Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 612/06.9TBVRS-E.E1 |  |
PRESUNÇÃO
NEXO DE CAUSALIDADE
SÓCIO GERENTE
CULPA GRAVE
1 - As presunções legais são reguladas em termos genéricos na lei civil substantiva. Mas, as presunções legais previstas no art. 186.º, do CIRE devem, pela sua natureza, ser enquadradas no direito probatório civil material. Como tal, quanto à sua aplicação no tempo rege o art. 12.º do Código Civil. Por conseguinte, aqueles normativos só poderão ser aplicados aos factos praticados após a entrada em vigor do CIRE, em conformidade com o que dispõe o art. 12.º, n.º 2, 1.ª parte, do Código Civil.
2 – O n.º 2 do art. 186.º do CIRE refere-se à qualificação da insolvência como culposa e a verificação de cada uma das situações previstas nas suas alíneas nas alíneas levará sempre a qualificar a insolvência como culposa; diferentemente, o n.º 3 do art. 186.º do CIRE refere-se a situações de culpa grave dos próprios administradores da insolvente por incumprimento de obrigações que lhes são legalmente impostas e que podem conduzir à qualificação da insolvência como culposa se for estabelecido o nexo de causalidade entre o incumprimento pelos administradores da insolvente daquelas obrigações e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
I.1.
BB interpôs recurso da sentença proferida pelo Juízo de Comércio de Olhão, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, no âmbito do incidente de qualificação de insolvência instaurado por apenso aos autos de insolvência da CC, Lda., pessoa coletiva n.º …, com sede na rua …, n.º … B, em Monte Gordo, os quais correm termos sob o n.º 612/06.9TBVRS, o qual:
a) Qualificou a insolvência daquela sociedade como culposa;
b) Declarou afetado pela qualificação da insolvência como culposa o ora recorrente;
c) Declarou que, durante três anos, o recorrente fica inibido para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Determinou a perda de quaisquer créditos sobre a insolvente ou sobre a massa insolvente detidos pelo recorrente;
e) Condenou o recorrente a indemnizar os credores da sociedade CC, Lda. no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património, a efetuar em liquidação de sentença.
A sentença, na parte que releva para o presente recurso, tem o seguinte teor:
«RELATÓRIO
CC, Lda. foi declarada insolvente por sentença proferida em 21 de Novembro de 2006, transitada em julgado, na qual foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno.
Foi realizada assembleia de apreciação do relatório.
O Administrador da insolvência veio apresentar o seu parecer e requereu a
qualificação da insolvência como fortuita.
O Ministério Público emitiu parecer e requereu a qualificação da insolvência como culposa, propondo que seja por esta afetado BB.
Foi ordenada a notificação da Insolvente e a citação do indicado como proposto afetado pela qualificação da insolvência como culposa, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 188º, n.º 6, do CIRE.
O proposto afetado pela qualificação da insolvência como culposa deduziu oposição.
Foi realizada audiência prévia na qual foi proferido despacho saneador, que fixou o objeto do litígio e enunciaram-se os temas de prova.
Foi realizada audiência final com inteiro respeito pelo legal formalismo, conforme resulta da respetiva ata.
II – Saneamento
Mantém-se a regularidade e validade da instância.
III – Questões a resolver:
As questões a resolver nos presentes autos são: a verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa relativamente ao proposto afetado por essa qualificação.
IV- Factos Provados:
Discutida a causa, e tendo presente o preceituado no artigo 11º do CIRE, resultaram provados os seguintes factos, com relevância para a decisão da causa:
1. CC, Lda., pessoa coletiva n.º …, com sede na Rua …, nº … B, Monte Gordo, foi declarada insolvente por sentença proferida em 21.11.2006, transitada em julgado.
2. BB foi sócio e gerente da Insolvente desde a sua constituição mostrando-se registada pela AP. 08/20000720 a sua nomeação como gerente da Insolvente CC, Lda.
3. Mostra-se registada pela AP. 07/050419 PROVIDÊNCIA CAUTELAR constando averbado no registo “Decretada em 15 de Abril de 2005. Conteúdo: Ordenada a suspensão das funções do gerente BB, até à decisão que seja proferida a final na ação principal.”
4. Mostra-se registada pela AP. 08/050419 a nomeação de DD como gerente da Insolvente CC, Lda.
5. A Insolvente tinha por objeto o comércio de frangos assados.
6. A devedora CC, Lda. apresentou-se à insolvência em 06.11.2006, alegando a impossibilidade de cumprir todos os compromissos financeiros anteriores a Abril de 2005, sendo que desde a sua constituição até esta última data, a gerência foi exercida apenas pelo sócio, BB.
