal, não revela para a apontada ausência, ou deficiência relevante, do cumprimento desse art. 374.º, n.º 2.
Por seu lado, quanto ao recorrente J, a invocação de falta de fundamentação da pena assenta na sua discordância, e em não mais do que isso, sendo certo que, decorrendo do acórdão recorrido idêntica fundamentação nesse aspecto àquela que já constava do anterior acórdão (fls. 705/707 no confronto de fls. 972/975), essa questão foi analisada no referido acórdão desta Relação, aí tendo-se consignado que Trata-se de uma alegação notoriamente inexistente, pois a decisão recorrida começa por referir o quadro normativo a que deve obedecer a fixação da medida da pena, descrevendo depois as circunstâncias que foram levadas em conta para efectuar tal fixação, não se vislumbrando qualquer omissão nos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão.
Não cumpre, pois, agora reapreciá-la e para o efeito preconizado de violação desse art. 374.º, n.º 2, coberta que ficou pela força de caso julgado.
Os recursos, nesta parte, improcedem, sem necessidade de acrescidas considerações.
I. recurso do arguido J:
B) - se os pontos de facto provados em 1.1 a 1.11 foram incorrectamente julgados, com fundamento nos elementos probatórios invocados e, ainda, na presunção da inocência:
Ao nível da impugnação da matéria de facto, o recorrente J insurge-se contra a factualidade dada como provada em 1.1 a 1.11, ou seja, a acção global objectiva que lhe é assacada, sendo que transcreve excertos da prova oral produzida, que, no seu entender, deverá sustentar que se considere como não provada.
Note-se, desde já, que não deu cabal cumprimento às exigências de especificação do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, pois além de não se reportar, em concreto e por referência aos excertos indicados, às menções constantes da acta da audiência, não menciona, relativamente a cada um desses factos (a que apenas alude na fundamentação e não, também, nas conclusões), a(s) prova(s) respectiva(s) que visa(m) contraditá-los.
Porém, de modo a não coarctar exageradamente a possibilidade de recurso nesta vertente, à luz do art. 32.º, n.º 1, da CRP, afigurando-se que a impugnação é minimamente inteligível, se conhecerá da mesma, sem prejuízo das limitações que decorrem da sua formulação.
Assim:
Dando relevo às suas declarações em julgamento, o recorrente invoca que assumiu em parte a sua conduta, mas não que seja traficante de droga, e que, dos diversos depoimentos que invoca, não resultou que essa alegada actividade se tivesse verificado em 2010.
O tribunal não atribuiu credibilidade às suas declarações, além do mais acerca do motivo da sua presença, nas circunstâncias, na cidade de Loulé.
Resulta dessas suas declarações que negou vender droga e que assumiu ter em seu poder, no casaco, os 30 pacotes, os quais, segundo disse, lhe tinham sido entregues por terceiro para que os entregasse a outros quando o mesmo lhe dissesse para o fazer; também negou ter na residência os objectos e produtos mencionados em 1.9; acrescentou, no respeitante ao alegado motivo, que tinha consulta médica marcada para o dia anterior àquele em que foi detido.
Quanto a esse motivo, reportado a invocada consulta de neurologia, nenhuma relação se encontra com a acção que foi dada por provada, por forma a poder inquiná-la, salientando-se que a documentação que o recorrente refere ter juntado aos autos, que corresponderá à que se encontra a fls. 66, 137 e 138, nada vem comprovar noutro sentido, reportando-se a datas bem anteriores e outras posteriores (Janeiro de 2008 e 05.04.2012) e a estabelecimento de saúde da zona de Lisboa.
O recorrente não põe em causa, propriamente, a valoração conferida aos depoimentos dos militares da GNR.
Ainda assim, é de realçar que militares da GNR (JF, JA, JR) presenciaram entregas de estupefaciente feitas pelo recorrente, que consumidores que foram ouvidos (indicados na motivação do tribunal) declararam ter adquirido estupefacientes àquele e que, no tocante à circunstância da actividade se prolongar desde 2010, não só o depoimento de JC (consumidor) foi importante, como também os depoimentos de diversos militares (JA, JR, FF), que fizeram notar que desde sensivelmente o período do Verão de 2010 que existiam informações acerca dessa actividade, colhidas junto de consumidores, do que decorre, sem dificuldade, que, tudo conjugado, em que se inclui o resultado das apreensões efectuadas, não deixando de assentar na experiência e na lógica da normalidade das coisas, a actuação desenvolvida pelo recorrente era efectivamente aquela que ficou vertida na factualidade ora impugnada.
Ainda, a forma como a executava não sofre dúvida através dos elementos colhidos dos consumidores e do que os militares puderam constatar, embora sabendo-se da natural dificuldade de percepção que actos da natureza dos descritos apresenta e, em concreto, mediante prévios contactos por telemóvel, tal como também referido por alguns desses consumidores.
Se é certo que as declarações do recorrente não poderiam ter sido aceites como razoáveis, já as alegadas contradições e imprecisões nos depoimentos, por si agora referidas, traduzem conclusão sem apoio no que resulta dos mesmos.
Havendo a prova que ser apreciada na sua globalidade, transparece que o recorrente quer fazer relevar aspectos atomisticamente considerados para suportar diversa visão, ao aludir a que foi referido que o recibo de renda da casa não estava em seu nome e a que foi dito que só ele morava na residência.
