Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 661/11.5GESTB.E1 |  |
CONDUTA PROCESSUAL
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II – No caso presente, esse apuramento de como tem decorrido a conduta processual do arguido durante a execução do regime de prova que cumpre à ordem de outro processo pode permitir ao tribunal de julgamento ter a perceção concreta e actualizada sobre a eventual existência de um processo de reintegração do arguido em liberdade - que a sujeição a pena de prisão efetiva pudesse comprometer - ou, pelo contrário, a comprovação de que a prática do crime sob julgamento é manifestação de um percurso delinquente que só pena privativa da liberdade poderá vir a alterar.
III - Sendo possível apurar factos nessa matéria, tão importante, não pode o tribunal de julgamento ficar-se por deduções apriorísticas ou meras intuições, por mais fortes e certeiras que as mesmas venham a revelar-se, sendo certo que o art. 50.º do C. Penal refere-se expressamente à conduta anterior e posterior ao crime, bem como à personalidade do arguido, ao estabelecer os pressupostos da suspensão da prisão.
661/11.5GESTB.E1
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Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de ÉvoraI. Relatório
1. – Nos presentes autos, que correm termos no 3º juízo criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, foi acusado pelo MP para ser julgado em processo comum com intervenção do tribunal singular A, nascido a 23 de Novembro de 1987, natural de Almada, a quem o MP imputara a prática de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo art. 203.º, n.º1 e 204.º n.º1, al. f), ambos do Cód. Penal.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado como autor material e na forma tentada (e não consumada como constava da peça acusatória) de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo art. 203.º, n.º1 e 204.º n.º1, al. f), 22.º, 23.º todos do Cód. Penal, na pena de um (1) ano e oito (8) meses de prisão.
3. – Inconformado, recorreu o arguido, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões que se transcrevem integralmente e ipsis verbis:
« III – Conclusões
a) O recurso tem como objecto a medida da pena aplicada, nomeadamente o facto de o recorrente ter sido punido com pena de prisão efectiva, e não suspensa.
b) Fundamentam o presente recurso, os vícios de erro notório na apreciação da prova (art.410.º, n.º2, al. c)), e insuficiência da matéria de facto provada (art.410.º, n.º2, al. a)), que, concomitantemente, conduziram à errada qualificação jurídica do crime de que o recorrente foi condenado, e em consequência a medida da pena aplicada.
c) Mais se verifica insuficiência de matéria de facto provada, de que a sentença condenatória recorrida padece, ao não conter os factos necessários para a decisão sobre a pena, nos quais se incluem os factos relativos à personalidade do condenado.
d) No que concerne ao erro manifesto na apreciação da prova, entende o recorrente que subsistem dúvidas quanto ao concreto apuramento dos factos relativos aos objectos que o arguido tentou subtrair, não se logrando provar tais factos, o que conduziu a uma errada apreciação pelo julgador.
e) Discorda o recorrente com o tribunal a quo que todos os factos constantes da acusação tenham sido dado como provados, nomeadamente os seguintes factos constantes da douta sentença:
“- Uma vez no interior das instalações da referida empresa, o arguido estacionou a viatura junto a um local onde se encontravam depositados diversos materiais em ferro, abriu a porta traseira da mesma e começou a carregar para o seu interior os seguintes materiais, pertencentes à “Metalúrgica B, “:
- 1 tubo quadrado de 100x100 mm com 1600 mm de comprimento e 44 kg de peso;
- 1 tubo quadrado de 100x8 mm com 1000 mm de comprimento e 23 kg de peso;
- 1 HEB 200 com 1600 mm de comprimento e 98 kg de peso;
- 1 tubo de 20” Sch20 com 350 mm de comprimento e 43 kg de peso;
- 1 tubo de 6” Sch 80 com 350 mm de comprimento e 13 kg de peso;
- 1 chapa de 20 mm com 600x500 e 47 kg de peso;
- 1 chapa de 8 mm com 400 x 850 mm e 21 kg de peso;
Material esse com o valor global estimado de 289,50 euros.”
f) O tribunal a quo determinou provados os factos supra descritos, além dos demais, com base nas declarações prestadas pelas testemunhas C, D e, E, em sede de audiência de julgamento, considerando que “confirmaram, na sua essência, os factos constantes da acusação, tendo, desse modo contribuído para que se considerasse provada a matéria de facto (…)”.
g) Os factos supra enunciados em e) foram carreados para os autos pelo denunciante, proprietário da firma ofendida, Senhor F, em sede de denúncia, mas nunca o mesmo foi convocado como testemunha para a Audiência de Julgamento, de forma a identificar os mesmos e o seu valor, em obediência ao princípio estabelecido no art.º 355.º do C.P.P., de que toda a prova deve ser produzida em Audiência de Julgamento.
h) Como é patente na prova gravada, nos depoimentos das testemunhas de acusação, Guarda da GNR C in CD 03:25 e fim 03:38, D, porteiro da firma ofendida in CD 00:05 e fim 00:30 e E, encarregado das instalações da firma ofendida, in CD 02:10 e fim 02:51, todos da sessão única de 8/10/2013;
i) Pela audição dos mesmos facilmente se afere que nenhuma delas confirmou o valor económico, e nem assim, as características desses bens.
j) No essencial, o que se extrai das respostas das testemunhas de acusação, quanto aos objectos que o arguido tentou subtrair, é que seriam “ferros”, “tubos”, “sucata”, desconhecendo todas elas o seu valor pecuniário.
k) Mais concretamente, refere o Guarda da GNR, C, quando questionado “Que peças em ferros eram? Tem ideia?” este responde “Não faço ideia, sei que eram várias.” E, “Sei que eram uns tubos..”.
l) A testemunha D, quando questionado “Do ferro velho que viu, por alto, o senhor tem experiência nessas coisas, quanto é que aquilo valeria?” respondeu “mais ou menos, mais de 700 kg” e reforçada a questão quanto ao quantitativo, respondeu ”Eu não vi, eu não estava lá em baixo. O encarregado e os outros é que viram, eu não podia ver.”
m) E a testemunha E, quanto á questão do valor dos bens, responde “Isso na altura foi estimado pelos serviços técnicos da empresa e foi fornecido á GNR, eu sinceramente já não me lembro.” E “era sucata, quer dizer, eu estou-lhe a chamar sucata porque estava numa zona de sucata, onde nós depois quando precisamos de certas peças (…) podem ser utilizadas”, claramente evidenciando que estas peças seriam pelo menos usadas.
n) Com o devido respeito que nos merece a douta sentença e o tribunal a quo que a proferiu, não pode o arguido, ora recorrente, com a mesma concordar quando se entendeu que toda a matéria de facto tenha sido dada como provada, atendendo a que a convicção do tribunal a quo se funda principalmente nos testemunhos de três depoentes, das quais nenhuma é sequer o ofendido - F – e não resulta dos mesmos prova bastante e esclarecedora no que aos objectos respeita e o seu valor.
o) Acresce que, nenhuma das testemunhas é habilitada profissionalmente para esclarecer o valor dos bens, as mesmas carecem do conhecimento técnico necessário para aferir o seu valor económico, ainda que tivessem confirmado de que bens se tratavam, além de vagos “ferros” e “tubos”, como é por todos referido.
p) Pela reprodução dos depoimentos ressalta que apenas a testemunha E foi questionada acerca do tipo de materiais em causa, referindo-se a sucata, sem precisar na realidade se ao estar numa “zona de sucata”, configurariam resíduos ou não.
q) Para apurar o elemento económico, deveria ter sido escrutinado o seu estado de conservação – novo, usado ou resíduo – que será substancialmente divergente consoante a hipótese.
r) Existe contradição entre o peso dos materiais dado como assente na sentença recorrida, no total de 289 kg, e o indicado pela testemunha D, que estranhamente pôde afirmar o mencionado peso dos materiais, sem estar perto dos mesmos, como aliás depois acrescenta “eu não estava lá, quem estava era o encarregado e os outros”.
s) Subsistem portanto inúmeras dúvidas por esclarecer, não podendo os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação suportar com firmeza as características e valor dos objectos que o recorrente tentou subtrair, não podendo o recorrente conformar-se que o tribunal a quo não tenha ido mais além para apurar a verdade material.
t) A investigação de toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, nomeadamente, no que respeita ao apuramento do valor concreto, ou não sendo este possível, do valor aproximado dos objectos que o arguido tentou subtrair, é indispensável para se proceder ao correcto enquadramento jurídico-penal.
u) Por ter existido uma errada apreciação na prova e incipiente investigação de toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, nomeadamente, no que respeita ao apuramento do valor concreto dos materiais que o arguido tentou subtrair, inevitavelmente a conduta do condenado foi subsumida no crime de furto qualificado, p. e. p. pelo art. 203.º, n.º1 e art.º 204.º, n.º1, al. f) do C.P.P., do qual o recorrente discorda, além do sobredito, porquanto,
v) O valor da coisa furtada determina, quer a qualificação dos factos como de furto simples, de furto qualificado, ou de furto simples por desqualificado, quer, as inerentes molduras penais abstractas.
w) Não foi produzida em sede de Audiência de Julgamento, nem prova vinculada nem sequer objectiva quanto ao valor dos objectos que o arguido tinha intenção de apropriação, conforme resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, transcritos em k), l) e m).
x) A doutrina tem entendido, quase unanimemente, que no crime de furto o valor patrimonial da coisa subtraída constitui “um elemento implícito do tipo legal do crime de furto” (Professor José Faria Costa in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 44).
y) Com efeito, o tipo legal de crime de furto, quanto ao elemento valor da coisa objecto do ilícito, está estruturado da seguinte forma:
A – “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com prisão até 3 anos ou com pena de multa” (art. 203.º, n.º1 do Código Penal).
B – “Quem furtar coisa móvel alheia de valor elevado é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias” (art. 204.º, n.º1, al. a) do Código Penal).
C – “Quem furtar coisa móvel alheia de valor consideravelmente elevado é punido com prisão de 2 a 8 anos” (art. 204.º, n.º2, al. a) do Cód. Penal).