7. Durante a sua gerência BB não prestou contas relativas aos vários exercícios (anos de 2000 a 2003).
8. Enquanto exerceu a gerência da insolvente, BB retirava, diariamente, dinheiro da caixa do estabelecimento de churrasqueira sito em Monte Gordo, resultante das receitas, apropriando-se do mesmo para proveito próprio.
9. Desde o início da gerência, BB deixou de cumprir as obrigações fiscais da sua representada, deixou de entregar o valor das contribuições relativas aos trabalhadores à Segurança Social, não entregou o valor dos impostos ao Estado, não entregou o valor das rendas dos estabelecimentos da insolvente e mais tarde passou a não entregar os valores devidos aos fornecedores e até aos trabalhadores.
10. A insolvente só apresentou lucros em 2001, acumulando nos restantes exercícios prejuízos de 185.663,77 euros.
11. Em data anterior a 2005, os restantes sócios da insolvente por diversas vezes solicitaram a BB a convocação de uma assembleia geral de sócios para análise da situação financeira daquela, não tendo ele procedido a tal convocatória.
12. O sócio gerente BB enquanto esteve à frente da sociedade nunca diligenciou pela elaboração, fiscalização e depósito legal das contas anuais da insolvente.
13. BB sócio gerente tinha perfeito conhecimento da situação financeira caótica que a insolvente apresentava desde 2002, no entanto, nada fez para a resolver e também não diligenciou pela apresentação da mesma à insolvência.
14. BB durante a sua gerência recebia as receitas do negócio em dinheiro e efetuava pagamentos em numerário.
15. Alguns pagamentos aos fornecedores eram feitos em numerário, por depósito ou transferência bancária.
16. A Insolvente CC, Lda. celebrou um acordo denominado “Contrato de trabalho a termo certo” com EE, constando da cláusula Primeira que este iria exercer “(…) funções inerente à categoria profissional de gerente de lojas.”, com início em 01 de Novembro de 2003.
17. Consta da cláusula Quarta do acordo referido em 16 que a “A primeira outorgante vincula-se ao pagamento, ao segundo outorgante, de uma remuneração mensal fixa de € 1.500 (…).”
18. Muitos dos pagamentos feitos a fornecedores, eram feitos a pronto pagamento pois a sociedade insolvente deixou de ter crédito.
19. No início da atividade a insolvente CC, Lda. contraiu dois empréstimos: um na Caixa Geral de Depósitos, no valor de 2.500.000 escudos (12.500 Euros) e outro posteriormente na Caixa de Credito Agrícola, no valor de 5.000.000 escudos (25.000 euros), destinando-se estes valores à liquidação das obras efetuadas, nas duas lojas e ao arranque da atividade comercial nas lojas da empresa, valores esses que foram integralmente liquidados às respetivas instituições bancárias.
20. Em Julho de 2002 ocorreu um acidente no sistema de escoamento de fumos com incêndio do motor de extração da loja de Monte Gordo, tendo sido forçado o fecho da loja ao público durante pelo menos uma semana.
V – Factos Não Provados:
Com relevância para a decisão da causa, não resultou demonstrado:
1) Que no final da sua gerência BB deu ordens aos funcionários da insolvente para depositarem as quantias apuradas em caixa numa conta alheia à sociedade, titulada por EE.
2) Que na qualidade de gerente de lojas, EE estava incumbido de efetuar algumas compras necessárias para o bom funcionamento das lojas e alguns pagamentos (no ato de entrega de mercadoria), tendo o mesmo por vezes efetuado alguns pagamentos em numerário.
3) Que BB chegou a pedir ao EE, para efetuar alguns pagamentos com o seu dinheiro, uma vez que a conta da insolvente não dispunha de dinheiro para efetuar os mesmos, a fim de evitar falta de fornecimento de energia elétrica nas lojas, uma vez que foram emitidos cheque, para pagamento da eletricidade, que por falta de provisão, foram devolvidos.
4) Que BB, por várias vezes, pediu o favor a EE para emprestar dinheiro à insolvente, efetuando depósitos na conta bancária daquela, para que os cheques pudessem ser novamente apresentados ao banco e regularizar a situação da devolução.
5) Que assim que havia dinheiro para devolver o dinheiro, que o EE havia emprestado à insolvente, o mesmo era-lhe devolvido, quer em numerário, quer através de depósito bancário.
6) Que BB autorizou a funcionária Maria … a proceder a uma encomenda de frangos à empresa Citaves, uma vez que esta sociedade não permitiu a venda de frangos à insolvente em virtude de existirem valores em atraso a pagar.
7) Que 2002 foi um ano péssimo para a venda de frangos devido à “crise dos nitrofuranos”.
8) Que foram feitos investimentos na fase inicial, em ambas as lojas (Monte Gordo e Tavira), tendo sido gastos a título de obras cerca de € 15.000,00 e para equipamentos cerca de €80.000,00.
