Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 519/09.8TASTB.E1 |  |
INTERESSE EM AGIR
MEDIDA DA PENA
2 - Esta posição assenta numa visão exacerbada da função do Estado, com exclusão da realidade comunidade e cidadão portador de direitos de cidadania concretizáveis no direito ao juiz, que tem que ser efectivo. E olvida mais modernas realidades, desde logo a realidade vítima e o significado actual da vitimologia.
4 - A ideia de que a subsistência de dois interesses, um público concretizado no interesse de realização da justiça, outro particular corporizado num interesse tutelado pela ordem jurídica, assume uma dimensão comunitária relevantemente saudável e concretiza-se num interesse do assistente que preenche o conceito material do interesse em agir, mesmo que o seu enquadramento jurídico se não centre directa e exclusivamente numa pretensão penal. Basta que seja uma pretensão tutelada pela ordem jurídica na sua plenitude.
3 - Daqui inferimos que mesmo no âmbito da jurisprudência obrigatória existente se deve concluir que, para o caso concreto, a assistente tem legitimidade e interesse em agir e o âmbito do seu recurso não pode ser limitado na medida em que está demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, o exigido pelo AUJ 8/99, mesmo no caso de se discutir a pena aplicada.
(Sumário do relator)
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal - Instância Local, Secção Criminal, J4 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual foi proferido despacho de pronúncia quanto a BB (…), imputando-lhe a prática, como autor material, e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. no art. 205º, n.ºs 1 e 4, al. b), com referência ao art. 202º, al. b), ambos do Código Penal.
*****
A ofendida CC, requereu a sua constituição como assistente, tendo sido admitida a intervir nessa qualidade. Aderiu à acusação pública, nos termos do disposto no art. 284º/2, al. a) do CPP. A assistente CC, DD e EE deduziram, na qualidade de herdeiros da herança aberta por óbito de FF, pedido de indemnização civil contra o arguido e a sua mulher GG, pedindo a condenação destes no pagamento de indemnização no valor de € 38.374,50, por danos patrimoniais que alegam terem sido causados pela conduta do arguido, quantia essa acrescida de juros vencidos desde a interpelação do arguido e vincendos, até integral pagamento.
Por seu turno, a assistente CC deduziu também pedido de indemnização civil contra o arguido e a sua mulher GG, pedindo a condenação destes no pagamento de indemnização no valor de € 38.374,50, por danos patrimoniais causados pela conduta do arguido, quantia essa correspondente à parte que corresponde à sua meação no património comum do extinto casal, e ainda de indemnização no valor de € 2.000,00 por danos não patrimoniais que alega ter sofrido, e ainda no pagamento de juros vencidos e vincendos, até integral pagamento.
Os referidos pedidos de indemnização civil foram admitidos, mas apenas quanto ao arguido, e não quanto à demandada.
*
O tribunal recorrido veio, por sentença de 15 de Março de 2016, a julgar a acusação totalmente procedente, por provada, e em consequência: a) Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. no art. 205º/1 e 4, al. b) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) Suspender a execução da referida pena pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, sendo tal suspensão sujeita a regime de prova e acompanhamento por parte da DGRSP - artigos 53º/1, 2 e 3 do CP;
c) Condenar o arguido nas custas do processo, em 3 UC de taxa de justiça (art. 513º n.º 1 do Código de Processo Penal e art. 8º n.º 9, e tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
Julgou ainda os pedidos de indemnização civil formulados parcialmente procedentes, por provados, e em consequência condenou o arguido no pagamento à demandante CC, da quantia total de 75.531,14 € (setenta e cinco mil quinhentos e trinta e um euros e catorze cêntimos), acrescidos de juros vencidos desde 15.12.2008 e dos que se venham a vencer até integral pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais e de 700,00 € (setecentos euros), acrescidos de juros vencidos desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, a título de indemnização por danos não patrimoniais, absolvendo-o do demais peticionado.
*
Inconformada, CC, assistente nos autos em referência, interpôs recurso com as seguintes conclusões: 1 - Da sentença em crise resulta que o arguido, atuando na qualidade de advogado da assistente e da família desta desde há 10 anos, e com quem mantinha amizade, se locupletou com a quantia de 76.749,00 € devida àquela, a qual fez sua e utilizou em seu proveito pessoal.
2 - Pelo que foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado, na pena de três anos e seis meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual prazo, sujeita tão só a regime de prova e acompanhamento pela DGRSP.
3 - Resulta também assente que os factos remontam a 25-6-2008 e que, desde então até ao presente, o arguido apenas restituiu à assistente e lesada a quantia irrisória de 1.217,86 €, apesar das insistências desta, das ameaças de apresentação de queixa crime e de participação à Ordem dos Advogados, tudo se tendo revelado infrutífero.
4 - Igualmente resulta dos factos provados que, em consequência da atuação do arguido, a assistente experimentou e vem experimentando, até ao presente, aflição e depressão, tendo que ser medicada com antidepressivos e ansiolíticos.
5 - Deve ser aditada ao elenco de factos provados a factualidade vertida nos artigos 14° a 19° do pedido de indemnização civil (PIC) deduzido pela assistente e demandante, provados pelos doe. de fls. 18 a 24 e 288 a 313 dos autos, não impugnados e cujo teor foi acolhido em sede de motivação.
6 - Com efeito, tal matéria é assaz importante para a decisão, exprimindo, de forma inequívoca, a personalidade e caráter do arguido, que mentiu deliberadamente à assistente, durante vários meses, invocando os mais estapafúrdios, falsos, pretextos para tentar justificar a não restituição da quantia, e, bem assim, patenteia que não mantém qualquer propósito sério neste sentido.
7 - Fundamentando, assim, com especial acuidade, o recurso ao disposto nos artigos 50°, n. 2 e 51°, n. 1, al. a) do CP.
8 - Ao não decidir em conformidade, a sentença em crise incorreu no vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão (art.° 410°, n. 1, aI. a) do CPP), violando o disposto no artigo 374°, n. 2 do CPP, que impõe a enumeração dos factos provados com interesse para a decisão - caso da citada matéria de facto que devia ter sido, e deve ser, incluída no elenco de factos provados.
9 - A sentença em apreço também traduz contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, pois que a factualidade em causa impunha, e impõe, se condicione a suspensão da execução da pena de prisão à reparação dos danos causados à assistente e lesada, tal como prevêem os artigos 50°, n. 2 e 51°, n. 1, aI. a) do CP.
10 - Com efeito, é flagrante a incoerência entre a fundamentação de facto e de direito explanada na sentença, que assinala a elevada gravidade dos factos e os impactos na assistente, e o dispositivo sancionatório na parte em que se limita a suspender a execução da pena de prisão, não satisfazendo minimamente as exigências sancionatórias que o caso reclama.