Todavia, não tendo dado qualquer explicação plausível nesse aspecto, quer a sua reconhecida presença em Loulé, só assim se justificando as informações que existiam, quer o que se colheu dos depoimentos dos militares RR, MD, JA e JR, que o viam na zona, já em 2010, a entrar e a sair da residência e com o veículo estacionado junto da mesma, quer o que resultou dos depoimentos de AC e JC, apontam para a sua permanência na habitação em causa, onde, aliás, tinha documentos pessoais e dispunha da respectiva chave de acesso.
Inexiste fundamento para dizer que os depoimentos, no que verdadeiramente releva, não tenham sido suficientemente seguros, ainda que com meras diferenças normais de percepção e conhecimento, atribuíveis a diverso grau de intervenção.
Por seu lado, ainda, no tocante ao carácter diário da actividade do recorrente e às contrapartidas económicas que obtinha, assentam inegavelmente na experiência, conhecendo-se que, na circunstância, não tinha ocupação profissional (facto provado em 1.22), era visto com frequência na zona, tinha em seu poder número de pacotes contendo estupefacientes, próprio de quem não realiza actuação ocasional e, na residência, objectos e produtos em idêntico sentido, e os preços indicados são vulgarmente os praticados no mercado a que respeita.
Redundam, como tal, em conclusões perfeitamente consentâneas, a que o recorrente não aporta razões para infirmar, estando aquelas assentes, em parte, em presunções legais e admissíveis (cfr. arts. 124.º a 127.º do CPP).
Segundo, entre outros, o acórdão do STJ de 21.10.2004, in CJ Acs. STJ ano XII, tomo III, pág. 199, as presunções simples ou naturais (…) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz através desta espécie de presunções.
Salientava Vaz Serra, in BMJ n.º 110, “Provas (Direito Probatório Material) ”, que “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência”.
Dir-se-á que, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação, produzidos através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A mesma ordem de considerações se aplica à vertente subjectiva dada por provada em 1.10 e 1.11, como não pode, em concreto, deixar de ser.
Por tudo o que ficou salientado, tendo presente a motivação feita no acórdão, a impugnação em causa tem de improceder.
Finalmente, neste domínio, acrescente-se que a presunção da inocência, embora consagrada no art. 32.º, n.º 2, da CRP, tem de ceder perante a prova dos factos, que, “in casu”, foi clara, conducente à fixada materialidade, não se configurando que tivesse sido examinada e/ou produzida de forma ilegal ou sem respeito pelas garantias da defesa e do contraditório ou com inversão de ónus em detrimento do recorrente ou excedendo os limites da sua livre avaliação.
II. recurso do arguido A:
B) - se os pontos de facto provados em 1.16, 1.17, 1.18 e 1.19 e o ponto não provado “Todas as peças em ouro e a máquina fotográfica apreendidas tivessem sido compradas pelo arguido A” foram incorrectamente julgados, com fundamento nos elementos probatórios invocados e, ainda, em atenção à presunção da inocência e ao princípio “in dubio pro reo”:
A impugnação do recorrente obedece às legais exigências impostas pelo art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Analisando-a:
No tocante ao ponto de facto provado em 1.16 (Os veículos usados pelo arguido J eram-lhe emprestados pelo arguido A, seu proprietário, que bem sabia que aquele os destinava à actividade de venda de produtos estupefacientes), a discordância do recorrente coloca-se quanto ao imputado conhecimento acerca de que o arguido J, seu primo, utilizava os veículos que lhe emprestava (empréstimo este assumido por ambos) na actividade de venda de estupefacientes.
O recorrente, nas suas declarações, referiu que fazia esses empréstimos porque eram familiares chegados e com a finalidade de deslocações para o trabalho, o que, tal como implicitamente admite no recurso, não mereceu naturalmente credibilidade.
Na verdade, a explicação dada contende, desde logo, com a circunstância de que o arguido J nem tinha ocupação profissional, situação que, dada a alegada proximidade de relacionamento, não seria para o recorrente desconhecida.
Porém, daqui não resulta directamente que o provado conhecimento lhe pudesse ser imputado, havendo que atender a outros elementos probatórios.
Não, contudo, aos invocados depoimentos dos militares RR e RC, que relataram a abordagem feita ao recorrente, quando se dirigia para a residência do arguido J, fornecendo pormenores quanto à mesma e à reacção do recorrente, mas sem que, sobre esse conhecimento, aliás como decorre dos excertos agora carreados ao recurso, tivessem feita alguma afirmação relativa àquele segmento factual em causa.
Inevitavelmente, como transparece da motivação do tribunal, esse conhecimento foi inferido, no essencial, da avaliação das circunstâncias de que o recorrente emprestava os veículos e sabendo perfeitamente a quem o fazia, como sempre acontece quando se trata desse tipo de bens, de que frequentava a casa do primo, onde facilmente constataria a existência de artefactos e produtos reconhecidamente relacionados com a actividade em apreço, de que tinha em seu poder o saco com estupefacientes (facto provado em 1.12) e o levava para essa casa e de que, também para si, a situação de guardar estupefacientes em veículo seu (facto provado em 1.13) não era estranha.
O suscitado conhecimento, porque reconduzindo-se a aspecto eminentemente psíquico, não se basta normalmente, para a sua avaliação probatória, com meras declarações, que mais não traduzem do que uma manifestação que tem de ser complementada por outros meios que a experiência e a lógica fornecem, sem, todavia, descurar as particulares concretas que a situação apresente.
Conforme Germano Marques da Silva, ob. cit., vol. II, pág. 82, É clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova. Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa, se se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária.