9) Que nos anos de 2002 a 2004, BB despendeu cerca de € 20.000,00, na substituição e aquisição de equipamentos danificados.
10) Que tais equipamentos foram totalmente liquidados pelo gerente BB dentro dos prazos acordados.
11) Que na loja de Tavira existiram problemas com os equipamentos em duas ocasiões diferentes (uma em 2003 e outra em 2004), que conduziram ao fecho da loja por períodos de 11 e 15 dias e à inevitável perda de faturação.
12) Que as despesas decorrentes da realização das obras e da aquisição dos
equipamentos, cumuladas com a necessidade de fazer face aos compromissos nos pagamentos dos empréstimos bancários bem como dos salários a empregados em alturas de perdas de faturação, por motivos de encerramento para obras de reparação, correspondente a 38 dias (= 13 + 11 + 15) estiveram na origem de avultados prejuízos.
13) Que BB procedeu à liquidação de prestações dos empréstimos bancários e de equipamentos com dinheiro próprio, por falta de faturação da empresa em determinados momentos.
14) Que junto da Makro em algumas situações BB chegou a fazer pagamentos da sua conta pessoal do Banco Totta & Açores, (conta nº …) de que era o titular juntamente com a sua ex-mulher Sílvia ….
15) Que quando possível BB retirava da empresa os valores que havia adiantado para pagamentos da sociedade insolvente.
16) Que ficou acordado com DD, a partir do momento em que este passou a ser sócio da sociedade, que o valor da sua quota lhe seria posteriormente devolvido em prestações de 100,00 euros mensais, o que foi sendo feito.
17) Que a sociedade desde sempre teve enormes dificuldades.
18) Que apesar das dívidas que a sociedade tinha quando BB deixou de ser gerente, as instalações encontravam-se remodeladas, com equipamentos novos e prontas e levar a cabo um bom negócio e começar a ter lucro e fazer face às suas obrigações mais prontamente.
[…]
VII – Fundamentação de Direito:
(…)».
I.2.
O recorrente apresentou alegações que culminam com as seguintes conclusões:
«1- Por douta sentença decidiu o “Tribunal “a quo” qualificar como culposa a insolvência da CC, Lda e afetar BB por essa qualificação.
2- Para efeitos de qualificação de insolvência, no âmbito dos presentes autos, apenas se poderão ter em conta os atos praticados, pelo ora recorrente, no período de 7 meses, ou seja no período compreendido entre 15 de setembro de 2004 (data em que o regime do CIRE entrou em vigor) e 15 de abril de 2005 (data em que o recorrente foi suspenso das suas funções, enquanto gerente).
3- As normas que regulam os efeitos da insolvência, designadamente, as que respeitam à resolução dos negócios em benefício da massa (arts.º 120º a 126º do CIRE) e atos celebrados pelo insolvente anteriores ao início do processo, são normas de direito substantivo e não processual, pelo que tanto os fundamentos, como os prazos deste regime previstos nos artigos 185º e ss, assim como as presunções estabelecidas no artigo 186º, apenas se devem aplicar a factos ocorridos após a entrada em vigor do CIRE (n.º 1 do artigo 12º do C.Civil). – nesse sentido vide Ac. do STJ de 30/9/2008, Ac. Relação de Coimbra de 28/10/2008.
4- Ao prever no nº 1 do artº 186º do CIRE, que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e ao estabelecer, no nº 2, presunções júris et de jure de insolvência culposa, e no nº 3 presunções júris tantum de culpa grave, criou regras novas de direito probatório material, as quais se não podem aplicar, face ao disposto no nº 2 do artº 12º do C. Civil, aos casos anteriores à entrada em vigor do CIRE.
5- A aplicação retroativa dos arts.º 185.°/1 e ss do CIRE – intrusivo em direitos fundamentais integrados no elenco de direitos, liberdades e garantias da constituição, designadamente o direito à capacidade civil (art. 26.°/1 da CRP), ao bom nome e à reputação (art. 26.°/1 da CRP) e à liberdade de iniciativa económica (art. 61.°/1 da CRP) viola o art. 18.°/3 da CRP, pelo que é inconstitucional
6- Contudo, o “Tribunal a quo” não faz qualquer referência aos atos que foram concretamente praticados neste lapso de tempo, limitando-se a dar como assentes factos em geral e no abstrato, praticados nos últimos 3 anos anteriores ao inicio do processo, sem qualquer preciosismo quanto à prática dos mesmos e sem o cuidado de atestar se os mesmos foram praticados no período compreendido entre 15 de setembro de 2004 e 15 de abril de 2005, e qual a atuação culposa concreta nesse período de tempo e qualifica o Tribunal recorrido a insolvência como culposa, determinando consequentemente o recorrente afetado por essa qualificação.
