Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 248/08.0PFSTB.E2 |  |
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
EXAME
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
DOLO
REENVIO PARCIAL
1. A medição da lâmina de uma faca (ou navalha) não exige especiais conhecimentos técnicos ou científicos, pelo que não estamos perante a exigência legal de prova pericial contida no art. 151º do CPP, sendo certo que nenhuma outra disposição legal impõe que a medição tenha lugar na fase de inquérito por qualquer entidade especialmente qualificada para o efeito, não obstante as vantagens de ordem prática em que os objetos apreendidos com interesse para a prova dos factos sejam examinados e descritos, passando os autos respetivos a integrar o processo, substituindo o exame dos objetos em audiência na generalidade dos casos.
2. Tendo o tribunal colectivo julgado não provado que a lâmina da navalha que o arguido detinha tivesse 11 cm de cumprimento, em virtude de não ter sido objecto de exame, incorreu em erro notório na apreciação da prova, uma vez que a falta de exame, posto que reputado indispensável, deveria levar o tribunal a determiná-lo, sob pena de violação manifesta do disposto nos art. 340º e 323º a), do CPP, e não a julgar como não provado esse facto
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm termos na Vara de Competência Mista de Setúbal, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo RM,..., nascido a 5/06/1985, solteiro, natural de Cabo Verde, de nacionalidade cabo-verdiana, titular do passaporte n.º ---, emitido em 10/08/2007, pela Embaixada de Cabo Verde em Portugal, e residente na Rua..., Amadora, e, CR, ..., nascido a 27/01/1980, solteiro, natural de Cabo Verde, de nacionalidade cabo-verdiana, titular do cartão de inscrição consular n.º ----, e residente em Rua ...., Queluz, ia quem o MP imputara, em autoria material, a prática – a cada um destes arguidos –, em autoria material singular e na forma consumada 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo e pelo artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, imputando ainda ao arguido CR, em autoria material, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. l) e 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu:
- Absolver o arguido RM da prática, em autoria material singular e na forma consumada de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- Absolver o arguido CR, da prática, em autoria material singular e na forma consumada de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- Absolver o arguido CR, da prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. l) e 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro;
3. – Inconformado, recorreu o MP da absolvição do CR da prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. l) e 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem parcialmente, dadas as dificuldades verificadas na sua digitalização:
« II - CONCLUSÕES:
1. Recorre o Ministério Público do douto acórdão na parte em que absolveu o arguido CR do crime de detenção de arma proibida (…).
2. Absolvição essa com o fundamento de que a arma branca (um navalha) que foi apreendida ao arguido não fora submetida a exame e como tal não se poderia considerar apurado/provado que a mesma tivesse os 11 cm de comprimento que a acusação descrevia e que fundamentava a imputação do supra referido crime.
3. Tal decisão padece de falta de fundamentação e de razoabilidade face à imprescindibilidade de um juízo pericial que fosse necessário para se concluir pelo exacto comprimento da dita navalha e padece de falta de fundamentação jurídica ou de errada avaliação do direito pertinente à questão.
4. Na verdade, em primeiro lugar, quanto aos aspectos fácticos da prova e do juízo que sobre ela se formou, para saber, confirmar, ou atestar que determinada lâmina de determinada navalha tem determinado comprimento não é necessário qualquer juízo pericial , mas apenas um objecto vulgar, como uma régua métrica ou uma fita métrica , para concluir pelo comprimento do objecto em causa.
5. No caso dos autos, não só esse facto - o comprimento da lâmina - estava atestado por via de uma medição regulamentar levada ao auto de notícia e de apreensão, como também essa medição foi registada em imagem (foto de fls 30 – que retrata a lâmina da navalha e uma régua métrica junto esa lâmina, permitindo concluir que a que a lâmina atinge os 11 cm, que o tribunal examinou em audiência, bases probatórias essas que foram objecto de análise também pelas testemunhas que o mesmo tribunal considerou terem sido convincentes e em cujo depoimento baseou grande parte dos factos dados por provados.
6. Portanto, o tribunal tinha ao seu alcance a prova necessária e bastante para dar como provado que a lâmina da navalha atingia os 11 cm e que, portanto, o arguido incorrera no crime de detenção de arma proibida que lhe foi imputado, nos termos já aqui referidos.
7. Ainda que se não considerasse que tal prova fosse suficiente - o que seria já de si um nível desproporcionado de exigência para a formação da convicção do tribunal quanto à matéria de facto sempre o tribunal podia e devia ter tido a iniciativa de ordenar a apresentação da dita navalha e submetê-la a medição em audiência de julgamento.
8. Se dúvida tinha, tal dúvida não era, pois, invencível, e portanto não podia ter caído aquém do «grau de certeza suficiente» para a condenação que se impunha quanto ao referido crime.
9. Por via de tal solução, a decisão proferida, na parte que aqui se selecciona, padece do vício de «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», a que se refere o art. 410º nº2 a) do CPP.