Reafirma-se aqui o já referido em I. e II. - A): dir-se-á que, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação, produzidos através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
Nisso reside a concretização das presunções que, como doutrinariamente aceite, têm de ser graves, precisas e concordantes: graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro; precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido; concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a afirmar o facto que se quer provar.
As exigências relativas à sua admissibilidade reflectem que haverão de ser impostas com relativa segurança, denotando percurso intelectual e lógico e sem soluções de descontinuidade, mormente, sem relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido.
Como tal, as anteriores considerações são idóneas a suportar a conclusão extraída pelo tribunal, relativamente à qual as alegações do recorrente se afiguram, para o efeito, destituídas da necessária reflexão que ao julgador não foi alheia.
Quanto ao ponto de facto provado em 1.17 (O arguido A destinava o produto estupefaciente que detinha à entrega ao arguido J para que este desenvolvesse a sua actividade de venda de produtos estupefacientes), o recorrente põe a tónica em que não estava antes referenciado, indicando excertos dos depoimentos dos militares RR e RC, nestes detectando contradições quanto à sua reacção à abordagem e, ainda, de MD, FF e JR.
A implícita negação quanto à existência de estupefacientes no saco e no veículo ficou criticamente analisada pelo tribunal em termos que não merecem censura.
Assim, sendo manifesta a incongruência dessa negação, a atitude de transportar o saco nas circunstâncias, mormente dirigindo-se à residência do arguido J, cuja actividade se estribou na abundante prova recolhida, só se explicará logicamente como consentânea com a entrega ao último, não sendo relevante, neste aspecto, que estivesse, ou não, “referenciado”.
Aliás, se algum relevo a tanto fosse de atribuir, isso compadece-se efectivamente com a perspectiva reflectida no facto impugnado, ao não ter excedido a vertente da entrega no que ao recorrente respeitou.
Os alegados depoimentos não põem minimamente em crise os fundamentos que presidiram à convicção do tribunal.
Concretamente acerca das contradições entre os depoimentos de RR e RC, não se detectam particularmente e, muito menos, com a relevância que o recorrente pretende conferir.
Apenas se poderá dizer que a referida circunstância, aludida por RC, de que outros colegas, nomeadamente RR, já haviam presenciado o recorrente junto à residência, não se encontra suportada pela restante prova recolhida, o que, no entanto, não contende com a motivação operada pelo tribunal, nem com a inferência que se extraiu de toda ela, para dar como provado o facto em causa.
No respeitante aos pontos de facto provados em 1.18 e 1.19, a alegação do recorrente tem subjacente que os anteriores não se tivessem provado, não mais do que apresentando conclusões decorrentes dessa perspectiva, pelo que a impugnação está relativamente prejudicada.
Também, nesta sede, prevaleceu a prova indirecta, por apelo a presunções legítimas e consistentes, na medida em que, para além do fundamentado no acórdão, resulta das regras da experiência que quem detém e transporta estupefacientes não deixará de conhecer o tipo de substâncias em apreço, que a acção do recorrente não poderá ser vista como dissociada da colaboração com o arguido José Tavares e que não se divisa que, ao longo desta, minimamente tivesse sido perturbado na sua liberdade de decisão e vontade.
Quanto ao indicado facto não provado, o tribunal fundamentou que os documentos apresentados, sem mais e com as parcos elementos de identificação dos bens em causa, não permitem fazer a ligação ao ouro apreendido no processo, contra o que o recorrente se insurge, preconizando que esses documentos, de fls. 568/574, são idóneos para provar que os objectos tinham sido por si comprados.
Ora, dos documentos juntos, apenas se extrai que dalguns deles consta o nome do recorrente, que apresentam, alguns, datas muito distantes das de outros e que mencionam artigos em ouro, todos emitidos por ourivesarias (quase todos, à excepção de um, pela mesma) sitas na Baixa da Banheira.
Inexiste uma indicação concreta que permita identificar a que artigos se referem, de molde a lograr alguma correspondência com aqueles que foram apreendidos, o que sucede também com a máquina fotográfica, pese embora o documento de fls. 574.
Deste modo, nada há a apontar que infirme a convicção do tribunal nesse âmbito.
Toda a matéria de facto impugnada deve, pois, persistir, afigurando-se que, no acórdão sob censura, se procedeu, adequadamente, ao exame crítico de toda a prova, não só da agora invocada, como da restante pertinente, com cabal explicitação das razões que presidiram ao raciocínio subjacente à fixação dos factos e, assim, à respectiva convicção.
Não se descortina minimamente que tivessem sido violados os limites da livre apreciação, porquanto esta obedeceu a critérios de experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Como se mostra referido no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24.03, A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.
Com efeito, sendo os recursos um remédio jurídico e não um novo julgamento (Damião da Cunha, in “A Estrutura dos Recursos”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Julho, 1998, pág. 259), mesmo quando se considere a impugnação da matéria de facto de forma processualmente válida, nem por isso a impugnação equivale necessariamente à modificação da decisão de facto recorrida.
A impugnação não se bastará, para que venha a proceder, com a pretensão de dar-se como provada determinada versão, com base nas provas produzidas e diferentemente valoradas por quem recorre, já que a censura do tribunal ad quem não incidirá sobre a decisão do tribunal a quo que assente a sua convicção sobre a credibilidade da prova produzida, ou a falta dela, em elementos que relevam dos princípios da imediação e da oralidade, aos quais o tribunal de recurso não tem acesso, sem prejuízo dos limites aludidos naquele art. 127.º do CPP.