7- Ora, in casu, a atuação do aqui recorrente em nada relevou para a situação em que a sociedade devedora veio a culminar, encontrando-se a mesma desprovida de dolo, negligência grave ou grosseira ou mera culpa.
8- Nos termos, do nº 1 do artº 186º do CIRE, quer as situações que se encontram prevenidas nas diversas alíneas do nº 2, desse artigo, quer as situações descritas nas alíneas do seu nº 3 embora fazendo presumir a culpa dos administradores, só autorizam a qualificar a insolvência como culposa no caso de se evidenciar a existência de nexo de causalidade entre essas faltas e o estado de insolvência.
9- Da prova constante dos autos e produzida em audiência de julgamento não se pode concluir que o recorrente tivesse disposto dos bens da sociedade em proveito pessoal de terceiros, que tivesse feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto ou que o recorrente tivesse prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência, pois que o opoente/administrador sempre tentou dar continuidade ao negócio na expectativa de que o mesmo iria melhorar e num futuro próximo alcançar bons proveitos, não estando, pois, preenchidos os pressupostos da alíneas d) f) e g) do nº 2 do artº 156º do CIRE.
10- O que está estabelecido como presunção inilidível de uma insolvência culposa na alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE é o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manter uma contabilidade organizada e fiel da situação patrimonial e financeira da empresa, não sendo assim qualquer incumprimento, nem qualquer irregularidade contabilística que preenche a presunção em questão, exigindo-se no entanto que exista irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade com influência na perceção que uma tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado. – vide Acórdão da Relação do Porto de 30.4.2009, proc. nº 181/07.2 TBPRD-A, disp refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 08.02.2011 (in www.dgsi.pt).
11- Analisando a contabilidade da ora insolvente, facilmente se conclui que não se surpreende nela qualquer facto suscetível de integrar a alínea h) do nº 2 do artº 186º do CIRE, porquanto as omissões da contabilidade não atingem um patamar que corresponda à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental.
12- Quanto à presunção prevista no n.º 3 do art.186º do CIRE a doutrina e maioria da jurisprudência defendem que não obstante se presuma a culpa grave mediante a violação dos deveres, por si só a mesma é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, exigindo-se prova de factos que integrem o nexo de causalidade, i.e. é exigível que se prove que dessa conduta resultou a insolvência ou o seu agravamento - vide Ac. Rel. Coimbra de 23 de Junho.
13- Da prova constante dos autos e feita em julgamento não se pode concluir que as omissões previstas nas als. a) e b) do nº 3 do artº 186º do CIRE bem como a falta de registo das contas por parte do recorrente BB, no período compreendido entre 15 de setembro de 2004 e 15 de abril de 2005 tenham criado ou agravado a situação de insolvência.
14- É inexistente o nexo de causalidade exigível para qualificar a insolvência como culposa.
15- Nessa conformidade defende a jurisprudência com os seguintes acórdãos: - Acordão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16-10-2008, proferido no âmbito do Proc. n.º 1780/08, Acordão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07-03-2017, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10.02.2011, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18-06-2007, proferido no processo n.º 0731779: - Acordão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12-07-2017, proferido no processo 370/14.3TJCBR-A.C1.
16- Da prova produzida e constante dos autos, não se pode conclui que BB se tivesse apropriado do dinheiro da caixa, até porque esse é o procedimento normal a efetuar nos estabelecimentos ao final do dia, aquando do “fecho” do estabelecimento, assim como, também, não se pode extrair que pelo facto do ora recorrente não ter pago os compromissos da sociedade se apropriou das receitas desta e que, consequentemente, criou ou agravou a situação de insolvência. – inexiste, uma vez mais, o nexo causal!!!
17- Os Tribunais devem firmar as suas decisões com factos objetivos e concretos e consequentemente produzidos e provados, quer por prova documental quer por prova testemunhal, em sede de audiência de discussão e julgamento, no entanto, o Tribunal “a quo” sem qualquer suporte documental, e sem qualquer prova testemunhal concreta sustentou-se em meras especulações, concluindo assim que o recorrente se apropriou das receitas da sociedade em proveito próprio.
18- O Tribunal “a quo”, baseou-se em meros indícios sem os suportar em factos concretos e provas. Formando, assim, a sua convicção de forma conclusiva em factos e provas inexistentes, não podendo, dessa forma, concluir pela culpa do recorrente e consequente qualificação da insolvência como culposa.
19- Apesar do Tribunal recorrido, considerar provado que a sociedade fez face a compromissos bancários, no total de € 37.500,00 e que ocorreu um acidente no sistema de escoamento de fumos com incendio do motor de extracção da loja de Monte Gordo, não teve isso em consideração na fundamentação da sua decisão.