D – “Não há lugar á qualificação se a coisa furtada for de diminuto valor” (art. 204.º, n.º4 do Cód. Penal).
z) Por sua vez, o art.º 202.º, al. c) do mesmo código define como “Valor diminuto - aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto”, pelo que se o valor da coisa não exceder o valor da UC, não se pode ter como preenchido o tipo legal qualificado, apenas e tão só, o tipo base - furto simples.
aa) No que concerne ao n.º 4 do art.204.º do C.P., escreve o Professor José Faria Costa, que se pode sustentar estarmos perante uma norma de desqualificação, “a ideia mais forte e talvez mais expressiva de que neste caso se está perante um contra-tipo. O tipo qualificador cede, nas circunstâncias, quando se faz apelo ao contra-tipo. Ou seja, desta maneira julgamos ser mais consequente a aceitação e a defesa de que se a coisa for de diminuto valor não chega sequer a preencher-se o tipo qualificador, remetendo-se o comportamento proibido para o tipo matricial.” (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 87).
bb) No caso sub judice, desconhece-se o valor dos bens que o arguido pretendia subtrair. Não obstante constar na douta acusação pública “(…)Material esse com o valor estimado de 289,50 euros.”, na realidade não se conseguiu apurar concretamente esse valor em audiência de julgamento, através da prova testemunhal oferecida pela acusação.
cc) Contudo, face às expressões utilizadas pela testemunha E, de “sucata”, em contraposição com o valor aproximado alegado na acusação de € 289,50, a realidade mais provável é que seja diminuto, isto é, inferior a uma UC.
dd) A dúvida, sobre se o valor do objecto da tentativa de furto é ou não diminuto, porque se refere a um elemento de facto, tem de solucionar-se a favor do arguido, em obediência ao princípio do In Dubio Pro Reo, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
ee) Em processo penal, vigora ainda o princípio da presunção de inocência do arguido, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa, cuja primeira grande incidência assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal.
ff) Pelo que, impendia sobre a acusação o ónus da prova, do facto do valor da coisa que o arguido pretendia subtraída ser superior ao correspondente a 1 UC, isto é, fazer prova positiva desse facto, para operar o preenchimento de qualquer das previsões do art.º 204.º do C.Penal.
gg) Defendem esta posição o acórdão do STJ de 10.12.1997 (www.dgsi.pt/jstj) e Acórdão da Relação do Porto de 15.04.2009 (in www.dgsi.pt), acima citados nas motivações.
hh) Nessa sequência, manifesta o entendimento de que a falta de prova positiva de que o valor da coisa é superior a 1 UC, deve ser valorada em seu benefício, por aplicação directa do princípio do in dúbio pro reo, não recaindo sobre ele provar que o valor não era superior a 1 UC, pelo que considera que se está perante uma situação de valor diminuto a que alude o n.º4 do art. 204.º do Código Penal, que conduz à desqualificação do furto.
ii) Daqui resultará, então, que os factos apurados são susceptíveis, tão só, de integrar a previsão do tipo legal de crime de furto simples (no caso, desqualificado) p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º n.º1 e 204.º, n.º1, al. f) e 4 do C. Penal.
jj) A douta sentença recorrida enferma ainda de vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nos termos da al. a) do art. 410.º, n.º2 do Cód. Proc. Penal a sentença, ao encerrar a discussão da causa, sem que se esgotasse a indagação de todos os factos relevantes para a sentença, como se afiguram os elementos relativos á personalidade do agente, e que no caso concreto, sendo condenatória, abrange também a decisão sobre a pena.
kk) Na sentença condenatória consignaram-se como factos pessoais provados (referidos em 2)), além dos antecedentes criminais do arguido, que:
“- o arguido nasceu a 23-11-1987, e está solteiro.
- Está desempregado
- Como habilitações literárias, o arguido tem o Ano de Escolaridade.”
ll) É igualmente referido na douta sentença recorrida, que “No que se refere aos factos atinentes aos dados pessoais e económicos do arguido, indicados nos pontos 8) a 10), resultaram provados com base nas declarações prestadas pelo mesmo.”
mm) O arguido foi julgado na ausência, conforme consignado na sentença em crise, os autos não contém relatório social sobre as condições pessoais do arguido, nem qualquer outra prova foi obtida ou procurada obter sobre a personalidade do condenado, pelo que não podia o tribunal a quo conhecer os mencionados dados pessoais e económicas do arguido.
nn) Nos termos do art. 71.º do Código Penal, na determinação concreta da pena manda atender ao que ora releva “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)); “a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).
oo) Mais se extrai do art. 369.º do C. P.Penal a importância que a pena assume no processo e na decisão justa do caso, sendo de apreciar na sua determinação, uma avaliação da personalidade do agente, mormente através de um relatório social.
pp) De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente, na sua ressocialização ou reintegração no seio da sociedade, tornando-se indispensável para realizar um juízo de prognose sobre uma eventual reintegração do arguido em liberdade, que o tribunal tenha elementos de facto atinentes às condições de vida e personalidade do arguido.
qq) Constituindo a pena de prisão (a sua execução) a “ultima ratio” da punição, deve sempre ser equacionada uma pena de substituição em detrimento de uma pena privativa da liberdade, ou a suspensão da sua execução, quando se encontrem preenchidos os pressupostos enunciados no art. 50.º do C. Penal.
rr) Neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.01.2001, proc. n.º3095/00-5 (in www.dgsi.pt), já citado nas motivações.
ss) Não estava por isso o tribunal a quo na disposição de qualquer informação no que concerne às condições pessoais do arguido e sua personalidade, para poder suportar com firmeza o juízo de prognose desfavorável sobre o mesmo, tendo assentado a sua decisão no tocante às necessidades de prevenção especial, exclusivamente com base no registo criminal do recorrente.
tt) A sentença não pode apenas bastar-se com o conhecimento dos antecedentes criminais do condenado, aqui recorrente, que sofreu a última condenação por factos cometidos em Março de 2011, data a partir da qual se absteve da prática deste, ou de outro tipo de crimes, interiorizando o negativo da sua conduta.
uu) Não obstante o seu passado criminal, ainda não é de concluir pela necessidade de uma pena de prisão efectiva, tendo em conta o lapso de tempo decorrido entre as infracções e a completa ausência de condenações desde 2011, entende o recorrente que é possível fazer um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena aplicada.
vv) Sendo de admitir que, uma pena de prisão suspensa na sua execução operará no arguido o efeito dissuasor pretendido, dada a sua actual submissão às regras sociais.
ww) A sentença recorrida violou os artigos 203.º, 204.º, 50.º e 71.º do C. Penal, e artigos 369.º e 370.º do C. P. Penal.
Nestes termos, e nos demais de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, deve o presente recurso vir a merecer provimento e em consequência:
- se conclua, por via da errada apreciação da prova e aplicação directa do princípio in dúbio pro reo, que os factos apurados são susceptíveis, tão só, de integrar um crime de furto simples na forma tentada, (no caso desqualificado) p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, n.º1 e 204.º, n.º1 e 4, 22.º, n.º1 e 23.º, n.º2 do Código Penal, e,
- a pena aplicada ao recorrente vir a ser suspensa na sua execução, por via da inexistência de factos relativos á personalidade e condições sócio-económicas do arguido, que permitam fazer juízos de prognose futura da reintegração do arguido.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta em que conclui pela total improcedência do recurso.
5. Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer, concluindo no mesmo sentido.
6. – Notificados da junção daquele parecer nos termos do art. 417º nº2 do CPP, o arguido nada acrescentou.
7. – A decisão recorrida (transcrição parcial):
« Factos Provados
Com interesse para a boa decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação em especial
1. No dia 15 de Dezembro de 2011, pelas 16 horas e 30 minutos, o arguido A, conduzindo uma viatura Ford Trânsit com a matrícula (…), decidiu entrar com a mesma nas instalações da “Metalúrgica B, sitas na (…), para a carregar com material em ferro que aí encontrasse, que sabia pertencer a essa empresa e do qual se queria apropriar.
2. Assim, o arguido conduziu o referido veículo para junto da recepção da empresa e aí disse ao funcionário da empresa, que aí se encontrava, que vinha para falar com um dos donos da empresa.
3. Ao que o funcionário abriu o portão e facultou a entrada ao arguido.
4. Uma vez no interior das instalações da referida empresa, o arguido estacionou a viatura junto a um local onde se encontravam depositados diversos materiais em ferro, abriu a porta traseira da mesma e começou a carregar para o seu interior os seguintes materiais, pertencentes à «Metalúrgica B»:
Tribunal Judicial de Setúbal
3º Juízo Criminal
Rua Cláudio Lagrange - Palácio Justiça - 2900-504 Setúbal
Telef: 265541300 Fax: 265541499 Mail: setubal.tc@tribunais.org.pt
Proc.Nº 661/11.5GESTB
Processado por computador
• 1 tubo quadrado de 100x100 mm com 1600 mm de comprimento e 44 kg de peso;
• 1 tubo quadrado de 100x8 mm com 1000 mm de comprimento e 23 kg de peso;
• 1 HEB 200 com 1600 mm de comprimento e 98 kg de peso;
• 1 tubo de 20’’ Sch20 com 350 mm de comprimento e 43 kg de peso;
• 1 tubo de 6 ‘’ Sch 80 com 350 mm de comprimento e 13 Kg de peso;
• 1 chapa de 20 mm com 600X500 e 47 Kg de peso;
• 1 chapa de 8 mm com 400 X 850 mm e 21 Kg de peso;
material esse com o valor global estimado de 289,50 euros;
5. Uma vez colocado tal material no interior do veículo que conduzia, o arguido fechou a porta traseira do mesmo, colocou-o em marcha e dirigiu-se para a saída do parque da referida empresa.
6. O arguido quis apropriar-se dos materiais em causa, não obstante estar ciente de que os mesmos não lhe pertenciam, e que não se encontrava autorizado a permanecer no interior das instalações da referida empresa para esse fim, não tendo logrado obter tal desiderato por uma vontade exterior à sua.
7. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e punida criminalmente.
Das condições pessoais e económicas do arguido em especial
8. O arguido nasceu a 23-11-1987, e está solteiro.
9. Está desempregado
10. Como habilitações literárias, o arguido tem o Ano de Escolaridade.
11. O arguido regista antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal, nos seguintes termos:
● Por sentença datada de 14-07-2008, proferida no âmbito do processo comum singular n.º212/07.6GBMTA, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, transitada em julgado em 17-09-2008, por factos cometidos em 12 de Fevereiro de 2007, o arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa, à taxa diária de €. 7,00;
● Por sentença datada de 25-02-2009, proferida no âmbito do processo comum singular n.º882/06.2GBMTA, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, transitada em julgado em 04-11-2009, por factos cometidos em 06 de Julho de 2006, o arguido foi condenado pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova;
● Por sentença datada de 25-02-2009, proferida no âmbito do processo comum singular n.º1992/06.1GBABF, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, transitada em julgado em 18-01-2010, por factos cometidos em 01 de Setembro de 2006, o arguido foi condenado pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, em concurso efectivo com a prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena única de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com regime de prova e com condições;
● Por acórdão datado de 05-12-2011, proferido no âmbito do processo comum colectivo n.º800/08.3PFSXL, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Seixal, transitado em julgado em 17-01-2012, por factos cometidos em 12 de Julho de 2008, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova;
● Por sentença datada de 08-02-2010, proferida no âmbito do processo comum singular n.º71/08.1PBMTA, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, transitada em julgado em 23-03-2010, por factos cometidos em 04 de Fevereiro de 2008, o arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de €. 5,00;
● Por sentença datada de 27-06-2012, proferida no âmbito do processo comum singular n.º359/11.4GAMTA, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, transitada em julgado em 12-11-2012, por factos cometidos em 31 de Março de 2011, o arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e com condições;
● Por sentença datada de 13-07-2010, proferida no âmbito do processo sumário n.º491/10.1GTABF, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, transitada em julgado em 06-09-2010, por factos cometidos em 05 de Julho de 2010, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;
● Por sentença datada de 02-05-2012, proferida no âmbito do processo comum singular n.º8/10.8GTBJA, do Tribunal Judicial da Comarca de Ourique, transitada em julgado em 31-05-2012, por factos cometidos em 15 de Dezembro de 2009, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de €. 5,00.
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Factos Não Provados
Com interesse para a boa decisão da causa, inexistem factos por provar.
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Motivação da Decisão de Facto e Exame Crítico da Prova Produzida
Nos termos do disposto pelo art. 124.º do C.P.P. constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicável.
O princípio básico que norteia a apreciação da prova é o da sua livre apreciação tal como prescrito pelo art. 127.º, n.º1 do C.P.P.:
«Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente».
Instituiu a lei o princípio da livre apreciação da prova [por oposição ao princípio da prova legal] que, no dizer de José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, [in Código de Processo Civil Anotado, 2.º Vol., p. 635]:
«Se situa na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração : é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis».
Negativamente este princípio significa a ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova.