(…)
11. A decisão do Tribunal, nos presentes autos, interpretou a estrutura do nosso processo penal como se fosse uma estrutura de um processo de partes, ignorando os seus poderes-deveres de investigar ou averiguar factos para a realização da justiça do caso. Vistos os arts 323º e 340º do CPP, o tribunal pode ordenar oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e boa decisão da causa e se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento com a antecedência possível aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
12. Portanto, ao não observar o poder-dever de produzir um meio de prova que, como se referiu, estava perfeitamente ao alcance do tribunal e não exigia quaisquer conhecimentos periciais para ser certo e valorado (medição da lâmina de uma navalha) o tribunal violou a lei em duas dimensões:
a. Uma consistiu em não atender às provas que examinou em audiência e que o M.P. indicou, tais como as fotografias, o auto de apreensão e o auto de notícia que, de forma séria, precisa e também concordante com a prova testemunhal, deveriam ter conduzido à conclusão de que a navalha atingia os 11 cm de lâmina e integrava a previsão típica do crime imputado ao arguido CR.
b. A outra consistiu em não observar e respeitar a estrutura constitucional e legal o nosso processo penal e ter omitido a diligência óbvia, simples e necessária de examinar e medir a lâmina da navalha aprendida na posse do referido arguido, em conformidade com o que determinava a lei processual.
13. (…)
14. (…)
15. Na verdade, tem a jurisprudência considerado que faltando elementos factuais na decisão que podiam e deviam ter sido julgados para possibilitarem um juízo seguro de condenação ou de absolvição e não tendo havido uma correcção ampliativa dessas insuficiências, tal situação consubstancia o vício a que se aludiu.
16. No caso dos autos, pois, o tribunal não só podia ter valorado a prova oferecida e examinada em audiência que o habilitava a considerar ter a navalha apreendida na posse do arguido CR o comprimento de 11 cm, como podia e devia, interpretando e aplicando correctamente o direito, proceder à medição da referida lâmina, sendo que tal desiderato não requer especiais conhecimentos ou especial técnica que esteja reservada à competência de qualquer perito.
17. (…)
18. Ao não proceder em conformidade com o «jus» violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no art. 323º al. a) e 340º nº1 e 2 do CPP, incorrendo a decisão em recurso do vício a que se refere o art. 410º nº2 al. a) do CPP.
A ter-se por verificado este vício deve então ser determinado o reenvio o processo para o devido julgamento, restrito à questão relacionada com o apontado vício e nos aspectos factuais e valorativos referidos.»
4. – Remetidos inicialmente os autos a esta Relação sem que o arguido recorrido, julgado na ausência, tivesse sido notificado do acórdão recorrido, foi proferida decisão sumária que ordenou a remessa dos autos à 1ª instância para suprir aquela omissão.
Localizado o arguido foi o mesmo notificado do acórdão recorrido e do recurso interposto pelo MP, sem que tenha apresentado resposta ao mesmo.
5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer, onde conclui pela procedência do recurso.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido recorrido nada disse.
7. Transcrição parcial do acórdão recorrido:
«2.1 - FACTOS PROVADOS.
Discutida a causa e produzida prova resultaram provados os seguintes factos:
1) No dia 20 de Novembro de 2008, cerca das 11 horas e 35 minutos, no Largo da Bela Vista, junto a alguns prédios aí existentes, na cidade e comarca de Setúbal, o arguido RM tinha em seu poder, 43 (quarenta e três) pequenas embalagens, no peso total bruto de 18,432 gramas, contendo um produto que se suspeitou ser cocaína;
2) Submetido tal produto a exame laboratorial, o mesmo revelou tratar-se de cocaína (cloridrato) apresentando o peso total líquido de 15,952 gramas;
3) Nessas circunstâncias, referidas em 1) este arguido detinha igualmente 8 (oito) pequenas embalagens, no peso total bruto de 1,288 gramas, contendo produto de aparente idêntica natureza;
4) Submetido tal produto a exame laboratorial, o revelou tratar-se igualmente de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 0,498 gramas;
5) Detinha, igualmente, o arguido RM, uma substância embrulhada em papel;
6) A substância aludida em 5) detida pelo arguido Romão submetida exame laboratorial revelou tratar-se, igualmente, de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 9,306 gramas;
7) Nessas circunstâncias, encontrava-se também na posse deste arguido a quantia de 242,23 euros, distribuída por notas de 5, 10, 20 e 50 euros e moedas de 0,50; 0,20, 0,01 e 0,01 euros;
8) Tinha, também, o arguido consigo um telemóvel de marca Nokia, com o n.º de série 358xxxx;
9) Bem, como um telemóvel de marca Motorola, com o n.º de série 3596xxxx;
10) Encontravam-se, também, na posse do mesmo arguido, os seguintes objectos:
- Um “x-acto” com cabo vermelho e lâmina de 8,5 cm;
- 40 pequenos pedaços de saco plástico;
11) O arguido RM pretendia vender ou ceder a cocaína que detinha a terceiros;
12) Os objectos referidos em 10) encontrados na sua posse destinavam-se à divisão, e acondicionamento, para cedência, e comercialização do produto estupefaciente;
13) No dia 20 de Novembro de 2008, cerca das 11 horas e 35 minutos, no Largo da Bela Vista, junto a uns prédios aí existentes, na cidade e comarca de Setúbal, o arguido CR tinha em seu poder, 45 (quarenta e cinco) pequenas embalagens, no peso total bruto de 20,402 gramas, contendo um produto que se suspeitou ser heroína;
14) Submetido tal produto a exame laboratorial, o mesmo revelou tratar-se de heroína, apresentando o peso total líquido de 16,065 gramas;
15) Nessas circunstâncias referidas em 13), o arguido CR detinha igualmente 4 (quatro) pequenas embalagens, no peso total bruto de 1,755 gramas, contendo um produto que, submetido a exame laboratorial, revelou tratar-se de cocaína (cloridrato) com o peso total líquido de 1,219 gramas;
