Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1322/17.7T8STR.E1 |  |
PATROCÍNIO JUDICIÁRIO
RESPONSABILIDADE CIVIL
PERDA DE CHANCE
I- O advogado que seja nomeado no âmbito do apoio judiciário, está onerado com deveres e obrigações semelhantes aquelas que vinculam o mandatário forense; a diferença está em que essas vinculações não decorrem naquele caso da formação de um contrato mas da própria lei. II- Por conseguinte, se preterir regras e princípios deontológicos estatutários, o patrono fica, primeiramente, sujeito a consequências disciplinares, próprias do seu estatuto de advogado, assumindo a sua responsabilidade, perante o patrocinado, natureza extra-contratual à luz do disposto no art.º 483º do Cód. Civil que pressupõe a ilicitude do facto danoso, a culpa, sob forma de dolo ou negligência do autor do facto, e um nexo de causalidade entre o facto e os danos sofridos pelo lesado como requisitos da obrigação de indemnizar.
II- A não interposição de um recurso por parte de um Advogado pode não constituir por si só, um facto ilícito por não se consubstanciar na violação de um dever de zelo a que está estatutariamente adstrito.
III- Será o caso de não haver qualquer fundamento jurídico para o deduzir i.e. quando não se antevê, face ao quadro fáctico assente, qualquer viabilidade da sua procedência.
IV- Mesmo que se considere que a não interposição de um recurso configura por si só um facto ilícito, para haver indemnização ter-se-á de reconhecer que o potencial recorrente perdeu a chance de obter provimento no seu pedido i.e. que através do recurso omitido teria uma consistente e séria probabilidade de o ver deferido.
V- Esse reconhecimento pressupõe a realização do ‘julgamento dentro do julgamento”, ou seja, a apreciação, na posição virtual do tribunal que teria julgado o recurso sobre a probabilidade de sucesso razoável deste recurso (frustrado pelo acto ilícito e culposo do advogado), mediante uma prognose póstuma sobre o resultado de tal procedimento, se tivesse sido interposto.
(Sumário elaborado pela Relatora)
ACÓRDÃO
I – RELATÓRIO
1. BB, intentou acção declarativa de processo comum contra CC, e “DD” pedindo que sejam as rés condenadas a pagar-lhe, em razão da violação dos deveres profissionais que a 1ª Ré como patrona oficiosa estava adstrita no âmbito da relação que com a Autora manteve:
a) A indemnização global de € 448 932,34, sendo a título de danos morais a quantia de € 50 000,00 (cinquenta mil euros) e a título de danos patrimoniais, a quantia de € 382 932,34 (trezentos e oitenta e dois euros e novecentos e trinta e dois euros e trinta e quatro cêntimos);
b) Ou, em alternativa, a que se apurar até à audiência de julgamento, ou em liquidação de sentença.
c) Ou, ainda, para o caso de assim, se não entender, do valor correspondente à meação na dívida comum, no valor de € 191 466,17 ( ½ de 382 932,34€ = 191 466,17).
d) Subsidiariamente, e caso assim se não entenda, deve a quantia € 382 932,34 (trezentos e oitenta e dois euros e novecentos e trinta e dois euros e trinta e quatro cêntimos), ser paga a título de lucro cessante, tudo acrescido acrescidos de juros legais, a contar da sentença até efectivo e integral pagamento.
Realizada a audiência final foi subsequentemente proferida sentença que, julgando a acção totalmente improcedente, absolveu as Rés da integralidade dos pedidos formulados.
2. Inconformada com tal desfecho, interpôs a Autora competente recurso, cuja motivação terminou com as seguintes conclusões:
1ª Da alteração da matéria de facto
Quanto ao ponto 1. da matéria de facto não provada, a mesma deve ser dada como provada tendo por base a certidão identificada como documento 1 junto com a petição inicial onde consta de fls. 32 a 34 o douto despacho de indeferimento liminar da exoneração do passivo o qual já transitou em julgado, cujo teor aqui não se transcreve mas para o qual se remete e se dá por integralmente reproduzido.
2ª Em face do teor do referido despacho, não incumbia à aqui recorrente ter conhecimento dos requisitos do direito, mas sim à primeira Ré, decorrendo da sua legis artis.
3ª Pelo que, com base na referida sentença e porque se trata de uma sentença transitada em julgado, deve dar-se como provado que:
"A primeira ré, na sua qualidade de advogada/patrona, e com base nas circunstâncias que lhe foram transmitidas pela autora e também constantes de toda a documentação junta, não alegou os factos bastantes que pudessem obstar ao indeferimento do artigo 238.º do CIRE, designadamente, a) que pudessem demonstrar que a autora tinha uma perspectiva séria da melhoria da situação económica a qual a tinha levado apenas a requerer a sua insolvência à data; b) ou que o incumprimento do prazo, não tinha inviabilizado ou dificultado a cobrança dos créditos."
4ª O mesmo se diga mutatis mutandis para o ponto 3 da matéria dada como não provada, o qual deve passar a constar da matéria dada como provada da seguinte forma e pelos fundamentos aludidos:
"Tanto mais, que a primeira ré, ao aceitar que a autora se apresentou à insolvência posteriormente ao prazo de seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência com prejuízo para os credores, - sem mais, designadamente, sem ter apresentado nova petição inicial ou impugnado a decisão por via do recurso, - se coloca na situação de não ter verificado tal situação quando apresentou a petição inicial, com a adequada consequência que veio a resultar da decisão proferida e não por si impugnada."
5ª A matéria dada como não provada e constante do ponto 2 , deve ser dada como provada por se encontrar em oposição com a matéria dada como provada nos pontos 15., 16., 17., 18., 19.,20. e 21., uma vez que é ali dito, sobretudo no ponto 15. da matéria de facto dada como provada, que a primeira R. enviou à A. o e-mail datado de 11 de Fevereiro de 2016 por meio do qual lhe remeteu em formato PDF a decisão que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante conforme cópia que se encontra a fls. 31 Y!!. dos autos.
6ªAssim, deve constar dos factos dados como assentes que:
" A primeira ré não comunicou à autora, por qualquer meio, como decorre do mandato/nomeação, e em tempo, isto é, após ser notificada da decisão de indeferimento de exoneração do passivo restante e dentro de prazo útil, como lhe incumbia, o teor da decisão de que foi notificada."
6ª E ainda, o ponto 5 da matéria de facto dada como não provada, que deve passar a constar dos factos provados, com o seguinte teor: "Foi na sequência do relatado em 19 dos factos provados que a autora tomou, pessoalmente, conhecimento que havia sido indeferido liminarmente o seu pedido de exoneração do passivo restante e que este tinha sido proferido em 30 de janeiro de 2014, confirmando, igualmente, que a sua patrona, aqui primeira ré, tinha sido notificada desse despacho em 31 de janeiro de 2014."
7ª Uma vez que este facto foi confirmado quer pelo AI, testemunha Luís …, Depoimento gravado no dia 01.02.2018 às 12:33:20 quer pela sua funcionária, testemunha Elisabete …, Depoimento gravado no dia 15.03.2018 às 11:36:13 conforme depoimentos que se transcreveram nas alegações supra.
