Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 567/10.5TASLV.E1 |  |
AMEAÇA
CRIME CONTINUADO
I – Se o agente criou ele próprio as condições para, repetidamente, ter relações sexuais com a vítima, tal não traduz um quadro de solicitação exterior que diminua consideravelmente a respectiva culpa, ocorrendo então um concurso real de crimes (tantos quantas as condutas).
II – Para aferir da gravidade da ameaça prevista no artº 164º, nº 1 do C. Penal, deve atender-se à maturidade pessoal da vítima em concreto: se a vítima, menor de 14 anos, não quis sentir-se responsável por quaisquer agressões que o arguido viesse a perpetrar sobre a sua mãe, a força deste sentimento de protecção da mãe (que só podemos louvar), da qual o arguido vilmente se aproveitou, torna a ameaça grave, quer pelo seu conteúdo, quer pela sua medida, quer pela sua intensidade, tanto mais que a vítima sabia que aquele a podia concretizar.
Acordam os Juízes, após conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1 - Relatório.
No 1º Juízo do Tribunal Judicial de Silves corre termos o processo comum colectivo nº 567/10.5TASLV, tendo o arguido JOSÉ G., ..., nascido a 14 de Janeiro de 1961, solteiro, pedreiro, com última residência..., Tunes-Gare, actualmente em prisão preventiva no EP de Silves, à ordem dos referidos autos, sido acusado, pelo MP, da prática de prática de 12 crimes de abuso sexual de crianças, agravados, p. e p. pelo artº 171º, números 1 e 2 e artº 177º, nº 1, al. a) do Código Penal e 96 crimes de abuso sexual de menores dependentes, agravados, p. e p. pelo artº 172º, nº 1 e pelo artº 177º, nº 1, al. a), do Código Penal.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferida decisão, acordando as Juízas do Tribunal Colectivo em julgar a acusação parcialmente procedente por parcialmente provada pelo que, em consequência:
I - Condenaram o arguido pela prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171º/2 e 177º/1-a) do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 6 (seis) anos de prisão;
II - Condenaram o arguido pela prática de 33 (trinta e três) crimes de violação, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 164º/1-a) e 177º/1-a) do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 5 (cinco) anos de prisão;
III - Absolveram o arguido dos restantes crimes por que vinha acusado;
IV - Operaram o cúmulo jurídico das penas parcelares e condenaram o arguido na pena única de 17 (dezassete) anos de prisão.
De tal decisão foi interposto pelo arguido recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
''1- Impugna-se a matéria de facto inserta em 1.4 e 1.22 dos factos provados, impondo o assento de nascimento junto a fls. 277 dos autos e as declarações para memória futura da ofendida (gravadas de 11.22.36 a 12.03.02) tivesse sido dado como não provado que as relações sexuais entre arguido e ofendida iniciaram quando esta tinha ainda 13 anos de idade.
2 - Na verdade, tendo a ofendida declarado que o primeiros dos abusos ocorreu no Verão de 2010 e completando esta os 14 anos de idade em 22 de Julho de 2010 (ou seja, também em pleno Verão daquele mesmo ano) não foi feita prova que sustente a factualidade constante dos mencionados pontos de facto, no que concerne à idade da ofendida.
3 - Impugna-se a matéria de facto inserta em 1.9 e 1.19 dos factos provados, impondo as declarações para memória futura da ofendida (gravadas de 11.22.36 a 12.03.02) pela sua incerteza e imprecisão, que apenas fosse dado como assente que tal ocorreu por número indeterminado de vezes, ou subsidiariamente e caso assim não se entenda que tal ocorreu, ainda nos termos do mesmo meio de prova e por aplicação do princípio in dubio pro reo, em número não superior a 20 vezes.
4 - Caso assim não se entenda, ainda quanto aos mesmos pontos de facto e pela consideração do mesmo meio de prova, impunha-se que se considerasse que tal relacionamento perdurou entre o Verão de 2010 e 11 de Março de 2011, em média uma vez por semana, num total de 24 vezes.
5 - Impugna-se a matéria de facto inserta em 1.18 da decisão de facto, pois que o único meio de prova a este respeito produzido (declarações para memória futura da ofendida gravadas de 11.22.36 a 12.03.02 ) impunha que se desse como não provado “receando que o pai lhe batesse “ uma vez que a ofendida nunca declarou que o arguido lhe bateu nem tão pouco que alguma vez tenha ameaçado fazê-lo.
6 - Por se verificarem os pressupostos de facto e de direito plasmados no artigo 30º,n 2 do Cód. Penal, deveria o arguido ter sido condenado pela prática de um crime na forma continuada.
7 - Por ausência de um dos elementos do tipo (menor de 14 anos) previsto no artigo 171º do Código Penal não poderia ter o arguido sido condenado pela sua prática, sendo que ao assim decidir fez o Tribunal a quo , salvo o devido respeito, incorrecta interpretação e aplicação do disposto na referida norma legal.
8 - Do mesmo modo a condenação do arguido pela prática do crime previsto no artigo 164º, nº 1 do Código Penal consubstancia, com o devido respeito, errónea subsunção dos factos ao Direito.
9 - O crime de violação ali plasmado constitui crime de execução vinculada. Sendo incontroverso no caso sub judice não ter o arguido utilizado de violência física, não ter tornado a vítima inconsciente ou na impossibilidade de resistir, resta apenas aquilatar se a ameaça dada como assente em 1.7 dos factos provados consubstancia ameaça grave para os efeitos do disposto no artigo 164º, nº 1 do Código Penal.
10 - Ora a ameaça em questão (se a arguida contasse a alguém o arguido bateria na sua mãe) foi anunciada uma única vez e posteriormente ao envolvimento sexual do arguido com a ofendida, além de que o mal anunciado ocorria de facto no seio familiar (era costume o arguido bater na mãe da ofendida), do que tudo resulta que tal ameaça não reveste a intensidade e gravidade pressupostas no mencionado tipo legal, nem teve a mesma em vista propiciar tal envolvimento sexual.
11 - Deveriam, assim, os factos dos autos terem sido enquadrados no crime previsto no artigo 164º, nº 2 do Cód. Penal ou, caso assim não se entenda no tipo legal disposição legal do artigo 173º do C.P, com a agravação prevista no artigo 177º nº 1, al. a) do mesmo diploma legal, condenando-se o arguido na sua prática, na sua forma continuada.
12 - Sendo que ao assim não decidir fez o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 164º, nºs 1 e 2 do Código Penal.
13 - Caso improceda tudo quanto atrás se deixou alegado e reclamado, sempre atendendo às condições sócio económicas e familiares do arguido, e ao facto de o mesmo não registar antecedentes criminais reputa-se como excessivas as penas parcelares em que o arguido foi condenado, e bem assim a pena única que resultou do respectivo cúmulo jurídico das mesmas.
Por todo o exposto, e pelo mais que Vªs. Exªs, doutamente, suprirão, deverá ser revogado o acórdão recorrido e em sua substituição proferir-se outra que decida nos moldes reclamados nas conclusões do presente recurso.''
O MP respondeu aos recursos nos termos que, em síntese, se expõem:
A. - Quanto a não dever ter sido dado como provado que os factos se iniciaram quando a menor ainda tinha 13 anos de idade, mas sim já com 14 anos:
Refere o recorrente que a menor, nas suas declarações, referiu terem os atos sexuais a que foi obrigada iniciado no verão de 2010. Tendo a menor perfeito os 14 anos de idade no dia 22 de julho desse ano, não deveria ter sido pelo coletivo entendido que as relações se iniciaram quando tinha 13 anos, mas sim quando tinha já 14 anos de idade.
É verdade que a menor não conseguiu situar o início dos atos senão referindo-se ao verão, não conseguindo – como é normal num caso destes – indicar o dia concreto em que o pai começou a abusar de si.
Daqui que o coletivo, com base nos elementos possíveis de prova, tenha feito uma «contagem» de crimes baseado na premissa da média de um abuso sexual por semana, partindo do verão de 2010 como momento de início dessa atividade, concluindo pelo número de crimes praticado.