20- A violação do dever de requerer a insolvência por BB, apenas permite presumir a culpa grave daqueles, mas já não a imputação da situação de insolvência, ou o seu agravamento, à respetiva conduta.
21- A factualidade dada como provada não permite concluir pela verificação da al. b) do nº 3 do art. 186º do CIRE., não se concluindo que o recorrente criou ou agravou a situação de insolvência, porquanto não há um nexo de causalidade (direto ou indireto) entre a situação de insolvência e a conduta do recorrente, pelo que deverá a insolvência classificar-se como fortuita.
22- Pelo supra exposto a sentença recorrida violou as disposições contidas nos artºs 12º do Código civil, 18º nº 3, 26º nº 1 e 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa e nos artºs 13º 120º, 126º, 185º e ss, 189º nº 2, 186º nº 1, 2 e 3 e 156º nº 2 do CIRE.
Termos em que merece provimento o presente recurso, devendo por consequência a decisão recorrida ser revogada, com todas as demais consequências, sendo, consequentemente, a insolvência da CC, Lda. ser qualificada como fortuita, assim, se fazendo a acostumada.
JUSTIÇA!!!»
I.3.
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, sustentando a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido pelo tribunal recorrido.
Corridos os vistos nos termos do art. 657.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1.
As conclusões das alegações de recurso (cfr. supra I.2) delimitam o respetivo objeto de acordo com o disposto nas disposições conjugadas dos arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, nº 1, ambos do CPC, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (art. 608.º, n.º 2 e art. 663.º, n.º 2, ambos do CPC), não havendo lugar à apreciação de questões cuja análise se torne irrelevante por força do tratamento empreendido no acórdão (artigos 608.º, n.º 2, e 663.º, n.º 2, do CPC).
II.2.
Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os factos julgados provados pelo tribunal a quo (cfr. supra I.1).
II.3
As questões que cumpre decidir são as seguintes:
1 – Impugnação da decisão sobre matéria de facto.
2 – Aplicação retroativa dos arts. 185.º e ss. do regime aprovado pelo D/L n.º 53/2004, de 18.03 (CIRE) e sua inconstitucionalidade.
3 - Saber se a prova constante dos autos autoriza a qualificação da insolvência como culposa.
II.4.
II.4.1.
Questão atinente à matéria de facto
Nas suas conclusões, o recorrente alega que «[…] o tribunal “ a quo” sem qualquer suporte documental e sem qualquer prova testemunhal concreta sustentou-se em meras especulações, concluindo assim que o recorrente se apropriou das receitas da sociedade em proveito próprio» e que «Da prova constante dos autos e produzida em audiência de julgamento não se pode concluir que o recorrente tivesse disposto dos bens da sociedade em proveito pessoal de terceiros, que tivesse feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiro, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto ou que o recorrente tivesse prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência, pois que o opoente/administrador sempre tentou dar continuidade ao negócio na expectativa de que o mesmo iria melhorar num futuro próximo alcançar bons proveitos […]».
Liminarmente se dirá que se o recorrente pretendia impugnar a decisão sobre a matéria de facto, não o fez nos moldes legalmente impostos previstos no art. 640.º, do CPC. Com efeito, nos termos do normativo referido, os recorrentes quando impugnam a decisão sobre a matéria de facto têm de especificar os pontos da matéria de facto de que discordam, os meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida e a decisão que, em seu entender, deveria ter sido proferida sobre as questões de facto impugnadas, ónus que, in casu, não foram manifestamente cumpridos pelo recorrente, o qual limita-se, de uma forma generalista, a discordar da apreciação da matéria de facto realizada pelo tribunal a quo.
Assim, ao abrigo do disposto no art. 640.º, n.º 1, do CPC, impõe-se a rejeição da referida impugnação.
De qualquer forma sempre diremos que quanto ao facto provado n.º 8 — «enquanto exerceu a gerência da insolvente, BB retirava, diariamente, dinheiro da caixa do estabelecimento de churrasqueira sito em Monte Gordo, resultante das receitas, apropriando-se do mesmo para proveito próprio.» — o tribunal a quo especificou os meios probatórios que suportam a sua convicção, retirando dos factos conhecidos e resultantes quer da prova documental junta aos autos quer dos depoimentos das testemunhas (que identifica) as respetivas ilações, ao abrigo do disposto no art. 349.º, do Código Civil. Com efeito consta da sua motivação o seguinte: «[…] face à prova testemunhal este retirava diariamente o dinheiro da caixa do estabelecimento (declarações da testemunha Maria …), BB não prestava contas da atividade da empresa, não refletia na contabilidade da sociedade os lucros da mesma (demais testemunhas), não pagava aos fornecedores, não pagava os impostos, não pagava as contribuições à Segurança Social e por fim já nem pagava aos trabalhadores (prova testemunhal e documental). Pelo que, tendo em consideração o volume de negócios atestado por algumas testemunhas no confronto com a situação ruinosa da sociedade e atendendo às regras da experiência comum, conclui-se que BB ter-se-á apropriado das receitas da sociedade insolvente em proveito próprio.»