Mas positivamente, como salienta o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, [in Direito Processual Penal, 1.º Vol., p. 202]:
«Não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável ou incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados : a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».
A livre apreciação da prova não pode, pois, ser entendida como uma operação meramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos cientificos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão – [cf. sobre esta matéria, entre outros, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, pp. 107 e ss.; Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II, pp. 257 e ss.; e José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, pp. 566 e ss..].
Não se confundindo com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obdiência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica – [Marques Ferreira, Meios de Prova, in « Jornadas de Direito Processual Penal », C.E.J., p. 227; e Manuel Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, p. 322].
Radicando na lógica da investigação que estrutura o processo penal, que é uma investigação virada à descoberta da verdade objectiva do caso, a prova livre centra-se, como nos diz Castanheira Neves, [in Sumários de Processo Criminal, pp. 47 e 48]:
«No mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo (pelas alegações, respostas, meios de prova utilizados, etc.)».
Significa isto que a prova há-de ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, tudo se resolvendo, afinal, na formulação de juízos e raciocínios que, tendo subjacentes as ditas regras, conduzem a determinadas convicções reflectidas na decisão dos pontos de facto sob avaliação – [cf. Acórdão do S.T.J., de 07 de Junho de 2005, disponível em www.dgsi.pt/jstj, e, bem assim, Acórdão do S.T.J., de 02 de Julho de 1998, consultável no mesmo sítio da internet].
Como decidiu o Tribunal Constitucional – [Acórdão 464/97, processo n.º102/96, disponível em www.tribunalconstitucional.pt] – « Esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso « mediante fundamentos que a « razão prática » reconhece como tais » (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso está « apta para o consenso ». A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça.
A liberdade do juiz de que aqui se fala é, como diz Castanheira Neves, « uma liberdade para a objectividade (…) não é uma liberdade meramente intuitiva, mas aquela que se concede e assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, uma verdade que se comunique e imponha aos outros » - [op. cit., p. 50 ; no mesmo sentido, entre outros, vejam-se os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º1165/96 (proc. N.º142/96); n.º390/01 (proc. n.º461/01) ; e n.º542/97 (proc. n.º258/97), todos consultáveis no mesmo sítio da internet].
Normalmente o que sucede é que, face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
Naturalmente que essa apreciação de prova está sujeita ao dever de fundamentação, enquanto decorrência, em primeiro lugar, do disposto no art. 205.º, n.º1 da C.R.P., segundo o qual:
«As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma previstas na lei», de modo a aferir-se que a mesma está fundada na lei.
No entanto, tal dever de fundamentação, no âmbito do processo penal e na perpectiva do arguido, surge, igualmente, como uma das suas garantias constitucuonais de defesa, expressas no art. 32.º, n.º1 da C.R.P..
No caso de uma sentença em processo penal, a mesma, como é sabido, deve obedecer aos requisitos formais fixados no art. 374.º do C.P.P..
Ou seja e em suma: a prova, mais do que uma demonstração racional, traduz-se num esforço de razoabilidade, por meio do qual o juiz se lança à procura do «realmente acontecido», conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o « agarrar » e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca – derivados das finalidades do processo – [cf. Cristina Libano Monteiro, in Perigosidade e inimputáveis e «in dubio pro reo», p. 13]. A prova é apreciada segundo as regras da experiância e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente – [art. 127.º do C.P.P.].
Como bem enfatiza Paolo Tonini [in A prova no processo penal italiano, tradução brasileira, pp. 55 e 56], a regra de experiência:
«(…), expressa aquilo que acontece na maioria dos casos, sendo extraída de casos similares, gerando um juízo de probabilidade, de um idêntico comportamento humano, devendo o juiz formular um raciocínio de tipo indutivo e sucessivamente um raciocínio dedutivo ».
Outrossim Carlos Climent Durán [in La Prueba Penal, t. I, p. 65], refere que com as provas se pretende: «comprovar a verdade ou a falsidade de uma proposição concreta ou fática».
Acrescenta ainda o mesmo autor [in op. cit., p.78, nota 64, citando K. Engish] que:
«O objectivo da actividade probatória é criar no juiz o convencimento da existência de certos factos ».
No mesmo sentido, João de Matos Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, [in Manual de Processo Civil, pp. 435 e 436], quando afirmam que:
« A prova visa apenas, de acordo com os critério de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto. (…). É o juiz da causa ou o tribunal colectivo, consoante as circunstâncias, que há-de convencer-se da realidade do facto, para que este se considere provado e se lhe possa aplicar a estatuição da norma que o tem como pressuposto ».
Também Jeremias Bentham [in Tratado de Las Pruebas Judiciales, p. 22], refere que a prova:
«é um meio que se utiliza para estabelecer a verdade de um facto, meio que pode ser bom ou mau, completo ou incompleto».
Sendo que, conforme supra já se teve o ensejo de se enfatizar, a livre apreciação da prova, consentida pelo aludido art. 127.º do Cód. Proc. Penal, não se confunde, de todo, com uma apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírido do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Daqui resulta um sistema que obriga a uma correcta fundamentação fática das decisões que conheçam a final do objecto do processo, de modo a permitir-se um efectivo contrôle da sua motivação.
Como é referido pela jurisprudência, quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar-se de dar a devida relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador – [vd., por todos, o Acórdão da Relação do Porto, de 21-05-1997, disponível em www.dgsi.pt].
Na verdade, a convicção do julgador é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações, depoimentos e testemunhos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, « olhares de súplica » para alguns dos presentes, « linguagem silenciosa e do comportamento », coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.
Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras, mas outrossim através do tom de voz, o olhar e a fisiologia, que é a postura corporal dos interlocutores, pelo que as palavras devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram. Trata-se de um acervo de informação não verbal, rico, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Por isso, o juiz deve ter uma atitude crítica de « avaliação » da credibilidade do « depoimento » não sendo uma mera caixa receptora de tudo o que a testemunha disser, sem indicar razão de ciência do seu pretenso « saber ».
Em jurisprudência constante do Acórdão da Relação do Porto, de 16-12-1998, [disponível em www.dgsi.pt], escreveu-se que a apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto:
«Há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros, mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal».
Como ensina Enrico Altavilla [in Psicologia Judiciária, vol. II, p.12]:
«O interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras».
Um testemunho não é necessariamente infalível nem necessariamente erróneo, como salienta Carrington da Costa, advertindo para que «todo aquele que tem a árdua função de julgar, fuja à natural tendência para considerar a concordância dos testemunhos como prova da sua veracidade», devendo antes ter-se sempre bem presente as palávras de Sir Francis Bacon: «Os testemunhos não se contam, pesam-se» - [vd. Psicologia do Testemunho, in Scientia Iuridica, p.337].
Finalmente, como bem enfatiza Jorge de Figueiredo Dias [in Direito Processual Penal, pp. 233 e 234]:
«Só os princípios da oralidade e imediação (…) permitem o indispensável conctato vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles, por outro lado, permitem avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais».
*
Prevalecento no nosso sistema processual penal, o princípio da livre convicção do julgador, se bem que entendido nos termos supra explicitados, existem, no entanto, algumas restrições legais ao regime da livre apreciação da prova, como sucede com o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados [art. 169.º], o efeito de caso julgado nos pedidos de indemnização civil [art. 84.º], a prova pericial [art. 163.º], e a confissão integral e sem reservas [art. 344.º].
Surgem ainda outras condicionantes estruturais à livre apreciação da prova, sendo uma delas, o princípio da legalidade da prova [art. 32.º, n.º8 da C.R.P.; art. 125.º e 126.º, ambos do C.P.P.] e outra o princípio do «in dubio pro reo», enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [art. 32.º, n.º2 da C.R.P.; art. 11.º, n.º1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948; e art. 6.º, n.º2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º65/78, de 13 de Outubro].
Tudo isto vale por dizer que o princípio da livre apreciação da prova não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras de experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e « in dubio pro reo » - [Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19 de Abril de 2006, disponível em www.dgsi.pt/jtrp].
Por fim, frisa-se que toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento se encontra gravada por sistema de CD, permitindo uma ulterior reprodução da mesma. Desde modo, possibilita-se um rigoroso controlo dos meios de prova que estiveram na base da convicção formada por este Tribunal, no que concerne à matéria de facto, o que legitima uma motivação da matéria de facto mais concisa.
Feita esta breve análise sobre os princípios que norteiam a aquisição, apreciação e valoração da prova, importa, pois, explanar das razões quanto à concreta decisão crítica sobre a matéria de facto.
Assim, deve dizer-se que a convicção do Tribunal assentou na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, bem como do teor dos documentos constantes dos autos, sobre os quais todas as dúvidas foram esclarecidas em audiência, tudo devidamente apreciado com base nas regras da experiência comum e da livre convicção do julgador – [art. 127.º do C.P.P.].
Os meios de prova utilizados por este Tribunal para formar a sua convicção (positiva ou negativa) dos factos, foram os seguintes:
PROVA:
Testemunhal:
1. C, guarda da GNR, id. a fls. 8;
2. D, id. a fls. 37;
3. E, id. a fls. 17;
Documental:
- auto de notícia de fls. 8;
- auto de apreensão de fls. 35;
- fotos de fls. 30 a 32.
Cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos.
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Vejamos então, em detalhe, como os diversos meios de prova produzidos, contribuíram para a formação [positiva e negativa] da convicção do Tribunal, relativamente aos factos relevantes para a boa decisão da causa.
É que a sentença, para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova, há-de conter, também, «os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico, sobre provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido» - [Acórdão do S.T.J., de 13-02-92, CJ, Tomo I, p. 36, e Acórdão do T.C., de 2-12-98, DR na Série de 5-03-99].
*
Assim, e quanto aos factos dados como provados nos pontos 1) a 5), deve esclarecer-se que o tribunal se baseou, no essencial, nas declarações prestadas, de forma isenta, clara e séria e, nessa medida, credível, pelas testemunhas C, guarda da GNR, D (porteiro da firma ofendida), e E (encarregado das instalações da firma ofendida), em audiência de julgamento, nos termos das quais confirmaram, na sua essência, os factos constantes da acusação, tendo, desse modo, contribuído para que se considerasse provada a matéria de facto acima descrita, como infra melhor se explicitará, de acordo com a sua percepção dos factos.
Com efeito, D confirmou que, nas apontadas circunstâncias, quando estava em serviço de porteiro das instalações da firma B, surgiu o arguido conduzindo uma Ford Trânsit dizendo que vinha da parte do sr. G, e querido falar com o sr. H, tendo permitido o seu acesso ao interior das instalações, ainda que tal lhe tenha causado alguma estranheza; assim, explicou esta testemunha, que contactou o seu encarregado, E, colocando o mesmo ao corrente do sucedido; confirmou ainda esta testemunha que depois foi contactado pelo seu encarregado no sentido de não permitir a saída do arguido e para chamar a GNR, o que fez; por fim, confirmou que verificou que no interior da viatura do arguido estavam vários ferros, e precisou que o arguido não chegou a sair das instalações, mercê da actuação da GNR que entretanto chegou ao local.
Por sua vez, a testemunha E outrossim confirmou que, nas apontadas circunstâncias, tendo sido alertado pelo porteiro da presença no interior das instalações do arguido (que precisou que já havia sido trabalhador daquela firma), diligenciou no sentido de averiguar onde o mesmo se encontrava, tendo vindo a verificar que o arguido estava a colocar ferro dentro da sua carrinha, sem que para tal tivesse autorização, dado que precisou esta testemunha que, sendo o responsável pelas instalações, qualquer autorização para recolha de material teria de passar por ele, sendo que, enfatizou esta testemunha, nenhuma ordem havia sido dada nesse sentido; perante tal ocorrência, esta testemunha explicou que contactou o porteiro para não deixar sair do arguido e para chamar a GNR; por fim, confirmou os valores dos bens subtraídos e precisou que o arguido não chegou a sair das instalações, mercê da actuação da GNR que entretanto chegou ao local.