11 - Tanto mais que se mostra provado que o arguido aufere do exercício da advocacia o rendimento mensal médio de 2.000,00 € (segundo declarou), não se alcançando qualquer entrave à imposição do cumprimento daquele dever (cf artigo 510, n. 2 do CP).
12 - Ao não decidir assim, o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40º, n. 1, 50º, n. 2 e 51º, n. 1, al. a) do CP, prolatando uma decisão que ignora as elevadas necessidades de prevenção geral em causa e se reconduz a mero simulacro de justiça, já que, na prática, premeia o advogado que se locupleta com dinheiros pertencentes aos clientes e se vê dispensado de os restituir.
13 - Uma tal decisão afeta sobremaneira os legítimos interesses da assistente e lesada, já que, na prática, não trabalhando o arguido por conta de outrem nem possuindo bens desonerados, inviabiliza, na prática, o ressarcimento daquela.
14 - Com os efeitos perniciosos de contribuir para o descrédito geral já sentido pela comunidade relativamente à justiça praticada pelos tribunais.
15 - Pelo que a sentença em crise deve ser alterada de forma a incluir no elenco de factos provados a matéria de facto expendida nos artigos 14º a 19º do PIC e, bem assim, condicionando-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à obrigação do arguido pagar à assistente e lesada, no prazo de dois anos, as quantias em que foi condenado, concretamente, 75.531,14 € e 700,00 €, acrescidas dos juros vencidos e vincendos sobre cada uma dessas quantias até integral pagamento, o que a recorrente requer.
Atento o exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, deve a sentença ser revogada e substituída por decisão conforme à melhor interpretação e aplicação da lei vigente.
*
Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Olhão concluindo que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se na íntegra a sentença recorrida, com as seguintes conclusões: 1. No texto da decisão recorrida, conjugado com as regras da experiência comum, não se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410°, n. 2, alínea a), do Código de Processo Penal, porquanto da matéria de facto provada constam todos os factos essenciais para a prolação da decisão, incluindo aqueles que vêm mencionados pela recorrente.
2. De igual sorte, não se verifica qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do artigo 410°, n. 2, al. b), do Código de Processo Penal. Tanto mais que a contradição assinalada pelo recorrente é tão só mera desconformidade de entendimento (seu) no que respeita à forma de sancionamento do arguido, que, de forma alguma, pode enquadrar-se nos alegados vícios da decisão.
3. Tendo o arguido sido condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, a lei impõe que se condicione a suspensão da execução da pena a regime de prova, nos termos do artigo 53°, n. 3, do Código Penal.
4. Assim sendo, não podendo cumular-se o regime de prova com a aplicação simultânea de deveres e regras de conduta, conforme resulta do preceituado no artigo 50°, n. 3, do Código Penal, a decisão do Tribunal a quo não poderia ser diversa da que foi proferida.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida.
*
Contra-alegou o arguido ao recurso da assistente opondo-se à admissão do mesmo, sem conclusões:A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer defendendo a manutenção do decidido.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
***
B - Fundamentação:B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1) No dia 5 de Outubro de 2007 faleceu FF.
2) Ao supra referido FF sucederam-lhe entre outros, a sua esposa, CC, ora Assistente.
3) Dos bens pertença do falecido FF constam participações sociais em sociedade comerciais, designadamente, na "Société HH" com sede em Paris, França.
4) Nessa sequência, em 15 de Maio de 2008, a supra referida sociedade, por carta que se encontra junta aos autos, comunicou à queixosa, CC, que iria proceder à entrega da quantia de 76.749,00€ (setenta e seis mil e setecentos e quarenta e nove euros) devidos à herança de seu falecido marido FF.
5) Para tanto, solicitou que fosse indicado o número de uma conta bancária a fim de ser transferida tal quantia.
6) Assim, e por ser advogado da família, o arguido disponibilizou o NIB de uma conta de que é titular, no Banco…, com o número PT…a fim de ser efectuada tal transferência, sendo que o contacto com a sociedade supra referida foi sempre estabelecido com o arguido na qualidade advogado.
7) Acresce que, ficou acordado entre a queixosa e o arguido de que logo que este tivesse na sua posse a referida quantia devida à herança, a entregaria à queixosa.
8) Não obstante no dia 25 de Junho de 2008, o arguido recebeu na conta atrás referida, a quantia de 76.749,00 € proveniente de "ordem de pagamento do estrangeiro…" sem que tivesse procedido à sua entrega à queixosa, apesar das diversas insistências por parte desta.
9) Com tal procedimento o arguido quis fazer sua tal quantia, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que era propriedade da herança de FF, da qual era cabeça de casal CC.
10) Mais sabia o arguido que apenas podia receber na sua conta a referida quantia, devendo logo após entregar a mesma a CC, e ainda assim não o fez, apesar de ter sido instado para o fazer, afectando-a em seu proveito pessoal, causando assim, um prejuízo de 76.749,00 € à herança de FF.
11) O arguido sabia que estava obrigado a entregar a quantia de 76.749,00 € à sua legitima proprietária, não a podendo afectar em proveito próprio, não obstante fê-lo.
12) Agiu sempre de forma livre deliberada e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida por lei.
13) Em 16 de Dezembro de 2009, foi deduzida acusação no âmbito do processo disciplinar n.º …9 - ED que correu termos na Ordem dos advogados de ….
14) A 21.04.2009, o arguido efectuou um depósito na conta da Assistente, no valor de € 1.217,86.
15) À data dos factos acima descritos, a esposa do arguido manifestava problemas do foro psicológico, situação que teve naquele grande impacto, chegando a afectar o seu desempenho profissional, e que assim o levou a perder alguns clientes, diminuindo o seu rendimento.
16) Em virtude de tal situação, o arguido vivia durante o ano de 2008 problemas financeiros, tendo acumulado diversas dívidas.
17) Por carta registada com aviso de recepção, datada de 03.08.2008, e recebida pelo arguido a 15.12.2008, a demandante, invocando a qualidade de cabeça de casal, exigiu áquele a entrega da totalidade da quantia 76.749,00 €.
18) Em consequência da conduta do arguido, a Assistente experimentou, e vem experimentando até ao presente, inquietação, indignação, profunda tristeza e angústia, sentindo-se deprimida e muito revoltada.
19) Por tal motivo, vem sendo medicada, até ao presente, com medicação ansiolítica e antidepressiva.
20) A demandante e o seu falecido marido tinham grande confiança no arguido, seu advogado desde há cerca de 10 anos, com o qual tinham também relação de amizade.
21) O facto de se ver privada da quantia devida pelo resgate das participações sociais, tem-lhe causado transtorno e aflição, impedindo-a de dispor da mesma, nomeadamente e como era sua intenção, para prestar suprimentos às empresas de que é sócia gerente e que vêm atravessando dificuldades de tesouraria.