No entanto, quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só tendencialmente estará devidamente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum.
Aqui se deixam estas considerações no sentido de que, atentas as alegações apresentadas, o recorrente convenientemente deva interpretar o raciocínio manifestado pelo tribunal, bem como a intervenção que a esta Relação incumbe, sendo que a motivação operada não se quedou por subjectivismo ou parcialidade ou arbitrariedade, tendo sim assentado em provas (directas e indirectas), objectivas e conjugadas entre si, que permitiram logicamente concluir pela sua participação nos factos e da forma que ficou descrita.
Por isso, também, a invocada violação da presunção da inocência e tendo como corolário o princípio “in dubio pro reo” se mostra afastada.
Contrariamente ao defendido pelo recorrente, o tribunal não atentou contra o princípio “in dubio pro reo”, cujo significado se reconduz a que, concluindo-se por verificada dúvida, relevante, séria, fundada e inultrapassável, terá esta sempre de ser valorada em favor do arguido, o que decorre daquela presunção da inocência, consagrada no art. 32.º, n.º 2, da CRP, que é uma norma directamente vinculante e constitui um dos direitos fundamentais do cidadão de que, enquanto não for demonstrada a sua culpabilidade, não é admissível a sua condenação.
Tem repercussões, por isso, ao nível da valoração da prova, já que esse princípio não deixa de relevar como critério de decisão, consubstanciado em se encontrar o julgador vinculado a decidir para além de toda a dúvida razoável, ou seja, devendo beneficiar o arguido sempre que dúvida séria acerca dos factos e perante as provas disponíveis se coloque.
Para a condenação exige-se, pois, que o tribunal esteja convencido da culpa do acusado e toda a dúvida sobre este pressuposto deve impedir a declaração de culpa (Claus Roxin, em “Tratado de Derecho Penal”, tradução espanhola de S.Mir e F. Muñoz Conde, vol. 1.º, págs. 193 e segs).
Reitera-se a aludida referência de Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 204 e seg., de que Uma tal convicção existirá quando e só quando (…) o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável.
Não se vê, pois, que o tribunal “a quo” tivesse, na sua motivação, através da análise crítica a que procedeu, suscitado dúvidas, ou que estas, a existirem, não tivessem sido dissipadas, a que acresce que não resulta que alguma se devesse ter imposto, sem que se mostrem, por isso, postergadas quaisquer garantias de defesa do recorrente.
O parâmetro ou critério de decisão para além da dúvida razoável, a que Figueiredo Dias, ob. cit. pág. 205, se reporta como um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ou ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse, foi respeitado, sendo que a posição do recorrente não tem base válida de sustentação.
I. recurso do arguido J:
C) – ainda que assim se não entenda, se a sua conduta deve integrar o crime p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93:
Invoca o recorrente que a quantidade de estupefacientes que lhe foi apreendida, com o peso líquido total de 7,985 gramas, constitui uma diminuta quantidade e que não se provou a quantidade exacta que terá transaccionado junto dos compradores ao longo do período que foi dado por provado.
Tal perspectiva, no seu entender, comporta que a sua conduta seja integrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93.
É vasta e em sentido relativamente harmónico a jurisprudência que tem abordado o tipo de ilícito preconizado, que se apresenta como tipo privilegiado relativamente ao tipo-base do art. 21.º do mesmo diploma, e que contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido naquele art. 21.º, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude.
A título de exemplo, podem citar-se, os acórdãos do STJ:
- de 02.06.1999, no proc. n.º 99P269, acessível em www.dgsi.pt;
- de 07.12.1999, no proc. n.º 99P955 (www.dgsi.pt);
- de 18.12.2003, no proc. n.º 9511/2003-9 (www.dgsi.pt);
- de 22.03.2006, in CJ acs. STJ, ano XIV, tomo I, pág.216;
- de 23.03.2006, in CJ acs. STJ, ano XIV, tomo I, pág.219;
- de 04.07.2007, no proc. n.º 07P2303,
- de 17.04.2008, in proc. n.º 08P571;
- de 24.04.2008, in proc. n.º 07P3855;
-de 30.04.2008, no proc. n.º 08P1416; todos estes, também, disponíveis em www.dgsi.pt;
- de 04.06.2008, in CJ acs. STJ, ano XVI, tomo II, 246.
E deste Tribunal da Relação, de 18.04.2006, in proc. n.º 386/06-(www.dgsi.pt).
Aqui se deixa salientado o sumário do acórdão do STJ de 17.04.2008, que em parte se transcreve:
I -O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
II - A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
III - Por isso, o escalonamento dos crimes de tráfico (mais dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador (…) (cf., v.g., Lourenço Martins, Droga e Direito, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal de 01-03-2001, in CJ, ano IX, tomo 1, pág. 234).
IV - O art. 25.º do DL 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, dispõe (…)
V - Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, de um tipo caracterizado por menor gravidade em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do art. 21.º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
VI - A densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento. A qualificação diferencial entre os tipos base (art. 21.º, n.º 1) e de menor intensidade (art. 25.º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso – em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária. A construção da ilicitude e a “considerável diminuição” há-de, assim, resultar da imagem global do facto no que respeita, naturalmente, à intervenção do recorrente na actividade que está em causa e aos limites da sua intervenção no contexto que a matéria de facto revela.