Por fim, a testemunha C, guarda da GNR, explicou que foi chamado ao local, tendo surpreendido o arguido com material em ferro no interior da sua viatura, quando ainda estava no interior das instalações da firma ofendida; por fim, esta testemunha foi confrontada com o auto de apreensão.
Em apreciação crítica destes testemunhos, deve outrossim salientar-se que estes depoimentos prestados por estas testemunhas, na óptica deste tribunal, se revelaram sérios, precisos, objectivos e, destarte, credíveis, razão pela qual também contribuíram para a formação da convicção positiva do tribunal quanto a esta factualidade nos termos supra indicados, sendo que estando tais testemunhos devidamente registados pelo sistema de gravação sonoro, se dispensa, por isso, outras considerações a respeito.
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Por sua vez, deve dizer-se que resulta do circunstancialismo apurado e lido à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida que o arguido, da forma como actuou, fê-lo sempre com intencionalidade (1), querendo actuar da descrita forma a fim de subtrair coisas do interior de um estabelecimento fechado, o que apenas não logrou obter por uma vontade exterior à sua, tendo para esse efeito se introduzido ilegitimamente no interior de tal estabelecimento, bem sabendo ainda que tal conduta era proibido e punível por lei, assim se dando como provada a matéria de facto vertida nos pontos 6) a 7).
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No que se refere aos factos atinentes aos dados pessoais e económicos do arguido, indicados nos pontos 8) a 10), resultaram provados com base nas declarações prestadas pelo mesmo.
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Quanto aos antecedentes criminais do arguido, consignados no ponto 11), o tribunal atendeu ao CRC junto aos autos.
Eis as razões com base nas quais se deram tais factos como provados.
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b) DE DIREITO
(1) Neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 24-05-2005, disponível em www.dgsi.pt., donde se retira que: «pertencendo ao foro interno do agente, o dolo é insusceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum».
Do Enquadramento Jurídico-Penal da conduta do Arguido
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade e da tipicidade [seu corolário lógico], na aplicação das reacções criminais – penas e medidas de segurança – constitui uma das pedras angulares de todo o Direito penal na generalidade dos países evoluídos, respeitando o art. 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e, a nível europeu, o art. 7.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
O mesmo encontra-se inserido no nosso sistema constitucional e jurídico-penal, com clareza e assinalável uniformidade, desde, pelo menos, a Constituição de 1822 [vd., a este propósito, José de Sousa Brito, in “A lei penal na Constituição”, que se encontra publicado na obra: “Estudos sobre a Constituição”, vol. II] e o Código Penal de 1886, encontrando-se actualmente previsto no art. 1.º, n.º1 do mesmo diploma, na sua versão actual, quando se refere que:
«Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática».
Sendo certo que: «O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, (…)», o que emerge do art. 3.º do referido diploma legal, na sua actual versão.
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DOS PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO CRIMINAL
Recorrendo aos tipos legais de crime, para descrever os factos puníveis e passíveis de pena, o legislador concretizou no art. 10.º do Cód. Penal, uma regra de imputação objectiva, ao prever o seguinte:
Tribunal Judicial de Setúbal
«Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo, como a missão adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei» (2).
Encontrando-se consagrado no nosso regime constitucional e penal, o princípio nulla poena sine culpa [evidenciado, nomeadamente por Jorge de Figueiredo Dias, na sua obra “Novos Rumos da Política Criminal e do Direito Penal”, pp. 29 e 30] fixando a premissa de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, surge como corolário desta regra a previsão normativa exarada no art. 13.º do Cód. Penal, segundo o qual:
«Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência».
Esclarece, a este respeito, o art. 14.º, n.º1 do Cód. Penal, exprimindo a noção legal de dolo directo [forma de dolo imputada à arguida em sede de acusação], que:
«Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar».
*
DA AUTORIA MATERIAL
Nos termos do disposto no art. 26.º do Cód. Penal:
«É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução» (3).
(2) Vd., com interesse, o estudo publicado a respeito dos “Pressupostos da Punição”, da autoria de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, in Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., Lisboa, pp. 53 e ss.
(3) Quanto à análise doutrinária da autoria e das suas diversas categorias, veja-se, com especial interesse, FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, in Derecho Penal, Parte General, 3ª. Ed., Valência, 1998, pp. 482 e ss..
Nesta norma, a lei penal prevê, nomeadamente, a autoria material [neste sentido, entre outros, Manuel Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado, 18.ª Ed., pp. 143 e 144].
*
DAS FORMAS DO CRIME
Importa distinguir os meros actos preparatórios dos actos de execução praticados em sede de tentativa e da forma consumada.
A punibilidade dos primeiros encontra-se excluída, salvo disposição em contrário, pelo art. 21.º do Cód. Penal. Conforme bem enfatiza José de FARIA COSTA:
«Enuncia este artigo o princípio de que a preparação de uma infracção penal e os actos em que se traduz não devem ser, como tais, em regra, puníveis. O que se compreende, uma vez que os actos preparatórios não são, como se viu, descritos no tipo e que só se justifica a sua punição quando estão em jogo bens jurídicos que sejam suportes à natureza ou à própria compreensão de um Estado de Direito e, por outro, na dimensão interna, quando houver já um plano do crime e uma intenção definida».
Por outro lado, emerge do disposto no art. 22.º, n.º1 do Cód. Penal, que:
«Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se».
Sendo a tentativa punível – se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão – com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada, segundo a fórmula deduzida no art. 73.º, ex vi do art. 23.º, n.ºs 1 e 2, todos do Cód. Penal.
O n.º2 do mesmo preceito legal veio definir objectivamente os actos de execução, correspondendo à doutrina desenvolvida pelo Prof. EDUARDO CORREIA nas suas Lições de Direito Criminal e, bem assim, na sua obra denominada «Unidade e Pluralidade de Infracções», a p. 112, em nota de rodapé, nos seguintes termos:
«São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo legal de crime;
b) Os que foram idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhe sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores».
*
DO TIPO LEGAL DE CRIME EM GERAL
Importa, agora, subsumir a conduta do arguido na pertinente lei penal, começando por identificar o tipo legal de crime em causa.
Para que um agente possa ser jurídico-penalmente responsabilizado, tem de praticar um facto típico, ilícito e culposo. O facto é típico quando o agente preenche objectiva e subjectivamente com a sua conduta, um tipo legal de crime.
Ou seja, a actuação criminosa desdobra-se analiticamente nos seguintes elementos, quais sejam: (i) o facto; (ii) a tipicidade; (iii) a ilicitude; (iv) a culpabilidade; e (v) a punibilidade.
Vejamos, em concreto, cada um destes elementos, conquanto em termos breves, atenta a economia desta decisão.
● (i) Facto. Apenas se pode considerar uma conduta como criminosa se a mesma se consubstanciar numa acção ou omissão correspondentes a um comportamento humano que seja dominado ou dominável pela vontade. Não existe, destarte, facto relevante para o Direito penal, como elemento de qualquer crime, quando o agente actua sem consciência e sem vontade.
● (ii) Tipicidade. A acção típica significa que ela tem de corresponder a um dos tipos constantes da legislação penal. O tipo corresponde, em suma, à
previsão legal: é a descrição da situação de facto de que se extraem certas consequências jurídicas. Esse tipo deve ser dividido em duas partes: o tipo objectivo e o tipo subjectivo.
O tipo objectivo: o preenchimento deste tipo está dependente da imputação objectiva, ou seja, cabe analisar em que situações se podem considerar que determinado facto é objectivamente imputável à acção que uma pessoa praticou. Assim, um evento é consequência de um certo comportamento quando a uma pessoa média colocada na posição concreta daquele agente, tendo em consideração os conhecimentos concretos do agente, era ou não previsível que do seu comportamento resultasse determinado evento.
O tipo subjectivo: a parte subjectiva do tipo é já não aquilo que objectiva e realmente se verificou, mas a representação desta situação objectiva na mente do agente, vale por dizer que cumpre averiguar se o agente tinha consciência e conhecimento da situação objectiva tal como ela se processou e saber se tinha intenção de a praticar. O dolo, em regra, é o elemento subjectivo do tipo legal de crime. Já a negligência se assume como a excepção. O dolo, por sua vez, desdobra-se ainda em duas componentes, quais sejam: a intelectual, que consiste no conhecimento dos elementos objectivos do tipo em questão, e a volitiva, traduzida na vontade de praticar um certo acto ou de atingir um certo resultado. Para o elemento intelectual do dolo interessa o erro do tipo, ou seja, enquanto falsa, ou mesmo falta de representação de elementos do facto típico. No elemento volitivo do dolo cabe saber três níveis de dolo: directo, necessário e eventual.
● (iii) Ilicitude. Este elemento da acção criminosa traduz-se na contrariedade do facto à ordem jurídica. Um facto típico não é ainda, ou não é necessariamente, um facto outrossim ilícito; a tipicidade é apenas um elemento necessário, um indício, da ilicitude penal. Nesta sede, cabe indagar se se encontra preenchida alguma causa de justificação que afaste, exclua a qualificação que a tipicidade indiciava. Estas causas de exclusão da ilicitude, que afastam a verificação deste elemento criminal, são: a legítima defesa; o direito de necessidade; o conflito de deveres; o consentimento do lesado; e a acção directa.
● (iv) Culpabilidade. Estabelecendo a Lei criminal tão-só os contornos formais do elemento da culpa, importa perscrutar o seu conteúdo material, o que nos remete para a análise da problemática da culpa no Direito penal.
Debruçando-se sobre o conceito material de culpa, Jorge de Figueiredo Dias [in Liberdade – Culpa – Direito Penal, pp. 160 e ss.], ensina que, neste domínio, está em causa:
“A violação pelo homem de dever de conformar o seu existir por forma a que, na sua actuação na vida, não viole ou ponha em perigo bens juridicamente [jurídico-penalmente] protegidos. Culpa, materialmente, é o «ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto típico-ilicito». (…). A culpa jurídico-penal vem afinal a ser «o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela fundamenta um ilícito-típico»”.
Contudo estes ensinamentos estão longe de esgotar a temática melindrosa da culpa no Direito penal, existindo uma verdadeira polémica dogmática em torno do conteúdo material do conceito normativo da culpa, em que inúmeras teses foram apresentadas, entre as quais assumem especial preponderância as seguintes:
● Culpa entendida como censura por ter agido de outro modo [tese sufragada por WELZEL, KAUFMAN, STRATENWERTH e SCHREIBER]. Para os defensores desta doutrina, possivelmente a que mais tradição encontra no sistema jurídico alemão e a adoptada pela jurisprudência do Bundesgerichtshof (BGH), a censurabilidade contida no conceito normativo de culpa advém da existência de poder de opção do agente, no caso concreto. Este poder de opção pelo ilícito, em face de uma actuação lícita, propugna o pressuposto da exigibilidade como
central da categoria da culpa, aglutinando em si a impossibilidade e a consciência da ilicitude. Perante a imposta premissa do livre arbítrio indemonstrável, que aliás impossibilita a prova de que, no momento concreto do facto, existiu um poder de decisão efectivo por parte do agente, os defensores desta tese sugerem a aferição do poder de decisão à capacidade do homem médio.