22) Do CRC do arguido não consta qualquer condenação.
23) O arguido é advogado, auferindo rendimento mensal médio da ordem dos 2.000,00 €.
24) Vive com a mãe, a qual sofreu recentemente um AVC, e que por seu turno contribui, através da reforma que aufere, para as despesas domésticas.
25) Tem um filho com 14 anos de idade, o qual reside habitualmente com a mãe, e contribui para o respectivo sustento com pensão de alimentos de 150,00 € mensais e ainda pagando as respectivas despesas escolares e extra-curriculares, tudo totalizando cerca de 450,00 € mensais.
26) Em virtude de dívidas acumuladas, encontra-se a pagar prestações mensais e várias entidades bancárias, no valor total de cerca de 916,00 €.
27) Mais se encontra a pagar faseadamente dívidas para com a caixa de previdência dos advogados e solicitadores e a Autoridade Tributária, no valor mensal de 238,23 € e de cerca de 500,00 €, respectivamente.
***
B.1.2 - Não há factos não provados.***
B.1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:«O Tribunal fundou a sua convicção, quanto à matéria de facto dada como provada e não provada, com base no conjunto da prova produzida, analisada criticamente, à luz das regras do bom senso e da experiência comum.
Desde logo, foram tidas em conta as declarações do arguido que, admitindo em termos genéricos os factos descritos na acusação - designadamente quanto ao acordado recebimento da quantia acima referida e posterior entrega da mesma à Assistente, ao facto de não ter efectuado tal entrega, salvo quanto a € 1.217,86, não obstante as diversas insistências que lhe foram feitas nesse sentido, ao conhecimento de que não podia dispor da quantia recebida e da proibição e punibilidade da sua conduta -, deu conta da situação pessoal por si vivida, concretamente quanto aos problemas psicológicos revelados pela sua mulher, os quais, segundo referiu, terão tido grande impacto na sua vida, prejudicando o seu desempenho profissional, o que, por seu turno, terá causado perda de rendimentos, a qual, conjuntamente com um acréscimo de despesas causado pelos gastos excessivos da sua mulher, terá estado na origem do acumular de dívidas e consequente descontrolo financeiro por si vivido e com consequências até à actualidade.
Foram assim julgados provados os factos descritos sob os pontos 14 e 15 com base nas declarações do arguido, das quais o Tribunal não vê razão para duvidar nesta matéria, o mesmo sucedendo quanto aos aspectos relativos às condições pessoais e económicas do arguido, igualmente julgados provados com base nas suas declarações.
Ainda para prova dos factos descritos na acusação, considerou o Tribunal o teor das declarações da Assistente que, em termos perfeitamente coerentes e credíveis, deu conta de ter solicitado ao arguido, seu advogado, que disponibilizasse uma conta bancária de que fosse titular para receber a quantia a ser entregue pela Sociedade Civil "HH", no montante referido na acusação - correspondente ao valor a pagar à herança aberta por óbito de FF-, uma vez que a referida entidade lhe havia comunicado que tal entrega teria de ser feita através de um advogado.
Mais deu conta a Assistente das inúmeras insistências que efectuou junto do arguido, exigindo-lhe a entrega de tal quantia, que este já tinha recebido da referida sociedade, e das justificações que o mesmo lhe foi consecutivamente apresentando para a falta de entrega da mesma, mesmo vários meses depois de a ter recebido.
Resulta ainda das declarações prestadas pela Assistente que o arguido nunca chegou a entregar-lhe, conforme havia sido combinado, a quantia em causa, circunstância igualmente admitida por este, salvo quanto a um único depósito que efectuou na conta da Assistente, no valor de € 1.217,86, o qual se encontra demonstrado pelo respectivo comprovativo, junto a fls. 478, e que com base em tal documento o Tribunal julgou como provado.
Para prova do acordado com o arguido, quanto ao recebimento para posterior entrega à Assistente da quantia em causa, e à circunstância de este não ter efectuado tal entrega, apesar de diversas insistências nesse sentido, foram ainda consideradas as declarações do demandante DD, ouvido em audiência de julgamento, e o depoimento da testemunha …, a qual referiu ter trabalhado para a Assistente e, nesse contexto, ter acompanhado e colaborado com esta na elaboração das diversas cartas enviadas ao arguido a solicitar a entrega da quantia recebida, e ter visto cartas que por este foram enviadas à Assistente, propondo designadamente o pagamento faseado da quantia que lhe foi entregue.
Tais aspectos, bem como o efectivo recebimento, por parte do arguido, da quantia entregue pela sociedade acima mencionada resultam ainda confirmados pela prova documental junta aos autos, concretamente pela carta enviada pela sociedade "HH", dando conta do pagamento que iria ser feito, destinado à herança de FF, respectivo valor e condições (fls. 178 e ss), cartas enviadas pelo arguido à referida sociedade, fornecendo o NIB da sua conta bancária, para realização do pagamento, e solicitando a confirmação deste (fls. 179-180), declaração daquela sociedade, atestando a realização do pagamento através da conta do arguido e respectiva data (fls. 181), comprovativo da transferência efectuada para a conta do arguido (fls. 183), extracto da conta bancária titulada pelo arguido, com a indicação do depósito aí efectuado com data de 25.06.2008 (fls. 130-131).
Mais foram consideradas as diversas cartas enviadas pela Assistente ao arguido, entre Novembro de 2008 e Maio de 2009, sempre a exigir a entrega da quantia em causa e/ou, a solicitar explicações para a circunstância de tal entrega ainda não ter sido feita, bem como as cartas enviadas por este áquela, em finais de 2008, dando conta de que pretendia "resolver a situação", invocando, para a demora verificada na entrega da quantia que recebera, questões legais, a espera por documentos que solicitou e a circunstância de a mesma ter sido depositada em conta solidária, entre outras, solicitando pagamento faseado até 24.12.2008, dando conta de que detém créditos sobre a assistente.
Ora, os últimos documentos referidos demonstram com toda a clareza a insistência com que, já vários meses após ter sido depositada na conta do arguido a quantia que este ficou de entregar à assistente, esta lhe solicitou tal entrega.
Resulta por outro lado do teor das declarações do arguido não se ter verificado, efectivamente, qualquer dos impedimentos que nas cartas por si enviadas à assistente invocou, para que o pagamento não tivesse sido ainda realizado.
Por outro lado, analisando o extracto bancário da conta titulada pelo arguido, acima referido, verifica-se que, efectivamente, logo após o depósito da quantia proveniente da sociedade acima identificada (ocorrido num momento em que tal conta apresentava saldo negativo), foi aí debitado o valor de 12.000,00, correspondente a um cheque que, conforme admitido pelo arguido nas suas declarações, se encontrava pendente para pagamento, tendo sido posteriormente efectuados diversos movimentos, respeitantes ao pagamento de cheques e de cartão de crédito, levantamentos em máquinas "Multibanco", comissões de descoberto e pagamentos diversos.