O tipo de ilícito desse art. 25.º configura-se, pois, como um crime que veio colmatar lacuna anterior existente no sistema para prevenir comportamentos em que a ilicitude era consideravelmente diminuída, não só baseada num critério quantitativo (como antes sucedia), mas também apelando a outros factores, como sejam, a qualidade das plantas, substância ou preparações, os meios utilizados e a modalidade e as circunstâncias da acção, de molde a responder a uma multiplicidade de situações a que esse regime não se adequava e merecia, desde logo, a crítica de contender com as exigências de necessidade da pena, por não lograr a adequada destrinça entre as diversas dimensões dos comportamentos penalmente relevantes.
Essa diminuição considerável da ilicitude é aferida por um conjunto de elementos, relativamente aos quais o art. 25.º fornece enumeração exemplificativa, mas subordinado a um critério objectivo e que reside tão-só nessa ilicitude, medida por um conjunto de circunstâncias objectivas que a revelem em concreto e que devam ser valoradas conjuntamente por referência à matriz subjacente a essa enumeração contida na lei, tendo como padrão, ainda, critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas e que, afinal, justificam, e bem, a clara diferenciação da punição aplicável ao crime-base e ao crime privilegiado.
Esses índices ou exemplos-padrão são atinentes, uns à própria acção típica (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção), outros, ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), respeitando todos ao desvalor da conduta.
Conforme Maria João Antunes, in “Droga, Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, Comentários”, pág. 296, O artigo 25.º (…) exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21,º e 22.º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada (…) o legislador (…) Consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos-padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição. Significa isto duas coisas fundamentais: por um lado «os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações» são meramente indicadores da consideravelmente diminuída ilicitude do facto; por outro, não sendo a enumeração esgotante, mas só exemplificativa, o tribunal pode concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, apesar de o substrato que funda esta conclusão ser alheio à enumeração prevista no artigo 25.º.
Importa, em concreto, atentar que não apenas resultou provado que o ora recorrente detinha aquela quantidade alegadamente reduzida de estupefacientes – no entanto, não diminuta como pretende fazer crer -, com destino a venda, mas também que a tinha acondicionada em número considerável de pacotes individuais, que se dedicava à actividade apurada desde 2010, que esta incidia em “heroína” e “cocaína”, que procedeu às vendas referidas nos factos provados em 1.3 e 1.6, que dispunha de artefactos e produtos vocacionados para essa actividade que realizava diariamente, que contava com a colaboração do arguido A, que não tinha ocupação profissional e que sofrera condenação em finais de 2009 por delito idêntico.
À luz de todas estas condicionantes, que o recorrente omite, a sua conduta não revela, de modo algum, que a ilicitude seja consideravelmente diminuída e, ao invés, traduz realidade que se compagina com a normalidade das situações próprias da actividade de tráfico, a que é alheia qualquer circunstância concreta que contribua para diferente entendimento.
Note-se que não releva, para o efeito, que não se tenham apurado outras situações concretas para além daquelas que ficaram a constar dos factos provados, quando, é certo, se provou a sua actividade contínua e reiterada, ao longo de período não despiciendo, de forma perfeitamente consentânea com grau de ilicitude importante no confronto dos contornos de normalidade que a actividade de tráfico, em geral, apresenta.
A prática do crime não decorre apenas da quantidade que, em determinado momento, é apreendida, não sendo, até, decisiva a verificação de apreensões, em razão da natureza do tipo de ilícito, de perigo abstracto, manifestado por diversificadas e múltiplas formas de acção, havido como crime de trato sucessivo e de execução permanente, comummente caracterizado como crime exaurido (delito de empreendimento, na terminologia alemã), com o sentido de que, para a sua perfeição, se basta com um só acto, que até pode não corresponder a uma execução completa, gerador do resultado típico e a que, por isso, outros actos, por via da resolução inicial que os precede, são unificados (entre outros, os acórdãos do STJ de 16.06.2010, no proc. n.º 273/08.0JELSB-B.E1-A.S1, e de 01.06.2011, no proc. n.º 6196/91.3DLSB-G.S1, in www.dgsi.pt).
Diga-se, ainda, que não é de descurar, para o efeito, a concreta situação pessoal do recorrente, sobretudo, a relativa à sua anterior condenação, a qual não opera apenas ao nível da culpa, mas também como agravando a ilicitude dos factos agora praticados.
Neste aspecto, acompanha-se Figueiredo Dias, in “Direito Penal – Sumários das Lições”, Universidade de Coimbra, 1975, págs. 147 e seg.: a necessidade de reconhecer que, em muitos tipos-incriminadores – segundo as investigações de MEZGER e seus adeptos isso aconteceria até em grande percentagem de tipos-incriminadores -, existem elementos subjectivos, referentes a intenções, tendências, atitudes pessoais, etc., que interessam apenas ou primariamente à valoração da ilicitude parece-nos indiscutível. De outra forma, a valoração da ilicitude não poderia adequar-se às diferenças axiológicas existentes entre os comportamentos e arriscar-se-ia a abarcar muitos comportamentos penalmente irrelevantes, lícitos, quando não mesmo com um sentido positivo de valor jurídico-penal.
Não merece, pois, censura, o enquadramento no crime por que foi condenado.
I. recurso do arguido José M:
D) – se, por isso, a pena aplicada deve ser reduzida e suspensa na sua execução:
Não obstante o afastamento da punição pelo crime do art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, analisa-se a alegação do recorrente, no sentido da pena aplicada dever ser reduzida, para tanto, invocando que padece de doença por vezes incapacitante, está socialmente reinserido, tem família constituída e trabalho, além de aludir à sucinta fundamentação da medida que o tribunal “a quo” terá feito.