8ª Com base nos concretos meios probatórios que impunham decisão diferente impõe-se que a decisão a proferir seja procedente por provada, condenando-se a primeira R. pela sua conduta omissiva e por isso ilícita na sua legis artis e consequentemente ser a sua conduta causa adequada aos danos provocados na recorrente.
9ª Em virtude desta condenação, ser a segunda R. condenada ao pagamento da indemnização peticionada por transferência da responsabilidade civil.
10ª Quanto à Matéria de Direito - Do Ónus da Prova
Na acção sub judice, a recorrente, deduziu pedidos indemnizatórios contra as Rés, com base na violação do dever de diligência e cuidado, praticado pela 1 ª ré, na qualidade de patrona nomeada em sede de patrocínio judiciário, para propor acção de insolvência de pessoa singular, a qual foi distribuída sob o nº 359/13.0TBSTR, no Juízo e Comércio de Santarém, e onde na sequência de um despacho de indeferimento liminar de um pedido de exoneração do passivo, notificado à patrona, esta não ter apresentado novo requerimento, nem interposto recurso dentro do prazo.
11ª Porém em face da matéria de facto dada como provada, dos documentos juntos e da prova testemunhal, salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida enferma de um erro de direito,
12ª Desde logo, porque de acordo com a doutrina e jurisprudência, os factos dados como provados sob os números 3 a 10.; teor da decisão de fls.32 a 42; e 11., levariam a que se desse como provado que a 1 ª Ré, violou a relação contratual, a que estava obrigada.
13ª Designadamente o nº 2 do artigo 97º do EOA: "O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas."
14ª Porquanto, a 1 ª Ré, no seguimento do Despacho de Indeferimento Liminar da Exoneração do Passivo Restante, cometeu uma omissão, ao não corrigir a petição, e/ou não interpondo recurso da mesma praticando de per si um acto ilícito.
15ª Assim, por estarmos em presença de uma responsabilidade contratual, o ónus da prova faz-se de acordo com base numa presunção legal de culpa do contraente faltoso, artigo 799º do C.C.
16ª Pelo que, a A., ora recorrente, beneficia de uma presunção "juris tantum", artigo 350º nº 1 do CC.
17ª O que significa que o ónus da prova estipulado no artigo 342º do CC., se inverte, ex vi artigo 344º do C.C.
18ª Isto é, não incumbia à Autora e aqui recorrente, em face da presunção legal provar, em termos subjectivos, que a 1 ª Ré, não cumpriu o mandato/nomeação de patrono por não ter apresentado em prazo, nem nova petição nem recurso do despacho de Indeferimento Liminar do pedido de exoneração do passivo que lhe foi notificado em 31.01.2014.
19ª Mas, incumbia às R.R., aqui recorridas, provar o facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado, ao abrigo do mesmo artigo, 342º, nº 2 do C.C.
20ª O que a 1 ª Ré (as rés), não logrou provar, v. a resposta negativa aos factos constantes dos pontos 14 e 15, da Matéria de Facto dada como Não Provada.
21 ª Em consequência, nos casos de presunção legal juris tantum, as regras dos artigos anteriores, designadamente do artigo 342º do CC., invertem-se, artigo 344º, nº1 do CC., o que significa que o ónus da prova do contrário, imposta á outra parte, tem de ser feita sob pena de Que se essa prova não for feita nem resultar de outros elementos do processo se tem como assente o facto presumido.
22ª Ver resposta negativa aos factos constantes dos pontos 14 e 15, dos Factos Não Provados da douta decisão em crise, a 1 ª ré, não logrou provar os factos que lhe incumbiam.
23ª Assim, em face da presunção legal e da consequente inversão do ónus da prova e ainda do nº 2 do artigo 342º do CC., incumbia à 1 ª Ré fazer prova do motivo pelo qual não o fez - isto é, porque não interpôs novo pedido ou recurso do despacho de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo - devendo por isso tal omissão ser considerado provado como acto ilícito. - Neste sentido, Ac ST J de 07.02.2008; Ac. ST J de 2.11.2010.
24ª A douta sentença em crise, está afectada, por isso, de um erro de direito no que se refere à interpretação do ónus da prova, com a consequente violação dos artigos 342º do CC e ainda dos artigos da sua interpretação em sede de produção de prova, e ainda dos artigos 799º e 344º todos do Código Civil.
25ª Porquanto, o tribunal a quo, interpretou e aplicou o disposto no artigo 342º do CC, literalmente, no sentido de que incumbia à A., ora recorrente, fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
26ª E, ainda, que incumbia à primeira Ré, - n.º 2 do artigo 342º do CC-, provar os factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito por si invocado.
27ª Decorrre da matéria de facto dada como provada sobre os pontos 10 e 11, que a primeira Ré, não obstante a sua responsabilidade contratual e ética, teve uma conduta omissiva, logo ilícita.
28ª Pelo que, o Tribunal a quo, deveria ter feito uso da presunção legal, do artigo 799º do CC., o qual estabelece no seu nº 1: "Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua."
29ª E ainda, a legis artis da primeira Ré, e as condutas legais e éticas a que estava obrigada.
30ª Para isso, omitiu, e não teve em conta os documentos juntos com a p.i. e posteriormente, constantes do doc.1 junto, certidão judicial da acção de insolvência, donde se infere, dos documentos de dívida que estas tinham mais de seis meses, bem como, do despacho de indeferimento liminar da exoneração do passivo restante.
31ª E porque ali se verificava a circunstância de tempo, superior a seis meses da A., e recorrente, à insolvência, a primeira Ré estava obrigada a preencher os pressupostos da sua apresentação em face dos pedidos por si efectuados em nome da aqui recorrente.
32ª Os pressupostos e requisitos e documentos da petição inicial constam do CIRE, onde se verificam os condicionalismos que tiveram como base o despacho de Indeferimento liminar da exoneração do passivo requerido, v. teor deste despacho da certidão doc.1 a fls 32 a 34 do ponto 10, factos provados, cujos, foram discutidos e analisados em sede de Assembleia de Credores onde estiveram a recorrente e a primeira Ré, como sua patrona nomeada, v. pontos 27,31 e 32.
33ª. Incumbia à primeira Ré, defender os interesses legítimos da ora recorrente, usando dos meios legais ao seu dispor, o que não fez.
34ª. Assim, sendo, o tribunal a quo deveria ter tido em conta o disposto no artigo 799º, nº 1 do CC., e por força do mesmo ter aplicado o disposto no artigo 344º, nº1 do CC., e dali retirado como consequência a falta de prova, da primeira Ré, a favor da Autora.
Isto é, o qual dispõe que as regras dos artigos anteriores, in casu o artigo 342º do CC., invertem-se quando haja presunção legal.
35ª. Ora ao não ter feito a aplicação dos referidos artigos, fez uma incorreta interpretação da lei, nos termos supra-referidos.
36ª. Termos em que com base nos factos dado como provados, nos documentos juntos com a p.l., o CIRE, e as regras deontológicas e uma lógica e prática diligente de um advogado, a conclusão a tirar seria de que a primeira Ré, não actuou de acordo com a legis artis e com a sua conduta omissiva lesou os legítimos interesses da aqui recorrente, praticando um acto ilícito.
37ª. Devendo por isso, ser analisado o nexo causal e o dano, como consequência do acto ilícito praticado pela primeira ré, com todas as consequências.