● Culpa como censura da atitude interior [tese defendida por HANS-HEIRICH JESCHECK e JOHANNES WESSELS]. Para os defensores desta teoria, a censurabilidade é oriunda de critérios de valoração ético-sociais e determina a consideração de desvalor sobre a própria atitude pessoal, no interior do agente, meramente revelada pela prática do facto criminoso. Nesta tese, o comportamento psicológico do agente e as suas decisões mentais, são o verdadeiro objecto de censura, deslocando-se assim a questão do livre arbítrio para um campo ainda menos objectivo, sem no entanto perder a função de pressuposto.
● Culpa como responsabilidade pela estrutura censurável do seu carácter [tese sustentada por ENGISH e HEINITZ]. Defendem estes autores que o agente responde objectivamente por ser como é, por actuar de acordo com a sua maneira de ser. Assim, com visíveis reminiscências de uma visão Lombrosiana do delinquente – se bem que limitada a aspectos de carácter e de personalidade – esta doutrina desloca definitivamente o objecto da censura, da actuação criminosa do agente para o próprio carácter deste, denunciado pelo delito, só possível enquanto consequência daquele. Esta posição doutrinária propugna, no fundo, o esvaziamento total do conceito da culpa, deslocando a questão para o problema da prevenção especial e respectivas considerações sobre o carácter desviado do agente criminal.
● Culpa como atributo normativo em função das necessidades sociais de prevenção geral [tese postulada sobretudo por GÜNTER JAKOBS]. Para os defensores desta doutrina, expressão pura de um conceito funcionalista de culpa, a atribuição de culpa ao agente não parte de um juízo verdadeiramente autónomo sobre a sua pessoa e sobre os seus actos, mas sim da necessidade social de se sentir segurança, o que se expressa pelas preocupações de prevenção geral do crime. Assim, a culpa é determinada em função do fim, renunciando às suas funções de limite punitivo e deixando totalmente de parte as circunstâncias pessoais do agente. A punibilidade do agente dependerá então, não de circunstâncias suas, mas daquilo que se julgar serem as necessidades sociais de estimulação geral ao acatamento do Direito penal.
● Culpa como censura pela actuação contrária ao Direito, apesar da permeabilidade do agente ao apelo normativo [tese assumida por CLAUS ROXIN]. Esta tese sugere a definição da culpa como o juízo da censura do agente pelo seu comportamento ilícito, desde que tivesse havido a possibilidade de apreender a norma violada no momento da sua actuação. A constituição mental do agente e as circunstâncias da sua actuação passam a ser os dados relevantes para, num juízo global, julgar da permeabilidade à norma, e logo da censurabilidade do acto ilícito.
Ou seja e em suma: pela nossa parte, sufragamos a tese segunda a qual este elemento criminal significa um juízo de reprovação ou censura jurídica do agente, por ter cometido o facto típico e ilícito, mas também aquilo que se reprova. Um facto típico e ilícito é culpável quando é reprovável ao agente a sua realização, mas o facto é reprovável porque o agente não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o agente mostra uma disposição interna contrária ao direito. Em suma, a culpabilidade representa, pois, um juízo de censura do agente por não ter agido em conformidade com o dever jurídico, embora tivesse podido conhecê-lo, motivar-se por ele e realizá-lo. Também a culpa pode ser afastada por causas de exclusão. São estas: a inimputabilidade em razão da idade (menores de 16 anos); de anomalia psíquica; o estado de necessidade desculpante; erro sobre a proibição; e o erro sobre a consciência da ilicitude. Assim, conquanto haja uma acção típica e ilícita, desde que praticada por um agente nessas condições, este não será punível, pois falta a culpa, sendo que uma pessoa é culpada por um acto ilícito que cometeu se conhecia ou podia conhecer o carácter ilícito do seu acto e se era livre de se determinar de acordo com esse conhecimento (4).
● (v) A Punibilidade. São os pressupostos de que depende a aplicação efectiva da lei penal.
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Conforme se referiu supra, ao arguido está imputada a prática, em autoria material, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo art. 203.º, n.º1 e 204.º n.º1, al. f), ambos do Cód. Penal.
Apreciaremos a responsabilidade criminal do arguido, à luz da factualidade dada como provada, tendo por referência o tipo-de-ilícito que lhe vem imputado.
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DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO EM ESPECIAL
No sentido de proceder à análise jurídica do tipo criminal que está aqui em causa, seguiremos de perto as anotações que Manual Leal-Henriques e Manuel Simas Santos fazem ao artigo respeitante ao furto - [in Código Penal Anotado, 2.º Volume, 3.ª Edição, Rei dos Livros, 2000, págs. 617 e seguintes].
Estabelece, nesta sede, o n.º1 do art. 203.º do Cód. Penal, que comete um crime de furto simples:
«Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa».
(4) Para uma análise mais aturada sobre esta questão axial do Direito penal, veja-se, por todos, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Introdução à Actual Discussão sobre o Problema da Culpa em Direito Penal, Almedina.
E, por sua vez, estabelece o art. 204.º, n.º1, al. f), do Cód. Penal, que:
«1. Quem furtar coisa móvel alheia:
(…)
f) Introduzindo-se ilegitimamente em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou espaço fechado, ou aí permanecendo escondido com intenção de furtar
(…);
é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias».
Numa primeira abordagem, deve esclarecer-se que o bem jurídico aqui protegido é o património, que compreende a propriedade material [sobre coisas físicas] e os direitos reais em geral; a propriedade imaterial, a posse e os direitos de crédito ou obrigacionais - [veja-se, por todos, José António Barreiros, in Crimes Contra o Património, pp. 16 e ss].
Os crimes contra o património serão a espécie de ilícito que põem em perigo ou ofende qualquer bem, interesse ou direito economicamente relevante, privado ou público. O seu carácter económico, o seu valor traduzível em dinheiro, constituem a nota predominante do elemento patrimonial. Tem também o carácter de “patrimonial” aquelas coisas que representam uma utilidade ainda que simplesmente moral [valor de afeição] para o seu proprietário – [NÉLSON HUNGRIA, Comentário ao Código Penal Brasileiro, Vol. VII, 8, apud in op. cit.].
São elementos objectivos constitutivos deste tipo de ilícito, a existência de uma coisa móvel alheia, a sua subtracção e consequente apropriação [relativamente à intenção ilegítima de apropriação referir-nos-emos infra por entendermos que se trata de um elemento específico do tipo de ilícito aliado à intenção e, consequentemente, ao dolo].
Uma coisa móvel alheia [cf. art. 205.º do Código Civil por oposição ao art. 204º do mesmo diploma para a determinação do conceito de coisa móvel], para efeitos penais e particularmente no âmbito do crime de furto, é toda a substância corpórea [material ou imaterial], susceptível de apreensão, pertencente a alguém [que não o agente do crime] e que tenha um valor qualquer desde que juridicamente relevante [serão juridicamente irrelevantes as coisas cujo valor se situem abaixo do valor diminuto nos termos do art. 202.º, alínea c) do Cód. Penal].
A subtracção reconduz-se ao conceito de acção – a coisa é retirada ao lesado pelo agente que a passa para a sua esfera patrimonial. A subtracção é caracterizada pela doutrina dominante como a violação da posse exercida pelo lesado [posse essa que não se reconduz unicamente à propriedade mas também a outros direitos reais e creditícios] e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa.
A subtracção fica preenchida com a retirada da coisa da posse do detentor ou a sua colocação à disposição do agente ou de terceiro. Não é necessária que a coisa seja mudada de um local para outro, nem tão-pouco que seja usada pelo agente ou por terceiro.
Na prática traduz-se, pois, no momento em que se verifica a quebra de relação entre a coisa móvel e o detentor.
A apropriação não é mais do que uma vertente da subtracção. Dado que, em nosso entender, o crime de furto é um crime de resultado cortado ou parcial [não há plena coincidência na extensão dos elementos objectivos e subjectivos do tipo - no plano objectivo basta a mera subtracção para que o crime se consuma], a apropriação situa-se para além da consumação do crime, isto é, corresponderá à sua exaustação.
A apropriação, como foi supra dito, está intimamente ligada à intenção, o que nos leva ao elemento específico do dolo – ilegítima intenção de apropriação – pertencente ao tipo subjectivo do ilícito em causa. Deste elemento específico do tipo subjectivo não depende a consumação do furto: tem, somente, de existir na vontade do agente, contemporaneamente ao cometimento dos actos criminosos, para se poder caracterizar o crime como tal.
Relativamente ao momento da consumação “O crime de furto consuma-se quando o objecto furtado entrar na esfera patrimonial do agente ou de terceiro ficando na disponibilidade deste” – [Ac. do STJ de 97/05/21, proc. nº 437/97: «O crime de furto fica consumado com a violação do poder de facto do detentor ou proprietário, e com a substituição desse poder pelo do agente, independentemente da coisa ficar ou não pacificamente por mais ou menos tempo na sua posse»].
Para que o crime de furto se consuma não se exige que a coisa permaneça pacificamente na esfera da disponibilidade do agente e esteja em sua mão em pleno sossego. Não exige, portanto, a posse pacífica [apropriação] da coisa móvel objecto do crime. Exige-se, não obstante, que haja, ainda que por pouco tempo, a transferência do domínio de facto sobre a coisa de uma esfera jurídica [do lesado] para outra [do agente].
Relativamente ao elemento subjectivo deste tipo de ilícito, deve dizer-se que este é um crime doloso. Antes mesmo da existência do dolo específico, supra mencionado, tem que se verificar uma intencionalidade virada para a subtracção, i.e. o dolo genérico de praticar os actos de execução do crime em que estão incluídos o conhecimento e a vontade de subtrair a coisa móvel alheia.
«Isto é: o primeiro momento lógico em que se tem que verificar uma intencionalidade exclusivamente virada para a (des)apropriação outra se tem de seguir imediatamente no sentido de apropriação. É por consequência, esta vertente do elemento “ilegítima intenção de apropriação” que tem de se acoplar ao dolo». – [cf. José Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, Coimbra, 1999, pág. 46].
Relativamente à qualificação do furto, nos termos previstos no art. 204.º do Cód. Penal, a mesma resulta da verificação de um conjunto de circunstâncias, determinativas de uma agravação, cuja intensidade variará conforme se trate de uma circunstância compreendida no n.º1 ou no n.º2, daquele dispositivo legal.
Assim, importa ainda aduzir algumas considerações jurídicas prévias relativamente à qualificativa do crime de furto, cuja prática está imputada aos arguidos, nos termos supra referidos.
Alínea f): Introduzindo-se ilegitimamente em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou espaço fechado, ou aí permanecendo escondido com intenção de furtar. Adopta-se aqui um conceito lato de habitação, abrangendo-se, portanto, qualquer espaço independente no interior de um edifício, as barcaças (Wohnschiffe), os atrelados de viaturas (Wohnwagen), as tendas de campismo, e outros semelhantes, desde que estejam a ser utilizados para habitação, ainda que transitória. Na sua essência, a razão da qualificação está no espaço fechado, que permite a entrada de pessoas, mas se encontra vedado à penetração de indesejáveis, por meio de equipamentos colocados com essa finalidade.