Concluiu assim que, até à data em que a menor perfez os 14 anos de idade, teriam sido quatro as ocasiões em que o pai a teria obrigado a manter relações de cópula. E isto porque, lembre-se, o verão se inicia bem antes do dia 22 de julho, data em que a menor, no ano de 2010, perfez os 14 anos.
Admite-se que esta «contagem» não seja exata, mas é a possível face aos elementos de prova existentes, não havendo outras diligências com interesse de realização que possam (ou pudessem, à data do julgamento) concretizar melhor tal data.
Daqui que, não se estando perante qualquer erro de julgamento, nada haja a alterar quanto à matéria de facto provada.
B. - Quanto à alegação de que não deveria ter sido entendido senão pela prática de relações de cópula completa por número indeterminado de vezes, ou, no máximo, por 20 vezes, ou ainda por 24 vezes:
O recorrente invoca a imprecisão das declarações da ofendida quanto ao número de vezes em que foi sujeita aos abusos.
É certa esta imprecisão.
Sucede que – tal como refere o acórdão recorrido – foi precisamente com base nesta imprecisão (normal, repete-se, face aos factos em questão), que o coletivo optou conscientemente por estabelecer uma média, partindo das declarações da menor.
E esta referiu que nalguns períodos os factos ocorriam quase diariamente, com exceção de um período de duas ou três semanas.
Daí que o coletivo tenha formado a convicção de que terão ocorrido, pelo menos, uma vez por semana.
Refere igualmente o recorrente que deveria ter-se então entendido pelo número de 20, pois que a menor, a dado momento, referiu esse como um número possível de vezes em que foi vítima das relações sexuais impostas pelo pai.
Sucede que esse número foi «lançado» pela menor a dado momento, tendo sido igualmente o número 30. Mas, como se pode ouvir da gravação, esses números não têm qualquer fundamento, tendo sido apenas indicados pela menor de modo vago, não podendo – ao contrário do pretendido pelo arguido - «sobrepor-se» ao número achado pelo coletivo com base em tudo o mais dito pela vítima.
Refere ainda o recorrente, a dado passo da sua motivação, que não deveria ter sido dado como provado ter o arguido mantido a sua atividade até ter sido preso. Isto porque a menor referiu terem os últimos atos criminosos ocorrido cerca de uma semana antes da data de tal prisão.
Ou seja, o recorrente preocupa-se com o facto de, tendo sido preso no dia 22 de março de 2011, terem os últimos atos ocorrido, não nessa data, mas sim no dia 15 desse mesmo mês e ano.
Estamos perante um preciosismo, sem efetiva relevância em termos de condenação, porquanto o que foi dado como provado não foi que o arguido tenha mantido as relações de cópula completa com a sua filha até, precisamente, o dia em que este foi detido. O que foi dado como provado foi (ponto 1.19 da matéria de facto provada) que tais relações ocorreram, pelo menos uma vez por semana, em média, e durante vários meses até à detenção do arguido e subsequente prisão preventiva.
De qualquer forma, a entender-se pelo provimento do recurso nesta parte, alterando-se a frase para “tais relações ocorreram, pelo menos uma vez por semana, em média, e durante vários meses até cerca de uma semana antes da detenção do arguido e subsequente prisão preventiva”, tal não importará qualquer consequência prática.
C. - Quanto a não dever ter-se dado como provado que a menor não reagiu por receio de que o arguido lhe batesse:
O que ficou provado quanto a esta matéria foi que a menor, durante as relações sexuais, assumia uma postura passiva, receando que o pai lhe batesse e nunca contou nada a ninguém por medo que o pai agredisse a mãe (ponto 1.18 da matéria de facto provada), mais se referindo que aproveitou e abusou o arguido da ausência de livre autodeterminação sexual da menor T, do ascendente psicológico e autoridade que lhe advinham da sua qualidade de pai, e do receio provocado na menor através de ameaças à integridade física da sua mãe (ponto 1.23 da matéria de facto provada). E isto depois de se ter dado como provado (ponto 1.7) que o arguido proibiu a T de contar a quem quer que fosse o que se tinha passado, dizendo-lhe que se o fizesse bateria na sua mãe, tendo esta obedecido pois sabia que o pai era capaz de concretizar aquilo que ameaçava (ponto 1.8 da mesma matéria de facto dada como provada).
O recorrente insurge-se apenas quanto a uma coisa – quanto a ter-se dado como provado que a menor não reagia por ter receio de ser agredida pelo pai. Isto porque a mesma, nas suas declarações, nunca referiu ter sido ameaçada pelo pai.
Admite-se que, na verdade, a menor nunca tenha referido qualquer ameaça por parte do pai dirigida a si, sempre referindo ter sido a mãe a vítima das palavras do pai.
Mas menos certo não é que o coletivo apenas deu como provado aquilo que resulta das regras da experiência comum: É da mais elementar lógica que a menor, posta naquela situação, ouvindo o pai ameaçar a mãe, sabendo que esta era frequentemente agredida, sentisse receio de ser igualmente vítima de violência (aliás, já o estava a ser, quando era sexualmente abusada).
Daqui que nada haja a censurar quanto à matéria de facto provada, também nesta parte.
D. - Quanto ao entendimento de que não deveria ter sido o arguido condenado por tantos crimes quantas as vezes em que atuou, mas apenas pela prática de um crime continuado:
Esta matéria foi já muito debatida, até por via de alterações legislativas que se sucederam no tempo.
O recorrente invoca, para concluir pela situação do crime continuado, as seguintes circunstâncias:
- homogeneidade da conduta;
- forma de execução;
- proximidade temporal; e a
- postura passiva da menor, que teria facilitado a reiteração criminosa.
Ora, acaba por ser o próprio recorrente que se «esquece» de um elemento fundamental para se poder concluir pela verificação do crime continuado: a diminuição da culpa resultante de um quadro de solicitação exterior do agente.
Essa diminuição – para mais considerável, como exige o artº 30º, nº 2, do Código Penal - da culpa não resulta provada.
E, como tal, nunca poderia ter-se entendido pela prática de um crime continuado (sem falar já no estabelecido no nº3 do mesmo preceito, quando ali se refere que o crime continuado não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais).[1]
Deverá, assim, também nesta parte improceder o recurso.
E. - Quanto a não dever ter sido o arguido condenado pela prática do crime de violação, por faltarem elementos típicos de tal ilícito:
Alega o recorrente que o tipo de ilícito p. e p. no artº 164º do C. Penal exige “violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”, o que não se verificou no caso.
Para tanto, alega que a ameaça proferida pelo arguido não terá sido suficiente para preenchimento do ilícito, pois que a ameaça relevante terá que afetar de forma relevante a liberdade de determinação sexual da vítima, o que não teria sucedido por a ameaça se ter dirigido contra a mãe da menor e não contra esta.
(…)
Ora, no caso dos autos, não há dúvidas quanto ao facto de o arguido ter impossibilitado a menor de resistir: Para além da sua ascendência como pai desta, das ameaças que proferiu, provado ficou que o arguido, usando do ascendente psicológico que tinha, a obrigou a manter relações sexuais, em média uma vez por semana.
Estamos dentro do mencionado no acórdão acima parcialmente transcrito – o arguido utilizou meio que impediu a formação da vontade e da liberdade de determinação da vítima, colocando-a numa situação de inferioridade que obstava à reação contra os factos.
Isso através, não só da sua inerente superioridade física, mas assim como através da superioridade psíquica decorrente de ser pai da ofendida e de tê-la impedido de reagir através da ‘promessa’ de agredir a mãe. Foi isto que levou a menor a nunca se opor aos seus intentos.
Daqui que correta haja sido a condenação pelo crime de violação.