38ª. O nosso sistema jurídico, acolheu a doutrina da causalidade adequada que se encontra no artigo 563º do CC .
39ª. Podendo dentro desta causalidade adequada ser compreendida a perda de chance, "entendida como a de uma oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva". - V. Ac. 8T J 824/05.5TVL8S.L2.8U, 6ª secção Relator Fonseca Ramos de 1.07.2014, in www.dgsLpt
40ª Não o tendo feito, o tribunal a quo violou os artigos 483º, nº1; 563º e 1157º do CC., e ainda, os artigos 799º, 350º, 342º e 344º todos do Código Civil.
Termos em que,
Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, pelo que se fará a mais lídima JUSTIÇA! “.
4. Contra-alegou a Ré Seguradora defendendo a improcedência total do recurso.
5. Cumpriram-se os vistos.
6. OBJECTO DO RECURSO
Como se viu, no caso, apela-se da sentença que conheceu do mérito da acção, circunscrevendo-se o objecto do recurso, delimitado pelas enunciadas conclusões (cfr.artºs 608º/2, 609º, 635º/4, 639º e 663º/2, todos do CPC):
6.1. À impugnação da matéria de facto:
- Os pontos 1, 2 , 3 e 5 dos “ factos não provados”.
6.2. À reapreciação da solução jurídica alcançada na sentença: da (in) verificação dos pressupostos da obrigação de indemnização em razão de responsabilidade civil profissional.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. É o seguinte o teor da decisão da matéria de facto consignada na sentença recorrida e que é, nos pontos assinalados, objecto de impugnação:
“Da discussão da causa e produção da prova vieram a resultar PROVADOS os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
1. Com data de início a 1 de janeiro de 2014, foi celebrado o primeiro contrato de seguro entre a ré DD e a Ordem dos Advogados de Portugal, titulado pela apólice de seguro …./3, cujo capital seguro é de € 150 000,00.
2. A primeira ré tem direito, por ser Advogada inscrita na Ordem dos Advogados, a um seguro de grupo de responsabilidade civil profissional dos Advogados.
3. A autora pretendeu propor uma ação de insolvência de Pessoa Singular, e por falta de meios económicos suficientes, para acionar, deu entrada com um Requerimento de Protecção Jurídica, nos Serviços da Segurança Social, IP., Centro Distrital de Segurança Social de Santarém, em 30 de novembro de 2012, ao qual foi atribuído o n.º 238072/2012.
4. Este processo mereceu despacho de deferimento, em 07 de janeiro de 2013, tendo sido concedido à autora o apoio judiciário nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento de compensação de patrono.
5. Em consequência, foi pela Ordem dos Advogados, Delegação de Santarém, em 07 de janeiro de 2013, nomeada patrona a Senhora Advogada, Dr.ª CC, N.P. n.º …/2013, ora primeira ré.
6. E por sua vez, através do ofício da Ordem dos Advogados, com o número 0000086, de 07 de janeiro de 2013, foi notificado à autora a nomeação da Senhora Advogada, ora primeira ré.
7. A petição inicial para instauração do processo de Insolvência de Pessoa Singular foi apresentada em juízo no dia 10 de fevereiro de 2013 e foi distribuída com o número 359/13.0TBSTR, no Juízo de Comércio de Santarém – Juiz 2, da Comarca de Santarém, cuja sentença de declaração de insolvência foi proferida em 13 de maio de 2013 e transitou em julgado em 17 de junho de 2013.
8. A primeira ré articulou o seguinte, no ponto III com a epígrafe “DO PEDIDO DE EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE E, SUBSIDIARIAMENTE, O PLANO DE PAGAMENTOS A PROCESSAR POR APENSO NOS TERMOS DO ART.263.º DO CIRE”:
“26.º
A devedora requer desde já a exoneração do passivo restante, caso o plano de pagamentos apresentado não venha a ser aprovado, declarando expressamente que se encontram preenchidos todos os requisitos de que depende a exoneração do passivo restante, não se verificando nenhuma das condições previstas no artigo 238º do CIRE, para que o pedido de exoneração seja indeferido liminarmente - cfr. art. 236.º nº 3 do CIRE.”
27.º
“Subsidiariamente, caso a exoneração do passivo restante seja indeferida, a requerente pretende ver aprovado um plano de pagamentos que, por apenso, apresenta nos presentes autos, nos termos dos artigos 23.º, n.º 2 al. a), 251.º e ss. e 263.º do CIRE – Conforme Doc.21 e Anexos que ora se junta.
28.º (junção do Registo Criminal- artigo 238.º N.º 1 al. f) do CIRE).”
29.º
“A requerente obriga-se a observar todas as condições de que a exoneração do passivo restante depende, nomeadamente previstas n.º 4 do art.º 239.º do CIRE.”
9. Na conclusão da petição inicial, da referida acção, foram efetuados os seguintes pedidos:
a) Requer que seja declarada a sua insolvência e lhe seja concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento, nos termos do disposto nos artigos 235.º e seguintes do CIRE;
b) Subsidiariamente, se assim não for, que seja aprovado o Plano de Pagamentos apresentado.
10. Por decisão proferida em 30 de janeiro de 2014 foi indeferido o pedido de exoneração do passivo restante formulado pela autora, a qual foi notificada à primeira ré em 31 de janeiro de 2014, com os fundamentos constantes da decisão cuja cópia se encontra a fls. 32 a 34 e cujo teor se dá por reproduzido.
11. Na sequência daquela decisão, a primeira ré não apresentou um novo pedido em dez dias, nos termos dos artigos 590.º, n.º 1 e 560.º do Código de Processo Civil ex vi do artigo 17.º do CIRE, como também não interpôs recurso do mesmo.
12. A primeira ré enviou à autora o e – mail datado de 11 de abril de 2013, cuja cópia se encontra a fls. 30 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
13. A primeira ré enviou à autora o e – mail datado de 13 de novembro de 2013, cuja cópia se encontra a fls. 177 verso dos autos, o qual se reproduz.
14. A primeira ré enviou à autora o e – mail datado de 26 de novembro de 2013, cuja cópia se encontra a fls. 177 dos autos, o qual se reproduz.
15. A primeira ré enviou à autora o e – mail datado de 11 de fevereiro de 2016, por meio do qual lhe remeteu, em formato PDF, a decisão que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante, cuja cópia se encontra a fls. 31 verso dos autos, o qual se reproduz.
16. A primeira ré enviou à autora os e – mails datados de 15 de fevereiro de 2016, cujas cópias se encontram a fls. 38 e 38 verso dos autos, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
17. A primeira ré enviou à autora o e – mail datado de 16 de fevereiro de 2016, cuja cópia se encontra a fls. 34 verso dos autos, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
18. A autora e a primeira ré trocaram uma com a outra os e – mails datados de 17 de fevereiro de 2016, constantes de fls. 35, 35 verso e 36 verso, cujo teor se dá como reproduzido.
19. No dia 11 de fevereiro de 2016, a autora deslocou-se ao tribunal de Santarém para pedir a consulta do seu processo de insolvência e ali chegada encontrou a primeira ré a consultar o referido processo ao balcão da secção de comércio.