Face ao disposto no art. 349.º do Código Civil as presunções legais são as ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.[1]
Como refere Salvo Leuzzi[2], «Em sede de valoração das provas, pode o juiz estar em condições de dever apreciar em vez dos factos diretamente relevantes para a decisão da causa, outros factos dos quais se podem inferir aqueles na base de um raciocínio lógico.» (itálico nosso).
Daí que se conclua que as presunções operam segundo um silogismo indutivo, sendo legais quando a «ilação» é determinada pelo legislador.
No caso sub judice, o tribunal a quo não «especulou» quando julgou provado que o recorrente apropriou-se do dinheiro da caixa do estabelecimento de churrasqueira «para proveito próprio» tratando-se, pelo contrário, de uma ilação que aquele retirou de outros factos provados.
Em suma, há que considerar que os factos julgados provados pela primeira instância estão definitivamente julgados.
II.4.2.
Defende o recorrente que o art. 186.ºdo D/L n.º 53/2004, de 18 de março, doravante designado por CIRE, ao estabelecer no seu n.º 2 e no seu n.º 3 presunções de culpa (no n.º 2 presunções de insolvência “culposa” e no n.º 3 presunções de ”culpa grave”) criou normas de direito probatório material, as quais não se podem aplicar aos casos anteriores à entrada em vigor do CIRE face ao disposto no art. 12.º, n.º 2, do Código Civil. Assim conclui que para efeitos de qualificação da insolvência, apenas se poderão ter em conta os atos praticados pelo recorrente no período compreendido entre 15 de setembro de 2004 – data em que o regime aprovado pelo D/L n.º 53/2004, de 18.03 (CIRE) entrou em vigor — e 15 de abril de 2005 – data em que o recorrente foi suspenso das suas funções.
Liminarmente se dirá que o recorrente tem razão.
Dispõe o art. 186.º n.ºs 1, 2 e 3, do CIRE que:
«1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo – artigo 186º, n.º 1, do CIRE.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário aos interesses deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188º.”
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»
Não é controvertido que os n.ºs 2 e 3 do normativo em causa estabelecem presunções de culpa grave que podem conduzir, nos termos do n.º 1, à qualificação da insolvência como “culposa” – vd., entre outros, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Volume II, Quid Juris, pp. 13 e ss., Carneiro da Frada, A Responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA 66, setembro de 2006, pp. 689 e ss. e Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2017, AAFLD Editora, p. 190.
As presunções legais são reguladas em termos genéricos na lei civil substantiva. Mas, as presunções legais previstas no art. 186.º, do CIRE devem, pela sua natureza, ser enquadradas no direito probatório civil material[3]. Como tal, quanto à sua aplicação no tempo rege o art. 12.º do Código Civil.
Assim, aqueles normativos só poderão ser aplicados aos factos praticados após a entrada em vigor do CIRE, em conformidade com o que dispõe o art. 12.º, n.º 2, 1.ª parte, do Código Civil: «Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos».
O que implica que toda a atuação do recorrente anterior à entrada em vigor do CIRE, a saber, 15.08.2004, não possa ser considerada para efeitos do incidente da qualificação da insolvência, aplicando-se o regime previsto no CIRE apenas à factualidade restante e posterior a essa entrada em vigor.
Excluindo-se a aplicação do art. 186.º, do CIRE à atuação do recorrente anterior a 15.08.2004, fica prejudicada a apreciação da segunda questão suscitada pelo recorrente que é a inconstitucionalidade da aplicação retroativa do art. 186.º, do CIRE.
Cumpre agora apreciar e decidir se o tribunal a quo andou bem ao qualificar a insolvência como culposa.
O tribunal de primeira instância qualificou a insolvência da “CC, Lda.” como culposa, considerando que o facto de o sócio-gerente da insolvente se ter apoderado, em proveito próprio, das disponibilidades financeiras da insolvente, sem qualquer retorno para a sociedade insolvente, subtraindo-as ao património desta, com sérios prejuízos para o património social e dos credores, quer a prática de irregularidades na contabilidade da empresa e também o facto de, indiferente à situação financeira da empresa que geria, ter continuado uma gestão ruinosa, apesar de saber que tal conduziria a uma inevitável situação de insolvência, constituem condutas que integram as previsões das alíneas d), f) e g) do n.º 2 do art. 186.º, do CIRE. Mais considerou que o facto de ter omitido o dever de se apresentar à insolvência e de elaborar as contas relativas aos exercícios e de as submeter à devida fiscalização e depósito legal, também leva a presumir a culpa do sócio-gerente, nos termos da al. a) e da al. b) do n.º 3 do art. 186.º.