Resulta, então, do acórdão:
«Considerando a apontada responsabilidade criminal dos arguidos, cumpre determinar quais as respectivas penas a aplicar.
De acordo com o disposto no artigo 21.º do citado D.L. 15/93, a moldura penal abstracta a ter em conta para o crime de tráfico de estupefacientes é de prisão de 4 a 12 anos.
Tendo em conta a legitimação do nosso direito penal a partir da ideia de necessidade social, com expressa consagração constitucional, e cuja função é a tutela de bens jurídicos, a aplicação de qualquer pena só ganha sentido se estruturada e aplicada em termos preventivos (vide a propósito, Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa da liberdade, Coimbra Ed., 1995, pág. 315).
Para a determinação da medida concreta da pena segue-se o critério geral do artigo 71º n.º 1 do Código Penal: à culpa comete a função de determinar o limite máximo da pena; à prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo se encontra nas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial, cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no artigo 71º, n.º 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial (ver Anabela Miranda Rodrigues, in RPCC, ano 2, 1991, pág. 253)
.
Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, as necessidades de prevenção geral positiva (ou de integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito) são elevadas, atendendo a que o tráfico, assim como o consumo de droga, constituem, reconhecidamente, a principal causa do crescimento da criminalidade e da insegurança na sociedade portuguesa. Na verdade, “os crimes contra o património, cometidos com ou sem violência, sobretudo nos grandes centros urbanos, apresentam como móbil principal o financiamento do consumo. Assim se explica, aliás, uma tendência para a diversificação da criminalidade, que engloba, nomeadamente, o roubo com seringa, o furto de auto-rádio e o abuso de cartões de crédito”, como defende Rui Carlos Pereira (“O consumo e o tráfico de droga na lei penal portuguesa”, in Revista do Ministério Público, n.º 65, também acessível na Internet em www.smmp.pt/consu.htm). Para já não falar nos danos à saúde pública a que tais práticas conduzem.
O tráfico de estupefacientes constitui uma conduta repudiada pela sociedade com intensidade semelhante à de crimes como o homicídio, as ofensas graves, a violação, o sequestro ou o roubo (cfr., neste preciso sentido, o Acórdão n.º 426/91 do Tribunal Constitucional, D.R., II Série, de 6 de Novembro de 1991).
As necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), no caso do arguido J são igualmente elevadas. Tratando-se, neste âmbito, de considerar a personalidade do agente no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre a sua vida futura na comunidade, importará que, com a aplicação da pena, o arguido molde o seu futuro comportamento. E, na verdade, em face dos seus antecedentes criminais, a verdade é que a anterior condenação em pena suspensa não surtiu, no arguido, nenhum efeito (pelo que a pena a aplicar nestes autos não poderá deixar de reflectir as necessidades acrescidas de prevenção especial e geral).
Valorar-se-á, as quantidades de produto estupefaciente (que são algo elevadas), bem como a sua qualidade (são reconhecidamente das mais perniciosas, nomeadamente a cocaína).
Atender-se-á, naturalmente, ao número de pessoas a quem o arguido vendeu (e o tempo durante o qual o fez).
Haverá que atender à intensidade do dolo (que é directo). ».
Ainda que a fundamentação seja efectivamente sucinta, não deixa de obedecer, minimamente, ao art. 71.º, n.º 3, do Código Penal (CP).
O sistema penal erige como critérios de aplicação da pena o reflexo das finalidades que à mesma presidem, nos termos do art. 40.º, n.º 1, do CP – a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, refere: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Segundo Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal”, Almedina, 2000, pp. 31-51 (32/33), a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
A determinação concreta da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal (CP), mas, conforme o referido art. 40.º, seu n.º 2, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Por respeito à salvaguarda da dignidade humana, a medida da culpa constitui, pois, limite inultrapassável da medida da pena e, como já referia Claus Roxin, in “Derecho Penal, Parte General”, tomo I, tradução da 2.ª edição alemã e notas por Diego-Manuel – Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99/100, a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação relevem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.
Ainda, segundo Figueiredo Dias, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, págs. 186 e seg., o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.
Esta (a medida da pena) deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos, sendo que culpa e prevenção são (…) os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena) - o mesmo Autor, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias, 1993, págs. 231 e 214.
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma que Resulta, pois, do actual art. 40.º, n.ºs 1 e 2, que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção … está subjacente ao art. 40.º uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
O modelo definido é, pois, de prevenção e os diversos factores a atender devem ser interpretados em correspondência com as finalidades em presença.
Esse juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, reconduz-se a um juízo de valor e apreciação, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da sua validade lógica, ética ou do direito (acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ acs. STJ ano IV, tomo II, pág. 168).
Revertendo ao caso concreto, as elevadas exigências de prevenção geral que o ilícito reclama ficaram referidas na fundamentação do tribunal, não existindo dúvida acerca do grau de perigo e de danosidade que lhe está inevitavelmente associado, protegendo-se, além do mais, a saúde pública, sem descurar as nefastas consequências que, ao nível da sociedade provoca, para o que a comunidade impõe resposta adequada e consentânea na punição a estabelecer.
O grau da ilicitude e a intensidade do dolo são consideráveis, mormente atendendo ao tipo de acção (venda), à diversidade de substâncias em causa, à especial nocividade destas, à reiteração do comportamento e à revelada determinação do recorrente em fazê-lo.
Ao nível das suas condições pessoais e da sua anterior condenação por crime idêntico, a alegada inserção do recorrente não se mostra, minimamente, comprovada.