F. - Quanto às penas aplicadas, que o recorrente entende como excessivas:
O recorrente invoca a sua fraca escolaridade, a inexistência de antecedentes criminais e o facto de sempre ter trabalhado, para pedir uma diminuição das penas parcelares em que foi condenado, bem assim como a correspondente diminuição da pena única aplicada. Alega que esta diminuição, ao ponto de ser alcançado o mínimo legal, seria suficiente para preencher as exigências de prevenção geral e especial.
Ora, embora o que alega quanto à inexistência de antecedentes criminais, trabalho e escolaridade correspondam à verdade, menos certo não é que o crime em causa nos autos é de extrema gravidade pelas consequências que daí decorrem para a menor, não tendo o arguido interiorizado minimamente a gravidade das condutas que levou a cabo.
Fortes são, assim, as necessidades de prevenção especial.
E, em termos de prevenção geral, as exigências são igualmente prementes, tendo em conta o elevado número de situações análogas que se continuam a verificar dentro da família, a que urge por cobro.
Daí que – aliando-se estas considerações às constantes no acórdão (que nos dispensamos aqui de repetir), tenham sido adequadas as penas parcelares e única impostas ao arguido.
Aliás, basta pensar que a soma aritmética das penas impostas ao arguido alcança os 189 anos, para se concluir que os 17 aplicados em concurso não são excessivos…
A única coisa que se observa de positivo – mas apenas agora, já depois de concluído o julgamento – é já não negar o arguido/recorrente a prática dos factos, apenas pedindo a alteração da qualificação jurídica e penas aplicadas em concreto. Pena que não tenha, em audiência, assumido a prática de tais factos.
Pelo que, em resumo, entende o Ministério Público dever manter-se, na íntegra, o acórdão recorrido, julgando-se improcedente o recurso.''
A Exmª PGA neste Tribunal da Relação deu parecer no sentido de que o recurso interposto pelo arguido não merece provimento.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Levaremos em conta o teor da decisão recorrida, que se reproduz na parte que interessa:
''1. Factos Provados
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1.1 O arguido é pai de TA, nascida a 22.07.1996 e de RF, nascida a 15.12.1990.
1.2 Ambas são fruto da relação do arguido com Célia V, com quem mantém relação análoga à dos cônjuges.
1.3 Pelo menos até 22 de Março de 2011, o arguido, a companheira e a filha T habitaram a casa de morada de família sita ..., Tunes, área da comarca de Silves.
1.4 Numa manhã do Verão de 2010, o arguido chamou a T na altura com 13 anos de idade, a ir consigo até ao quarto de casal, quando se encontravam sozinhos na casa de morada de família.
1.5 Uma vez ali, obrigou-a a despir-se e a deitar-se na cama, após o que ele próprio se despiu da cintura para baixo, colocou-se em cima da menor e introduziu o pénis erecto na sua vagina, assim mantendo com a mesma relação de cópula completa. Por fim, ejaculou para fora da vagina.
1.6 Esta foi a primeira vez que a T teve relações sexuais, pelo que, na sequência do acima descrito, sentiu dores e teve algum sangramento.
1.7 Após o sucedido, o arguido proibiu a T de contar a quem quer que fosse o que se tinha passado, dizendo-lhe que se o fizesse bateria na sua mãe.
1.8 Por tal motivo, a T nunca contou à mãe ou à irmã R o que se tinha passado, pois sabia que o pai era capaz de concretizar aquilo que ameaçava, sobretudo quando se encontrava sob efeito de bebidas alcoólicas, o que era frequente.
1.9 Desde então, usando do ascendente psicológico que tinha sobre esta, o arguido passou a manter relações sexuais com a T de forma sistemática, pelo menos, uma vez por semana, em média;
1.10 Com excepção da primeira vez, as relações sexuais verificaram-se fora de casa, numa propriedade rural localizada no Sítio das Relvas – Silves, que dista cerca de 2/3 km da casa de morada da família, e ocorriam normalmente ao fim do dia ou aos fins-de-semana.
1.11 Trata-se de um local ermo onde existe uma casa de habitação abandonada, composta de dois quartos (um com cama de casal), sala, cozinha e casa de banho, um anexo nas traseiras que servia de curral, rodeados de pomar/horta.
1.12 Assim, em crescendo de aproximação e sentindo-se cada vez mais liberto de sentimentos de proibição, sempre que a oportunidade e ocasião se proporcionavam, o arguido dizia à T para o acompanhar à referida horta, de motorizada, a fim de irem os dois apanhar laranjas.
1.13 Após o que levava a T até à dita casa abandonada, onde mantinha relações sexuais de penetração vaginal com a menor no quarto de casal, que por vezes ocorriam estando ambos de pé, virados um para o outro.
1.14 Noutras ocasiões, o arguido manteve relações sexuais de cópula com a menor ao ar livre, entre as laranjeiras ou junto a uma bomba de rega.
1.15 Em todas as situações, o arguido introduzia o pénis erecto na vagina da menor, assim mantendo com a mesma relação de cópula, ao mesmo tempo que lhe acariciava os seios.
1.16 Nas relações que manteve com a T o arguido nunca usou preservativo.
1.17 O arguido, nesses actos, procurava atingir satisfação sexual e quando estava prestes a ejacular, retirava o pénis e ejaculava para fora do corpo da menor.
1.18 Durante as descritas relações sexuais, a T assumia uma postura passiva, receando que o pai lhe batesse e nunca contou nada a ninguém por medo que o pai agredisse a mãe.
1.19 Tais relações ocorreram, pelo menos, uma vez por semana, em média, e durante vários meses até à detenção do arguido e subsequente prisão preventiva aplicada no âmbito destes autos.
1.20 O arguido tinha plena consciência de que era o progenitor de TA, sabia a idade da menor e que esta se opunha àquelas práticas sexuais, mas tais factos não o inibiram de consciente e voluntariamente a procurar para com ela ter actos sexuais de relevo, de cópula, como teve, aproveitando-se da sua inexperiência.
1.21 Teve o inicial e reiterado propósito de obter excitação e satisfação sexual nesses actos, fazendo-se valer da confiança, da lealdade, da intimidade pessoal e da ascendência psicológica e emocional que tinha sobre a menor, em resultado da relação parental existente e em resultado do convívio diário com a menor e, bem assim, do receio que causava na menor ao ameaçar bater na mãe se contasse o que se passava, o que lhe proporcionava e facilitava as oportunidades para tais práticas.
1.22 Não ignorava o arguido a elevada censurabilidade de tais actos, que condicionavam negativamente o processo de crescimento da sua filha T, ainda criança de 13 de idade, e depois com 14 anos, indefesa por via da idade e da inexperiência de vida, provocando-lhe alterações de comportamento que, pelo menos, se reflectiram negativamente na formação da personalidade, na auto-estima, no relacionamento e integração social e sexual futuros.
1.23 Aproveitou-se e abusou o arguido da ausência de livre autodeterminação sexual da menor T, do ascendente psicológico e autoridade que lhe advinham da sua qualidade de pai, e do receio provocado na menor através de ameaças à integridade física da sua mãe, obrigando-a a ter prematuro contacto com actividades de índole sexual, ofendendo-lhe os sentimentos de modéstia e vergonha.