Resulta assim inequívoco que o arguido, tendo recebido a quantia acima indicada com o objectivo de a entregar de imediato à assistente, utilizou a mesma para pagamento de várias despesas suas, e levantou parte da mesma em dinheiro, numa clara intenção de se apropriar, fazendo sua, de tal quantia que sabia não lhe pertencer e ter-lhe sido entregue a título precário.
Por outro lado, a circunstância, invocada pelo arguido nas declarações que prestou, de na sua conta bancária se encontrarem pendentes pagamentos (designadamente quanto a um cheque que emitira), e de tal conta ser igualmente titulada pela sua então esposa, em nada contraria o que acima se afirmou, posto que tais situações eram - como não podiam deixar de ser e foi por si admitido - do perfeito conhecimento do arguido, que assim poderia, caso pretendesse que a quantia em causa não fosse consumida por tais pagamentos e por gastos eventualmente feitos pela sua mulher, ter indicado para depósito da mesma uma outra conta bancária, na qual tal risco se não verificasse, ou mesmo ter negado o recebimento e posterior entrega da quantia que lhe foram solicitados, por não poder fazê-los em segurança.
Pelo contrário, aceitou o arguido receber na sua conta a aludida quantia, sabendo de acordo com as suas próprias declarações - que a mesma iria ser parcialmente gasta assim que fosse depositada, na realização de pagamentos seus que se encontravam pendentes, que a sua mulher teria acesso à mesma, e que ele próprio iria utiliza-Ia, nos termos acima expostos, para pagamentos de despesas suas (e/ou da sua família).
Assim resulta demonstrada a matéria de facto descrita sob os pontos 9 a 12 dos factos provados, tanto mais que ficou patente, das declarações do arguido, ter o mesmo de forma livre deliberada e consciente, sabendo que tal conduta era proibida por lei.
A matéria descrita no ponto 17 dos factos provados foi assim julgada com base na análise do teor da carta e comprovativo de recepção juntos a fls. 288 e ss, enquanto a existência de processo disciplinar junto da Ordem dos Advogados, resultou demonstrada em face do teor do acórdão junto a fls. 534 e ss.
Foram ainda consideradas as declarações da Assistente, que igualmente nesta matéria se revelaram perfeitamente credíveis e espontâneas, para prova da relação de grande confiança que a mesma mantinha com o arguido, assente numa relação profissional duradoura deste com a sua família, e ainda dos aspectos relativos ao impacto que a situação em apreço lhe causou, deixando-a triste e deprimida, o que a levou a procurar ajuda médica e a tomar medicação, tendo ainda a mesma dado conta de que o dinheiro que contava receber lhe fazia falta para empréstimos a conceder a sociedades suas que estavam em má situação financeira
Também …, colaboradora da Assistente, deu conta estado do estado desta, em consequência da conduta do arguido, do qual se apercebeu no contacto regular que mantinha com a mesma, e de que a quantia a receber iria ser usada para empréstimos a conceder às referidas sociedades, factos esses igualmente confirmados pelo demandante DD, que deu conta do estado deprimido da mãe, da medicação que, em virtude do mesmo começou a fazer, e de que a quantia acima referida era necessária para investimento noutras empresas da família.
No mesmo sentido, a testemunha …, prima da Assistente, deu conta nervosismo e tristeza da Assistente, que notou nas conversas regulares que mantinham sobre o assunto, sendo que tais aspectos, no que respeita ao estado de espírito da assistente em virtude de não receber a quantia que o arguido ficara de lhe entregar, se revelam perfeitamente compatíveis, em face das regras da experiência comum, com a restante matéria apurada, quanto aos factos praticados pelo arguido e à confiança que a assistente depositava no mesmo, enquanto advogado e amigo da família.
Quanto às testemunhas de defesa, pouco acrescentaram os seus depoimentos, no que respeita aos factos em análise nos presentes autos.
Com efeito, …, amigo do pai do arguido, referiu conhecer este desde que nasceu, embora sem convívio próximo e regular, dando conta de lhe notar vontade em resolver o problema, mas não referindo qualquer diligencia concreta do mesmo que tenha presenciado com tal fito, antes se limitando a reproduzir o que o arguido lhe terá contado.
Também …, amigo e colega de profissão do arguido, revelou apenas conhecer da situação do arguido à data dos factos o que por este lhe foi revelado e, quanto a tentativas de recorrer a ajuda de terceiros para pagar a quantia devida à Assistente, o que lhe terá sido transmitido pelo pai do arguido, que lhe deu conta de ter sido por este pedida ajuda ao tio e ao avô.
A prova dos factos descritos sob os pontos 1 e 2 dos factos provados, bem como da qualidade de cabeça de casal da herança por parte da Assistente assentou na análise do assento de óbito e da habilitação de herdeiros, juntos a fls. 154 e 156 e ss.
Para prova da ausência de antecedentes criminais do arguido foi considerado o teor do respectivo CRC, junto aos autos.»
***
Cumpre conhecer.Como consabido são as conclusões que delimitam o objecto do recurso.
Aqui tal objecto concretiza-se na pretensão de ver consagrado na sentença a inclusão no elenco de factos provados a matéria de facto dos artigos 14º a 19º do PIC e, bem assim, o condicionar-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à obrigação do arguido pagar à assistente e lesada, no prazo de dois anos, as quantias em que foi condenado, concretamente, 75.531,14 € e 700,00 €, acrescidas dos juros vencidos e vincendos sobre cada uma dessas quantias até integral pagamento.
Sendo as conclusões 1ª a 4ª mera introdução, aquelas razões iniciam-se na conclusão 5ª e abarcam dois pontos essenciais:
- a existência de vício de insuficiência da matéria de facto (conclusões 5ª a 8ª);
- a existência de contradição entre a matéria provada e a fundamentação (conclusões 9ª a 15ª e final).
Inexistindo impugnação factual, a posição da recorrente assenta na invocação de dois vícios de conhecimento oficioso, os previstos no artigo 410º, nº 2, als. a) e b) do C.P.P..
O que supõe, como ponto necessariamente prévio, que se conheça da possibilidade e âmbito de recurso interposto por assistente em processo penal tendo por objecto a concreta configuração da pena crime.
