Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2/13.7PFSTR.E1 |  |
REENVIO PARCIAL
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PARA A DECISÃO
JULGAMENTO NA AUSÊNCIA DO ARGUIDO
II - Não obsta a um tal entendimento a circunstância de a audiência de discussão e julgamento ter sido realizada na ausência do arguido.
I
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, o arguido JFNB foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática de:
-- Um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelos art.º 348.º, n.º 2, do Código Penal, e 29.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2006, de 23-2 (Regime Jurídico das Armas e Munições), na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 7 €, o que perfaz o valor de 700 €; e
-- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos art.º 86.º, n.º 1 al.ª c), 2.º, n.º 1 al.ª p) e 3.º, n.º 5 e 6 al.ª c), 7.º, 8.º e 15.º, da Lei n.º 5/2006, na pena de multa de 300 dias, à razão diária de 7 €, o que totaliza 2.100,00 €.
Fazendo o cúmulo jurídico, atenta a sua personalidade – escreve-se na sentença –, vai o arguido condenado na pena única de 250 dias de multa, à razão diária de 7 €, ou seja, vai condenado na pena única de 1.750,00 € (…), ou em alternativa em 166 dias de prisão subsidiária.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:A.- O presente recurso vem interposto da sentença que condenou o arguido, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, pela pratica de um crime de desobediência qualificada, p. e p. no artigo 348°/2 do C. P. e artigo 29°/4, da Lei das Armas, em 100 dias de multa, à razao diária de 7€, o que perfaz o valor de 700€, e pela pratica do crime de detenção de arma proibida, p. e p. nos artigos conjugados 86°/1-c, 2°11-p) e art. 3°/5 e 6°/c, 7°, 8° e 15°, todos da lei 5/2006 de 23.02, na pena de multa de 300 dias, à razao diária de 7€, o que totaliza 2.100€.
B.- Fazendo o cúmulo jurídico, atenta a sua personalidade, vai o arguido condenado na pena única de 250€ de multa, à razão diária de 7€, ou seja, vai condenado na pena única de 1.750€ (mil setecentos e cinquenta euros), ou em alternativa em 166 dias de prisão subsidiária.
C.- Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 386°, n.° 1, 113°, n.° 9 e 333°, n.° 5, do C. Proc. Penal, nas situações previstas nos n.°s 2 e 3, do último dos normativos referidos, decorrendo a audiência de julgamento na ausência do arguido, este deve ser notificado da sentença condenatória, não se iniciando o prazo para a interposição do recurso antes dessa notificação, o que sucedeu através de notificação expedida a 23/07/2014.
D.- Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o Tribunal não diligencia pelo apuramento de factos de ordem pessoal e familiar do arguido que se mostram indispensáveis à escolha fundamentada entre as penas principais de prisão e multa estabelecidas em alternativa no tipo legal, mas também à quantificação da pena principal e, ainda, à ponderação e eventual aplicação de pena de substituição aplicável – COMO FEZ .
E.- Resulta da simples leitura da decisão recorrida que, efectivamente, o tribunal a quo apenas apurou factos relativos aos elementos do crime e aos antecedentes criminais do arguido, desconsiderando a relevância dos factos relativos às condições pessoais do agente e à sua situação económica, bem como os deveres oficiosos do Tribunal relativamente ao apuramento de tais factos.
F.- Foi requerida a elaboração de relatório social, relatório esse indeferido pelo Tribunal a quo, bem sabendo que julgava o arguido na ausência, sem que dispusesse de qualquer elemento tendente à situação pessoal e económica e bem ainda determinado o impacto da sanção penal a aplicar ao arguido.
G.- Tal relatório mostra-se imprescindível no entender da defesa, uma vez que não existem elementos suficientes nos autos para que com clareza possamos aferir das condições pessoais, sociais e económicas do arguido.