16) Detinha, igualmente, nas mesmas circunstâncias o arguido CR 49 (quarenta e nove) pequenas embalagens, no peso total bruto de 7,350 gramas, contendo um produto que, submetido a exame laboratorial, revelou tratar-se também de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 4,182 gramas;
17) Detinha, também, o arguido CR, 10 (dez) pequenas embalagens, no peso total bruto de 4,268 gramas, com um produto que, submetido a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso total líquido de 2,857 gramas;
18) Nessas circunstâncias, encontrava-se também na posse deste arguido a quantia de 21 euros, distribuída por notas de 5 euros, e moedas de 2 e 1 euros;
19) Tinha, também, este arguido consigo um telemóvel de marca Nokia, com o n.º de série 3536xxx;
20) Bem ainda, como um telemóvel de marca Samsung, com o n.º de série 3553xxxx;
21) Encontravam-se, também, na posse deste arguido, dois anéis, um em metal de cor amarela e outro em metal de cor cinzenta;
22) O arguido CR pretendia vender ou ceder a cocaína e heroína que detinha a terceiros;
23) Adicionalmente, nas aludidas circunstâncias espácio-temporais, detinha o arguido CR uma navalha com cabo de cor vermelha e lâmina cortante e pontiaguda e dimensões não concretamente determinadas;
24) Os arguidos conheciam as características e composição química das substâncias que detinham, sabendo que aquelas, por lei, são consideradas estupefacientes;
25) Sabiam que não podia adquirir, transportar, vender ou, por qualquer forma, ceder ou deter as referidas substâncias, pois que para tal não estavam autorizados;
26) Os arguidos agiram de forma livre e consciente;
27) Sabendo que as suas condutas não eram permitidas e são punidas por lei,
28) O arguido RM é natural – segundo afirma – de São Tomé;
29) Da sua documentação consta como tendo nascido em Cabo Verde,
30) Devido a dificuldades da mãe, a nível económico, e em virtude da separação dos pais, viveu com a bisavó materna desde os dois anos de idade até aos 11 anos de idade;
31) A bisavó foi para este arguido a figura com um papel mais determinante em termos educativos e afectivos;
32) Após os 11 anos e até aos 22 anos de idade voltou a integrar o agregado da mãe;
33) Concluiu apenas o 6º ano de escolaridade;
34) E porque trabalhou desde muito cedo era complicado também estudar,
35) Manteve durante algum tempo o trabalho de pastor;
36) Com cerca de 13 ou 14 anos de idade foi trabalhar como servente de construção civil com o padrasto;
37) Trabalhou ainda como calceteiro e serralheiro;
38) Em 2007, com o objectivo de procurar acompanhamento médico, e na tentativa de melhorar o seu nível sócio profissional emigrou para Portugal;
39) Esteve de início à sua chegada a Portugal, a viver na Damaia com uns tios maternos, num contexto caracterizado por problemas de ordem social ligados a exclusão e pobreza;
40) Trabalhou entre 2007 e 2008 na construção civil;
41) Mas teve também problemas de desemprego prolongados;
42) Revelou dificuldades em encontrar meios alternativos ao seu sustento;
43) E tais dificuldades conduziram à ligação a meios que possivelmente levaram ao seu envolvimento com grupos conotados com condutas transgressivas;
44) Foi procurando, no entanto, organizar-se de modo mais responsável com obtenção de meios de sustentos e com valorização profissional;
45) Da precariedade de trabalhos executados conseguiu uma situação profissional regular;
46) Desde meados de Fevereiro de 2009 que trabalha de modo regular para uma mesma entidade profissional;
47) Coabita com a companheira há cerca de 4 meses numa apartamento na freguesia do Lavradio da cidade do Barreiro,
48) Tem um filho com seis meses de idade que vive consigo;
49) Tem ainda dois filhos, fruto de anteriores relações com dois e seis anos de idade com os quais mantém alguns contactos;
50) Tem uma ambiente familiar estável, com registos de bom relacionamento,
51) O arguido celebrou um contrato de trabalho com a sua entidade empregadora,
52) Tem sentido crítico com o seu percurso de vida;
53) Do certificado de registo criminal do arguido RM nada consta;
54) Do certificado de registo criminal do o arguido CR nada consta;
*
2.2. - FACTOS NÃO PROVADOS.
Não resultou provado que:
a) O arguido RM pretendia vender a cocaína que detinha a toxicodependentes por um preço superior àquele por que a havia adquirido, assim realizando mais valias;
b) Como, o havia feito, ainda no decurso do dia referido em 1), e momentos antes da sua abordagem por parte da PSP;
c) Os 242,23 euros em notas e moedas do Banco Central Europeu que detinha eram provenientes da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos;
d) O arguido R utilizava os telemóveis que lhe foram apreendidos na realização de contactos para a venda de produto estupefaciente;
e) O arguido CR pretendia vender o produto a toxicodependentes, por um preço superior àquele por que as havia adquirido, assim realizando mais valias;
f) Como, o havia feito, ainda no decurso do dia, referido em 13) e momentos antes da sua abordagem por parte da PSP;
g) As notas e moedas do Banco Central Europeu que o arguido detinha, bem como os anéis, eram provenientes da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos;
h) O arguido CR utilizava os telemóveis para o desenvolvimento de contactos com vista à venda de estupefacientes;
i) A lâmina da navalha que detinha CR tinha 11 centímetros de cumprimento;
2.3. - CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
O tribunal formou a sua convicção, com base na análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, analisada nos termos do disposto no artigo 127º de CPP, ou seja, segundo regras de experiência e livre convicção do tribunal, designadamente;
O arguido que compareceu em tribunal, RM remeteu-se ao seu direito ao silêncio, não prestando declarações.