1.24 Sabia proibidas as suas condutas e tinha a liberdade necessária de se determinar de acordo com essa avaliação.
1.25 O arguido não tem antecedentes criminais;
1.26 José G tem 50 anos, e apresenta um processo educativo em contexto da família de origem, num meio rural, no interior do concelho de Silves. Pese embora o contexto socio-económico relativamente carenciado, não se observaram questões/ conflitos de maior que pudessem comprometer o desenvolvimento do sujeito. No ambiente relacional interno, a figura materna assume um maior destaque, por oposição a um pai menos presente, por trabalhar fora de casa – durante 3 anos encontrou-se emigrado. O arguido frequentou a escola na zona de residência, mas a falta de interesse e o elevado absentismo conduziram a que só tivesse concluído o 1º ciclo já em regime de escolarização de adultos, com cerca dos 15 anos. Cedo começou a trabalhar, sendo apresentada uma entrada positiva no mundo do trabalho, com ênfase num percurso regular e bem sucedido na profissão de pedreiro. Faz referência à sua primeira relação de namoro e início da actividade sexual numa fase já relativamente tardia, com 24 anos, junto da companheira com quem constituiu família, Célia V, 11 anos mais nova. Neste contexto nasceram um nado-morto e as duas filhas identificadas como vítimas no presente processo. José G não é referenciado no meio como pessoa problemática, assumindo este envolvimento judicial um carácter inédito. Admite hábitos de consumo regular de álcool, incentivado no contexto relacional dos colegas de trabalho, mas nega o seu carácter excessivo ou problemas de ordem pessoal, saúde ou social decorrentes deste hábito. O arguido enquadra-se num sistema familiar alargado aos seus progenitores, a filha mais nova e a companheira, sendo ele e esta ultima quem assume o cuidado daqueles. O irmão mais novo faleceu jovem e as irmãs encontram-se as duas emigradas. Afigura-se uma família relativamente isolada, pelas características rurais do meio residencial. José G surge como o elemento que assegura o sustento, único que trabalha assalariado. São negados conflitos de maior até à fase da adolescência da filha mais velha, R, agora com 21 anos. José G mantém-se muito centrado nos problemas comportamentais desta jovem, incluindo fugas de casa e consumos de drogas, até à saída definitiva aos 17 anos. Foi então que se iniciou alguma interacção com os serviços comunitários, no sentido de resolver os sintomas notórios neste elemento. José G adopta uma postura de chefe de família, com particulares valores de cumprimento de deveres parentais, muito centrados na garantia das necessidades materiais e expectativas de obediência das descendentes, relativamente a quem as questões das saídas e das companhias tomam a primazia das suas preocupações. A mulher surge como um elemento permissivo, pouco interveniente e incapaz de exercer uma função reguladora dos comportamentos das filhas. Ao nível da relação conjugal, estas características apontadas na mulher não são tidas como problema. A relação é, pelo contrário, avaliada pelo arguido com elevado sentido de união e estabilidade. O confronto com a acusação na base do presente processo teve um impacto absolutamente imprevisível em termos individuais e sociais. José G enquadra-a nos ressentimentos e atitudes de retaliação ainda mantidos com a filha mais velha. Embora fora do agregado, serão mantidos alguns contactos, nomeadamente pouco tempo antes da prisão o arguido terá ido visitá-la com a restante família ao local onde vive, na região de Grândola. José G encara com grande prejuízo a actual privação de liberdade, nomeadamente pelas privações que a mesma representa no agregado de base, já que ele era a fonte de sustento. Uma vez em meio livre, considera ter todas as condições para retomar uma vida produtiva. Actualmente a família, nomeadamente a mulher e a filha mais nova, a qual revela algumas limitações de ordem cognitiva, estão a ser acompanhados pela CPCJ de Silves, encontrando-se a primeira a efectuar treino de competências parentais. José G não admite qualquer oportunidade à intervenção judicial no seu caso, vitimizando-se no processo, embora entenda como certa a intervenção judicial em casos de violência sexual e a condene em abstracto. Negando a existência de vítimas neste caso, nega também qualquer dano nas mesmas, nomeadamente o efeito de exposição que uma situação destas necessariamente acarreta. Em situação de prisão preventiva desde 22/03/2011, José G revela um comportamento ajustado às normas. Tido como um recluso de confiança, encontra-se a trabalhar nas obras de melhoramento do edifício. Conta com o apoio efectivo da mulher, que o visita sempre… salienta-se que o arguido revela uma baixa empatia e rigidez de pensamento, centrando-se basicamente nos seus pontos de vista, em função dos quais interpreta os pontos de vista, comportamentos e sentimentos dos outros, que o podem conduzir a avaliações erradas e desajustadas, principalmente sob efeito de álcool. Dos indicadores disponíveis, não se inferiram deficits de ordem intelectual, tendo José G revelado capacidade para discernir e avaliar as suas atitudes, sendo por isso passível de ser responsabilizado pelas mesmas.
2. Factos Não Provados
Dos relevantes para a decisão da causa resultaram não provados:
2.1 Que o arguido se encontrava ainda embriagado da noite anterior.
2.2 Que a T, ainda não era menstruada,
2.3 Tais relações ocorreram de forma quase diária, numa média de 3 vezes por semana.
E, ainda, todos os factos descritos na acusação respeitantes ao mesmo padrão de comportamento do arguido com a filha R irmã de T, os quais não integram o “thema decidendum”.''
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ad quem deve oficiosamente[2] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.
As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
1 - Impugnação da matéria de facto.
a - Na parte em que se afirma que os factos se iniciaram quando a menor ainda tinha 13 anos de idade, mas sim já com 14 anos.
b - Quanto à alegação de que não deveria ter sido entendido senão pela prática de relações de cópula completa por número indeterminado de vezes, ou, no máximo, por 20 vezes, ou ainda por 24 vezes.
c - Quanto a não dever ter-se dado como provado que a menor não reagiu por receio de que o arguido lhe batesse.
2 - A alegada existência de crime continuado.
3 - A alegada falta de elementos típicos do crime de violação.
4 - O alegado excesso das penas aplicadas.
B. Decidindo.
1ª questão. (impugnação da matéria de facto)
Nos termos do artº 428º do CPP, o Tribunal da Relação (TR) pode conhecer de facto e de direito.
Contudo, para que o TR possa conhecer de facto, deve o recorrente (cfr. artº 431º, alínea b) do CPP) impugnar a matéria de facto, nos exactos termos recortados pelo nº 3 do artº 412º do CPP.
Assim, segundo tal normativo (no que tange à motivação do recurso e respectivas conclusões):
'' 3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
(…)
Mais ali se especificando:
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
6 – No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.''
Analisando, em concreto, os pressupostos legais para a impugnação da matéria de facto:
I - Indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
O recorrente afirma que foram incorrectamente julgados os blocos de factos provados 1.2/1.11, 1.9/1.19 e 1.18 da matéria dada como provada.
Assim, temos por cumprido o referido ónus de indicação especificada.
II – Indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
O recorrente indica as passagens do depoimento da testemunha que, segundo o seu entendimento, devem conduzir à não prova dos factos assinalados, sublinhando a omissão de quaisquer elementos probatórios naquele depoimento que possam fundamentar a prova dos assinalados factos.
Consequentemente, temos também por cumprido este ónus legal.
III – Exposição das razões porque a prova indicada impõe decisão diversa da recorrida.
A tónica hermenêutica quanto a este ónus da impugnação da matéria de facto deve ser colocada no verbo impor. Desde logo, deve sublinhar-se que não basta que aquela prova permita decisão diversa – é necessário que a imponha. '' ...Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.''[3]
Relativamente ao critério a seguir pelo tribunal de 1ª instância para escolher entre as soluções plausíveis segundo as regras da experiência, podemos socorrer-nos da lição de Castanheira Neves[4]: ''… se […] quisermos enunciar […] um critério de certeza probatória (o critério de verdade prática) diremos que se não pode evidentemente pretender a demonstração de uma evidência, que exclua toda a possibilidade do contrário, assim como é também claro que não nos podemos bastar com juízo de pura possibilidade lógica. Deverá sim exigir-se aquele tão alto grau de probabilidade prática quanto possa oferecer a aplicação esgotante e exacta dos meios utilizáveis para o esclarecimento da situação – um tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer a dúvida (ou logre impor uma convicção) a um observador razoável e experiente da vida, ou, talvez melhor, a um juiz normal (com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios) referido às mesmas circunstâncias históricas e processuais.''
Analisemos, pois, o percurso efectuado pelo tribunal para dar como provados os factos em causa.
'' 3. Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundamentou-se nos seguintes elementos de prova:
quanto à questão da culpabilidade, nas declarações do arguido - que não quis prestar declarações e a final apenas negou sumariamente os factos, dizendo ser “tudo” mentira,
no depoimento da menor T, tomado em declarações para memória de futura e reproduzido em audiência;
no relatório pericial da menor - a fls. 210, elaborado pela perita de psicologia clínica da Administração Regional de Saúde do Algarve,
certidão do assento de nascimento – a fls. 277.