*
B.2 – Já o aqui relator lavrou decisão sumária no proc. 185/10.8GAVRS, alinhando com a posição restritiva do objecto de recurso interposto pelo assistente, que agora se obriga a rever dada a natureza de fronteira do presente caso, cuja configuração faz ressaltar a necessidade deste repensar de posições. A realidade a impor-se à abstracção. Neste ponto o Supremo Tribunal de Justiça viu-se no passado confrontado com três possíveis posições, referidas pelo supradito tribunal no seu acórdão de 30-04-2008 (proc. 08P687, sendo relator o Cons. Raul Borges) e pelo próprio AUJ 8/99 no ponto 2 da sua fundamentação, nos seguintes termos:
«I - A legitimidade do assistente para interpor recurso em caso de sentença condenatória, desacompanhado do MP, maxime estando em causa a medida da pena, foi objecto de controvérsia, tendo-se desenhado na jurisprudência do STJ três soluções:
- uma primeira, negando essa possibilidade, considerando que ou a decisão não o afectava ou não tinha interesse em agir;
- uma segunda, reconhecendo legitimidade ao assistente;
- uma terceira, defendendo que a solução para decidir da legitimidade ou ilegitimidade para o recurso deve ser encontrada caso a caso, apreciando se a posição do assistente é afectada pela natureza da condenação ou pela espécie da medida da pena aplicada ao arguido.»
Aparentemente esta matéria está consolidada na ordem jurídica com a prolação de dois AUJ (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência), os acórdãos 8/1999 e 5/2011.
O primeiro, n.º 8/99, dizendo que «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir» (Rel. Cons. Carlindo Rocha da Mota e Costa, DR 185/99 SÉRIE I-A, de 1999-08-10), o segundo, nº 5/11, declarando que «Em processo por crime público ou semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público» (Rel. Cons. Manuel Braz, DR 50, SÉRIE I de 2011-03-11).
De onde se retirará a conclusão, com relevo para o caso sub iudicio, que não havendo amarras de cariz processual penal mesmo nos casos de crime públicos (nos crimes de natureza particular a essencialidade da actuação exclusiva do assistente é evidente), a assistente pode recorrer desde que demonstre “um concreto e próprio interesse em agir”, ainda que se trate de discutir as penas aplicadas.
A redacção do AUJ nº 8/99, aparentemente restritiva, acaba por deixar ao conceito “concreto e próprio interesse em agir” o papel determinante da sorte do recurso, na vertente admissibilidade e delimitação do seu objecto.
Isso, aliás, é reconhecido pelo STJ que, no seu acórdão de 18-01-2012 (sendo rel. o Cons. Henriques Gaspar, no proc.1740/10.1JAPRT.P1.S1), afirmou na segunda parte da proposição IV que «Na interpretação do sentido da jurisprudência fixada, o assistente não fica impedido de recorrer, desacompanhado do MP, no que respeite à espécie e medida concreta da pena; impõe-se-lhe, no entanto, a obrigação ou o ónus processual de demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.»
Para tanto convém recordar que segundo o disposto no artigo 401º, n. 1, al. b) e n. 2 do C.P.P. o assistente tem “legitimidade para recorrer … de decisões contra ele proferidas”, sendo certo que (n. 2) “não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”.
Descortina-se neste preceito um conceito de legitimidade no corpo e na al. c) do n. 1, a que acresce um conceito de interesse em agir exigido pelo n. 2 do preceito. Mas a referida alínea c) do n. 1 já parece conter na expressão “decisões contra ele proferidas” uma formulação processual de “interesse em agir”.
Encurtando razões podemos afirmar – e isso já é afirmado na fundamentação do Acórdão nº 5/2011 – que enquanto a legitimidade se confunde com uma “legitimidade processual”, o interesse em agir se identifica com uma “legitimidade material”, para usar expressões de origem civilista.
Como se afirma no aresto acabado de citar “Sendo assim, deve concluir -se que o texto da alínea b) do n.º 1 do artigo 401.º já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. Parece ser este o pensamento do mesmo autor, [1] quando afirma, referindo-se ao artigo 401.º: «ao demarcar nas alíneas b), c) e d) do n.º 1 a legitimidade dos sujeitos e participantes processuais para além do Ministério Público, aquele preceito legal deixa já no essencial consignado o sentido e alcance do respectivo interesse em agir» (ob. cit., p. 349).
Deste modo, repete-se, para o assistente poder recorrer, não há que fazer -lhe outras exigências para além das que o artigo 401.º, n.º 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir)” - DR 50, SÉRIE I de 2011-03-11, pp. 1414-1415.
Aqui a legitimidade formal da al. c), mesmo que encarada numa acepção muito restritiva, está verificada. Antevendo-se, como fundamentado, que o seu interesse em agir está já fortemente indiciado, resta afastar o argumento de que o interesse “particular”, civilista, da assistente se não pode imiscuir no ius imperii do Estado na sua veste punitiva, na medida em que o objecto do seu recurso é a pena aplicada.
Mesmo sem recorrer às teses frontalmente contrárias ao AUJ nº 8/99, a própria fundamentação dos arestos que têm f.o.g. (força obrigatória geral) sustenta um entendimento não restritivo e, portanto, permissivo do recurso.
No AUJ nº 8/99, no ponto 14 da fundamentação, a afirmação de que “Tão-pouco nos parece lícito negar ao assistente direito a ver reflectido em outras áreas do direito uma decisão penal naquilo que o caso julgado lhe conferir eficácia e fazê-lo equivaler à «realização de um interesse próprio e particular de vingança pessoal ou represália». Para evitar um tal significado há que estar atento e, por isso, o Tribunal tem de se debruçar, caso a caso”.
Isto é, nem a pretensão de natureza cível pode ser arredada, na medida em que excessiva e infundadamente restritiva seria tal exigência, nem pela sua prossecução essa pretensão da assistente se configura como uma vingança pessoal ou represália.
E no AUJ nº 5/2011 fundamenta-se, com início numa citação de Damião da Cunha, da seguinte forma:
«O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da ‘acção penal’). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos ‘interesses’ em jogo» (RPCC, 1998, p. 638).
É a esta luz que deve que deve definir-se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o «afectem», previsto no artigo 69.º, n.º 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões «contra ele proferidas», conferida pelo artigo 401.º, n.º 1, alínea b). O assistente, sendo imediata ou mediatamente atingido com o crime, adquire esse estatuto em função de um interesse próprio, individual ou colectivo. Porém, a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a esse interesse, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça, cabendo -lhe, em função da ofensa a esse interesse próprio, o direito de submeter à apreciação do tribunal os seus pontos de vista sobre a justeza da decisão, substituindo o Ministério Público, se entender que não tomou a posição processual mais adequada, ou complementando a sua actividade, com o que, por isso, se não desvirtua o carácter público do processo penal.
Acresce que as habituais interpretações restritivas quanto ao papel do assistente em processo penal assentam numa visão exclusivista do papel punitivo do Estado com personificação no Ministério Público, num exacerbar do princípio da oficialidade, justificado em tempos recuados e numa mentalidade que teve seus bons dias na vigência do Dec-Lei 35.007, de 13-10-1945, assente no expressivo mas enganador aforismo de que o direito não legitima a vingança privada.