A convicção do tribunal, em primeiro lugar, assentou no depoimento das testemunhas, agentes policiais que exerceram funções no âmbito destes autos de investigação que prestaram depoimento com muita clareza, de forma escorreita, e isenta, apenas falando em concreto sobre factos relativamente aos quais tiveram conhecimento directo.
Em primeiro lugar, salienta-se que a convicção do tribunal no que se reporta a matéria provada assentou (…) no depoimento da testemunha AP, sub chefe da PSP, que exerceu funções como chefe de equipa que procedeu a intercepção e detenção de ambos os arguidos.
Relatou esta testemunha que (…).
Por outro lado, segundo se recorda, o colega MA estava então a interceptar o arguido CR que também deitou uma bolsa preta para o chão.
Não presenciou à revista do arguido CR mas viu como os colegas uma faca que lhe tinha sido apreendida, disse sobre esta que teria uma lâmina considerável segundo pensa acima de 10 cm. (nesta parte tem todavia de se salientar que não foi efectuado exame à faca).
(…)
A testemunha foi ainda confrontada com os documentos de fls 3, 3 verso descrição de objectos aprendidos, fls 11 – objectos aprendidos e autos de apreensão relativos a CR, fls 13 – autos de apreensão de objectos do arguido RM, documento de teste rápido de fls 15, documento de termo de pesagem de fls 16, documento de termo de pesagem de fls 17, e fotografias de fls 18 a 37.
Muito concretamente sobre a fotografia de fls. 23 referiu ser a imagem da substância que viu estar na posse do arguido R, e referiu sobre fls. 28 tratar-se do objecto que estava na posse do arguido C, e confirmou ainda que a faca é a que consta de fls 29 e 30 (como se disse não examinada), e ainda sobre fls. 33 referiu que eram os pequenos pedaços de plásticos cortados em pedaços que estavam na posse do arguido R – já desse modo cortados aos pedaços.
(…)
Ainda a convicção deste tribunal se baseou no depoimento da testemunha MA, agente também da esquadra de intervenção e fiscalização policial, que disse conhecer os arguidos do âmbito apenas do âmbito do exercício das suas funções.
Esta testemunha (tal como a anterior extremamente isenta, credível e imparcial) teve intervenção nestes autos, sobretudo na intercepção e detenção do arguido C, tendo participado em prévia operação de vigilância juntamente com os seus colegas.
Referiu que juntamente com o seu sub – chefe, a testemunha anterior, e o seu colega MS e ainda um seu outro seu colega, passaram no carro muito perto da zona da Bela Vista (perto do café da Bela Vista) zona conotada com tráfico e consumo de droga, e viram um grupo de indivíduos no local, e como é uma zona onde existe alguma venda de estupefaciente decidiram fazer uma operação na altura.
Assim, logo após o início da operação, cerca de três ou quatro pessoas encetaram fuga, de um lado, o seu colega MS, que foi quem fez a detenção do arguido R foi sempre atrás de algumas destas pessoas.
De um outro lado, existem umas escadas, e foi para onde se dirigiu o arguido C, a testemunha decidiu seguir o arguido C, sabia que por esse lado, este arguido não teria nenhuma forma de escapar por ficar como que encurralado.
Seguiu-o, relatou então que quando já estava muito perto deste arguido (C) o mesmo deitou uma bolsa para o chão, não teve nenhuma dúvida de que esta lhe pertencia.
A testemunha, foi após confrontada com as fotografias de fls. 28 a 30 dos autos, confirmando, nesta sequência que retratam a bolsa que estava na posse do arguido C, e bem assim foi confrontada com as fotografias de fls. 29 e 30 que traduzem a imagem da faca que igualmente estava na posse do arguido C.
(…)
- Documento de teste rápido de fls 15, documentos de termo de pesagem de fls 16 e fotografias de fls. 18 a 33 – sendo irrelevantes os documentos de fls. 34 a 37 que apenas retratam o anel na posse do arguido CR.
- Autos de apreensão de fls. 11 e de fls 13;
- Relatórios de exame pericial quanto às substância estupefaciente apreendidas respectivamente a fls. 137 – arguido RM, e de fls. 139 – arguido CR inexistindo qualquer razão para divergir, no caso concreto, dos juízos científicos constantes dos mesmos.
(…)
Já quanto aos factos não provados sempre se dirá que(…) .
Por outro lado, ainda relativamente à faca detida pelo arguido CR e dimensão da lamina não se considerou provado o facto respectivo uma vez que o tribunal colectivo, neste caso, entendeu que não tendo esta sido submetida a exame pericial para aferir das suas dimensões não seria a prova produzida bastante para formar uma convicção positiva com um grau de certeza suficiente, concluindo-se não bastar nesta sede, como meio de prova, o documento com a natureza de fotografia para produzir a mesma convicção sobre a exacta dimensão da lamina.