H.- Na verdade, o art. 71° do C. Penal expressamente refere os factos daquela natureza entre os factores determinantes da medida concreta da pena, tal como o arte 371° do CPP se refere à personalidade e às condições de vida do arguido a propósito da determinação da sanção e o n°1 do art. 369° n°1 do mesmo Diploma Legal reporta-se à perícia sobre a personalidade e ao relatório social, instrumento este que, tal como a informação dos serviços do IRS (cfr art. 370° do CPP), é um meio de a actual DGRS levar ao processo factos relevantes sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido, a sua situação pessoal, familiar, escolar, laboral ou social, tendo em vista auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, nomeadamente para efeitos de escolha e determinação da pena, como aludido (cfr art. 1° g) e h), do CPP).
I.- A relevância que o C. Penal e o C.P.P. atribuem ao conhecimento dos factos relativos à personalidade do arguido, às suas condições pessoais e situação económica, resulta, em larga medida, da consideração de que é indispensável o conhecimento completo da personalidade dos delinquentes, com vista à correta determinação da pena, conforme aos postulados da prevenção especial e da ressocialização dos criminosos, o que o Tribunal a quo não fez!
J.- Impunha-se, pois, o apuramento de factos de ordem pessoal e familiar indispensáveis à escolha fundamentada entre as penas principais de prisão e multa estabelecidas em alternativa no tipo legal, mas também à quantificação da pena principal e, ainda, à ponderação e eventual aplicação de pena de substituição aplicável, NOMEADAMENTE DA JUSTEZA E DO QUANTUM DIÁRIO, no que tange à aplicação da pena de multa ao caso concreto.
K.- O Tribual erra quando refere na decisão "b) Fazendo o cúmulo jurídico, atenta a personalidade..." NADA HÁ NOS AUTOS A ESTE RESPEITO!!!
L.- A matéria de facto provada é manifestamente insuficiente para a cabal e fundamentada decisão sobre a escolha e determinação da pena, por não se terem apurado factos relativos à personalidade, às condições pessoais e económicas do arguido.
M.- Resultando a insuficiência de factos do texto da decisão recorrida, como sucede manifestamente no caso sub judice, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410° n° 2 a) do C.P.P..
N.- Isto porque o tribunal deixou de apurar e/ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.
O.- Ademais a pena de multa fixada ao arguido – i.e., 250 dias multa à razão de 7,00€ por dia – afigura-se excessiva e desproporcionada, quer no que tange aos dias de multa - factor "culpa" - quer no que se reporta ao "quantum" diário - factor "capacidade económica".
P.- Assim sendo, parece-nos evidentemente excessivo o "quantum" de 7,00€/dia, em violação do disposto no artigo 47° do CP, o que se invoca.
Q.- Devendo o mesmo ser reduzido para 5,00€ dia.
R.- O Tribunal sem aferir das condições económicas e/ou sociais do arguido, sem mais condena num quantum diário acima do limite mínimo e não justifica a elevação desse valor. Ao invés justifica a medida da pena, nomeadamente com "o facto que o arguido não ter comparecido em julgamento" o que não pode fazer!
S.- Ou seja, o não comparecer em julgamento ao não poder beneficiar (no que toca ao esclarecimento dos factos), não pode igualmente prejudicar.
T.- Nestes termos deverá ser ordenada a elaboração de relatório social, devendo ser ordenada a ponderação dos elementos pessoais (económico/social/familiar) do arguido, de modo a que com efectiva justeza possa ser determinada a medida da pena, de acordo com as normas penais vigentes, sendo condenado no mínimo legal.
U.- Porque, assim, se não decidiu foi violado na sentença recorrida o disposto nos artigos: 70° e artigo 71°, todos do Código Penal e 410° n.° 2 a) 369° a 371° do CPP.
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A Ex.ma Procuradora-Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:- não se verifica qualquer insuficiência para a decisão de facto que determine a nulidade do julgamento como pretende o recorrente.
- na determinação da medida da pena a douta sentença recorrida atendeu a todas as circunstâncias enumeradas no art. 71° do Cód. Penal.
- a medida das penas parcelares de 100 dias de multa quanto ao crime de desobediência qualificada e 300 dias de multa quanto ao crime de detenção de arma proibida aplicadas ao recorrente mostram-se conformes à sua culpa e adequadas às exigências de prevenção quer geral quer especial que no caso concreto se fazem sentir.