20. A pedido da primeira, nesse dia, houve uma reunião com a autora, na sala de advogados do tribunal de Santarém, situada no piso inferior à secção de comércio, cujo teor principal, consta dos e – mails referidos em 15, 16 e 17 da matéria de facto provada.
21. Seguiu-se nova reunião no escritório da primeira ré com a autora, no dia 15 de fevereiro de 2016, a pedido da primeira, seguindo-se os e - mails com data do mesmo dia, designado em Assunto, como “ponto situação”.
22. A primeira ré foi substituída no processo de insolvência da autora após requerimento apresentado por esta em 23 de fevereiro de 2016.
23. A autora enviou à segunda ré a carta datada de 14 de junho de 2016, junta a fls. 40 verso a 41 verso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
24. A qual veio a merecer resposta da segunda ré, por carta datada de 14 de Outubro de 2016, com o número de processo 20162000103921/2011106901, que declinou a respetiva responsabilidade.
25. À data da entrada da acção de insolvência da autora, esta era casada com EE, no regime de comunhão de adquiridos, de quem se encontrava separada de facto, o qual foi igualmente declarado insolvente, no âmbito do processo n.º 497/13.9 TBSTR, em 27 de fevereiro de 2013, tendo-lhe sido deferido o pedido de exoneração do passivo restante, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 21 de janeiro de 2014, depois de na primeira instância e no Tribunal da Relação de Évora lhe ter sido indeferido tal pedido, encontrando-se a efectuar pagamentos mensais de acordo com um plano fixado.
26. No processo de insolvência da autora consta um total de créditos no montante de € 382 932,34, reconhecidos pelo Administrador de Insolvência.
27. No Relatório de Contas do Administrador da Insolvência nomeado no processo de insolvência da autora, este pronunciou-se favoravelmente no sentido da concessão da exoneração do passivo restante, pedido pela autora.
28. O filho da autora, FF estuda na ESTG - Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Leiria, para técnico profissional de energias renováveis, onde frequentava o 2.º ano, em 17 de outubro de 2016.
29. A autora teme não poder continuar a contribuir para a formação profissional de seu filho, FF, com o pagamento de todas as despesas mensais que essa condição acarreta, impedindo-a de poder propiciar ao seu filho uma formação profissional.
30. A autora contatava telefónica e frequentemente, durante o decurso do processo de insolvência que intentou, com o escritório do Administrador da Insolvência nomeado, Dr. Luís …, assim como com este de forma direta.
31. Na data em que decorreu a Assembleia de Credores, em 12 de julho de 2013, no âmbito do seu processo de insolvência, a autora esteve presente.
32. Nesta Assembleia de Credores, os credores da autora manifestaram a sua oposição ao deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, por ela formulado.
(…)
Com interesse para a decisão da causa julgam-se NÃO PROVADOS os seguintes factos:
1. A primeira ré, na sua qualidade de advogada/patrona, e com base nas circunstâncias que lhe foram transmitidas pela autora e também constantes de toda a documentação junta, não terá alegado os factos bastantes que pudessem obstar ao indeferimento do artigo 238.º do CIRE, designadamente, a) que pudessem demonstrar que a autora tinha uma perspectiva séria da melhoria da situação económica a qual a tinha levado apenas a requerer a sua insolvência á data; b) ou que o incumprimento do prazo, não tinha inviabilizado ou dificultado a cobrança dos créditos.
2. A primeira ré não comunicou à autora, por qualquer meio, como decorre do mandato/nomeação, e em tempo, isto é, após ser notificada da decisão de indeferimento de exoneração do passivo restante e dentro de prazo útil, como lhe incumbia, o teor da decisão de que foi notificada.
3. Tanto mais, que a primeira ré, ao aceitar que a autora se apresentou à insolvência posteriormente ao prazo de seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência com prejuízo para os credores, - sem mais, designadamente, sem ter apresentado nova petição inicial ou impugnado a decisão por via do recurso, - se coloca na situação de não ter verificado tal situação quando apresentou a petição inicial, com a adequada consequência que veio a resultar da decisão proferida e não por si impugnada.
4. Os e - mails trocados, e referidos em 15 a 18 dos factos provados, são a consequência de por a autora não ter tido resposta aos seus telefonemas para o escritório da primeira ré, entre o tempo decorrido do primeiro e - mail e o dia 10 de fevereiro de 2016, data em que a esta a atendeu.
5. Foi na sequência do relatado em 19 dos factos provados que a autora tomou, pessoalmente, conhecimento que havia sido indeferido liminarmente o seu pedido de exoneração do passivo restante e que este tinha sido proferido em 30 de janeiro de 2014, confirmando, igualmente, que a sua patrona, aqui primeira ré, tinha sido notificada desse despacho em 31 de janeiro de 2014.
6. A autora nesse dia perguntou à primeira ré que pretendia saber “como estava o seu processo”, tendo aquela respondido que devia falar o Administrador de Insolvência, o que a autora fez de imediato.
7. Porém, a funcionária do Administrador de Insolvência, voltou a remetê-la para a “sua advogada”, sem lhe dar qualquer informação.
8. Pelo que o teor das reuniões e e - mails, enviados pela primeira ré à autora apenas tinham como objectivo enganar a autora e deixar decorrer o tempo que apenas iria beneficiar a primeira ré.
9. À semelhança do seu ex-marido, ser-lhe-ia deferido o seu pedido, com um razoável grau de probabilidade, caso a primeira ré tivesse atuado com a diligência normal de um advogado/patrono nomeado, em representação dos interesses legítimos da autora.
10. Por causa desta conduta negligente e enganadora da primeira ré, a autora tem sofrido de angústia e constrangimento, por se sentir obrigada a aceitar um facto que sabe teria corrido de uma forma positiva, caso a conduta da primeira ré tivesse sido outra.
11. A autora está certa ter contribuído para o processo com todos os elementos necessários a que aquela decisão lhe tivesse sido favorável e que apenas as omissões da conduta profissional da primeira ré impediram a autora de a obter.
12. A certeza de que obteria a “vantagem” da decisão favorável de exoneração do passivo, caso a primeira ré tivesse atuado profissionalmente como devia e a sua conduta posterior, agravaram a ansiedade e problemas de saúde da autora.
13. Existia na referida acção de insolvência da autora elementos bastantes, documentos, relatórios e sentenças dos incidentes daquela acção, que permitiam que se concluísse pela forte probabilidade de a autora poder ter ganho a seu favor o pedido de exoneração do passivo restante numa das suas modalidades, não fossem as omissões da primeira ré.
14. Foi no escritório da primeira ré que esta informou tempestivamente a autora que tinha sido indeferido o seu pedido de exoneração do passivo restante e foi igualmente no escritório da primeira ré que a autora lhe transmitiu que não pretendia reagir ao supra mencionado despacho de indeferimento.
15. Alegando, de entre outras razões, a possibilidade de o tribunal poder vir a fixar a obrigatoriedade de entrega de uma quantia mensal, a ser retirada do seu vencimento e também pelo facto de não querer mais “tribunais metidos ao barulho”, igualmente por ter receio de que lhe pudesse ser reduzido o valor que lhe tinha sido fixado.