A exigência legal não se satisfaz com a simples entrada corpórea parcial do ladrão, por ex., com o estender o braço para alcançar algo. Requer-se que o agente se introduza no local, portanto uma entrada de corpo inteiro. Só assim se justificará a qualificação do furto, "já que é o arrojo que o agente revela entrando para esses lugares que a lei quer resguardar, e a perigosidade que representa essa entrada que se quer estigmatizar e não a simples utilização duma "longa manus", quando, por ex., o ladrão utiliza um pau, um arpão ou equivalente para fisgar as coisas de que se quer apropriar" (acórdão do STJ de 4 de Dezembro de 1991, BMJ-412-149; cf. também o acórdão do STJ de 13 de Dezembro de 2001, CJ 2001, ano IX, tomo III, p. 239: a expressão “introduzindo-se ilegitimamente em habitação”, constante da situação descrita na alínea f) do n.º1 do artigo 203.º, deve ser interpretada como introdução do corpo inteiro, ao passo que a verificação da situação prevista na alínea e) do nº 2 do mesmo preceito não depende daquela introdução).
O prédio destinado a habitação e a garagem colectiva são naturalmente destinados ao uso e fruição de todas as pessoas que tenham direito a isso. Esses espaços, incluindo a garagem do prédio, têm portas destinadas à segurança e salvaguarda do uso dos utentes, de modo a permitir o acesso a estes e a vedá-lo a quem não o tiver licitamente, por direito à privacidade e funcionalidade do prédio. A apropriação de uma bicicleta que se encontra num espaço fechado (garagem), por pessoa que não está autorizada a entrar no prédio, apesar de ambas as portas se encontrarem abertas, constitui um crime de furto qualificado do artigo 204º, nº 1, alínea f), do Código Penal. Acórdão do STJ de 10 de Maio de 2000, BMJ-498-37. Cf. o acórdão do STJ de 9 de Março de 2000, BMJ-495-110, que põe em contraste a esta situação com a penetração exigida na alínea e) do nº 2. * Para que se verifique a qualificativa — penetrando o agente em edifício — é essencial a entrada dele, de corpo inteiro, no local onde cometeu o furto (acórdão do STJ de 4 de Janeiro de 1991, Simas Santos-Leal Henriques, Jurisprudência Penal, p. 548); O quarto de hóspede, seja ele de um hotel, de uma pensão, de uma residencial ou de uma simples casa particular, enquanto ocupado pelo hóspede, sendo nele que dorme, que tem as suas roupas e outras coisas, que aí se recolhe nas suas horas de lazer, que aí, eventualmente, executa pequenas tarefas, constitui a sua habitação (acórdão do STJ de 2 de Junho de 1993, CJ). A tenda de campismo (espaço delimitado servindo de habitação) encontra-se abrangido pelo artigo 176º do CP-82 (acórdão do STJ de 16 de Maio de 1990, BMJ-397-226).
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Analisado que está o tipo incriminador, importa, desta feita, subsumir juridicamente a actuação do arguido, tendo por base os factos dados como provados.
Atenta a matéria de facto dada como provada, deve concluir-se que o crime de furto praticado pelo arguido, com a sua descrita conduta, não chegou a consumar-se, dado que aquele não logrou exercer o domínio de facto sobre referidos objectos que pretendia subtrair, pois foi surpreendido pelos funcionários da firma ofendida e, depois, pelos guardas da GNR, quando estava a praticar os referidos actos de execução, não chegando, além disso, a ultrapassar os portões das referidas instalações, havendo, assim, a prática, em autoria material, de um crime de furto, mas na sua forma tentada, conforme já haviam defendido outrossim o Ministério Público e a defesa em sede de alegações orais (5).
(5) Com efeito, neste concreto domínio, têm entendido as nossas instâncias superiores que, se o conhecimento do tribunal se contiver no âmbito da matéria de facto que lhe foi presente pela acusação/pronúncia, a aplicação dos artigos 358.º, n.º1, e 359.º não têm lugar. Por outro lado, importa não olvidar que a alteração da qualificação jurídica dos factos, no concreto, através da convolação para um crime de furto mas na sua forma tentada e não consumada como vinha imputado na peça a acusatória, [de iura novit curia] já havia sido outrossim invocada e sugerida pela própria defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que, na senda dos ensinamentos dos Professores José BELEZA DOS SANTOS e Teresa PIZARRO BELEZA, se entende que não se mostra necessário comunicar previamente tal alteração da qualificação jurídica dos factos, tendo em vista o arguido exercer o seu direito de defesa [aqui concretizado no exercício do contraditório], pois este já havia exercido do modo que entendeu conveniente a sua defesa em sede de julgamento, não constituindo, destarte, tal alteração uma surpresa para ele. Com efeito, como bem enfatizam Manuel LEAL-HENRIQUES e Manuel SIMAS SANTOS, «o art. 358.º, nº3, embora só remeta para o n.º1, tem também presente a excepção do nº2, o que significa que, se a alteração da qualificação jurídica foi introduzida pela defesa, não se aplica o n.º1». O que bem se compreende, pois estará então ausente qualquer elemento de surpresa que exija a atribuição ao arguido de maior latitude de defesa. Quando a alteração for invocada, ou pelo menos sugerida, pela própria defesa, uma vez que fica afastada a possibilidade de diminuição das respectivas garantias, não nasce qualquer dever de comunicação nem a faculdade de concessão de tempo. Neste ponto, a alteração é irrelevante do ponto de vista processual.
O tipo de dolo que os arguidos preencheram com as suas condutas corresponde ao dolo directo – [cf. art. 14.º, n.º1 do Código Penal: «Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com a intenção de o realizar»]. Corresponde, grosso modo, à intenção criminosa e nele o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso.
O arguido sabia que tal conduta não lhe era permitida e, mesmo assim, quis livremente agir do modo descrito.
Por outro lado, deve ainda dizer-se que resultou outrossim provado o facto que integra a circunstância qualificativa prevista no art. 204.º, n.º2, al. e), do Cód. Penal, porquanto se fez prova da circunstância de o arguido, nas apontadas circunstâncias, para levar a efeito os seus intentos ter-se, além do mais, introduzido ilegitimamente no estabelecimento utilizando para esse efeito um subterfugio de que ira falar com um responsável do armazém, bem sabendo porém que tal não correspondia à verdade, sendo apenas para se introduzir no interior de tal estabelecimento, razão pela qual deverá concluir-se pelo preenchimento do tipo legal de crime de furto na sua forma qualificada.
Por fim, deve outrossim considerar-se que a conduta do arguido também é ilícita porque contrária à ordem jurídica, e culposa pois, nas concretas circunstâncias em que o arguido estava inserido, era-lhe exigível a adopção de outra conduta possível e não lesiva dos bens jurídicos tutelados por este tipo de crime, merecendo, nessa medida, a emissão de um juízo de censura penal.
Conclui-se, assim, que a assinalada conduta do arguido preenche os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203.º, n.ºs 1 e 2, 204.º, n.º1, al. f), 22.º e 23.º, todos, do Cód. Penal, não se averiguando, in casu, quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, pelo que a actuação do arguido merece a emissão de um juízo de censura penal.
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IV – DA ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
Esboçado o pertinente enquadramento jurídico da conduta do arguido, importa, desta feita, determinar a natureza e a medida da pena a aplicar-lhe.
Na determinação da pena aplicável, deve o juiz socorrer-se dos critérios que o legislador penal consagrou nos artigos 40.º, 70.º e 71.º, todos do Cód. Penal.
A operação a efectuar consiste na construção de uma moldura legal de prevenção geral, entendida na sua modalidade positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária enquanto forma de proceder à estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma violada, que nos dá o limite mínimo da pena a aplicar.
A culpa, por sua vez, irá dar-nos o limite máximo inultrapassável das exigências da prevenção – directamente relacionado com a preservação da dignidade da pessoa humana.
Em caso algum a pena poderá ultrapassar a medida da culpa.
De acordo com o ensinamento do Prof. Jorge de Figueiredo Dias, [in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 114 e ss.], a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial.
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DA INDICAÇÃO DA MEDIDA ABSTRACTA DA PENA
Ora, em termos abstractos, o crime de furto qualificado quando cometido nas condições previstas na al. f) do n.º1 do art. 204.º do Cód. Penal, mas na sua forma tentada, é punido com pena de prisão até 3 anos e 4 meses ou com pena de multa até 400 dias.
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DA ESCOLHA DA NATUREZA DA PENA
No que toca à escolha da pena, sempre que o crime seja punível em alternativa com pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, a lei penal dá preferência à aplicação de penas não privativas da liberdade sempre que as mesmas realizem de forma adequada e suficiente as necessidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, [artigos 70.º e 40.º, n.º1, ambos do Cód. Penal].
Com efeito, a norma ínsita no art. 40.º do Cód. Penal, apresenta nas palavras de Anabela Miranda Rodrigues, [“O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena Privativa de Liberdade”, in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem a CLAUS ROXIN, Lisboa, 2002, pp. 179 e ss., mormente pp. 185 e 186]:
«Uma forma plástica de um programa político criminal, cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador fixar, condensando em três proposições fundamentais – a de que o Direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, que a culpa é tão-só um limite da pena, mas não o seu fundamento, e de que a socialização é a finalidade da aplicação da pena».
As finalidades das penas [na previsão, na aplicação e na execução] são assim, na filosofia da Lei penal portuguesa expressamente afirmada, a protecção de bens jurídicos e a integração do agente do crime nos valores sociais afectados.
Na protecção dos bens jurídicos vai ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afectem tais bens e valores, ou seja, de prevenção geral. A previsão, a aplicação ou a execução da pena devem prosseguir igualmente a realização de finalidades preventivas, que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes, ou seja uma finalidade de prevenção especial.
As finalidades das penas [de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização] conjugam-se na prossecução de um objectivo comum, qual seja: o de por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui um crime.
O fundamento da preferência pela pena não privativa da liberdade deriva do princípio da subsidiariedade do Direito penal, pois, como ensina Jorge de Figueiredo Dias [in Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 74, 75 e 113]:
“Resulta deste princípio que as medidas detentivas só têm lugar quando as não detentivas se revelem inadequadas ou insuficientes à prevenção. Optando-se pela pena privativa de liberdade esta tem de necessariamente de se dirigir para a socialização do delinquente. A pena privativa da liberdade pelos efeitos que causa (dessocialização derivada do corte de relações familiares e profissionais do condenado, infâmia social e inserção na subcultura prisional, em si mesmo criminógena), só deve ser aplicada como última ratio da política criminal”.
Por sua vez, Anabela Miranda Rodrigues [“Critério e Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português”, in Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, p. 24], sustenta que:
«decisivas para a escolha da pena são só razões de prevenção, não cabendo aqui à culpa qualquer papel autónomo ou independente».
E, no que se refere à relação entre os dois tipos de prevenção, a mesma autora [in op. cit., p. 23] sustenta que: «é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena pelo juiz». Esta «preponderância da prevenção especial na escolha da pena é algo que não resulta de qualquer preceito que verse directamente sobre a matéria, mas da concepção geral dominante do nosso ordenamento jurídico».
Vale por dizer que a preponderância primordial da prevenção especial na escolha da pena: «é resultado da imposição jurídico-constitucional própria do Estado de Direito material, de intenção social, em que não há alternativa para a realização do dever de auxílio e de solidariedade em que se analisa aquele princípio e em que se traduz a acção de socialização exercida sobre o delinquente» [in op. cit. pp. 23 e 24].
A prevenção geral surge aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico. Tal «resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão», [in op. cit. p. 23].
Concretizando.
No caso concreto, tendo em consideração vastíssimos antecedentes criminais que o arguido já regista averbados no seu registo criminal, três dos quais no domínio da criminalidade patrimonial, considera este tribunal que a aplicação ao arguido de uma pena não privativa da liberdade já não se mostra adequada e suficiente para acautelar as necessidades de punição aqui reclamadas, razão pela qual o tribunal opta por uma pena de prisão.