- de acordo com as regras de punição de concurso, temos que o limite máximo da pena única aplicável tem como limite máximo 400 dias de multa (a soma das penas concretamente aplicadas aos dois crimes) e como limite mínimo 300 dias de multa (por ser essa a mais elevada das penas que, em concreto, foi aplicada).
- porque fixou a pena única em 250 dias de multa tem, pois, a sentença que ser revogada nesta parte, o que se requer, devendo ser aplicada ao recorrente a pena única de 350 dias de multa.
- relativamente ao quantitativo diário, entende-se que deve ser mantida a sentença que o fixou em € 7,00.
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Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e de que deve ser corrigido por esta Relação o lapso de a pena única do cúmulo jurídico ter sido fixada em 250 dias, quando o devia ter sido em 350. Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:-- Factos provados:
1 - O arguido foi detentor de licença de uso e porte de arma de precisão/licença desportiva com o nº3189/05, emitida a 18.02.2005, válida até 18.02.2008, prorrogada até 18.02.2010 para uma arma Taurus nº XF99749, arma de fogo curto (revolver) calibre.22, nº XF99749, a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-85957 e para uma arma Marlin nº 96481847 arma de fogo Longo (carabina) calibre 22 nº 96481847 a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-89822;
2 - Em 02.07.2008 o arguido solicitou a renovação desta licença, mas em 05.05.2011 o arguido foi notificado do arquivamento do processo de Licença de Tiro Desportivo e ainda informado de que deveria requerer o licenciamento das armas ou transmiti-las;
3 - O arguido foi titular de Licença de uso e porte arma de caça (LUPA) para a arma Maverick nº MV14310K, classe C, emitida em 06.12.2004., válida até 06.12.2009.
4 - Nunca o arguido solicitou a renovação desta licença;
5 – No âmbito de procedimento administrativo para concessão de licença de tiro desportivo desencadeado pelo arguido em 02.07.2008 na PSP de Santarém, a que coube o número 23/185/12, foi proferida decisão de indeferimento;
6 – E, na sequência desse indeferimento, foi o arguido notificado em 19 de Junho de 2012, “nos termos do nº4 do artigo 29, para, no prazo de 15 dias depositar no Núcleo de Armas e Explosivos do Comando Distrital de Santarém, sob pena de desobediência qualificada, punida até 3 anos de prisão” das seguintes armas:
a) Arma de fogo curto (revolver) calibre.22, marca Taurus, nº XF99749, a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-85957;
b) Arma de fogo Longo (carabina) calibre.22 marca “Marlin”, nº 96481847 a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-89822;
c) Arma de fogo Logo, classe D, calibre 12, marca “Maverick”, nº MV14310K, a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-84512;
7 - As duas primeiras armas integram, a classe C;
8 – A diligência de notificação pessoal realizou-se perante o agora arguido, na Esquadra da PSP de Tomar, a solicitação do Comando Distrital da Polícia de Santarém;
9 – O arguido assinou o Auto de onde consta no rosto a notificação e no verso, a data e assinatura manuscrita do encarregado da notificação e do notificado, o ora arguido;
10 – O arguido percebeu o conteúdo da comunicação feita pelo Agente no acto da diligência de 19.06.12, ou seja, percebeu a ordem que do Agente recebeu no acto, para em 15 dias apresentar no Núcleo de Armas e Explosivos do Comando Distrital de Santarém das armas descritas, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 29º do regime legal aplicável, o Regime jurídico das armas e suas munições, sob pena de, não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada;
11 – Todavia, o arguido nada fez naquele prazo (contado nos termos do CPA) com termo a 10.07.12;
12 – Em 3 de Junho de 2013, já na pendência destes autos em Inquérito, após o interrogatório, o arguido entregou a espingarda mencionada na al. c) arma de fogo Longa, classe D, calibre 12, marca “Maverick”, nº MV14310K, a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-84512;