Exame crítico:
Interpretada a prova produzida à luz das regras da experiência comum, perante o silêncio do arguido e a negação sumária que manifestou, relevantes para a convicção foram, exclusivamente, as declarações da menor T.
Com efeito, tais declarações, prestadas perante o Sr. Juiz de instrução, a custo, de forma manifestamente penosa para a menor, acompanhadas de choro e expressão de sentimentos de vergonha, foram, no seu conteúdo, avaliadas como objectivas, coerentes e rigorosas, convencendo da sua veracidade, pese embora a inexistência de outras provas.
Particularmente relevantes foram também as declarações da menor quanto à determinação do número de vezes em que os factos ocorreram, que não sabendo precisar o número exacto, mencionou que períodos houve em que as relações aconteciam quase diariamente, com excepção de um período de duas ou três semanas em que essas relações não ocorreram, daí se tendo retirado a convicção de que terão ocorrido, pelo menos, uma vez por semana, em média.
(…)
Questão a determinar é, ainda, a do número de crimes praticados pelo arguido.
Com efeito, constando da acusação que desde o Verão de 2010 até 22/3/2011, o arguido manteve relações sexuais de cópula completa com a filha T, certo é que, como resulta da motivação de facto, das declarações da menor, houve um período de duas ou três semanas em que essas relações não ocorreram.
Deste modo,
Sabido que a assistente nasceu em 22/7/96 e, completou 14 anos no dia 22/7/2010, entre 21 de Junho de 2010 e 22/3/2011, data em que foi interrompida a conduta do arguido, considerada a média apurada de um acto sexual por semana, os crimes cometidos pelo arguido, divergindo-se da acusação, ficam reduzidos a 4 crimes de abuso sexual de crianças, agravados, e a 33 crimes de violação, agravados – estes, de violação, em vez dos 96 por que vinha acusado de abuso sexual de menores dependentes – e, pela totalidade dos quais será o arguido, a final, condenado.''
Elege, pois, o tribunal a quo o teor das declarações (para memória futura) da testemunha T (menor ofendida) reproduzidas em audiência como peça nuclear para alicerçar a sua convicção sobre os factos.
Ouvida, por este tribunal, a totalidade do depoimento da referida testemunha (cfr. artº 412º, nº 6 do CPP), entende-se o seguinte:
(i) – Determinação da data do início dos factos.
Como sublinha o MP na resposta à motivação, efectivamente a testemunha T afirmou não se lembrar do dia em que pela 1ª vez que o seu pai teve actos sexuais consigo (aos 9' e 21'' do respectivo depoimento), apenas afirmando que tinha sido no ''ano passado'' (2010) (13' e 10'') e no ''Verão'' (13'' e 14'').
Como acima vimos, o tribunal a quo datou o início dos actos sexuais em causa logo a partir do início do Verão, ou seja, rigorosamente, a partir do 1º dia de tal Estação do Ano (21 de Junho de 2010).
Entendemos que não o poderia ter feito.
Com efeito, com base nos elementos de prova levados em conta para a prolação da decisão sobre a matéria de facto (maxime as citadas declarações para memória futura), não era possível especificar um dia, dentro do período temporal do Verão, para determinado acontecimento e muito menos fazer corresponder esse dia ao 1º dia daquela Estação do Ano: um acto praticado em 20 de Setembro ainda é praticado no Verão. A este propósito, não pode exclui-se que o arguido tenha, de forma calculista e intencional, esperado que a menor fizesse 14 anos para começar a prática dos factos. Deste modo, não é possível dar como provada (ou como não provada) a prática de quaisquer factos no período compreendido entre o início do Verão de 2010 e o dia em que a menor perfez 14 anos, ou seja, o dia 22.07.2010.
Consequentemente, alteram-se os pontos 1.4 e 1.22 dos dos factos provados, considerando-se não provadas as expressões (ponto 1.4) ''(…) na altura com 13 anos de idade (...)'' e (ponto 1.22) ''(…) ainda criança de 13 anos de idade (…)'' e substituindo-se a expressão ''(…) e depois com 14 anos (…)'' pela expressão, ''com pelo menos 14 anos de idade''.
(ii) – O número de relações sexuais.
Sublinha o MP na resposta à motivação a imprecisão do número de vezes das relações sexuais em causa, mais afirmando o número de 20 ou 30 vezes foi ''lançado'' pela vítima, mas que tais números não têm qualquer fundamento'' não podendo ''sobrepor-se'' ao número achado pelo colectivo com base em tudo o mais por aquela dito.
Recordemos, em síntese e em essência, tal depoimento: à pergunta do Sr. Juiz sobre o número de vezes em que aquelas relações teriam ocorrido, inicialmente a vítima afirmou que ''não me lembro.'' (15' e 57''); posteriormente, reiterada (no essencial) a pergunta, aquela afirmou (a partir dos 20'' e 20'') que ''às vezes passava-se semanas que não ia lá (e) havia outras que ia quase todos os dias''; por último, efectuada mais uma vez a mesma pergunta, acabou por responder (29' e 12'') ''vinte, trinta, não sei mesmo''.
É notória a imprecisão destes últimos números, aliás plenamente justificada. No entanto, ainda o é mais a referência às semanas, uma vez que não é possível afirmar uma paridade numérica entre as semanas em que a menor ''não ia lá'' (à quinta onde decorriam os actos) e aquelas em que ''ia quase todos os dias'': só essa paridade poderia dar algum substracto à ''média'' efectuada de uma vez por semana. Com efeito, pode conceber-se que as primeiras foram em número muito superior às segundas ou vice-versa.
Assim, entendemos que, existindo números concretos afirmados (se bem que de forma imprecisa) pela vítima, deve dar-se como provado não que tais relações ocorreram ''em número de 20 vezes'' mas sim que foram ''pelo menos 20 vezes''.
Consequentemente, decide-se alterar os pontos 1.9 e 1.19 dos factos provados, que passarão a ter a seguinte redacção:
- 1.9 - Desde então, usando do ascendente psicológico que tinha sobre esta, o arguido passou a manter relações sexuais com a T;
- 1.19 - Tais relações ocorreram, pelo menos, 20 vezes, durante vários meses até à detenção do arguido e subsequente prisão preventiva aplicada no âmbito destes autos.
2. Factos Não Provados
(...)
2.5 - Que, com referência ao facto provado 1.9, as aí referidas relações sexuais fossem mantidas de forma sistemática, pelo menos, uma vez por semana, em média;
2.6 - Que, com referência ao facto provado 1.19, as mencionadas relações tivessem ocorrido uma vez por semana, em média.
A decidida alteração prejudica o conhecimento da questão suscitada pelo recorrente quanto aos factos praticados (ou não) na última semana antes da sua prisão, como aliás o mesmo reconhece quando coloca aquele conhecimento dependente da improcedência do ''anteriormente alegado'' (cfr. fls. 392).
(iii) – A prova (ou não prova) de que a vítima não reagiu por receio de que o arguido lhe batesse.
Também nesta parte, o MP na resposta à motivação admite que a vítima nunca tenha referido qualquer ameaça à sua própria integridade física, afirmando, no entanto, que ''é da mais elementar lógica'' que aquela, em face da ameaça feita relativamente à sua mãe (e das concretas agressões de que a mesma era vítima), sentisse receio de ser igualmente vítima de violência.
Importa, também aqui, recordar em síntese e em essência, o depoimento da vítima: esta afirmou que o arguido lhe disse que se ela contasse a alguém, a mãe ''levava porrada'', que teve medo que ''ele batesse nela'', tendo respondido sequencialmente à pergunta e em ti ''não''.
Também aqui entendemos que as regras da experiência comum não nos permitem extrapolar da efectiva ameaça de violência (e da própria violência) sobre a mãe da vítima para efectiva e concreta ameaça de violência (agressão física) sobre a própria vítima, tanto mais que a mesma é expressamente negada por esta última.