Na parte restante nenhuma prova foram produzidos os factos que o tribunal julgou não provados.
I. O DIREITO.
Traçado o quadro factual que resultou provado, teremos que proceder agora à sua qualificação jurídico-penal.
(…) O arguido CR encontrava-se ainda acusado da prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. l) e 86.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Por uma questão de ordem lógica de abordagem veja-se, antes de mais, quanto ao crime de detenção de arma proibida imputado ao arguido CR.
De acordo como disposto no artigo 2º da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, aplicável aos factos: “para efeitos do disposto na presente lei e sua regulamentação e com vista a uma uniformização conceptual entende-se por:
1- Tipos de armas, (…)
(…) l) Arma branca, todo o objecto ou instrumento portátil dotado de uma lâmina ou outra superfície cortante ou perfurante de comprimento igual ou superior a 10 centímetros ou com parte corto contundente, bem como destinada a lançar laminas, flechas ou virotões, independentemente das suas dimensões.
Por sua vez, consagra o artigo 86º, nº 1, alínea d) do mesmo diploma legal que:
“1 – Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação ou exportação, usar ou trouxer consigo:
(…) d) Arma da classes E, arma branca, dissimulada sob a forma de outro objecto, faca de abertura, automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers, outras armas brancas, ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser usadas como armas de agressão, e o seu portador não justifique a sua posse, aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do numero 7 do artigo 3º, armas lançadores de gases, bastão eléctrico, armas eléctricas não constantes da alínea b) do nº 7 do artigo 3º, quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão, silenciador, partes essenciais de armas de fogo, munições, bem como munições com os projecteis expansivos, perfurantes explosivos ou incendiários, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias”.
Como desde logo se verifica o nº 1 do art. 2º da Lei citada, ao longo de dezenas de alíneas, elenca os mais diversos tipos de armas, e considera para efeitos da alínea l) como armas brancas, a saber:
- Os instrumentos dotados de lâmina de comprimento igual ou superior a 10 cm;
-Os instrumentos dotados de outra superfície cortante ou perfurante de comprimento igual ou superior a 10 cm;
-Os instrumentos com parte corto-contundente, independentemente das suas dimensões; e,
-Os instrumentos destinados a lançar lâminas, flechas ou virotões, independentemente das suas dimensões.
O crime em causa de detenção de arma é um crime de natureza de perigo comum abstracto, que tutela a segurança da comunidade face ao risco que decorre da livre circulação e detenção de armas proibidas, engenhos e explosivos, (neste sentido vide Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, 891).
O seu tipo objectivo preenche-se, além do mais, com a simples detenção pelo agente, de um instrumento com as características definidas, nomeadamente, uma faca desde que a sua lâmina ou outra superfície cortante ou perfurante tenha cumprimento igual ou superior a 10 centímetros.
Mas, como atrás vimos, para os efeitos previstos na lei 5/2006, para uma arma ter a característica de branca, exige-se que tenha uma lâmina ou outra superfície cortante ou perfurante de comprimento igual ou superior a 10 cm.
Se a lâmina da arma tiver um comprimento inferior a 10 cm, ou não se provar qual o cumprimento da mesma lamina não estamos para a lei em causa, designadamente, para efeitos de preenchimento do tipo do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, nº 1, d), do dito regime. (cfr. Acs. da Relação do Porto de 3 de Dezembro de 2008, e de 4 de Fevereiro de 2009, e Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de Novembro de 2009 in www.dgsi.pt, estes sobre questões relativa a facas de ponta em mola com laminas de dimensão inferior a 10 centímetros).
Desta forma, a detenção da faca acima mencionada cuja dimensão da lâmina não resulta apurada pelo arguido CR é insusceptível de preencher o tipo do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, nº 1, d), da Lei citada.
Em conclusão, no que se refere a este crime de detenção de arma proibida imputado ao arguido CR não nos resta senão concluir que por falta de preenchimento do tipo legal, impõe-se a absolvição deste arguido da prática de supra referido um crime de detenção de arma proibida que lhe vinha imputado pelo libelo acusatório.)
(…)
Da determinação da medida da pena;
Cumpre neste momento determinar a pena concretamente aplicável aos arguidos, atendendo à pena abstractamente aplicável, e às finalidades da pena.
As finalidades das penas, encontram-se previstas no art. 40º,1 do C.P.
Assim, nos termos do disposto neste preceito: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção dos bens e a reintegração do agente na sociedade”.
A jurisprudência tem insistentemente sublinhado que, a aplicação das penas deve traduzir a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da norma violada (prevenção geral positiva), dissuadindo também a prática de crimes pelos outros cidadãos (prevenção geral negativa), sem perder de vista a reinserção social do arguido, isto é, a missão ressocialízadora da pena com respeito ao arguido.
Por sua vez, estipula o nº 2 desse artigo 40º, em obediência ao princípio “nula poena sine culpa”, que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O princípio da culpa encontra as suas raízes na inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, princípio inscrito na essência da ideia de Estado de Direito democrático (cfr. art. 1° da Constituição da República Portuguesa). A culpa surge como suporte axiológico-normativo da pena (dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração), e o seu limite máximo, mostra-se traduzido num juízo de censura que se pode dirigir ao agente por não se ter comportado como podia e devia em conformidade com o normativo, ou melhor, com a concreta norma violada.