13 – O arguido apresentou em 03.06.13, na Esquadra da PSP de Tomar, denúncia criminal contra desconhecidos, alegando que em momento indeterminado entre 01.01.13 e 03.06.13, de morada na Rua (...), lhe subtraíram entre outros objectos as armas mencionadas supra nas al. a) arma de fogo curto (revolver) calibre.22, marca Taurus, nº XF99749, a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-85957 e b) arma de fogo Longa (carabina) calibre 22 marca “Marlin”, nº 96481847 a que corresponde o Livrete de manifesto nº N-89822;
14 – O arguido não entregou as três armas no prazo que lhe fora fixado após a notificação de 19.06.2012;
15 – O arguido deteve as armas mencionadas nas al. a) e b) desde a caducidade da sua licença em 19.02.2010 até à data da participada subtração, pelo menos até 01.01.13, sem estarem legalizadas em seu nome, sem dispor da licença;
16 - O arguido deteve ainda a arma mencionada na al. c) desde a data da caducidade da sua licença em 07.12.2009 até à data em que a entregou na PSP em 03.06.13 sem estar legalizada em seu nome, sem dispor da licença;
17 - O arguido sabia, ao recusar a entrega das armas que estava a desobedecer a ordem regularmente comunicada, proveniente de entidade que sabia ser competente para o acto;
18 - O arguido sabia que a consequência dessa falta de correspondência à ordem recebida, seria entendida pela Ordem Jurídica como a comissão de um crime de desobediência qualificada;
19 - O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo da legalidade da ordem recebida, da identidade de quem lha comunicava, das consequências do não cumprimento e com o propósito de não cumprir essa ordem e assim usar as armas;
20 - Assim, o arguido não estava autorizado a deter nos períodos referidos, as aludidas armas;
21 - O arguido conhecia e conhece as características das armas que detinha;
22 - Sabia o arguido que a detenção daquele tipo de armas, para si, sem licença de uso e porte de arma válida emitida a seu favor, era proibida;
23 - Ainda assim o arguido quis detê-las como fez;
24 - O arguido agiu sempre livre, deliberada e conscientemente bem sabendo que as condutas descritas eram proibidas e punidas por lei penal;
25 – O arguido já respondeu uma vez pelo crime de condução em estado de embriaguez e outra vez pelo crime de detenção ilegal de arma, praticado em 2002.
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-- Factos não provados:Com interesse para decisão da causa não resultaram não provados quaisquer factos.
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Fundamentação da decisão de facto: Fazendo a análise crítica de todas as provas produzidas, a convicção do tribunal assentou por um lado na prova documental junta aos autos nomeadamente, no auto de noticia lavrado a fls. 3 e ss., pelo Núcleo de Armas e Explosivos, o mandado de notificação devidamente assinado pelo arguido conforme fls. 9 e verso, onde o mesmo foi devidamente advertido de que nos termos do artigo 29º/4 da Lei das Armas, tinha 15 dias para entregar as armas em causa nos autos, isto foi assinado pelo arguido em 19.06.2012, sob pena de desobediência qualificada, o seu auto de interrogatório como arguido conforme fls. 44, a justificação do arguido de fls. 49, para não entregar as duas armas que deveria ter feito (sendo que uma já tinha entregue) e certidão de processo sumaríssimo em que o arguido foi condenado por um crime de detenção ilegal de arma, isto por factos praticados em 2002 conforme fls. 63 e ss.; fundou-se ainda na inquirição das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento e no CRC do arguido de fls. 113 e ss..
O julgamento realizou-se na ausência do arguido.
Ouviu-se a testemunha CAMS, o qual é o Chefe do Núcleo de Armas e Explosivos da PSP em Santarém, tendo prestado um depoimento isento e credível tendo explicado que foi ele que elaborou o auto de notícia que deu origem a estes autos, precisamente porque o ora arguido foi devidamente notificado que o seu pedido de renovação das licenças das suas armas descritas na acusação foi arquivado porquanto este nada fez quando a tal situação; depois eles procederam à notificação do arguido em como tinha prazo para apresentar as armas, ao qual o mesmo nada fez ou disse.