Consequentemente, decide-se alterar o ponto 1.18 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redacção:
1.18 Durante as descritas relações sexuais, a T assumia uma postura passiva e nunca contou nada a ninguém por medo que o pai agredisse a mãe.
2. Factos Não Provados
(...)
2.7 - Que, com referência ao facto provado 1.18, a postura assumida pela T se devesse a receio de que o pai lhe batesse.
2ª questão (a alegada existência de crime continuado)
Pretende o recorrente que a sua conduta seja unificada na figura do crime continuado.
A questão da continuação criminosa relativamente a crimes que tutelem bens jurídicos eminentemente pessoais e em que a vítima é a mesma é doutrinária e jurisprudencialmente controvertida.
De acordo com o artº 30º, nº 1 do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente; segundo o nº 2 constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. A Lei 59/2007, de 04.09 veio introduzir um nº 3 a esta disposição legal, nos termos do qual o disposto no número anterior (nº 2) não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Esta última expressão (''salvo tratando-se da mesma vítima'') veio a ser suprimida pela Lei 40/2010, de 03.09 (que efectuou a 26ª alteração ao C. Penal e entrou em vigor no dia 03.10.2010).
A questão da unidade/pluralidade de crimes deve sempre ser resolvida atendendo ao paradigma legal definido pelo nº 1 do citado artº 30º do C. Penal, ou seja, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
A figura do crime continuado excepciona aquele paradigma, ficcionando uma unidade naturalisticamente inexistente, tendo em vista afastar a acumulação material de penas resultantes de cada uma das condutas consideradas.
Os pressupostos daquela figura emanam do nº 2 do artº 30º do C. Penal, sendo passíveis da seguinte enumeração:
1 - Realização plúrima do mesmo tipo de crime ou vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
2 - Executada por forma essencialmente homogénea;
3 - No quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.
Voltando ao caso dos autos, não há qualquer dúvida de que o arguido praticou o mesmo tipo de crime várias vezes, o que preenche o 1º pressuposto.
Também a execução do crime foi essencialmente homogénea – traduzida na prática dos mesmos actos sexuais – o que preenche o 2º pressuposto.
Porém, é meridianamente claro que inexiste qualquer situação exterior que solicitasse ao arguido a prática das reiteradas condutas.
Com efeito, até uma leitura superficial dos factos provados nos permite concluir que, a partir da 1ª conduta do arguido, que teve lugar na casa de morada de família, este sempre teve de preparar a disposição das coisas para o facto, necessitando de organizar a sua deslocação e da vítima (definindo horários, logística da viagem, etc.), ou seja, não aproveitava a existência de uma qualquer situação que propiciasse a acção, era o próprio que criava tal situação. Estamos, assim, perante, não uma situação exterior que facilitasse ao arguido a prática dos factos mas uma situação interior do próprio arguido que renovava a sua vontade daquela mesma prática, o que não pode deixar de se considerar circunstância agravante da sua culpa. ''Quando a repetição do mesmo crime e a utilização de procedimento idêntico num quadro temporal circunscrito resulta de uma predisposição do agente, de uma persistência de propósitos de modo a levar a conduta até ao fim, ou de oportunidades, condições para a prática de vários actos, que ele próprio cria, está afastada a possibilidade de subsumir os factos ao crime continuado, por que se trata de culpa agravada, não atenuada.''[5]
Assim, entende-se que a situação dos autos em que o arguido criou ele próprio as condições para, repetidamente, ter relações sexuais com a vítima, não traduz um quadro de solicitação exterior que diminua consideravelmente a respectiva culpa.
Em conclusão, existe um concurso real de crimes (tantos quantas as condutas, ou seja, 20), improcedendo o recurso nesta parte.
3ª questão (a alegada falta de elementos típicos do crime de violação)
Segundo o arguido, não se provou a ameaça grave exigida pelo artº 164º, nº 1 do C. Penal e a a ameaça não teve em vista proporcionar o envolvimento sexual daquele com a vítima.
Vejamos:
Artigo 164.º
Violação
1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
Sobre os meios típicos de constrangimento da vítima, importa lembrar a lição de Figueiredo Dias[6]:
I – A conduta típica traduz-se num acto de coacção imediatamente dirigido à prática de um dos actos previstos na norma: tem de existir entre a coacção e o acto sexual uma relação meio/fim.
Segundo o arguido recorrente, a ameaça tinha por objecto a mãe da vítima e foi formulada (uma única vez) já após a consumação do relacionamento sexual em causa.
Com efeito, segundo o facto provado 1.7, a citada ameaça ocorreu após a primeira relação sexual.
Contudo, olvida o recorrente que existem outros factos que afirmam indiscutivelmente o carácter instrumental (meio/fim) da ameaça relativamente aos actos sexuais (com excepção da primeira vez).
Com efeito, do facto provado 1.21 consta, recorde-se, que teve o inicial e reiterado propósito de obter excitação e satisfação sexual nesses actos, fazendo-se valer (…) do receio que causava na menor ao ameaçar bater na mãe se contasse o que se passava, o que lhe proporcionava e facilitava as oportunidades para tais práticas.
Por outro lado, também do facto provado 1.23 consta que se aproveitou e abusou (…) do receio provocado na menor através de ameaças à integridade física da sua mãe, obrigando-a a ter prematuro contacto com actividades de índole sexual (...).
II – Exige-se, para o preenchimento do tipo, que a ameaça seja grave, não só segundo o seu conteúdo, mas também segundo a sua medida e a sua intensidade. Por outro lado, o mal da ameaça não tem de ser dirigido contra o agente, mas pode ser dirigido contra a vítima, mas pode ser dirigido contra terceiro.
Segundo o recorrente, a ameaça não tem a gravidade e intensidade pressupostas no crime de violação.
Discordamos.
Com efeito, despreza intencionalmente o recorrente uma circunstância que se nos afigura nuclear para avaliar daquelas circunstâncias: a imaturidade da vítima, que não quis sentir-se responsável por quaisquer agressões que o arguido viesse a perpetrar sobre a sua mãe. A força deste sentimento de protecção da mãe (que só podemos louvar), da qual o arguido vilmente se aproveitou, torna a ameaça grave, quer pelo seu conteúdo, quer pela sua medida, quer pela sua intensidade, tanto mais que a vítima sabia que aquele a podia concretizar.
Assim, excepto quanto ao 1º acto, o recurso improcede.
Relativamente ao 1º acto, temos por verificados (como o recorrente reconhece) os elementos objectivos e subjectivos do crime p. e p. p. artº 164º, nº 2 do C. Penal.
Considerar-se-ão, assim, 19 crimes p. e p. p. artº 164º, nº 1 do C. Penal e 1 crime p. e p. p. artº 164º, nº 2 do mesmo diploma.
4ª questão (o alegado excesso das penas aplicadas)
Pugna o recorrente pela fixação perto do limite mínimo da respectiva moldura penal, quer parcelarmente, quer em cúmulo.
De acordo com o artº 71º, nº 1 do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
''A redacção dada ao nº 1 harmonizou esta norma com a do novo artº 40º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.''[7]
Deste modo, resulta expressamente do normativo citado a necessidade da consideração da díade culpa / prevenção na determinação do quantum punitivo.
Relativamente à culpa, entende-se como inequívoco que se trata de um conceito chave do Código Penal de 1982, constando do ponto 2 do respectivo Preâmbulo que ''toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta''. A eleição legal de um verdadeiro princípio da culpa cinde-se em duas realidades diferentes, a saber, a culpa como fundamento da pena e a culpa como fundamento da medida da pena [8], sendo desta última que agora nos ocuparemos.
De que forma pode a culpa determinar a medida concreta da pena, articulando-se harmoniosamente nessa função com as citadas exigências de prevenção?