Se bem que se denote uma vivência relativamente desfavorecida na sua infância e adolescência e que padeça de epilepsia, a sua situação irregular no País, sem trabalho definido e, que se saiba, sem relação familiar relevante, e com notícia de que, durante o período em que aqui tem permanecido (tendo vindo, segundo se provou em 1.21, há cerca de quatro anos), incorreu no tipo de actos delituosos apurados, constituem factores que apontam para elevadas exigências de prevenção especial.
Aliás, também, é de salientar que, conforme decorre do que se provou em 1.25, não revela adequada interiorização do desvalor da conduta.
Todavia, sem que a sua acção denote grau de elaboração ou organização específico e/ou traduza uma especialmente elevada diversificação ou multiplicidade de transacções, afigura-se que a pena fixada pelo tribunal excede, em alguma medida, a sua culpa – no sentido de análise global de todos os elementos de ponderação -, preterindo a necessária proporcionalidade.
Não se encontra fundamento bastante para que a pena, na sua medida, exceda, como foi o caso, a média dos limites legais, suportando-se, até, a conclusão de que não deva atingi-lo.
Sabendo-se que uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é, justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido (art. 18.º, n.º 2, da CRP), entende-se que a pena concreta deve ser efectivamente reduzida.
Por justa e adequada, fixa-se em 7 anos e 6 meses de prisão.
Afastada fica a possibilidade da sua suspensão na execução, desde logo, perante o limite legal referido no art. 50.º, n.º 1, do CP.
II. recurso do arguido A:
C) – ainda que assim se não entenda, se deve beneficiar da atenuação especial da medida pena:
A pretensão do recorrente de que venha a beneficiar da atenuação especial da medida da pena, prevista no art. 72.º do CP, com o reflexo de punição definido no art. 73.º do CP, assenta, no essencial, nas alegadas circunstâncias da sua conduta ter sido ocasional e desta não se coadunar com a inserção social que revela e com a sua personalidade.
Ora, dispõe o n.º 1 do referido art. 72.º que “O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”, exemplificando-se, no seu n.º 2, circunstâncias que são susceptíveis de relevar para o efeito.
Conforme Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime” cit., pág. 305, (…) princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção, tratando-se da consagração de circunstâncias excepcionais, que funcionam como “válvula de segurança” perante a multiplicidade e a diversidade de situações que a vida real revela e a que o legislador, apesar da preocupação de abarcá-las quanto possível, não consegue dar resposta suficientemente justa mediante a previsão abstracta das medidas das penas.
Visa, então, casos que revestem uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena e, como se lê no sumário do acórdão do STJ de 29.04.1998, in CJ Acs. STJ, ano VI, tomo II, pág. 191, A atenuação especial da pena deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídos. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o “caso normal” suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo de facto descrito na lei e antes, reclama, manifestamente, uma pena inferior, o que se impõe em nome dos valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade.
O seu carácter eminentemente excepcional não pode ser esquecido para o efeito da sua viabilidade, sob pena das finalidades da punição se verem postergadas, pelo que não é suficiente um quadro em que as atenuantes sejam importantes, mas sim que estas sejam de molde a concluir-se que, só através da “correcção” à medida da pena, se obtém uma solução justa, sempre, contudo, sujeita à acentuada diminuição da ilicitude do facto e da culpa e das necessidades punitivas.
Ponderados tais aspectos, é de rejeitar que o recorrente deva beneficiar dessa atenuação extraordinária.
Com efeito, nem o alegado sustenta diferente perspectiva, nem os outros factores a atender, como sejam o grau da ilicitude dos factos e da culpa, o suportam.
Ainda que, especificamente, se tivesse tão-só provado que o recorrente iria entregar ao arguido José Tavares os estupefacientes que lhe foram apreendidos, cuja quantidade é, porém, não reduzida, não apenas essa realidade transparece da factualidade fixada.
Resulta, também, com acuidade, que emprestava veículos ao arguido J e que actuava, identicamente por essa via, conjunta e concertadamente com este, não se quedando por um mero transportador e numa única situação.
Encontrando-se, familiar e profissionalmente integrado, nem por isso se absteve de enveredar pela conduta provada, que não se dissocia de tipo de personalidade bem censurável, não se configurando minimamente que a imagem global dos factos tenda para a excepcionalidade justificativa da atenuação da pena abstracta.
Mesmo que a ilicitude e a culpa não se mostrem elevadas, e comparativamente com o arguido J, não se divisa sustentáculo para premiá-lo com a faculdade atenuativa em causa.
II. recurso do arguido A:
D) – se a pena deve ser fixada em 4 anos de prisão e suspensa na execução:
Estribando-se em idêntica argumentação à referida em C), o recorrente defende a aplicação de pena e medida correspondente ao mínimo legal e, ainda, suspensa na execução.
As considerações gerais de prevenção aludidas no acórdão são aqui dadas por reproduzidas, bem como as mencionadas em I.–D), dispensando acrescidos esclarecimentos.
No acórdão, em concreto, fundamentou-se:
«Quanto ao arguido A atender-se-á, naturalmente, à sua integração familiar e profissional e à ausência de antecedentes (bem como ao grau mais diminuto de participação) o que, na verdade, não poderá deixar de se reflectir na pena.».
Tal fundamentação, deveras sucinta, concluiu, assim, pela aplicação de pena equivalente à média entre os limites mínimo legal e a média dos limites atendíveis, ou seja, ao primeiro terço da penalidade em presença.