Depois foi ouvida a testemunha da defesa o Sr. Agente da PSP, MJMV, o qual apresentou um discurso credível dizendo que foi ele que falou com o arguido notificando-o para apresentar as armas e cumprindo assim o oficio que veio do Núcleo de Armas e Explosivos de Santarém; que ele ficou bem ciente; que posteriormente foi depositar na PSP uma arma dizendo que as outras tinham sido furtadas.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer. De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que a sentença recorrida padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª a), por o tribunal "a quo" ter decidido sem mandar fazer um relatório social sobre o arguido; e
2.ª – Que – e passamos a citar a conclusão O do recurso – a pena de multa fixada ao arguido – i.e., 250 dias multa à razão de 7,00€ por dia – afigura-se excessiva e desproporcionada, quer no que tange aos dias de multa - factor "culpa" - quer no que se reporta ao "quantum" diário - factor "capacidade económica", isto é, a pena única é exagerada, quer quanto aos número de dias, quer quanto ao seu montante diário.
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Vejamos:No tocante à 1.ª das questões postas, a de que a sentença recorrida padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª a), por o tribunal "a quo" ter decidido sem mandar fazer um relatório social sobre o arguido:
Vejamos:
O tribunal "a quo" fundamentou assim a escolha e graduação da pena:
Importa neste momento graduar dentro da moldura abstracta da pena aplicável ao arguido, a natureza e medida da sanção a aplicar em concreto.
Ao crime de desobediência qualificada é aplicada pena de 10 a 240 dias de multa, com os montantes diários que podem variar entre 5 € e 500 € pelo máximo ou, 1 mês a 2 anos de prisão pelo máximo.
Por sua vez e quanto ao crime de detenção de arma proibida, a pena de prisão vai de 1 ano a 5 anos de prisão, e quanto à multa vai de 10 dias a 600 dias, com os montantes diários que vão de 5 € a 500 €, pelo máximo.
Em qualquer caso, encontramo-nos limitados a um máximo de 5 anos de prisão (artigo 16º/3 do CPP).
A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, visando sempre evitar a prática por aquele de futuros crimes e a sua ressocialização - art. 71º do CP.
Assim, tenham-se em conta os seguintes factores:
- a consciência da ilicitude esclarecida de modo satisfatório para o grau de conhecimentos do arguido;
- o facto do arguido ter averbado no seu CRC, uma condenação anterior por detenção ilegal de arma e não possuir nenhuma condenação por desobediência (seja simples seja qualificada);
- o facto do arguido não ter comparecido ao julgamento;
- a gravidade de possuir em seu nome três armas não devidamente legalizadas.
Em face dos factores acabados de descrever, considero que neste caso é ainda adequado aplicar ao arguido uma pena de multa que para o crime de desobediência qualificada, fixo em 100 dias de multa, à razão diária de 7 €, o que perfaz o valor de 700 €.
Para o crime de detenção de arma ilegal nas condições supra expostas, decido condenar o arguido numa pena de multa de 300 dias, à razão diária de 7 €, o que perfaz o montante de 2.100,00 €.
Em cúmulo jurídico, atenta a personalidade do arguido e a globalidade dos factos, nos termos do disposto no artigo 77º do CP, atendendo a que os limites máximos e mínimos previstos abstractamente nas regras do cúmulo são de 400 dias e de 300 dias de multa à razão de 7 € respectivamente, então decido condenar o arguido, na pena única de 250 dias de multa, à razão diária de 7 €, ou seja, no valor global de 1.750,00 € (mil e setecentos e cinquenta euros), ou em alternativa em 166 dias de prisão subsidiária.
O arguido não esteve presente no julgamento.
Não tendo o tribunal "a quo" solicitado a realização de relatório social.
Ora bem.
No nosso processo penal vigora o princípio da verdade material, que impõe ao juiz o conhecimento amplo e alargado dos factos que interessam à correcta aplicação do direito penal.
Apesar de no nosso processo penal ser o modelo acusatório a dominar (art.º 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), ele não vigora em termos absoluto, pois que é integrado, nas palavras de Figueiredo Dias («Direito Processual Penal», 2004, págs. 71-72), pelo princípio que se poderá denominar “investigatório”, da “investigação”, ou “instrutório”, através do qual se pretende traduzir o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer ou e instruir autonomamente – i. e., independentemente das contribuições da acusação e da defesa – o facto sujeito a julgamento, criando ele próprio as bases necessárias à sua decisão, desta forma se acentuando o carácter indisponível do objecto e do conteúdo do processo penal, a sua intenção dirigida à verdade material (no mesmo sentido, Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal», vol. I, pág. 78).