A moldura penal abstracta para o tipo de crime de tráfico de menor gravidade compreende-se no limite de uma pena de prisão de 1 a 5 anos.
Cumpre-nos pois, determinar agora em conformidade com o caso e tendo como limite a culpa (como exposto) qual a medida concreta da pena a aplicar.
A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto – artigo 71º, nº 1, do Código Penal – atendendo o tribunal nesta determinação a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra os arguidos, designadamente as enunciadas no normativo – nº 2 do citado preceito legal.
Assim sendo decorre do artigo citado que embora não devam ser tomadas em consideração, na medida da pena as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime, tal não obsta a que a medida da pena seja em concreto mais elevada ou mais baixa em função da intensidade, ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, segundo concretização deste, perante especiais circunstâncias do caso. (neste sentido, vide Figueiredo Dias in: “Direito Penal Português — As Consequência Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, 1993, pág. 234 e 235).
Por sua vez, salienta-se que o vocábulo “culpa” é aqui utilizado, (no artigo 71º, nº 1 do diploma em apreço) não no sentido estrito de elemento constitutivo da infracção, mas no sentido amplo de reflexo de todos os elementos do crime que nela se perspectivem, e que podem ser tomados em conta para graduar a censura que pela pena deva ser feita ao agente, aí se incluindo a ilicitude, a culpa propriamente dita e a influência da pena sobre o criminoso, (neste sentido, Eduardo Correia, Direito Criminal II, pág. 320 e seguintes, e Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, pág. 120).
Podemos actualmente afirmar que também, que a função da pena reside na tutela do ordenamento jurídico em que se expressa a política criminal e, consequentemente, que a justificação da pena reside na sua necessidade para garantir tal finalidade.
Vale para estes arguidos o que genericamente se considera quanto ao tipo legal de crime, ou seja, não obstante tratar-se de tráfico na modalidade de detenção ilícita, como o propósito de venda e cedência futura, certo é que existe um alarme social relacionado com a prática deste tipo de crime no seio de uma comunidade.
E assim sendo verifica-se também uma necessidade premente genérica de uma punição que seja efectiva por modo a que a comunidade não a perca a confiança já afectada na norma violada, e deverá ser restabelecida.
A criminalidade, associada ao tráfico de droga e consequências do próprio tráfico de droga constituem factores de ansiedade (factores ansiogeneos), a nível social, factores de grave perturbação, e receito fundado no seio desta, não só pelos danos provocados através de consumidores, e pela pratica de outros actos ligados ao tráfico como criminalidade paralela, e problemas de saúde física e psíquica, como ainda temor pela saúde relativa a todos os que podem efectivamente vir a ser atingidos por este flagelo social (que não se pode ignorar o é, ainda que nem sempre com idêntica gravidade) através de suas familiares, conhecidos e amigos.
A verdade é que o tráfico (ainda que em contextos da bairro e inserido em actividade de escasso grau de sofisticação pelos meios usados) genericamente considerado traz consequências, não raras vezes, dramáticas, a nível social, familiar, e profissional, gera consequências perturbadoras, que grave e seriamente afectam o funcionamento normal da sociedade, e assim das pessoas que a integram, bem trás efeitos a nível de segurança interna.
Isto posto, vejamos a pena a aplicar aos arguidos que se acabam de condenar.
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Penas aplicáveis aos arguidos:
Não obstante um dos arguidos não ter comparecido em julgamento, e outro ter neste estado presente desde logo se dirá que nada de concreto, se apura dos factos provados que permita uma diferença entre a análise da situação destes dois arguidos pelo que a ponderação das penas (de acordo com a culpa de cada um dos arguidos) far-se-á, de seguida, quanto a ambos;
Analisando o grau de ilicitude dentro do tipo em questão, entende-se que este é médio, atendendo à quantidade das substâncias que os mesmos arguidos (cada um destes) detinham.
Os arguidos agiram com dolo directo e logo na sua modalidade mais grave.
Nenhum dos arguidos apresenta antecedentes de natureza criminal.
O arguido R tem tido um percurso de vida de algum modo complicado, nomeadamente, a nível económico, e com algum, provado desenraizamento, mas não se vislumbra, que tais facto possam neste caso, em concreto ser ponderados em sede de atenuação de culpa – porquanto muito se desconhece.
Encontra-se, todavia, este arguido inserido a nível familiar e profissional, segundo resultou também provado.
Tudo ponderado, tendo em conta a culpa, e demais circunstâncias do caso, considera este tribunal como adequado aplicar a cada um dos arguidos, uma pena situada um pouco abaixo do seu limite médio, ou seja, uma pena que se fixa em 2 (dois) anos de prisão.
E será neste caso de optar pela suspensão de execução da pena?
De acordo com o art. 50º, nº 1 do C.P., o tribunal decretará a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Estamos pois, perante um poder dever, um poder vinculado do julgador que terá obrigatoriamente de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os mencionados pressupostos.
A suspensão da execução da pena de alguma forma: “ une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal ao chamamento, pela ameaça de executar no futuro a pena, à própria vontade do condenado para reintegrar-se na sociedade”. De um determinado ponto de vista e perspectiva, a suspensão de execução da pena é uma pena pois oriunda de condenação produtora de antecedentes criminais, de um outro lado, é uma medida de correcção, enquanto busca, v.g., a reparação do delito ou “prestações socialmente úteis”.