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DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA DE PRISÃO
Nesta sede, rege o disposto no art. 71.º do Cód. Penal, que:
«A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes».
Vários modelos têm surgido para solucionar a questão de saber a forma como estas entidades distintas [culpa e prevenção] se relacionam no processo unitário da medida da pena.
Face ao art. 40.º do Cód. Penal, que veio tomar posição expressa quanto à questão dos fins das penas, afigura-se-nos inquestionável que é o modelo da «moldura da prevenção» proposto por Jorge de Figueiredo Dias [in op. cit., pp. 227 a 231] aquele que melhor se adequa ao espírito desta norma, quanto mais não seja por “nela ter sido consagrado o seu pensamento” [cf. José Gonçalves da Costa, in RPCC, Ano III, 1993, p. 327].
Segundo aquele modelo, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de protecção dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida, que fornece uma «moldura de prevenção», que fornece um quantum de pena que varia entre um ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se até atingir o limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.
Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas [limite máximo – ligado ao mandamento incondicional de respeito pela dignidade da pessoa do agente].
Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável – podem e devem actuar do ponto de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a sua extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade [para uma análise mais desenvolvida, vd. Jorge de Figueiredo Dias, op. cit., pp. 227 e ss. e, quanto ao juízo de culpa, Anabela Miranda Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, pp. 478 e ss.].
Tendo presente o modelo adoptado, importa infra eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena, mormente os referidos nas diversas alíneas do n.º2, do art. 71.º do Cód. Penal.
Neste âmbito, importa ter presente o princípio da proibição da dupla valoração, consagrado no referido art. 71.º, n.º2, segundo o qual não devem ser tomadas em consideração, na medida concreta da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime.
Tal princípio deve também valer para as restantes operações de determinação da pena, ou seja, a concreta circunstância que deva servir para determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena não deve ser de novo valorada para a quantificação da culpa e da prevenção relevantes para a medida da pena [neste exacto sentido, Jorge de Figueiredo Dias, op. cit. pp. 234 a 238].
Ainda neste âmbito, importa referir que os factores que influem na determinação da medida são, muitas vezes, dotados de particular ambivalência. Por exemplo, um mesmo factor, na perspectiva da culpa, pode funcionar como agravante e, na perspectiva da prevenção, funcionar como atenuante.
Ou seja e em suma: no que respeita à medida concreta da pena, a mesma terá como limite máximo a culpa do agente revelada nos factos por si praticados [cf. art. 40.º, n.º2, do Cód. Penal], e terá de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral ― que são prementes, dadas as consequências lesivas que advêm dos ilícitos desta natureza, tornando necessário uma efectiva afirmação da validade da norma violada, por via da reprovação das condutas ilícitas ―, e especial, nos termos do disposto nos artigos 40.º, n.º1, e 71.º, n.º1, ambos do Cód. Penal.
Sendo certo que na determinação da medida da pena ter-se-ão em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no art. 71.º, n.º2 do Cód. Penal.
Há assim que ponderar:
Contra o arguido depõem:
- o dolo, como directo que é, não merece grande reflexão, encontrando-se no expoente máximo do grau de culpa.
- a ilicitude dos factos é mediana, atendendo ao modo de execução dos factos nos termos supra descritos.
- as necessidades de prevenção especial: mostram-se relevantes, atentos os vastíssimos antecedentes criminais que o arguido regista averbados no seu registo criminal, denunciador de uma personalidade desviante neste tipo de criminalidade.
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A favor do arguido depõem:
- as condições pessoais do arguido que resultaram provadas e aqui se dão por reproduzidas.
Sopesados estes elementos e tendo em consideração o limite imposto pelo princípio da culpa concreta do agente, enquanto decorrência da sua dignidade de pessoa humana, considera-se justa e adequada a aplicação ao arguido, pela prática de um crime de furto qualificado, de uma pena concreta de um (1) ano e oito (8) meses de prisão.
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Cumpre agora apreciar de que forma deverá esta pena de prisão ser executada.
Tendo em consideração que o quantum da pena de prisão concretamente aplicada ao arguido nestes autos, devemos ainda ponderar a possibilidade da sua substituição por outra medida não privativa da liberdade que seja legalmente aplicável, dado que, atento o quantum da pena de prisão aplicada ao arguido nestes autos, desde logo ficam afastadas as penas substitutivas de multa, de permanência na habitação com vigilância de meios electrónicos, de prisão por dias livres e de semidetenção.
Neste domínio, como bem ensina Jorge de Figueiredo Dias [in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 334]:
«(…), desde que imposta ou aconselhada à luz das exigências da prevenção especial de socialização, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da prisão se mostrar indispensável para que não seja posta em causa a necessária tutela dos bens jurídicos, e a estabilização das expectativas comunitárias».
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DA NÃO APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE
Conquanto nos termos do art. 58.º, n.º1 do Cód. Penal, se permita, verificados que sejam os seus pressupostos, a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, tal apenas deverá acontecer se o tribunal ainda concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
Ora, in casu, considera o tribunal não estarem reunidas as condições minimamente exigidas para a implementação desta pena substitutiva, porquanto não consegue o tribunal emitir um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido, indispensável para que se considere que tal pena de substituição realiza de forma adequada e suficiente as necessidades de punição, exigidas no caso concreto. Com efeito, não pode deixar de se ter em consideração o facto do arguido ter anteriormente sido condenado em penas não privativas e privativas da liberdade, algumas ainda suspensas nas suas execuções, reacções penais estas que, no entanto, não o inibiram de voltar a praticar crimes, frustrando os anteriores juízos de prognose favorável, que foram sendo emitidos pelos tribunais.
Assim sendo e tendo em consideração a conjugação de ambas as finalidades preventivas, afigura-se-nos não ser suficiente a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, porquanto a mesma não realiza os limiares mínimos de prevenção geral de defesa da ordem jurídica, posta em causa pelo comportamento desviante do arguido, nem outrossim as finalidades de prevenção especial do arguido aqui reclamadas.
Entende-se, assim, inadequada e insuficiente, para se acautelar as necessidades de punição aqui reclamadas, a substituição da pena de prisão ora aplicada, por dias de trabalho a favor da comunidade.
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DA NÃO SUSPENÇÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Assim como se nos afigura inadequada e insuficiente a suspensão da execução desta pena de prisão.
Vejamos porquê.
Dispõe, nesta sede, o art. 50.º, n.º1 do Cód. Penal, que:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Assim, o pressuposto material do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, sendo quE este prognóstico terá como ponto de partida, não a data da prática do crime, mas antes o momento da decisão [neste sentido, Ac. do STJ, de 24/05/01, in CJ, tomo II, p. 201].
Resulta da factualidade provada que o arguido regista vastíssimos antecedentes criminais, alguns dos quais pela prática de dois crimes de roubo e de furto qualificado, sendo ainda de realçar que pese embora o arguido já tivesse sido condenado em penas privativas da liberdade, suspensas nas sua execução, tal reacção penal não o inibiu de voltar a prevaricar. O comportamento do arguido revela, assim, um censurável sentimento de impunidade, bem como uma personalidade irresponsável e inconsequente, que leva este tribunal a concluir que a suspensão da execução da pena de prisão ora aplicada, já não satisfaz as finalidades da punição.
Nesta conformidade, entende o tribunal que, face às prementes necessidades de prevenção especial, ponderando ainda as circunstâncias acima expostas, a simples ameaça da prisão e a censura do facto já não tutelarão de forma suficiente os bens jurídicos atingidos e não permitirão a reintegração do arguido na sociedade [art. 40.º, n.º1 do Cód. Penal].
Termos em que se decide não suspender a pena de prisão aplicada.
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Do que ficou supra exposto, deve entender-se que o arguido demonstra uma acentuada insensibilidade pelos bens jurídicos tutelados pelas normas em apreço. Envidencia-se, assim, a sua incapacidade para manter uma conduta conforme ao Direito. Por outras palavras, não só o arguido manifesta, neste particular, carência de socialização, como a segurança da comunidade impõe a sua inoculização temporária, sob pena do mesmo persistir na prática de comportamentos desviantes [que só por um acaso – felizmente – não terão dado causa a consequências mais graves].
Isto para concluir que o tribunal entende que as exigências de prevenção especial e geral não permitem outra forma de execução que não seja a do cumprimento efectivo da pena de prisão ora aplicada ao arguido em estabelecimento prisional.
Portanto, está-se perante um caso em que se justifica o cumprimento de uma pena efectiva de prisão pelo arguido em estabelecimento prisional.»
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Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.
Conforme é jurisprudência assente, os poderes de cognição do tribunal ad quem são limitados pelas conclusões da motivação de recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Relativamente à Questão da culpabilidade (art. 368º CPP), o arguido vem invocar o vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº2 do art. 410º do CPP, de cuja procedência decorre, no seu entender, a desqualificação do crime de furto qualificado na forma tentada por que vem condenado.
Em matéria de Determinação da sanção (art. 369º CPP), o arguido argui o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não se terem apurado factos relativos à personalidade e condições sócio-económicas do arguido, de que decorre, no seu entender, dever a pena de prisão aplicada ser suspensa na sua execução.
Vejamos.
2.1. – O vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº2 do art. 410º do CPP.
No essencial, o arguido alega que o tribunal a quo deu como provado que os bens que pretendeu subtrair tinham o valor global estimado de 289,50 euros com base nos depoimentos das testemunhas C (militar da GNR), D (porteiro da firma ofendida) e E (encarregado das instalações da firma ofendida), sem que estes tivessem conhecimento do valor daqueles mesmos bens, conforme se constata da gravação dos respetivos depoimentos, de que transcreve alguns trechos. O tribunal a quo teria, assim, julgado provados aqueles factos sem prova suficiente, incorrendo em erro notório na apreciação da prova, como referido.
É, porém, manifesta a falta de razão do arguido recorrente por razões processuais, pois conforme consta expressamente do corpo do nº2 do art. 410º do CPP e é entendimento pacífico na jurisprudência desde a entrada em vigor do CPP de 1987, em todas as situações a que se reporta o nº2 do art. 410º do CPP, o vício respetivo há-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que tais vícios são apenas os intrínsecos à própria decisão, considerada como peça processual autónoma, sendo inatendível o teor da prova produzida em audiência, maxime a prova pessoal oralmente produzida, para fundar o juízo de insuficiência, contradição ou erro notório, a que se referem as als a), b) e c) do art. nº2 do art. 410º do CPP.
Assim sendo, são inatendíveis as remissões do recorrente para a transcrição dos depoimentos e declarações prestadas em audiência, pois só do texto da sentença recorrida podem resultar os apontados vícios, enquanto vícios manifestos da própria decisão. Como escreve Maria João Antunes “ O CPP de 1987 trata os vícios previstos no art. 410º nº 2 como vícios de decisão e não como vícios do julgamento (…) também nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no art. 374º nº 2 do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamental a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal»[1].
Ora, refere-se na apreciação crítica da prova que quanto aos factos dados como provados nos pontos 1) a 5) o tribunal baseou-se, no essencial, nas declarações prestadas, de forma isenta, clara e séria e, nessa medida, credível, pelas testemunhas C, guarda da GNR, D (porteiro da firma ofendida), e E (encarregado das instalações da firma ofendida), em audiência de julgamento, acrescentando-se de seguida a propósito do depoimento desta última testemunha que esta, “.. por fim, confirmou os valores dos bens subtraídos e precisou que o arguido não chegou a sair das instalações, mercê da atuação da GNR que entretanto chegou ao local”.