Esta posição assenta numa visão exacerbada da função do Estado, com exclusão da realidade comunidade e cidadão portador de direitos de cidadania concretizáveis no direito ao juiz, que tem que ser efectivo, como decorre da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem..
E olvida mais modernas realidades, desde logo a realidade vítima e o significado actual da vitimologia.
Por outro descuida a ideia de que o controle, pelo assistente, sobre a actividade do Ministério Público não é algo de indesejável, antes será desejável já que corporizada num cidadão que viu os seus interesses, mesmo que particularizados na sua pessoa, afectados pela violação do bem jurídico tutelado pela norma.
Também não vale a dupla – por vezes tripla – valoração que se pretende impor de uma mesma ideia, a da restrição do exercício do direito: do direito a ser admitido a intervir nos autos como assistente, quando o artigo 68º, nº 1 do C.P.P. já alargou significativamente tal conceito; da restrição do exercício de direitos pela circunstância de ser assistente; da restrição do direito ao recurso por razões não sustentadas em lei expressa, sim em interpretações doutrinárias dos anos 70.
O assistente continua a ser visto como personagem secundário da trama processual ao invés de verdadeiro sujeito do processo, como tal encarado pela lei e pela jurisprudência constitucional (v.g. acórdão do Tribunal Constitucional nº 690/98, Sendo Rel. Luís Nunes de Almeida - «11. O assistente distingue-se do lesado e do ofendido. Este só se torna sujeito processual quando se constitui assistente; o ofendido é o titular dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação, enquanto o lesado é qualquer pessoa que tenha sofrido danos ou prejuízos com a prática do acto criminoso. Quase sempre - se não sempre- será o ofendido também um dos lesados, mas estes podem ser ainda outras pessoas, que não apenas o ofendido. Os meros lesados não poderão intervir no processo penal, a não ser como partes civis, no pedido de indemnização cível.
Trata-se, pois, de realidades e institutos totalmente diferentes, prosseguindo fins e atribuições distintas no processo penal; enquanto o ofendido, esse sim, é um mero participante processual, o assistente, tal como acima referido, é já um verdadeiro sujeito processual.»).
Aliás, é bem elucidativo da história evolutiva do conceito o fundamentado no acórdão do Tribunal Constitucional nº 24/88 (sendo rel. o Cons. Monteiro Dinis):
«3 - Anteriormente à vigência do Decreto-Lei n.º 35 007, a intervenção dos particulares (não arguidos) no processo criminal era latamente permitida, sendo-lhes conferidos amplos poderes processuais de participação, como autênticas partes principais, com posição quase paralela à do Ministério Público.
Todavia, o regime instituído por aquele diploma visou precisamente contrariar tal privatização do processo penal, havida por excessiva, como bem resulta do seu preâmbulo onde, além do mais, se escreveu:
O exercício da acção penal pertence ao Ministério Público como órgão do Estado, O direito de punir é um direito exclusivo do Estado e por isso os particulares podem, nos termos que a lei determinar, colaborar no exercício da acção penal pelo Ministério Público, mas não exercê-la como direito próprio.
O direito não legitima a vingança privada.
Com este pressuposto político-legislativo, estabeleceu o Decreto-Lei n.º 35 007 um sistema de clara oficialização da acção penal, que passou a ser, como regra, pública.
Mas, como salienta Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I vol., Coimbra, 1974, pp. 120 e seguintes «o princípio da promoção processual oficiosa não se afirma sem limitações. Limitações de ordem legal, por um lado, derivadas da existência dos crimes semipúblicos e dos crimes particulares. Limitações de ordem jurisprudencial, por outro lado, derivadas de continuar a admitir-se amplamente a possibilidade de os particulares assistentes acusarem, por crimes públicos, ainda quando o MP se tenha abstido de deduzir acusação».
Na verdade, o Decreto-Lei n.º 35 007, relativamente aos crimes públicos, pretendeu publicitar inteiramente a iniciativa processual, colocando-a sem excepções na dependência do Ministério Público ou de entidades oficiais subordinadas, na sua actuação, a um estrito princípio de legalidade. Não curou porém, simultaneamente, do controlo judicial de tal legalidade, pretendendo deixar tudo na dependência de uma fiscalização hierárquica (artigos 27.° a 29.°).
Ora, como escreve aquele autor (cf. ob. cit e loc. cit.), esta fiscalização veio, na prática, «a revelar-se insuficiente para garantir as expectativas legítimas dos ofendidos por crimes; e a tal ponto insuficiente que a jurisprudência — primeiro a do STJ, a breve trecho toda ela —, desatendendo o parecer da doutrina mais difundida, conferiu aos assistentes legitimidade para darem acusação por crime público, ainda quando o MP se tenha abstido de a formular. Com o que criou um lata e importantíssima excepção ao princípio da oficialidade, no sentido de que a decisão sobre a submissão de um facto a julgamento reverte à vontade dos particulares e pode prevalecer sobre a do MP; tão lata e importante que, com ela, se dirá com razão que o princípio da oficialidade tem no direito processual penal português de hoje valor apenas tendencial e continua a coordenar--se com o princípio supletivo da acusação particular».
Aliás, a tese de que os assistentes careciam de legitimidade para deduzir acusação por crimes públicos quando o Ministério Público se tivesse abstido de a formular, defendida, entre outros, por Eduardo Correia, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 91.°, p. 307, foi expressamente afastada pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro, que concedeu nova redacção ao artigo 388.° do Código de Processo Penal, em termos de se admitir expressa e inequivocamente a possibilidade de os assistentes acusarem por crimes públicos ainda que o Ministério Público se abstenha de o fazer.»
Por isso que a ideia de que a subsistência de dois interesses, um público concretizado no interesse de realização da justiça, outro particular corporizado num interesse tutelado pela ordem jurídica, assuma uma dimensão comunitária relevantemente saudável e se concretize num interesse do assistente que preenche o conceito material do interesse em agir, mesmo que o seu enquadramento jurídico se não centre directa e exclusivamente numa pretensão penal. Basta que seja uma pretensão tutelada pela ordem jurídica na sua plenitude.
O recente acórdão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-01-2015 (sendo relatora a Cons. Helena Moniz, proc. 520/13.7PHLSB.L1.S1) vem a aceitar essa duplicidade valorativa e com base nos dois arestos com f.o.g. conclui que «II - (i) o assistente tem poderes autónomos, e entre eles o de interpor recurso; (ii) a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a um interesse individual, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça; (iii) o assistente tem legitimidade para interpor o recurso quando tem interesse em agir: deste modo, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401.º, n.º 1, al. b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constitua assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir)”; (iv) “o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça” (Cláudia Santos). III — Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado: há um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos.»