A suspensão de execução de pena aproxima-se assim das medidas de ajuda social, quando no domínio respectivo se desenham instruções que: “ afectam o comportamento futuro do condenado”. E tem uma coloração sociopedagógica activa, pelo “estímulo ao condenado para que seja ele mesmo quem com as suas próprias forças possa durante o regime de prova reintegrar-se na sociedade” (Jescheck, ob. citada, vol. II, págs. 1152 e 1153.).
Como é sabido, e já se mencionou as penas de prisão até cinco anos devem;” como regra, ser suspensas na sua execução, a não ser que imperiosas exigências de prevenção o impeçam” – ver, neste sentido, Acórdão do STJ., de 5/5/2004, no Processo nº 916/04-3ª (reportado ainda ao anterior regime in www.dgsi,pt).
E, como é sabido, a suspensão da execução da pena de prisão depende tão-somente de considerações de prevenção, ou seja, de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do «sentimento jurídico da comunidade».
O tribunal tendo de optar, em face de alternativa, deverá sempre preferir à pena privativa de liberdade uma pena de substituição desde que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, e sempre que a dita pena de substituição “se revele mais adequada e suficiente na realização das finalidades da punição”.
Assim porque são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, (e não finalidades de compensação da culpa), que justificam (e impõem) a preferência por uma pena de substituição, como é denominada a pena de suspensão e a sua efectiva aplicação.
Ora, desde que existam por imposição, ou sejam aconselhadas à luz de exigências de socialização, penas de substituição, ou seja, no caso, como a suspensão de execução da pena esta só não será aplicada se a efectiva execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, neste sentido vide Jorge de Figueiredo Dias, in “As Consequências Jurídicas do Crime”, § 497 e 498, 499 e 500, págs. 331/333.
Mas será sempre ainda conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é, (nem poderia ser), uma qualquer certeza, de socialização do condenação, mas sim uma esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida, e sendo que existindo tal esperança o tribunal deve correr um risco: “prudencial”, ou seja, fundado, como se mencionou e calculado, sobre a manutenção do agente em liberdade.
Ora tendo em conta os factos provados, e sobretudo por não ter nenhum dos arguidos qualquer passado de natureza criminal, o tribunal pode fundadamente ter esperança de que a socialização dos mesmos em liberdade seja possível, bastando pois a simples ameaça da pena para que enveredem por um caminho promissor de vida com integração na sociedade, e afastamento da prática de ilícitos criminais, como lhes é exigível.
Assim sendo decide o tribunal suspender a execução da pena aos arguidos pelo período de 2 (dois) anos.
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.
Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a decidir pelo tribunal ad quem.
In casu, o MP vem recorrer da parte do acórdão recorrido que absolveu o arguido CR do crime de detenção de arma proibida por considerar não se ter feito prova de que a lâmina da faca detida pelo arguido tinha comprimento igual ou superior a 10 cm, conforme exige o tipo penal em causa para o respetivo preenchimento.
No entender do MP recorrente “…o tribunal não só podia ter valorado a prova oferecida e examinada em audiência que o habilitava a considerar ter a navalha apreendida na posse do arguido CR o comprimento de 11 cm, como podia e devia, interpretando e aplicando corretamente o direito, proceder à mediação da referida lâmina, sendo que tal desiderato não requer especiais conhecimentos ou especial técnica que esteja reservada à competência de qualquer perito.”, donde conclui ter o tribunal recorrido violado o disposto nos arts 323º al. a) e 340º nº 1 e 2 do CPP, incorrendo a decisão no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP.
2. Decidindo.
2.1. Conforme resulta da economia do presente recurso, o MP começa por considerar que o acórdão recorrido devia ter julgado provado que a lâmina da faca detida pelo arguido CR tinha 11cm de comprimento e, subsidiariamente, que o tribunal recorrido, ao não ter julgado provado aquele facto com base na prova produzida em audiência, podia e devia, então, ter ordenado a medição daquela lâmina, conforme lhe é imposto pelos artigos 323º e 340º, do CPP.
2.2. Apreciando as questões suscitadas, entendemos que, exceto no respeitante à qualificação precisa dos vícios apontados, assiste razão ao MP em recorrente em tudo o mais.
Em primeiro lugar, resulta dos termos do acórdão recorrido que se impunha ao tribunal a quo ter julgado provado que o comprimento da faca de vermelho detida pelo arguido (cfr nº 23 dos factos provados) era de 11 cm.
Nas fotografias da faca a fls 29 e 30 dos autos pode ver-se que a lâmina, colocada ao lado de régua métrica devidamente numerada, tem 11cm de comprimento e as testemunhas AP, subchefe da PSP, e MA, agente da PSP, confirmaram ser aquela a faca apreendida ao arguido, acrescentando mesmo a primeira que ao vê-la na altura da detenção lhe pareceu que a lâmina tinha mais de 10 cm de lâmina.