Não resulta, pois, do texto da sentença recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que esta se mostre afetada pelo vício de erro notório na apreciação da prova, pelo que improcede o recurso do arguido nesta parte.
Sempre se diga, porém, que na sua resposta em 1ª instância o MP refere que a testemunha E foi confrontado em audiência com o documento de fls 29, no qual se descriminam os bens em causa e o seu valor global tal como consta da acusação e da sentença, pelo que mesmo a poder recorrer-se à reapreciação da prova gravada sempre a questão se apresentaria de forma diversa da apresentada pela arguida, impondo-se a respetiva apreciação e ponderação em termos que não se ajustam aos apresentados pela recorrente.
2.2. – A determinação da sanção.
Como referido supra, o arguido vem arguir o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al. a) do nº2 do art. 410º, por não se terem apurado factos relativos à personalidade e condições sócio económicas do arguido.
Com razão.
2.2.1. Na verdade, nada se apurou sobre a atual situação familiar e profissional do arguido, constando apenas da sentença recorrida a sua data de nascimento e o estado civil (solteiro), indicados no TIR prestado a fls 123, sendo que não pode sequer considerar-se devidamente sustentada na prova produzida a menção de que o mesmo se encontra desempregado, pois o tribunal a quo julgou provado tal facto com base nas declarações do arguido que, porém, não esteve presente em audiência. É, assim, manifesto o erro notório na apreciação da prova relativamente a tal facto (cfr art. 410º nº2 c) do CPP) que, deste modo, não pode considerar-se provado.
A relevância que o C. Penal e o C.P.P. (cfr art. 71º do C.Penal e arts 369º nº1, 370º e 371º, do CPP), atribuem ao conhecimento dos factos relativos à personalidade do arguido, às suas condições pessoais e situação económica, resulta, em larga medida, da consideração de que “… é indispensável o conhecimento completo da personalidade dos delinquentes, com vista à correcta determinação da pena, conforme aos postulados da prevenção especial e da ressocialização dos criminosos. “.[2] Esta concepção sobre as finalidades das penas, embora subsidiária das sugestões do pensamento positivista e neopositivista e potenciada pelos contributos da teoria da defesa social, enforma o pensamento ressocializador bem presente no C. Penal de 1982 e esteve na origem da revisão do ”… estatuto epistemológico do processo penal que, de atividade orientada apenas para o conhecimento dos elementos constitutivos da infração criminal [ se orientou] para a análise, não só das condicionantes morfológicas, funcionais e psíquicas que, na prática, funcionam como elementos de predisposição para o crime, mas também dos fatores exógenos e ambientais propiciadores da atividade delituosa.”[3]
É verdade que em face da ausência do arguido, tanto o MP como a defesa não promoveram ou requereram quaisquer diligências com vista ao apuramento daqueles factos, nomeadamente a realização de relatório social, instrumento este que, tal como a informação dos serviços do IRS (cfr art. 370º do CPP), é um meio de a atual Direção Geral de Reinserção Social (DGRS) levar ao processo factos relevantes sobre a inserção familiar e sócio profissional do arguido, a sua situação pessoal, familiar, escolar, laboral ou social, tendo em vista auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, nomeadamente para efeitos de escolha e determinação da pena (cfr art. 1º g) e h), do CPP).
No entanto, como é por demais sabido, o nosso processo penal não é um processo de partes, de puro acusatório, antes a estrutura acusatória do processo é temperada pelo princípio da investigação ou da verdade material, pelo que, não obstante a falta de iniciativa dos demais sujeitos processuais, impõe-se ao tribunal procurar as bases factuais da sua decisão, desde que tenha a informação mínima necessária sobre os factos pertinentes e respetivas provas, não só quanto à questão da culpabilidade, mas também quanto à questão da determinação da sanção, sendo certo que no caso presente nada se fez nesse sentido, nomeadamente junto da DGRS, tendo em conta a morada indicada no TIR que constitui fls 113 do processo.
Verifica-se, pois, o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al. a) do nº2 do art. 410º, que se traduz na falta de apuramento de factos essenciais à decisão da causa alegados na acusação, na defesa, resultantes da discussão da causa ou, em todo caso, cujo apuramento seja imposto oficiosamente ao tribunal, como sucede relativamente aos factos essenciais à determinação da sanção (cfr, por todos, sumário Ac STJ de 4.10.06, proc. nº 2678/06 – 3ª secção criminal e acessível em www.stj.pt - Sumários Boletim Interno nº 106-06)[4].
Todavia, a verificação daquele vício não tem como consequência a prolação de decisão de mérito, em substituição, por parte do tribunal de recurso, nomeadamente a eventual aplicação de pena de substituição, como pretende o arguido recorrente. Impõe-se antes o reenvio do processo nos termos do art. 426º do CPP, para, em julgamento parcial, apurar os factos pertinentes.
2.2.2. - Pode dizer-se, porém, que no caso concreto era inútil e, portanto, dispensável, o apuramento de factos relativos à situação pessoal e familiar do arguido, pois em face dos seus antecedentes criminais nenhuma das penas de substituição aplicáveis realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como parece implícito nos termos em que o tribunal a quo afastou a aplicação de PTFC ou de suspensão da execução da pena, em substituição da pena de prisão?
Procurando não ir além do necessário para procurar bem atingir as finalidades da fundamentação das decisões judiciais, desenvolvendo apenas as questões pertinentes à decisão do caso concreto, entendemos ser negativa a resposta à pergunta que formulámos retoricamente, pelas seguintes razões.
Em primeiro lugar, face à preferência clara do legislador de 1982 pelas penas não privativas da liberdade, sempre reafirmada nas subsequentes revisões do C.Penal de 1982, não pode considerar-se que os antecedentes criminais do arguido imponham, por si, opção pela prisão efetiva independentemente do quadro pessoal, familiar e profissional do arguido à data do julgamento por novo crime.
Em segundo lugar, o apuramento atualizado deste quadro é ainda mais importante nos casos, como o presente, em que está em causa decidir pôr fim – ou não – a uma sucessão de penas não privativas de liberdade, questão da maior dignidade e importância não só do ponto de vista individual mas também do funcionamento prático do sistema ou modelo de consequências jurídicas do crime, vigente no nosso ordenamento jurídico. Note-se que, por um lado, os antecedentes criminais do arguido referem-se a crimes de pequena gravidade punidos com penas de prisão entre 8 meses e 1 ano e 4 meses (a que acrescem duas condenações em penas de 240 dias de multa principal), exceção feita à condenação na pena de 4 anos de prisão proferida no processo 359/11.1PBMTA em que o arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo na pena de 4 anos de prisão. Por outro lado, sempre a pena de prisão aplicada anteriormente foi substituída por pena não privativa da liberdade que, tanto quanto resulta do registo criminal do arguido junto aos autos, nunca foi revogada ou modificada por via da prática de novos crimes.
Por último, o arguido foi condenado por factos de 31.03.2011 (cerca de 9 meses antes dos factos julgados nos presentes autos) pela prática de um crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova e ao cumprimento de condições impostas pela sentença de 27.06.2012, transitada em julgado a 12.11.2012 (portanto, em concurso de crimes com o julgado nestes autos), o que, no nosso modo de ver, tem implicações específicas quanto ao apuramento de factos relativos à situação pessoal, económica e familiar do arguido com relevância para a medida concreta ou a escolha.
Com efeito, para além de a suspensão da pena de 4 anos de prisão aplicada pelo crime de roubo poder constituir, em si mesma, um fator a ponderar pelo tribunal a quo na opção por pena de substituição, na medida em que consubstancia um juízo de suficiência e adequação da pena não privativa de liberdade por factos mais graves praticados apenas cerca de 9 meses antes, assume a maior importância apurar qual tem sido a conduta processual do arguido durante a execução do regime de prova que cumpre à ordem daquele processo.
Com base em informação a prestar pela DGRS, ou em qualquer outra diligência que se afigure pertinente, incluindo a audição do arguido, nomeadamente reabrindo a audiência nos termos do art. 371º do CPP, o tribunal ao quo poderá ter, assim, a perceção concreta e atualizada sobre a eventual existência de um processo de reintegração do arguido em liberdade - que a sujeição do arguido a pena de prisão efetiva nestes autos pudesse comprometer - ou, pelo contrário, a comprovação de que a prática do crime sob julgamento nos presentes autos é manifestação de um percurso delinquente do arguido que só pena privativa da liberdade poderá vir a alterar (prevenção especial positiva).
Sendo ainda possível apurar factos em matéria tão importante, não pode o tribunal de julgamento ficar-se por deduções apriorísticas ou meras intuições, por mais fortes e certeiras que as mesmas venham a revelar-se, sendo certo que o art. 50º do C.Penal refere-se expressamente à conduta anterior e posterior ao crime, bem como à personalidade do arguido, ao estabelecer os pressupostos da suspensão da prisão.
2.2.3. O que vem afirmado sobre a importância do apuramento de novos factos para decidir fundamentadamente da aplicação de pena de substituição, vale por maioria de razão para a determinação concreta da medida da pena, relativamente à qual art. 71º refere expressamente nas als d) e e) do seu n. 1, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, bem como a conduta anterior ao facto e posterior ao facto.
Concluímos, pois, que a matéria de facto considerada pelo tribunal a quo é manifestamente insuficiente para a cabal e fundamentada decisão sobre a escolha e determinação da medida da pena a aplicar, por não se terem apurado factos relativos à personalidade, às condições pessoais e económicas do arguido recorrente, pelo que se impõe determinar o reenvio dos autos nos termos do art. 426º do CPP,para que em novo julgamento parcial se apurem factos relativos à personalidade, às condições pessoais e económicas do arguido recorrente, bem como factos relativos à conduta do arguido no âmbito da execução do regime de prova a que se encontra sujeito no processo comum singular nº 359/11.4GAMTA do 2º juízo do Tribunal Judicial da Moita e, subsequentemente, se lavre nova sentença em que se proceda, fundamentadamente, à determinação da medida pena e respetiva escolha em face das penas de substituição aplicáveis, sem prejuízo dos limites impostos pela proibição da reformatio in pejus.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento do recurso no que concerne à pretendida aplicação, em substituição, da pena de suspensão da execução da prisão.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso, determinando o reenvio do processo para o tribunal a que se reporta o artigo 426º-A do C.P.P., para que em novo julgamento parcial se apurem factos relativos à personalidade, às condições pessoais e económicas do arguido recorrente e, subsequentemente, se lavre nova sentença em que se proceda, fundamentadamente, à escolha e determinação da pena nos termos expostos.
Sem custas – cfr art.s 513º e 514º, do CPP.
Évora, 9 de setembro de 2014
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete
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[1] Cfr Maria João Antunes, Conhecimento dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal - Anotação ao Ac STJ de 6.05.1992, in RPCC 4(1994) p. 121. Explicitando melhor a afirmação em texto, continua a autora:”… o art. 410º nº 2 concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410º nº 2 não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no art. 374º nº2 – isso é feito através do mecanismo da arguição de nulidade -, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão.”.
[2] A. M. Almeida Costa, O Registo Criminal, Separata do vol XXVII do Suplemento do BFDUC, p. 324.
[3] Cfr J. A. Barreiros, A Ressocialização e o Processo Penal in Cidadão Delinquente. Reinserção Social ? , IRS-1983, p. 111.
[4] Sumário, cujo teor é o seguinte:
- “ É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.».