O recorrente, por sua vez, afirma que os factos provados não permitem concluir que estejam preenchidos os pressupostos das alíneas d), f) e g), do n.º 2 do art. 186.º, do CIRE e que na contabilidade da ora insolvente «não se surpreende qualquer facto suscetível de integrar a alínea h) do n.º 2 do art. 186.º. Alega também que quer as situações que se encontram prevenidas nas alíneas do n.º 2 quer as situações descritas nas alíneas do n.º 3 do art. 186.º, embora «fazendo presumir a culpa dos administradores, só autorizam a qualificar a insolvência como culposa no caso de se evidenciar a existência de nexo de causalidade entre essas faltas e o estado de insolvência» e que in casu não se provou o nexo de causalidade exigível para qualificar a insolvência como culposa.
Nos termos do art. 185.º, do CIRE, a insolvência pode ser qualificada como culposa ou como fortuita (esta última delimita-se por exclusão de partes).
A qualificação da insolvência como “culposa” assenta numa cláusula geral constante do art. 186.º, n.º 1, do CIRE que reza o seguinte: quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência de atuação dolosa ou com culpa grave do devedor, ou dos seus administradores de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Nos termos do disposto do n.º 1 do art. 186.º, do CIRE a insolvência culposa exige uma de duas formas de censurabilidade: o dolo ou a culpa grave. E qualquer uma delas se reporta tanto à criação da insolvência como ao seu agravamento. As noções de dolo e de culpa grave devem ser entendidas nos termos gerais do direito.
Há que sublinhar que só as condutas ocorridas dentro dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência é que são relevantes para a qualificação da insolvência como “culposa”.
No n.º 2 do art. 186.º, do CIRE estão enumerados, de forma taxativa, comportamentos dos administradores do devedor/insolvente que, a verificarem-se, conduzem sempre à qualificação da insolvência como culposa. Como mencionado supra, estamos perante hipóteses de presunções iuris et iure, isto é, que não podem ser ilididas mediante prova em contrário (art. 350.º, n.º 2, in fine, do Código Civil). A verificação de cada uma daquelas condutas impõe sempre a conclusão de que houve uma atuação ilícita e culposa dos administradores na insolvência do devedor, estando, portanto, precludida a alegação e demonstração de alguma causa de exculpação. Como é sublinhado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-12-2010, processo n.º 46/07.8TBSVC-O.L1-7[4]: «perante a verificação de cada uma das situações previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 186.º do CIRE, a insolvência será sempre considerada como culposa, sem necessidade da demonstração do mencionado nexo de causalidade. Ou, como defende Carneiro da Frada, ob. cit., p. 27, aquele normativo faz também presumir iuris et iure a causalidade da violação ilícita e culposa de determinados deveres em relação à insolvência.
Quanto ao n.º 3 do art. 186.º do CIRE, estamos perante um conjunto de situações que fazem presumir a “culpa grave” dos administradores do devedor por incumprimento de obrigações que legalmente lhes são impostas e que podem levar à declaração de insolvência culposa se não houver ilisão da presunção ali contida. Aqui, já nos encontramos perante uma presunção iris tantum, ou seja, ilidível mediante prova em contrário (art. 350.º, n.º 2, 1.ª parte, do Código Civil). Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., p. 15, «Joga a favor desta interpretação o confronto do texto deste n.º 3 com o do n.º 2. Na verdade, enquanto neste se dispõe que a insolvência se considera sempre culposa, uma vez verificados certos factos, nada de semelhante se diz no n.º 3: presume-se apenas a existência de culpa grave.»
Porém, para que a insolvência possa ser considerada como culposa é necessário que a violação dos deveres previstos no art. 186.º, n.º 3, do CIRE se revele causal relativamente à situação de insolvência ou ao seu agravamento – neste sentido, entre outros, Ac. RL de 14.12.2010, processo n.º 46/07.8TBSVC-O.L1-7, Ac. RL de 13.11.2018, processo n.º 14827/17.0T8SNT-B.L1-7 e Ac. RE de 17.04.2008, processo n.º 2773/07.2[5].
Há quem entenda que a “causalidade” exigida pelo n.º 3 do art. 186.º do CIRE se presume – assim, por exemplo, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.12.2010 e como nos parece ser também o entendimento de Carneiro da Frada, ob. cit. —e quem defenda que aquela tem de ser provada a par das condutas previstas naquelas alíneas do art. 186.º, n.º 3, do CIRE – assim, por exemplo, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.10.2007, processo n.º 0733856[6].