Daí o dever de, em julgamento, o tribunal ordenar, ao abrigo do art.º 340.º, n.º 1, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento seja necessário à descoberta da verdade material.
Mas este princípio vale não apenas no âmbito da indagação dos factos integradores do tipo legal imputado.
… é indispensável o conhecimento completo da personalidade dos delinquentes, com vista à correcta determinação da pena, conforme aos postulados da prevenção especial e da ressocialização dos criminosos – Almeida Costa, O Registo Criminal, Separata do vol. XXVII do Suplemento do BFDUC, p. 324.
Segundo António Barreiros, «A Ressocialização e o Processo Penal», in Cidadão Delinquente. Reinserção Social?, IRS-1983, p. 111, o pensamento ressocializador presente no C. Penal de 1982 originou a revisão do estatuto epistemológico do processo penal que, de actividade orientada apenas para o conhecimento dos elementos constitutivos da infracção criminal [se orientou] para a análise, não só das condicionantes morfológicas, funcionais e psíquicas que, na prática, funcionam como elementos de predisposição para o crime, mas também dos factores exógenos e ambientais propiciadores da actividade delituosa – autores, um e outro, citados no acórdão da Relação de Évora de 1-7-2010, processo 553/08.5GFLLE.E1, relator Desembargador António João Latas, aonde também se expendeu ser essa a razão de que o actual Código de Processo Penal atribua maior autonomia ao momento da escolha e determinação da pena (art.º 369.º a 371.º), face à questão da culpa (art.º 368.º) e conceda amplos poderes de decisão ao juiz e de impulso ao M.º P.º, prevendo e regulando mesmo a prestação de assessoria qualificada, por parte da actual DGRS, fundamental em toda esta matéria.
É que o art. 71.º do Código Penal estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função, além do mais, das condições pessoais do agente e da sua situação económica, da sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como da falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (al.ª d), e) e f) do n.º 2).
Portanto, na sentença terão que constar os factos que determinaram a decisão, quer no que respeita ao juízo de condenação ou absolvição, quer no que respeita à escolha e fixação da pena, quando a condenação surja.
E para a escolha e fixação da pena e, depois, para a decisão de, se for esse o caso, aplicar penas de substituição, são fundamentais os dados relativos ao agente, quer os relativos ao facto ilícito, à conduta anterior e posterior ao facto, os factos relativos à sua personalidade, os factos relativos às condições pessoais e situação económica.
Não obstante o disposto no art. 340º, o legislador sentiu a necessidade de relembrar o julgador do seu dever de averiguação oficiosa dos factos necessários à escolha e determinação da pena – art.º 370.º, n.º 1: o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo.
No caso não só o agente não esteve presente no julgamento, como se indicia que as testemunhas ou não foram inquiridas sobre os dados relativos à pessoa do arguido ou se o foram nada sabiam, pois resulta que nada se provou nesta matéria.
Assim, resulta da fundamentação da escolha e graduação da pena, que acima transcrevemos, que ambas se fizeram apenas com base na moldura abstracta do ilícito e nos antecedentes criminais do arguido.
Na verdade, os factos provados apenas permitem apurar a moldura abstracta. A partir daqui, o tribunal recorrido não dispunha de quaisquer elementos que permitissem evoluir para a determinação da pena concreta a aplicar ao arguido, para além do seu passado criminal.
Ora a insuficiência da matéria de facto provada para proferimento da respectiva decisão, a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª a), verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria.
Podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à sua subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução, o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos e/ou na medida da pena aplicada, acarretando a normal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual.
Este vício influencia e repercute-se na decisão proferida, a qual, por isso, não poderá ser a decisão justa que devia ter sido proferida.
Ou seja e em resumo, ao não se ter apetrechado com um relatório social sobre o arguido ausente, elaborado pelos serviços de reinserção social, o tribunal "a quo" incorreu no aludido vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada[1].