Daqui inferimos que mesmo no âmbito da jurisprudência obrigatória existente se deve concluir que, para o caso concreto, a assistente tem legitimidade e interesse em agir e o âmbito do seu recurso não pode ser limitado na medida em que está demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, o exigido pelo AUJ 8/99.
Desnecessário se torna, portanto, invocar o voto de vencido do Cons. Luis Nunes de Almeida no acórdão do Tribunal Constitucional nº 205/2011 «por entender que as normas conjugadas dos artigos 69º, nº 1 e nº 2, alínea c), e 401º, nº 1, alínea b), e nº 2, do Código de Processo Penal, na interpretação fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Outubro de 1997, tirado para uniformização de jurisprudência e publicado no Diário da República, I Série-A, de 10 de Agosto de 1999, violam o preceituado nas disposições combinadas do artigo 20º, nº 1, e 32º, nº 7, da Constituição da República Portuguesa (…)».
*
B.3 – Assente a legitimidade e interesse em agir da assistente, analisemos as suas razões de inconformidade com o recorrido. Iniciamos essa análise pela invocação do vício de insuficiência da matéria de facto (conclusões 5ª a 8ª). Esta invocação assenta na afirmação da ausência, nos factos provados, dos factos 14º a 19º do pedido de indemnização civil (PIC) formulado. Tal pedido encontra-se a fls. 316 e seguintes dos autos, o que se precisa, pois que existentes dois pedidos cíveis, um formulado pela assistente, outro pelos herdeiros nos quais se inclui a assistente. Apesar de, no essencial, idênticos a numeração dos artigos diverge ligeiramente mas entende-se que o conteúdo dos artigos pretendidos incluir são os do indicado PIC.
A recorrente enquadra a ausência dos indicados factos no conceito de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, enquanto vício de facto, que corresponde a uma ausência do facto por falta de ponderação e decisão factual do tribunal recorrido.
Quer-nos parecer, no entanto, que a ausência daqueles factos não assume a natureza de vício factual.
Primo, porquanto não se enquadra no conceito. O conceito de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, como se afirmava no acórdão do STJ 15-03-2007 (Cons. Pereira Madeira – Proc. 07P648) o vício ocorre nos casos em que “o tribunal recorrido não esgotou como devia o objecto do processo, assim deixando a matéria de facto exposta ao vício de insuficiência a que alude o artigo 410.º, n.º 2, a), do Código de Processo Penal”.
Secundo, porque existiu ponderação dos factos pelo tribunal recorrido na fundamentação, de forma até exaustiva, apenas não transferindo tais factos, aceites, para o acervo dos factos provados.
Ou seja, trata-se de um vício de natureza processual – vício de nulidade de sentença - pois tais factos foram ponderados e sobre eles existiu pronúncia pelo tribunal, mas apenas em sede de fundamentação e não também de factos efectivamente provados.
E disso também se impõe apreciar pois que matéria de conhecimento oficioso, designadamente a nulidade de sentença por se não ter cumprido a obrigação de esgotar o objecto do processo.
O juiz de julgamento, tendo que se pronunciar quanto ao pedido civel, está sujeito à obrigação de esgotar o thema decidendum (objecto do processo). E tal também ocorre com o pedido cível, em moldes algo diversos do crime mas aqui coincidentes nos requisitos e consequências sobre a obrigação de conhecer.
Aqui similarmente se pode chamar à colação o efeito da vinculação temática do tribunal. E deste decorrem os princípios da identidade (o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objecto do processo penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo).
Isto concretiza-se na previsão legal dos artigos 374º e 379º do C.P.P. quando afirma que o tribunal deve incluir na sentença uma fundamentação “que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão (…), sendo nula a sentença que não contiver tais menções, de forma esgotante.
Ora, que factos alega a recorrente? Que:
14 - A demandante CC, igualmente na qualidade de cabeça-de-casal, intimou o demandado por diversas vezes para que entregasse a referida quantia, porém sem qualquer sucesso até ao presente.
15 - E, nomeadamente, através de telefaxes de 10-09-2008, 03-11-2008, 11-11-2008, 13-11-2008 e 24-11-2008.
16 - E ainda através de cartas registadas com aviso de receção enviadas ao demandado e recebidas por este em 15-12-2008, 16-01-2008, 25-02-2009 e 04-05-2009.
17 - Nomeadamente, por carta registada com aviso de receção datada de 03-12-2008 e que o demandado recebeu em 15-12-2008, a demandante, invocando também a qualidade de cabeça-de-casal, comunicou àquele o seguinte: "( ... ) exijo a entrega da totalidade da quantia de 76.749 € e de imediato, bem como os juros legais desde a data em que o dinheiro foi transferido para a sua conta até efetivo pagamento" (doc.. 1 a 3 anexos ao pedido de indemnização civil deduzido pelos herdeiros).
18 - Mais lhe comunicou que, caso não entregasse a referida quantia até 09-12-2008, seria apresentada participação criminal ao Ministério Público.
19 - O demandado apresentou sempre as mais diversas, sucessivas e falsas "razões" para não entregar a quantia que recebeu em depósito, nomeadamente alegando que não se encontrava "concluído o processo de imposto do selo e de imposto sobre imóveis", que a "transferência tinha sido realizada para conta solidária, facto que vinha prejudicando o processo", que tinha ocorrido a "penhora da conta em consequência de execução fiscal", e finalmente, alegando que, afinal, esses não tinham sido os motivos reais e que a não entrega da quantia se devia a "interferência de terceiros", admitindo, contudo, "sentir-se responsável face à envolvência profissional".
Ora, se cotejarmos estes factos com a fundamentação adiantada pelo tribunal recorrido constatamos que os factos mínimamente relevantes e alegados no PIC constam como “provados”.
Assim, fundamenta o tribunal recorrido:
«Ainda para prova dos factos descritos na acusação, considerou o Tribunal o teor das declarações da Assistente que, em termos perfeitamente coerentes e credíveis, deu conta de ter solicitado ao arguido, seu advogado, que disponibilizasse uma conta bancária de que fosse titular para receber a quantia a ser entregue pela Sociedade Civil "HH", no montante referido na acusação - correspondente ao valor a pagar à herança aberta por óbito de FF-, uma vez que a referida entidade lhe havia comunicado que tal entrega teria de ser feita através de um advogado.
Mais deu conta a Assistente das inúmeras insistências que efectuou junto do arguido, exigindo-lhe a entrega de tal quantia, que este já tinha recebido da referida sociedade, e das justificações que o mesmo lhe foi consecutivamente apresentando para a falta de entrega da mesma, mesmo vários meses depois de a ter recebido.