A jurisprudência alemã[9] desenvolveu a chamada ''teoria do espaço livre'': segundo esta, não é possível determinar-se de modo exacto uma pena adequada à culpa, sendo apenas possível delimitar uma zona dentro da qual deve situar-se a pena para que não possa falhar a sua função de levar a cabo uma justa compensação da culpabilidade do autor; esta relação imprecisa entre a culpa e a pena pode ser aproveitada pelo tribunal para a prevenção especial, fixando a sanção entre o limite inferior e superior do ''espaço livre'' da culpa, de acordo com os efeitos que possam esperar-se daquela para a integração social do autor do ilícito.[10]
Segundo Jorge de Figueiredo Dias,[11]a finalidade primordial visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou prevenção de integração). Esta ideia traduz a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena visa alcançar. Porém, tal como na anteriormente aludida ''teoria do espaço livre'' esta medida óptima de prevenção geral positiva também não fornece ao juiz um quantum exacto de pena. Assim, de acordo com este entendimento é a prevenção geral positiva (não a culpa) que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem actuar considerações de prevenção especial de socialização.
Quer consideremos a ''teoria do espaço livre'', quer a teoria da ''moldura de prevenção'' ( o texto do nº 1 do artº 71º, quanto a este aspecto, é de uma desdogmatização normativa exemplar, sem que se possa apontar uma preferência legal por qualquer das teorias), existe algum consenso no sentido de que, dentro dos limites mínimo e máximo de tais sub-molduras punitivas, são considerações relativas à chamada prevenção especial que operam no último estádio hermenêutico que leva à concretização exacta de uma dada pena.
''Dentro da “moldura de prevenção” (…) actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza; seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou de inocuização.''[12]
Quanto às exigências de prevenção ''pode-se distinguir entre prevenção especial negativa e positiva. A primeira traduz-se na intimidação do agente em concreto. A prevenção especial positiva é representada pela ressocialização.'' [13]
Em concreto, que circunstâncias devemos valorar para definir exactamente a pena?
As circunstâncias que, nuclearmente, devem ser levadas em conta são as que dizem respeito ao facto ilícito praticado: ‘os danos ocasionados, a extensão dos efeitos produzidos, em suma, o “efeito externo”, determinam então para o juiz, no momento da fixação da pena, o significado do facto para a ordem jurídica violada.''[14]
Tais efeitos externos dos factos ilícitos encontram correspondência legal nos factores de determinação da medida da pena previstos nas primeiras alíneas do nº 2 do artº 72º do C. Penal.
Vejamos quais os factores levados em conta na decisão recorrida quanto à determinação da medida da pena:
1 - as elevadas exigências de prevenção geral;
2 - a ilicitude muito elevada - atenta as condições criadas pelo arguido para o cometimento dos crimes, transportando a menor para o local onde os praticava,
3 - a intensidade do dolo - na forma directa;
4 - a gravidade das consequências – cuja dimensão perturbadora da personalidade da menor, no futuro, ainda se desconhece, mas de existência certa,
4 - a conduta anterior e posterior – relevando a favor do arguido a inexistência de antecedentes criminais, mas sendo muito elevadas as necessidades de prevenção especial.
Os factores levados em conta afiguram-se-nos essencialmente correctos, mas consideramos que a medida das penas parcelares fixadas para os crimes de violação agravados é benevolente, uma vez que, apesar de implicitamente reconhecida em 4) a 2ª agravante prevista no nº 5 do artº 177º (e recorde-se que se trata de menoridade situada perto dos 14 anos, ou seja uma das menoridades mais perto do limite mínimo que a agravação contempla), deveria ter tido uma projecção superior, aliás de acordo com o nº 7 da mesma disposição legal.
Porém, atento o disposto no artº 409º, nº 1 do CPP, está-nos vedada a possibilidade de modificação das penas parcelares aplicadas.[15]
Relativamente ao crime p. e p. p. artº 164º, nº 2 do C. Penal (moldura abstracta entre 40 dias e 4 anos de prião, cfr. Artº 177º, nº 1, alínea a) do C. Penal), atentas as circunstâncias acima indicadas (sublinhando-se as apontadas muito elevadas necessidades de prevenção especial, derivadas – entre outros aspectos - da baixa empatia e auto-centração mencionadas no facto provado 1.26, bem como a mencionada gravidade das consequências, vindo-nos à memória a expressiva afirmação da vítima sobre as agressões que sofreu: ''são memórias que eu quero apagar''), entende-se adequado fixar a respectiva pena em 1 ano e 9 meses de prisão.
Relativamente às penas de substituição referiremos o seguinte:
1 - A suspensão da execução da pena de prisão (artº 50° e ss. do Código Penal) pressupõe um juízo de prognose favorável, reportado ao momento da decisão, relativamente ao comportamento do delinquente: a simples censura do acto e a ameaça da pena bastarão para o afastar da criminalidade. Para a formulação de um tal juízo, o tribunal atende à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste).
2 ) A prestação de trabalho a favor da comunidade, caso o tribunal conclua que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. (artº 58° do Código Penal);
Para além das acima mencionadas penas de substituição da prisão, existem ainda as penas de substituição detentivas (ou formas especiais de cumprimento da penas de prisão) como o regime de permanência na habitação com fiscalização electrónica (artº 44° do C. Penal), a prisão por dias livres (artº 45° do C. Penal) e a prisão em regime de semidetenção (artº 46°do C. Penal), inaplicáveis ao caso.
A postura do arguido relativamente ao crime (sintoma da sua personalidade distorcida) e as circunstâncias deste indicam precisamente que uma pena de prisão suspensa na sua execução não permite acautelar o perigo efectivo e próximo da prática de novos crimes (nomeadamente homótropos), sendo que a aplicação de outra pena de substituição projectaria na esfera pessoal do arguido a ideia (errónea) de que lhe seria permitido continuar a delinquir sem que qualquer sanção especialmente gravosa lhe fosse aplicada, o que é de todo inaceitável.
Deste modo e atendendo a tudo o acima exposto, entende-se que é adequada a fixação de uma pena de prisão efectiva.
III - Medida da pena única.
Fixemos o quadro normativo:
Artigo 77º[16]
Regras da punição do concurso
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso em apreço, a moldura penal do concurso tem como limites:
1 ) limite mínimo – pena mais grave: 5 anos de prisão.
2 ) limite máximo – soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 5 anos x 19 crimes + 1 ano e 9 meses de prisão = 96 anos e 9 meses de prisão.
Atento o disposto no artº 77º, nº 2 do C. Penal, este limite reduz-se para 25 anos de prisão.
Resulta do nº 1 da norma acima reproduzida que na determinação da medida da pena deve atender-se à díade conjunto dos factos / personalidade do agente.
''Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência[17] (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).''[18]
Começando pela avaliação da personalidade do arguido, não estão em causa factos cometidos numa mesma altura (uma vez que se estendem por vários meses), ou seja, inexiste um encadeamento temporal inequívoco, o que traduz inequivocamente uma determinada tendência criminosa, não reconhecida por aquele, não sendo correcto reduzi-los a uma mera pluriocasionalidade, reflectindo uma personalidade inclinada para a prática de actos homótropos. Há, consequentemente, de ponderar um evidente efeito agravante evidente dentro da moldura penal conjunta, de forma a que a mesma surta o efeito de aumentar a empatia com a vítima (com o reconhecimento dos efeitos devastadores dos crimes que praticou na esfera pessoal da vítima), com a inerente diminuição drástica da auto-centração que o conduziu ao desprezo pela relação de protecção da sua filha que deveria ter honrado acima de tudo.
Relativamente à ponderação conjunta ''dos factos'', entendemos que esta terá de passar, necessariamente, pela ponderação de cada uma das penas a que os mesmos conduziram. Assim, ''[c]om essa (…) dissolução ou confusão da pena numa punição global, o crime integra-se num conjunto de crimes e, simultaneamente, perde a sua correspondência directa que, de acordo com a norma incriminadora, lhe era proporcionada, para a encontrar apenas numa “quota ideal” da punição global que o agente na realidade vai cumprir, o que (…) põe em questão a proporção entre crime e pena que resultava da norma incriminadora singular.