Certo que no decurso do julgamento chegou a notícia de que o arguido terá imigrado para o Brasil, aonde vive actualmente, e que os serviços de reinserção social de certeza que não irão lá entrevistá-lo. Mas isso não impede que aqueles serviços vão à zona aonde ele morava anteriormente e lá contactem com vizinhos ou familiares que saibam o que é que o arguido faz actualmente no Brasil, com quem vive e se inteirem de outros pormenores sobre a actual situação sócio-económica do arguido, usando procedimentos e técnicas próprias de tais serviços. E mesmo que nada consigam apurar, então, sim, depois de constar do processo que, não obstante o esforço desenvolvido pelo tribunal no sentido de apurar aquela situação, nada se conseguiu, então aí é que o tribunal poderá partir sem mácula para a fixação das penas concretas ao arguido usando a informação que tem, mesmo que ela não seja nenhuma. Tem é que primeiro fazer aquele esforço.
Por isso, apesar do âmbito dos poderes de cognição do Tribunal da Relação (art.º 428.º), a verdade é que, no presente caso, este Tribunal não dispõe de todos os elementos necessários para, de alguma forma, poder superar a lacuna de investigação da matéria de facto apontada (art.º 431.º).
Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo (art.º 426.º, n.º 1 e 426.º-A), limitado às questões acima concretamente identificadas (relacionadas com a espécie e medida das penas a aplicar ao arguido).
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que – e passamos a citar a conclusão O do recurso – a pena de multa fixada ao arguido – i.e., 250 dias multa à razão de 7,00€ por dia – afigura-se excessiva e desproporcionada, quer no que tange aos dias de multa - factor "culpa" - quer no que se reporta ao "quantum" diário - factor "capacidade económica", isto é, a pena única é exagerada, quer quanto aos número de dias, quer quanto ao seu montante diário:Trata-se de assunto cujo conhecimento fica prejudicado pela solução dada à questão anterior. Não obstante, não deixaremos de referir sumariamente dois considerandos:
O primeiro, o de que o facto do arguido não ter comparecido ao julgamento, não é critério de escolha e graduação da pena; o não comparecimento do arguido em julgamento, ainda que regularmente notificado, só acarreta consequências de direito adjectivo, isto é, processual, não de direito substantivo – e muito menos de agravante geral da pena, como parece ter sido o caso.
O segundo, o de se nos termos do disposto no artigo 77º do CP, atendendo a que os limites máximos e mínimos previstos abstractamente nas regras do cúmulo são de 400 dias e de 300 dias de multa (premissa que está correcta) então a pena única não pode ser a de 250 dias de multa fixada pelo tribunal "a quo" (consequência que está errada) … – lapso manifesto que importa corrigir.
IV
Termos em que se decide:1.º
Ordenar o reenvio parcial do processo para o tribunal a que se reporta o art. 426º-A do Código de Processo Penal, para que, reaberta a audiência de julgamento, se solicite à Direcção Geral de Reinserção Social relatório social relativo à personalidade, condições pessoais do arguido e sua situação económica e, subsequentemente ao resultado de tal diligência, se lavre nova sentença em que se proceda, fundamentando também nesse resultado, à escolha e determinação da pena, sem prejuízo dos limites impostos pelo respeito do caso julgado quanto à questão da culpabilidade e pela proibição da reformatio in pejus em relação às penas parcelares, uma vez que, perante aquelas, a pena única fixada na 1.ª Instância é legalmente inadmissível por violar o disposto no art.º 77.º, n.º 2-2.ª parte, do Código Penal, e terá que ser corrigida.2.º
Não é devida tributação (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).Évora, 19-05-2015
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Maria Barata de Brito
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[1] No mesmo sentido: acórdãos da Relação de Évora de 11-9-2012, processo 109/12.8PALGS.E1 e de 4-4-2013, processo 9/11.9GTSTB.E1; da Relação do Porto de 18-11-2009, processo 12/08.6GDMTS.P1; da Relação do Porto de 2-12-2010, processo 397/10.4PBVRL.P1 – todos em www.dgsi.pt; e ainda da Relação de Lisboa de 18-4-2012, CJ, 2012, II-138 e do STJ de 18-12-2008, CJ, 2008, III-257.