16. Na Assembleia de Credores, a primeira ré informou a autora da possibilidade do pedido de exoneração do passivo restante, por si formulado, não ser aceite e, caso o fosse, o tribunal poderia vir a fixar uma quantia mensal a ser entregue ao Administrador da Insolvência, pelo prazo de 5 anos, com vista ao pagamento dos credores dos montantes que a autora tinha em dívida.
17. A autora, nessa mesma ocasião e face à referida possibilidade de ter que dispor de uma quantia mensal com vista ao pagamento dos montantes em dívida aos credores reconhecidos, informou a primeira ré que não pretendia abdicar de qualquer quantia mensal para esse efeito.”.
2. Impugnação da matéria de facto
2.1. Do elenco dos “ não provados “ insurge-se a apelante contra a resposta dada ao facto 1[ A primeira ré, na sua qualidade de advogada/patrona, e com base nas circunstâncias que lhe foram transmitidas pela autora e também constantes de toda a documentação junta, não terá alegado os factos bastantes que pudessem obstar ao indeferimento do artigo 238.º do CIRE, designadamente, a) que pudessem demonstrar que a autora tinha uma perspectiva séria da melhoria da situação económica a qual a tinha levado apenas a requerer a sua insolvência á data; b) ou que o incumprimento do prazo, não tinha inviabilizado ou dificultado a cobrança dos créditos.] referindo que o mesmo resulta provado em razão da certidão junta aos autos donde consta o teor do despacho que indeferiu liminarmente a exoneração do passivo restante.
O facto em apreço reveste natureza conclusiva, i.e. o que nele é afirmado consubstancia uma conclusão a retirar doutros factos.
Para além disso a opção pelo “ condicional “ do verbo “ter” acaba por não ter relevância jurídica, já que o interessa no domínio do Direito é se o agente fez ou não fez e não o que “teria” feito.
Sempre se diga que o que o que ficou a constar da petição inicial a esse propósito foi consignado (cfr. ponto 8) assim como se consignou, por remissão é certo, o despacho exarado no processo de insolvência (cfr. ponto 10).
Estão, portanto, assentes os factos que foram alegados na petição inicial do processo de insolvência e, bem assim, os que o Tribunal respectivo tomou em consideração para apreciar o pedido de exoneração do passivo restante, sendo apodíctico que nenhuns outros foram alegados no articulado subscrito pela senhora advogada apelada.
Resta saber se o podiam ser…
Mas tal questão será apreciada noutra sede.
Sem embargo, improcede a pretensão da apelante de ver alterada a redacção deste.
2.2. O anseio da apelante no sentido de ver alterada a resposta ao ponto 2. [A primeira ré não comunicou à autora, por qualquer meio, como decorre do mandato/nomeação, e em tempo, isto é, após ser notificada da decisão de indeferimento de exoneração do passivo restante e dentro de prazo útil, como lhe incumbia, o teor da decisão de que foi notificada.] e de igual sorte ao ponto 5 [ Foi na sequência do relatado em 19 dos factos provados que a autora tomou, pessoalmente, conhecimento que havia sido indeferido liminarmente o seu pedido de exoneração do passivo restante e que este tinha sido proferido em 30 de janeiro de 2014, confirmando, igualmente, que a sua patrona, aqui primeira ré, tinha sido notificada desse despacho em 31 de janeiro de 2014.] merece idêntica resposta.
O primeiro reveste a mesma natureza conclusiva para além de estar enxameado com matéria atinente aos deveres que recaem sobre o patrono, matéria de direito.
Ademais o que com relevo foi alegado na petição inicial foi que : “ (…) E não obstante, a decisão lhe ter sido notificada nessa data, apenas em 11 de Fevereiro de 2016 veio por email dar conhecimento à A. do teor do despacho de indeferimento liminar do passivo restante “- cfr.art.º33º.
Ora, ficou assente a data em que a Ré, Dra. CC, foi notificada, em 31 de Janeiro de 2014, do despacho que indeferia liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante (cfr. ponto 10) e a data em que a mesma senhora advogada enviou à apelante, em formato PDF, tal decisão – por mail datado de 11 de Fevereiro de 2016 ( cfr. ponto 15).
É certo que não resultou provado que apenas o tenha sido nesta última data.
E o Tribunal “ a quo” justificou o motivo nos seguintes moldes: “De facto, e em especial quanto à factualidade que respeita à decisão de indeferimento do pedido formulado pela autora de exoneração do passivo restante e a sua comunicação, pela primeira ré, àquela e em que data teve a autora conhecimento da mesma, e que constitui o nó górdio da presente decisão sobre a matéria de facto, dir-se-á que nem a versão da autora, nem a versão da ré se provaram. De acordo com a repartição do ónus da prova, competia à autora provar que a primeira ré não lhe comunicou a decisão do tribunal de comércio de indeferir o pedido de exoneração do passivo restante. O tribunal ficou com dúvidas sérias e inultrapassáveis acerca da versão carreada para os autos, quer pela autora, quer pela ré.
Diga-se que o teor dos e - mails trocados entre a primeira ré e a autora, em 2016, são manifestamente insuficientes para se dar como provada a versão da segunda, ainda que esteja assente que a ré Advogada tenha enviado à autora o e – mail datado de 11 de fevereiro de 2016, por meio do qual lhe remeteu, em formato PDF, a decisão que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante.
Ainda no âmbito do teor dos e – mails, veja-se o que foi enviado em 17 de fevereiro de 2017, pela primeira ré à autora (fls. 35 verso) onde a primeira escreve que “(…) Não houve recurso do indeferimento da exoneração do passivo restante por não ter indicações para o mesmo (…)” e ainda o que foi remetido na mesma data pela autora à primeira ré, com o seguinte teor (…) Não houve recurso do indeferimento da Exoneração do Passivo Restante, porque V.ª Ex.ª em momento algum me notificou da decisão do referido indeferimento (…). Óbvio é que não ajudam de forma alguma a esclarecer qual das versões deve merecer acolhimento.
Acresce que, as testemunhas Luís … e Elisabete … foram perentórios e unânimes em afirmar que a autora era uma pessoa que se interessava bastante sobre o seu processo, sobre o desenrolar do mesmo, demonstrando manter-se a par de todos os atos processuais que iam decorrendo no âmbito do processo de insolvência não sendo crível que a autora se tenha mantido na ignorância quanto ao desfecho do incidente de exoneração do passivo restante que impetrou no processo em que requereu a sua insolvência e que poderia marcar a sua vida financeira.
É de realçar, ainda, que, ao contrário do alegado pela autora no sentido de que o último contato que teve com a primeira ré ocorreu em 10 de abril de 2013, se verifica que ambas estiveram na Assembleia de Credores que decorreu no âmbito do processo de insolvência da autora, em 12 de julho de 2013, e que a primeira ré lhe enviou os e – mails datados de 13 e 26 de novembro de 2013, relativos a questões que se prendiam com o processo de insolvência.
Por fim, o depoimento da testemunha Jorge … não nos mereceu credibilidade não só pela forma como depôs, mas também porque claramente demonstrou ter interesse no desfecho favorável da ação a favor da autora.