Além do explicitado em I.-D) ao nível dos parâmetros da determinação concreta da pena, aqui se deixam, ainda, outros pertinentes aditamentos.
Conforme Anabela Miranda Rodrigues, em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Refere que é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral.
Figueiredo Dias, em “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, acerca de “Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal”, págs. 65/111, resumiu que: (i) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (ii) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (iii) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (iv) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
Em concreto, o grau da ilicitude assume relevo relativamente mediano, com intensidade do dolo sem especificidades a apontar, concretizados em acção e em resultado, cujo desvalor não deixa de demonstrar alguma importância, configurando-se a conduta do recorrente como relevante “rectaguarda” ao comportamento do arguido J, com quem colaborava e de modo que não é despiciendo.
As quantidades de estupefacientes, o dinheiro e os veículos que detinha não são elementos a desvalorizar.
Em seu favor, militam a revelada inserção e a ausência de antecedentes criminais, mas, ainda assim, não tendo denotado interiorização do desvalor da conduta, aspecto que relevaria positivamente ao nível da sua personalidade.
Ponderado todo o circunstancialismo, a pena a aplicar não pode quedar-se pelo limite mínimo legal (4 anos) como o recorrente pretende, se bem que a cominada no acórdão deva ser reduzida.
Assim, correspondendo a adequada salvaguarda das exigências de prevenção, nas quais as de prevenção especial não são elevadas, entende-se que a fixação da medida em 5 anos de prisão plenamente satisfaz as finalidades punitivas, não esquecendo que a integração na perspectiva de socialização do agente não pode ser descurada.
No tocante à suspensão da execução da prisão, a medida ora aplicada não a afasta (art. 50.º, n.º 1, do CP).
Trata-se, como é sabido, de medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, que tem a virtualidade de dar expressão a que a prisão (e sua execução) constitui “ultima ratio” da punição (art. 18.º, n.º 2, da CRP), apesar de limitada pela salvaguarda das finalidades punitivas, assim, obviando aos nefastos efeitos criminógenos comummente reconhecidos.
Do ponto de vista dogmático, é uma pena de substituição, pois é necessariamente aplicada em substituição da execução da pena de prisão concretamente determinada, mas revestindo, ainda assim, a natureza de verdadeira pena e com carácter autónomo, com campo de aplicação, regime e conteúdo político-criminal próprios.
Por isso, a sua aplicação funda-se em critérios de legalidade e não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais para a sua aplicação, as quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem e que não colidam com as necessidades preventivas.
Conforme Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime” cit., pág. 343, A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos -«metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo e, a pág. 501, Ela (a prevenção geral) deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (…) como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
São, pois, essencialmente, considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, e não de culpa, que devem conduzir a apreciação acerca da aplicação, ou não, da suspensão da execução da prisão (mesmo Autor, ob. cit., pág. 344 e, entre outros, o acórdão do STJ de 20.02.2008, no proc. n.º 08P295, in www.dgsi.pt), mas sem prejuízo do que, ao nível das condicionantes de socialização possam, em concreto, decorrer.
Na verdade, a confiança da comunidade na validade das normas, se não pode ceder em limites que lhe retirem sentido na ponderação e concordância prática das finalidades e exigências em presença, não poderá, do mesmo modo, constituir parâmetro que impeça a realização das finalidades de política criminal que justificam e conformam o regime penal.
Essa validade é afirmada pela aplicação das penas adequadas, que traduza a interiorização e o respeito pelo sistema de valores fundamentais reconhecidamente aceites e, por isso, penalmente tutelados; mas, do mesmo modo, a comunidade deve sentir e compreender as opções de política criminal que se realizam através da formulação e aplicação do direito penal.
Porém, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável à luz de considerações exclusivas de socialização do arguido, quando a essa suspensão se opuserem as finalidades da punição, nomeadamente, as considerações de prevenção geral, pois que só por estas exigências se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto (ainda o mesmo Autor, ob. cit., pág. 344).
Acolhendo o mesmo acórdão do STJ de 20.02.2008, Para aplicação desta pena de substituição necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas, não olvidando que a pena de substituição não pode colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Nisso residirá o referido prognóstico favorável de que a censura da conduta e a ameaça da prisão sejam suficientes para a satisfação das finalidades preventivas da punição, sem descurar que, em qualquer caso, se tratará de decisão baseada num risco prudencial, tanto quanto possível atenuado pela adequada valoração que todas as circunstâncias concretas ofereça.
No caso vertente, as exigências de prevenção geral desaconselham a suspensão da execução, não só pela natureza e consequências graves atribuídas à actividade ilícita provada, como também pela inerente rejeição e pela intolerância que a comunidade lhe confere.
Se assim é quanto àquelas, também as exigências de prevenção especial de socialização, em concreto, não se apresentam de tal modo relevantes que perspectivem aquele juízo de prognose favorável e com a necessária margem de segurança.
Ao invés, os elementos colhidos acerca da personalidade do recorrente confluem para que a suspensão da execução não seja suficiente para acautelar essas importantes finalidades.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conceder parcial provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, J e A, e em consequência,
- revogar o acórdão na parte atinente à fixação concreta das penas e, em substituição, condenar:
- o arguido J, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão e
- o arguido A na pena de 5 anos de prisão;
- no mais, manter o acórdão recorrido.
Sem custas (cfr. art. 513.º, n.º 1, do CPP, na redacção actual).
Processado e revisto pelo Relator.
Évora, 05 de Fevereiro de 2012
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(Carlos Berguete Coelho)
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(João Gomes de Sousa)