Importa apurar se e em que medida essa proporção se mantém nessa integração e, por isso, se a pena única resulta proporcionada ao crime enquanto integrado no concurso.
Isto só pode apurar-se consideradas as coisas na perspectiva de cada crime e da pena singular que lhe corresponde.''[19]
In casu, temos a considerar o seguinte, atentas as molduras punitivas abstractas:
1 – crimes de violação p. e p. p. artº 164º, nº 1 do C. Penal – a pena foi fixada marginalmente abaixo do 1º 1/8 do intervalo punitivo.
2 - Crime de violação p. e p. p. artº 164º, nº 2 do C. Penal – a pena foi fixada um pouco abaixo do ½ do intervalo punitivo.
Deste modo, atendendo a tais proporções e à avaliação negativa da personalidade do arguido a que acima aludimos, que terá como reflexo um incremento substancial do quantum punitivo, entendemos que se mostra justificada a fixação daquela pena única em 13 anos de prisão.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em dar parcial provimento ao recurso e, consequentemente:
1 – Alterar a matéria de facto, nos seguintes termos:
A - Alteram-se os pontos 1.4 e 1.22 dos factos provados, considerando-se não provadas as expressões (ponto 1.4) ''(…) na altura com 13 anos de idade (...)'' e (ponto 1.22) ''(…) ainda criança de 13 anos de idade (…)'' e substituindo-se a expressão ''(…) e depois com 14 anos (…)'' pela expressão, ''com pelo menos 14 anos de idade''.
B - Alteram-se os pontos 1.9 e 1.19 dos factos provados, que passarão a ter a seguinte redacção:
- 1.9 - Desde então, usando do ascendente psicológico que tinha sobre esta, o arguido passou a manter relações sexuais com a T;
- 1.19 - Tais relações ocorreram, pelo menos, 20 vezes, durante vários meses até à detenção do arguido e subsequente prisão preventiva aplicada no âmbito destes autos.
Em consequência:
2. Factos Não Provados
(...)
2.5 - Que, com referência ao facto provado 1.9, as aí referidas relações sexuais fossem mantidas de forma sistemática, pelo menos, uma vez por semana, em média;
2.6 - Que, com referência ao facto provado 1.19, as mencionadas relações tivessem ocorrido uma vez por semana, em média.
C - Altera-se o ponto 1.18 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redacção:
1.18 Durante as descritas relações sexuais, a T assumia uma postura passiva e nunca contou nada a ninguém por medo que o pai agredisse a mãe.
Em consequência:
2. Factos Não Provados
(...)
2.7 - Que, com referência ao facto provado 1.18, a postura assumida pela T se devesse a receio de que o pai lhe batesse.
2 – Considerar praticados 19 crimes de violação p. e p. p. artº 164º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea a) do C. Penal e 1 crime de violação p. e p. p. artº 164º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea a) do C. Penal.
3 – Condenar o arguido, pela prática de cada um dos 19 crimes de violação p. e p. p. artº 164º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea a) do C. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; mais o condenar, pela prática de 1 crime de violação p. e p. p. artº 164º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea a) do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
4 – Em cúmulo, condenar o arguido na pena global única de 13 (treze) anos de prisão, improcedendo o recurso quanto ao demais, nessa parte se confirmando o acórdão recorrido.
Sem custas. (artº 513º, nº 1 a contrario do CPP)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
Évora, 17 de Abril de 2012
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(Edgar Gouveia Valente)
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(José Felisberto da Cunha Proença da Costa)
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[1] Como referiu o STJ, no acórdão de 5.9.2007 (proc.º 07P2273): «Pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito. Contudo, a integração no referido conceito de crime continuado será sempre inaceitável relativamente a disposições que visem proteger bens jurídicos eminentemente pessoais. Aí, e qualquer que seja a conceção de que se parta, não pode deixar de reconhecer-se que corresponde um valor autónomo a cada pessoa a quem a lei quer estender a sua proteção. Radicando-se tais bens na própria personalidade eles não podem nunca ser tomados abstratamente (cf. Eduardo Correia, A teoria do Concurso, págs. 255 e ss.).»
[2] Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95 de 19.10.1995 in DR I Série – A de 28.12.1995.
[3] Acórdão da Relação de Guimarães de 20.03.2006 proferido no processo 245/06-1 e disponível em www.dgsi.pt
.
[4] In Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, páginas 50/1.
[5] Acórdão do STJ de 13.07.2011 proferido no processo 451/05.4JABRG.G1.S1 e disponível em www.dgsi.pt.
[6] In Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, página 452/455
[7] José Gonçalves da Costa, Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, p. 29.
[8] Sobre esta distinção fundamental, pode ver-se Claus Roxin in Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, páginas 813 e 814, onde se afirma que a culpa como fundamento da pena diz respeito à imputabilidade ou capacidade de culpa, bem como à possibilidade de conhecimento da proibição, sendo que a culpa como fundamento da medida da pena é uma realidade susceptível de fixação em concreto através da consideração de circunstâncias (cfr. o nº 2 do artº 71º do C. Penal).
[9] A norma do C. Penal Alemão equivalente ao artº 71º do Código Penal Português tem a seguinte estrutura: o § 46 I daquele diploma contém o enunciado de que na individualização da pena se devem tomar em consideração os fins da mesma e no nº II enumeram-se as circunstâncias que, em benefício ou em prejuízo do autor, devem ser levadas em consideração para o aludido desiderato.
[10] Assim, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend in Tratado de Derecho Penal – tradução da 5ª Edição do ''Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil'' - Comares, Granada, Dezembro de 2002, páginas 948 e 949. Sabemos que Eduardo Correia (com a concordância da Comissão Revisora) defendia, nas suas linhas essenciais, este conceito, ao afirmar ''é claro que que, em absoluto, a medida da pena é uma certa; simplesmente, qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar-se, tendo, pois, o aplicador de remeter-se a uma aproximação que, só ela, justifica aquele ''spielraum'', dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pena prevenção.'' (BMJ nº 149, página 72).
[11] Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, páginas 105 a 107.
[12] Acórdão do STJ de 24.05.1995 in CJ, ASTJ, Ano III, Tomo 2, página 214.
[13] Anabela Miranda Rodrigues in A Determinação Concreta da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995, página 323.
[14] Anabela Miranda Rodrigues in Ob. cit., página 481.
[15] Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 3ª edição, Abril de 2009, página 1045.
[16] Do C. Penal.
[17] Contra esta valoração, José Lobo Moutinho (Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português Universidade Católica Editora, Lisboa, 2005, página 1285), nos seguintes termos: ''É que, de duas uma, ou isso [essa tendência] se reflectiu na perpetração dos diversos crimes (e naturalmente de modo crescente nos sucessivos crimes) - e então deve ser e é ponderada na sua inerência como que adverbial a cada crime – ou isso não se reflectiu em qualquer dos sucessivos factos criminosos – e então, mesmo admitindo a sua verificação, num Direito penal do facto é penalmente irrelevante''. Discordamos deste entendimento pelas seguintes ordens de razões: é verdade que, em circunstâncias ideais, na determinação da pena correspondente a cada crime deve ser ponderado o seu comportamento anterior, ou seja, cada pena deverá valorar o passado criminal do agente. Contudo, no mundo da aplicação concreta do Direito, nem sempre as coisas se passam assim, podendo não ser valorado um passado criminal indiciador de uma clara tendência criminosa, simplesmente porque tal passado ainda não foi investigado/julgado (caso do concurso superveniente). Mesmo que assim aconteça, só na determinação da pena conjunta se pode ter uma imagem global das características da personalidade do agente, estruturalmente diferente do julgamento retrospectivo parcelar que é efectuado aquando da fixação de cada pena. Por outro lado, poderá descortinar-se essa tendência no julgamento conjunto de uma miríade de factos que a sustentem, não sendo aí, obviamente, possível a avaliação retrospectiva conjunta dos delitos cometidos, dada a simultaneidade da determinação das respectivas penas.
[18] Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, página 293.
[19] José Lobo Moutinho in Ob. cit., página 1331.