Não é credível, nem resulta das regras da experiência comum que uma testemunha saiba todas as datas e horas de cor, todos “os passos” dados pela autora no âmbito do processo de insolvência, cada pormenor dos factos tal como, aliás, estão descritos na petição inicial. Por seu turno, a versão das rés no sentido de que foi transmitida à autora a decisão que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante em tempo útil de a mesma ponderar sobre a decisão de recorrer também não vingou. Não há prova escrita (e – mail, carta, mensagem por telemóvel) de que houve essa comunicação à autora; nem ninguém assistiu a tais factos.
A primeira ré prestou depoimento de parte, o qual visa a confissão de factos. E embora se entenda que o Tribunal não fica impedido de levar em linha de conta, para efeitos de prova, as declarações não confessórias da parte ouvida – havendo apenas de sujeitá-las, nesse caso, ao princípio da livre apreciação da prova – as mesmas por si só não podem fundar a convicção judiciária do tribunal.
De facto, as declarações de parte devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. Como meio probatório, não se pode olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na causa. Seria de todo insensato que, sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.
Ainda hoje as partes não podem provar os factos favoráveis às suas pretensões apenas com as suas próprias declarações, sem qualquer tipo de corroboração. Ninguém inicia um processo unicamente alegando a sua palavra e ninguém sensato se defende se a única coisa que possui a seu favor é, igualmente, o seu próprio testemunho.
Por estas razões, se inexistirem outros meios de prova que minimamente corroborem a versão das partes, as mesmas não devem ser valoradas, sob pena de se desvirtuar na totalidade o ónus probatório e que as acções se decidam apenas com as declarações das próprias partes.
As declarações de parte da primeira ré não têm outros meios de prova a corroborá-las e a suportá-las.
É verdade que depôs Sandra …, Advogada, com quem a primeira ré mantém uma relação de estreita amizade há mais de vinte anos, e uma relação profissional de entre ajuda e que explicou que quando foi proferida a decisão judicial de indeferimento do pedido de exoneração do passivo restante trocou impressões com a primeira ré, da possibilidade de interpor recurso, mas mais tarde a primeira ré transmitiu-lhe que a autora havia tomado posição de não recorrer de tal decisão.
Contudo, entendemos que este depoimento, por si só, não é suficiente para dar como provada a versão das rés quanto à comunicação da decisão de indeferimento do pedido de exoneração do passivo restante à autora.
A prova dos factos exige certeza e a convicção do tribunal deve alicerçar-se em provas sólidas, o que não sucedeu no caso concreto.
A versão dos factos, quer da autora, quer das rés não tem correspondência nos documentos carreados, não existe prova testemunhal que as “aconchegue” e as regras da normalidade e da vida também não lhes conferem a credibilidade necessária à certeza judiciária exigível.
O tribunal ficou com dúvidas sérias e inultrapassáveis acerca de cada uma das versões e o facto de ambas se darem como não provadas nenhuma contradição sobressai. Na verdade, a não prova de um facto equivale à sua inexistência.
No que à restante factualidade não provada respeita e acima ainda não referenciada, nenhuma prova foi feita. Concluindo, em sede de factualidade “não provada” os meios de prova foram insuscetíveis de criar a devida convicção judiciária. É que a prova nunca é a realidade naturalística das coisas, apenas aquela realidade probabilística, além da dúvida razoável, suficiente para as necessidades práticas da vida.
Por isso, quando houve, quanto à realidade de alguns factos, dúvida relevante, houve que fazer recurso ao critério estabelecido no artigo 414.º do Código de Processo Civil.”.
Ora, percorrendo o depoimento das citadas testemunhas a que apelante também alude - Luís … e Elisabete … – em nenhum momento as mesmas lograram corroborar outros factos que não os que resultaram provados.
Sem embargo, como se verá em momento próprio, os mesmos são suficientes para apreciar a (i)licitude da conduta da senhora advogada.
2.3. Pretende igualmente a apelante ver provado o que consta do ponto 3. [Tanto mais, que a primeira ré, ao aceitar que a autora se apresentou à insolvência posteriormente ao prazo de seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência com prejuízo para os credores, - sem mais, designadamente, sem ter apresentado nova petição inicial ou impugnado a decisão por via do recurso, - se coloca na situação de não ter verificado tal situação quando apresentou a petição inicial, com a adequada consequência que veio a resultar da decisão proferida e não por si impugnada ].
Para além da sua confusa redacção e índole conclusiva, mais uma vez se constata que a matéria nele versada e com relevância para a apreciação de mérito já consta de factos provados, designadamente da decisão de indeferimento do passivo e da circunstância de, do mesmo, não ter sido interposto recurso.
Sem embargo, o certo é que a apelante nem sequer indica os meios de prova – para além da certidão do dito despacho - que fundariam a pretendida resposta.
Vai, pois, igualmente indeferida esta sua pretensão.
3. Pressupostos da responsabilidade civil/profissional do advogado. Análise dos pressupostos no caso concreto.
3.1. Inconformada por a senhora advogada Ré “não ter apresentado novo requerimento[1]”, “nem interposto recurso” de um despacho de indeferimento liminar de um pedido de exoneração do passivo restante que havia formulado em patrocínio da ora apelante, pretendeu a mesma, no âmbito desta acção, ser indemnizada pelos prejuízos decorrentes de tal desfecho, consubstanciados na perda da quantia de €382.932,34 (valor da dívida aos credores [2]?) e que determinaram, outrossim , “ nervos e angústia” , pelos quais peticionou €50.000,00.
Porém, o Tribunal “ a quo” indeferiu a sua pretensão por entender que não se havia provado que a senhora advogada tivesse cometido um facto ilícito, abstendo-se, por isso, de “analisar os restantes pressupostos da responsabilidade civil contratual – a culpa, o nexo de causalidade e os danos.”.
Para justificar tal desfecho referiu o seguinte: “ Perante este quadro factual não é possível de modo algum concluir que a primeira ré, Dr.ª CC, incumpriu as suas obrigações enquanto Patrona e agiu com falta de zelo incorrendo numa omissão ilícita ao não reagir contra o despacho que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante.
É verdade que não se apurou em concreto os factos que levaram à não apresentação de nova petição inicial ou à não impugnação da decisão por via do recurso, por parte da primeira ré, Dr.ª CC.
Alegou a autora que não lhe foi dado conhecimento da decisão e se dela tivesse tido conhecimento seria interposto recurso. Por seu turno, invocaram as rés que a ré advogada comunicou tempestivamente à autora a decisão que indeferiu o pedido de exoneração do passivo restante e que esta não pretendeu recorrer perante a possibilidade de o tribunal poder vir a fixar a obrigatoriedade de entrega de uma quantia mensal, a ser retirada do seu vencimento e também pelo facto de não querer mais “tribunais metidos ao barulho”, igualmente por ter receio de que lhe pudesse ser reduzido o valor que lhe tinha sido fixado.
Como facilmente se alcança da materialidade provada e não provada, nenhuma das versões se provou. Pelo que, julga-se evidente, de tal factualidade, que não se pode, nem deve concluir-se que a primeira ré, Dr.ª CC incumpriu os acima citados deveres contratuais e deontológicos (de atuação zelosa, cuidada e diligente na proteção ou consideração dos interesses da sua patrocinada) para com a autora no âmbito do dito processo de insolvência de pessoa singular e, portanto a prática de uma conduta omissiva ilícita que importe o dever de indemnizar os danos eventualmente sofridos pela autora.”.
Veremos se assim é.