Por outro lado, na apreciação crítica da prova não se põem minimamente em causa os depoimentos testemunhais bem como a precisão da régua mostrada na fotografia ao longo de toda a lâmina ou outras razões relativas às provas testemunhal e documental disponíveis. O tribunal a quo não julgou provado o facto em virtude de a faca não ter sido objeto de exame, sem aprofundar a questão, donde se impõe a conclusão que o tribunal coletivo julgou implicitamente ser indispensável o exame do objeto por tal ser legalmente exigível em situações como a presente e que a consequência da falta de exame é a não prova do facto.
Conclusões que, por não terem suporte na lei de processo, acabaram por levar o tribunal recorrido a incorrer em erro notório na apreciação da prova, vício previsto na al. c) do nº2 do art. 410º do CPP, que contempla os casos de erro grosseiro de julgamento da matéria de facto, evidente a partir do texto decisão recorrida, maxime da respetiva fundamentação, conjugado com as regras da experiência comum e as regras de direito probatório a respeitar no julgamento de facto.
Na verdade, a medição da lâmina de uma faca não exige especiais conhecimentos técnicos ou científicos, pelo que não estamos perante a exigência legal de prova pericial contida no art. 151º do CPP, sendo certo que nenhuma outra disposição legal impõe que a medição tenha lugar na fase de inquérito por qualquer entidade especialmente qualificada para o efeito, não obstante as vantagens de ordem prática em que os objetos apreendidos com interesse para a prova dos factos sejam examinados e descritos, passando os autos respetivos a integrar o processo, substituindo o exame dos objetos em audiência na generalidade dos casos.
Assim, resulta do texto da decisão recorrida, aqui incluído o teor dos documentos fotográficos de fls 29 e 30 para que aquela remete e a parte dos depoimentos testemunhais expressamente mencionados na apreciação crítica da prova, que o tribunal a quo dispunha de elementos de prova suficientes para julgar provado que a lâmina da faca detida pelo arguido tem 11 cm de comprimento e que apenas julgou tal facto não provado por considerar, erradamente, ser indispensável à prova respetiva o exame prévio do objeto.
Contrariamente ao entendimento do MP recorrente não estamos perante o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP, pois, este vício tem lugar quando os factos julgados (provados ou não provados) pelo tribunal a quo não são suficientes, impondo-se a ampliação da base de facto a julgar pelo tribunal para a decisão da causa e não quando o tribunal se pronunciou expressamente sobre um dado facto mas julgou-o não provado.
Em casos como o presente verificar-se-á, antes, o vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. b) do nº2 do art. 410º do CPP.
2.3. - Assim e tendo ainda em conta que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão, como referido supra, decide-se modificar a decisão proferida em 1ª instância sobre a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP, corpo e al. a), julgando-se provado que a lâmina da navalha que detinha Carlos Varela tinha 11 centímetros de cumprimento.
Consequentemente, elimina-se a al. i) dos factos não provados e altera-se a redação do art. 23º dos factos provados, que passa a ser a seguinte:
- «23) Adicionalmente, nas aludidas circunstâncias espácio-temporais, detinha o arguido CR uma navalha com cabo de cor vermelha e lâmina cortante e pontiaguda com 11 centímetros de cumprimento;».
Sempre se diga, porém, que ao entender ser necessária a produção, ainda possível, de outra prova por imposição legal, nomeadamente o exame ao objeto, sempre se impunha ao tribunal a quo ter determinado a sua realização, sob pena de violação manifesta do disposto nos art. 340º e 323º a), do CPP, como refere o MP recorrente. Violação essa que nos parece consubstanciar igualmente o vício de erro notório na apreciação da prova em virtude de se julgar não provado (ou provado, conforme o caso) facto sem a realização de diligência probatória, ainda possível, imposta por disposição legal, o que implicaria o reenvio dos autos para novo julgamento quanto à factualidade objetiva em causa.
2.4. – Reenvio do processo que, nos termos do art. 426º do CPP, sempre se impõe no caso presente para apuramento da factualidade integradora do elemento subjetivo do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. l) e 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, ou seja, o dolo respetivo, pois este não se presume e a decisão sobre a factualidade respetiva não integra o objeto do presente recurso, cabendo ao tribunal de 1ª instância decidi-la. Aliás, o tribunal a quo não se pronunciou mesmo sobre a factualidade respetiva que constava da acusação, o que se verificou também quanto à falta de justificação para a detenção do objeto, que integra o tipo legal objetivo, certamente por ter considerado a decisão sobre tal matéria prejudicada pelo julgamento de não provado relativamente ao comprimento daquela lâmina, mas agora há que decidir tais factos.
O tribunal a quo sempre terá que julgar, pois, a alegação constante da acusação (relativamente à qual não foi proferida decisão de provado ou não provado, como referido) segundo a qual, o arguido CR detinha o referido objeto sem qualquer justificação para tal, de forma livre e voluntária, sabendo que o mesmo configurava uma arma proibida e que a sua detenção consubstanciava um ilícito criminal, decidindo os factos aí expressos e/ou implícitos que integrem o tipo objetivo e subjetivo do crime de detenção de arma proibida que lhe foi imputado na acusação, para além do que respeite à determinação de eventual nova pena parcelar e à consequente realização de cúmulo jurídico e o mais que decorra da nova decisão a proferir.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelo MP, decidindo modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos supra explicitados em 2.3. e determinando o reenvio do processo para novo julgamento relativo à parte do objeto do processo ora delimitada em 2.4., nos termos do art. 426º do CPP.
Sem custas.
Évora, 8 de janeiro de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)