Resumindo, o n.º 2 do art. 186.º do CIRE refere-se à qualificação da insolvência como “culposa” e a verificação de cada uma das situações previstas nas suas alíneas nas alíneas levará sempre a qualificar a insolvência como culposa; diferentemente, o n.º 3 do art. 186.º do CIRE refere-se a situações de culpa grave dos próprios administradores da insolvente por incumprimento de obrigações que lhes são legalmente impostas e que podem conduzir à qualificação da insolvência como “culposa” se for estabelecido o nexo de causalidade entre tais condutas e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Feito este enquadramento geral, regressemos ao caso concreto, recordando que a conduta do recorrente que está em causa é apenas aquela que está compreendida entre 15 de setembro de 2004 (data em que entrou em vigor o CIRE) e 15.04.2004, data em que o mesmo foi suspenso das funções de gerência da CC, Lda.
Está provado que durante o período supra referido:
— A gerência da insolvente “CC” foi exercida apenas pelo ora recorrente (facto provado n.º 6);
— O recorrente retirava, diariamente, dinheiro da caixa do estabelecimento de churrasqueira resultante das receitas, apropriando-se do mesmo para proveito próprio (facto provado n.º 8);
— O recorrente não cumpriu as obrigações fiscais da sua representada, não entregando o valor das contribuições relativas aos trabalhadores da sua representada à Segurança Social nem o valor dos impostos ao Estado, não pagando as rendas dos estabelecimentos, chegando também a não pagar aos fornecedores e aos trabalhadores (facto provado n.º 9);
— Continuou a registar-se acumulação de prejuízos que vinham desde 2002 inclusive (facto provado n.º 10), a qual era do conhecimento do apelante (facto provado n.º 13).
Os factos supra mencionados integram as previsões das alíneas d), f) e g) do n.º 2 do art. 186.º, do CIRE.
O que implica, face ao acima referido, que se tenha de considerar a insolvência culposa, tal como o fez o tribunal a quo.
Acresce que se provou também que o recorrente não diligenciou, no referido período da sua gerência, pela elaboração, fiscalização e depósito legal das contas anuais da insolvente (facto provado n.º 12) nem pela apresentação da empresa à insolvência (esta só veio a apresentar-se à insolvência em novembro de 2006, com a nova gerência) – factos provados n.ºs 12 e 6.
De acordo com o disposto no art. 18.º do CIRE o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da sua insolvência. Com este dever pretende-se que uma empresa insolvente deixe de participar ativamente na vida económica de forma a minimizar os graves prejuízos para aqueles que nela intervêm.
Por sua vez, dispõe o art. 3.º, n.º 1, do CIRE que «É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.»
No caso sub judicie está provado que durante todo o período de gerência do apelante, logo também no período em referência, a insolvente não pagou as suas dívidas ao Estado e à Segurança Social nem as rendas dos estabelecimentos comerciais e que a dado momento (ainda durante o período de gerência do apelante) deixou também de entregar valores aos fornecedores e aos trabalhadores. E, ainda, que durante o período de gerência do apelante em referência, a insolvente continuou a acumular prejuízos (a insolvente só apresentou lucros em 2001) (facto provado n.º 10).
A não apresentação da empresa à insolvência durante o período de gerência do apelante em causa nos autos permitiu, assim, o aumento do passivo da “CC, Lda.” e, dessa forma, o agravamento da sua situação financeira, sendo que em 2006 os prejuízos ascendiam a 185.663,77 € (facto provado n.º 10).
Não foi ilidida a presunção de culpa grave do apelante no incumprimento da obrigação imposta pelo art. 18.º do CIRE.
Pode-se concluir, com segurança, que o incumprimento daquela obrigação agravou a situação de insolvência, na medida em que permitiu o avolumar dos prejuízos que se vinham registando desde 2002 inclusive e o avolumar do passivo existente desde o início da gerência do apelante.
Em face de todo o exposto, impõe-se a manutenção de qualificação da insolvência da “CC, Lda.” como culposa, improcedendo, assim, este segmento do recurso da ora apelante.
III. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas de parte pelo recorrente (arts. 607.º, n.º 6 ex vi art. 663.º, n.º 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil).
Notifique.
Évora, 14 de março de 2019,
Cristina Dá Mesquita
Silva Rato
Mata Ribeiro
__________________________________________________
[1] Integrado na Secção II, Presunções, do capítulo II, Provas, do subtítulo IV, do Exercício e tutela dos direitos, do título II, Das relações jurídicas, do livro I, Parte Geral.
[2] I mezzi di prova nel processo civile – Formazione, acquisizione, Milano, Giuffrè, 2013, p. 427.
[3] Em sentido idêntico, vd. Ac. RC de 28.10.2008, processo n.º 2577/05.5TBPMS-K.C1.
[4] Publicado em www.dgsi.pt.
[5] Todos publicados em www.dgsi.pt.
[6] Ambos publicados em www.dgsi.pt.