3.2. Porém, convém, antes de mais, estabelecer a natureza da responsabilidade civil da senhora advogada no caso concreto.
É que, como decorre da factualidade enunciada (cfr. ponto 5) a senhora advogada Ré foi nomeada pelo Conselho Distrital da Ordem dos Advogados de Santarém para patrocinar a apelante que gozava de benefício de apoio judiciário nessa modalidade.
Donde, não se estribando a relação jurídica em apreço num ajuste entre ambos (Autora e Ré /advogada) não se poderá considerar estarmos em presença de um vínculo contratual.
Sem embargo dessa constatação, nem por isso a senhora advogada Ré deixaria de estar vinculada a deveres legais e estatutários no exercício do seu patrocínio.
Sufragamos o entendimento expendido no Acórdão da Relação de Lisboa de 18.1.2011[3] de que o advogado que seja nomeado no âmbito do apoio judiciário, está onerado com deveres e obrigações semelhantes aquelas que vinculam o mandatário forense; a diferença está em que essas vinculações não decorrem naquele caso da formação de um contrato mas da própria lei.
E aí se acrescenta : “(...) o próprio estatuto da Ordem dos Advogados contém normativos ajustados à situação. Toda a disciplina de deontologia profissional contida nos artigos 76º a 89ºdo Estatuto aprovado pelo D.L. nº 84/84 vincula obviamente o advogado que seja nomeado patrono oficioso” .
Por conseguinte, ao preterir regras e princípios deontológicos estatutários, o patrono fica, primeiramente, sujeito a consequências disciplinares, próprias do seu estatuto de advogado, assumindo a sua responsabilidade, perante o patrocinado, natureza extra-contratual à luz do disposto no art.º 483º do Cód. Civil que pressupõe a ilicitude do facto danoso, a culpa, sob forma de dolo ou negligência do autor do facto, e um nexo de causalidade entre o facto e os danos sofridos pelo lesado como requisitos da obrigação de indemnizar.
3.3. Comecemos pelo requisito da ilicitude.
À data dos factos, o Estatuto da Ordem dos Advogados constava da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro[4] a qual, no seu art.º 95º nº1 b), elencava como um dever do advogado o de “Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade”.
Portanto, a primeira questão que se coloca é se a não interposição de um recurso[5] por parte de um Advogado, constitui, por si só, um facto ilícito por se consubstanciar na violação de um dever de zelo a que está estatutariamente adstrito (artº486º do Cód.Civil).
Naturalmente que esta (como outras respostas) se têm de buscar nos factos concretos alegados (e que resultaram provados).
É que pode suceder que a não apresentação de um recurso não consubstancie qualquer ilícito: é o caso de não haver qualquer fundamento jurídico para o deduzir; melhor dizendo: quando não se anteveja qualquer viabilidade da sua procedência.
Nesse caso, até se pode afirmar que há um dever estatutário do advogado em não o interpor não só porque se pode revelar contra os interesses financeiros do seu cliente ou patrocinado [6] mas também porque se pode traduzir no uso de um meio dilatório e inútil ( cfr. art.º 85º nº2 a) do referido Estatuto).
Por isso, se pode também asseverar que o juízo de (des)necessidade de apresentação de um recurso impende prioritariamente sobre o advogado perante o teor da decisão que é desfavorável ao seu cliente ou patrocinado : É um juízo de avaliação que só sobre si recai e não sobre quem não é um técnico do direito.
Como se afirma no Acórdão do STJ de 24.3.2017 [7]: “ Não se deve considerar que o advogado incorre em falta do dever de diligência profissional nas situações em que ele assume, no exercício do seu múnus, opções de natureza jurídica, processual ou substantiva, que se inserem no âmbito da sua autonomia técnica em conformidade com os interesses do mandante que representa”.
E concordamos também com a afirmação expendida em tal aresto de que : “As situações que entram no perímetro da falta de diligência do advogado traduzem-se quase sempre em actos omissivos que implicam per se um desfecho desfavorável. Não se afigura que nele se devam incluir todas as situações que se reconduzem a ponderações e opções que fazem parte da autonomia técnica do advogado ainda que, ajuizadas após o desfecho final, se admita que pudessem não ter sido as mais corretas (v.g o advogado da parte vencedora não alarga o âmbito do recurso impugnando a matéria de facto que lhe foi desfavorável ou, face à prova produzida, prescinde de testemunhas faltosas ou, em sede de argumentação, não invoca determinados argumentos etc., etc.).”.
Aqui chegados, o que se constata é que a apelante perdeu a oportunidade de interpor recurso da decisão que indeferiu liminarmente a exoneração do passivo restante.
Mas não há o mínimo de evidência que tenha perdido a oportunidade de interpor um recurso viável.
Senão vejamos.
Os factos que foram consignados em tal despacho (fls.32 e 32 verso) são os seguintes:
“1- BB (…) nasceu no dia 22 de Fevereiro de 1961 e é casada;
2- A insolvente tem um filho nascido a 13.7.1997;
3-A insolvente exerce funções como assistente técnica na PSP auferindo uma remuneração base de € 961,18;
4- A devedora veio a apresentar-se à insolvência no dia 10 de Fevereiro de 2013;
5- Foram reclamados e reconhecidos pelo senhor administrador de insolvência, créditos no valor de € 259.710,84.
6. Da central de responsabilidades do crédito do Banco de Portugal à data de 31.12.2012 consta que a insolvente tem junto do Banco Espírito Santo S.A.um crédito ao consumo, em conjunto com outros mutuários, vencido há mais de 60 meses. Junto da Caixa Geral de Depósitos S.A. tem um crédito relativo a descoberto em depósitos e à ordem e um crédito à habitação, ambos em conjunto com outros mutuários , vencido há mais de 60 meses.
7. A insolvente é executada em 5 acções executivas que contra si foram instauradas e que se encontram pendentes;
8. A insolvente declarou que recorreu a meios de financiamento com vista a custear o vencimento doutras prestações e pediu a uma amiga sua para contrair créditos em seu favor;
9.Declarou, ainda, que foi conseguindo cumprir as prestações mensais a que se tinha obrigado por via de contratos de crédito contraídos , mediante a constituição de novos créditos;
10. Do certificado de registo criminal da insolvente não consta registada nenhuma condenação.
Este quadro fáctico, transposto da petição inicial articulada pela senhora advogada /Ré, que a apelante não nega ser verdadeiro e que, portanto, se tem de dar por adquirido não consentiria à partida, ao contrário do que a mesma supõe, um desfecho diferente quanto ao pedido de exoneração do pedido restante.
A sua suposição é porventura gerada pelo facto de, como resultou provado “25. À data da entrada da acção de insolvência da autora, esta era casada com EE, no regime de comunhão de adquiridos, de quem se encontrava separada de facto, o qual foi igualmente declarado insolvente, no âmbito do processo n.º 497/13.9 TBSTR, em 27 de fevereiro de 2013, tendo-lhe sido deferido o pedido de exoneração do passivo restante, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 21 de janeiro de 2014, depois de na primeira instância e no Tribunal da Relação de Évora lhe ter sido indeferido tal pedido, encontrando-se a efectuar pagamentos mensais de acordo com um plano fixado.”.
Só que o quadro fáctico fixado no processo da apelante não é igual ao firmado no processo no qual EE, marido da apelante, foi declarado insolvente.
Nem a argumentação vertida no Acórdão do Supremo[8] para dar provimento ao pedido de “exoneração do passivo restante” por ele formulado se aplicava à situação da apelante.
Com efeito, refere o Supremo que: “ A apresentação tardia à insolvência só releva em desfavor do requerente, “no âmbito da pretensão de exoneração do passivo restante, se esse facto implicar prejuízo concreto e efectivo para os credores” (v. Ac. do STJ de 13.11.2011, in www.dgsi.pt no processo 85/10.1TBVDC-F.P1.S1.), pois, para que possa proferir despacho de indeferimento liminar têm de estar preenchidos, cumulativamente, três requisitos:
a) A não apresentação do devedor à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
b) Que o devedor conheça da inexistência, (ou não podendo ignorar sem culpa grave) de qualquer perspectiva séria da melhoria da sua situação económica;
c) Que desse incumprimento, resulte para os credores um prejuízo.
No caso em apreço, ao contrário da opinião do julgador “a quo”, não parece evidente, concreto e inequívoco que a conduta omissiva de apresentação célere à insolvência tivesse agravado o passivo ou tivesse contribuído para a inviabilidade ou maior dificuldade na cobrança dos créditos, sendo que, como bem salienta o administrador da insolvência no seu parecer, o simples avolumar da contagem de juros não pode ser óbice ao deferimento da pretensão do requerente, uma vez que os mesmos, ao contrário do que acontecia antes da aplicação do CIRE, continuam a ser contados até ao momento da apresentação, sendo considerado créditos subordinados, nos temos da al. b) do n.º 1 do art. 48.º – (v. Ac. do STJ 24-01-2012, Revista n.º 152/10.1TBBRG-E.01.51 – 6.ª Secção; Ac. do STJ de 15-03-2012 Revista n.º 2010/10.0TBMTAC.L1.51 – 6.ª Secção).
Não foram também contraídos novos créditos, quando se evidenciaram as dificuldades no cumprimento das obrigações anteriormente assumidas, pelo que não se pode concluir ter havido uma actuação com culpa grave, em prejuízo dos credores. “(sublinhado nosso).
Ora, no caso da apelante sucedeu precisamente o oposto: foram sendo contraídos novos créditos (aparentemente) destinados a pagar prestações de outros créditos, o que agravou a sua situação patrimonial e por consequência a garantia dos credores mais antigos.
Não refere outrossim a apelante que efectivamente existisse uma perspectiva séria de melhoria da sua situação económica (v.g. recebimento de bens em partilha de herança) traduzida em factos que a senhora advogada Ré tivesse omitido de alegar, i.e. que a afirmação de que “ não resulta dos autos que existisse qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica que tivesse “atrasado”a sua apresentação à insolvência “ pudesse ter sido factualmente contrariada.
Por isso, repete-se, não se vislumbra que qualquer recurso que a apelante pudesse ter interposto de tal decisão tivesse a mínima hipótese de ser provido.
Concordamos assim com a 1ª instância quando conclui que a não interposição de recurso, no caso concreto, não se configura como um facto ilícito.
3.4. Sem embargo, admitimos que a questão possa ser vista noutra perspectiva, tendo em conta que resulta evidenciado que a senhora advogada /ré não deu atempado conhecimento à apelante da referida decisão, privando-a por isso de manifestar a sua vontade no sentido de da mesma ser interposto recurso e consequentemente de ver reapreciada a sua pretensão no Tribunal da Relação.
Mas nem por isso a pretensão indemnizatória da apelante aqui deduzida teria outro desenlace que não o da improcedência.
A matéria de facto nem consente sequer que se equacione a hipótese de estarmos em presença de uma situação de “ perda de chance i.e. a perda da possibilidade de obter um resultado favorável : in casu o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante[9].
De facto, como salienta Rute Teixeira Pedro[10] a propósito dos pressupostos da ressarcibilidade do dano de perda de chance “é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade e que elimina de forma definitiva as ( ou algumas) das existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir “.
Isto significa que é mister que a vitória judicial (incerta) fique definitivamente inviabilizada ou irremediavelmente afastada, em consequência da conduta do advogado.
É que para haver indemnização ter-se-ia de reconhecer que a apelante perdeu a chance de obter provimento no seu pedido i.e. que através do recurso omitido teria uma consistente e séria probabilidade de o ver deferido.
Esse reconhecimento pressupõe a realização do ‘julgamento dentro do julgamento”, ou seja, a apreciação, na posição virtual do tribunal que teria julgado o recurso de apelação sobre a probabilidade de sucesso razoável deste recurso (frustrado pelo acto ilícito e culposo da ré), mediante uma prognose póstuma sobre o resultado de tal procedimento, se tivesse sido interposto[11].
E efectuando um “julgamento dentro do julgamento “ não se descortina, como exaustivamente explicámos, a existência de uma mínima probabilidade de ganho do recurso e, consequentemente, da apelante obter a “exoneração do passivo restante”.
III- DECISÃO
Face a todo o exposto, acorda este Colectivo em julgar totalmente improcedente a apelação, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Évora, 31 de Janeiro de 2019
Maria João Sousa e Faro (relatora)
Florbela Moreira Lança
Elisabete Valente
__________________________________________________
[1] Nem sequer nos debruçaremos sobre esta hipótese por se revelar totalmente descabida e extemporânea : como decorre da factualidade provada, o Tribunal decidiu do pedido de exoneração do pedido restante em 30 de Janeiro de 2014, após a realização da Assembleia de Credores que teve lugar em 12 de Julho de 2013 e na qual os mesmos se manifestaram a sua oposição a tal pretensão exoneratória.
Para além de a lei processual não prever a apresentação de uma nova p.i. perante um indeferimento desta natureza – por manifesta improcedência – decorre claramente do disposto no art.º236ºnº1 do CIRE que após a realização da Assembleia de Credores não podem ser formulados pedidos de exoneração do pedido restante.
[2] De acordo com o relatório do administrador da insolvência constante de fls. 79 e segs. dos autos as dívidas aos credores ascendem a € 384.086
[3] Relator, Desembargador Luís Lameiras, in Base de Dados do IGFEJ.
[4] Na redacção da Lei n.º 12/2010, de 25/06.
[5] Evidentemente partimos do pressuposto de que a decisão é recorrível.
[6] V.g. em razão dos custos do recurso, da continuação da contagem dos juros de mora em que ocorreu condenação do mesmo em obrigação pecuniária.
[7] Relatado pelo Conselheiro Salazar Casanova e consultável na Base de Dados do IGFEJ.
[8] O Acórdão está, aliás, publicado nas Bases Jurídico Documentais do IGFEJ : Ac. STJ de 21.1.2014 relatado pelo Conselheiro Paulo Sá.
[9] Assim, Rute Teixeira Pedro in “ A responsabilidade civil do médico “. “ Reflexões sobre a noção de perda de chance e a tutela do doente Lesado”, pags. 179 e segs..
[10] In ob.cit. pag. 201.
[11] Neste sentido, dentre outros, Acórdão do STJ de 11-01-2017 relatado pelo Conselheiro Alexandre Reis e consultável na Base de Dados do IGFEJ.