(…)
Para prova do acordado com o arguido, quanto ao recebimento para posterior entrega à Assistente da quantia em causa, e à circunstância de este não ter efectuado tal entrega, apesar de diversas insistências nesse sentido, foram ainda consideradas as declarações do demandante DD, ouvido em audiência de julgamento, e o depoimento da testemunha … a qual referiu ter trabalhado para a Assistente e, nesse contexto, ter acompanhado e colaborado com esta na elaboração das diversas cartas enviadas ao arguido a solicitar a entrega da quantia recebida, e ter visto cartas que por este foram enviadas à Assistente, propondo designadamente o pagamento faseado da quantia que lhe foi entregue.
Tais aspectos, bem como o efectivo recebimento, por parte do arguido, da quantia entregue pela sociedade acima mencionada resultam ainda confirmados pela prova documental junta aos autos, concretamente pela carta enviada pela sociedade "HH", dando conta do pagamento que iria ser feito, destinado à herança de FF, respectivo valor e condições (fls. 178 e ss), cartas enviadas pelo arguido à referida sociedade, fornecendo o NIB da sua conta bancária, para realização do pagamento, e solicitando a confirmação deste (fls. 179-180), declaração daquela sociedade, atestando a realização do pagamento através da conta do arguido e respectiva data (fls. 181), comprovativo da transferência efectuada para a conta do arguido (fls. 183), extracto da conta bancária titulada pelo arguido, com a indicação do depósito aí efectuado com data de 25.06.2008 (fls. 130-131).
Mais foram consideradas as diversas cartas enviadas pela Assistente ao arguido, entre Novembro de 2008 e Maio de 2009, sempre a exigir a entrega da quantia em causa e/ou, a solicitar explicações para a circunstância de tal entrega ainda não ter sido feita, bem como as cartas enviadas por este áquela, em finais de 2008, dando conta de que pretendia "resolver a situação", invocando, para a demora verificada na entrega da quantia que recebera, questões legais, a espera por documentos que solicitou e a circunstância de a mesma ter sido depositada em conta solidária, entre outras, solicitando pagamento faseado até 24.12.2008, dando conta de que detém créditos sobre a assistente.
Ora, os últimos documentos referidos demonstram com toda a clareza a insistência com que, já vários meses após ter sido depositada na conta do arguido a quantia que este ficou de entregar à assistente, esta lhe solicitou tal entrega.
Resulta por outro lado do teor das declarações do arguido não se ter verificado, efectivamente, qualquer dos impedimentos que nas cartas por si enviadas à assistente invocou, para que o pagamento não tivesse sido ainda realizado.
(…)
Por outro lado, a circunstância, invocada pelo arguido nas declarações que prestou, de na sua conta bancária se encontrarem pendentes pagamentos (designadamente quanto a um cheque que emitira), e de tal conta ser igualmente titulada pela sua então esposa, em nada contraria o que acima se afirmou, posto que tais situações eram - como não podiam deixar de ser e foi por si admitido - do perfeito conhecimento do arguido, que assim poderia, caso pretendesse que a quantia em causa não fosse consumida por tais pagamentos e por gastos eventualmente feitos pela sua mulher, ter indicado para depósito da mesma uma outra conta bancária, na qual tal risco se não verificasse, ou mesmo ter negado o recebimento e posterior entrega da quantia que lhe foram solicitados, por não poder fazê-los em segurança.
(…)
A matéria descrita no ponto 17 dos factos provados foi assim julgada com base na análise do teor da carta e comprovativo de recepção juntos a fls. 288 e ss, enquanto a existência de processo disciplinar junto da Ordem dos Advogados, resultou demonstrada em face do teor do acórdão junto a fls. 534 e ss.»
Portanto não há falta de ponderação e pronúncia pelo tribunal recorrido sobre tais factos. Eles apenas, constando da fundamentação como tendo ocorrido, não foram transpostos para a matéria factual.
Por outro lado, torna-se inútil a remessa dos autos para corrigir matéria de tal simplicidade e os elementos necessários à apreciação e correcção dessa nulidade parcial constam dos autos, documentalmente, pelo que operando o disposto no artigo 431º, al. a do C.P.P. se conhecerá da matéria.
Estes factos não são todos “factos” normativamente relevantes por igual e não são (não foram) essenciais à procedência ou improcedência do pedido cível – porquanto apenas nessa área têm saliência – na sua vertente quantitativa, mas tendo sido alegados e não constando como “não provados”, têm que obter uma resposta por parte do tribunal, porquanto relevantes para a parte não patrimonial alegada.
O facto alegado como 17º no PIC já se encontra provado no facto provado, igualmente, sob 17, aqui relevando o lapso do tribunal recorrido quando afirma a carta enviada a 03-08-2008 quando realmente é de 03-12-2008 (v.g. fls. 288-293), o que haverá que corrigir. O facto 18º do PIC é irrelevante. Os restantes, factos 14º a 16º e 19º devem constar dos factos provados sob 16º-A a 16º-D.
Proceder-se-á, portanto, ao suprimento de tal nulidade parcial. Considerando, no entanto, que não é objecto do recurso o montante do pedido cível o dito suprimento resta sem consequências.
*
B.4.1 – A a existência de contradição entre a matéria provada e a fundamentação (conclusões 9ª a 15ª e final).A “contradição insanável na fundamentação” sobre matéria de facto pode desdobrar-se em várias hipóteses: contradição entre factos provados que mutuamente se excluem numa versão lógica da “história”; contradição entre factos provados e factos não provados que conduzem à indeterminação quanto à verdade judicial que pretendia ser narrada por esses factos; contradição entre os factos (dados como provados e não provados) e razões contraditórias constantes da fundamentação que deixam dúvida inultrapassável sobre o acerto da convicção factual do tribunal recorrido e que não permitem o julgamento da causa.
Ora, não foi isto que a recorrente alegou nas suas conclusões.
Aquilo que a recorrente invoca é a circunstância de o tribunal recorrido não ter condicionado a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à obrigação de o arguido pagar à assistente e lesada, no prazo de dois anos, as quantias em que foi condenado, concretamente, 75.531,14 € e 700,00 €, acrescidas dos juros vencidos e vincendos sobre cada uma dessas quantias até integral pagamento.
Isto é, o vício invocado pela recorrente não configura uma contradição, sim a constatação de que o tribunal recorrido optou, já em sede de aplicação do direito aos factos, por uma forma de execução da pena que não tem a sua concordância.
Antes de nos pronunciarmos sobre a essência do pretendido em sede de pena, convém delimitá-lo.
A recorrente é assistente e, como tal deduziu o pedido de indemnização cível de fls. 313-324, no montante de 38.374,50 € mais 2.000 €. Os juros, vencidos ou não, não entram nesta contabilidade. Obteve a condenação do arguido nas quantias de 38.374,50 € mais 700 €.
E como lesada acompanhou outros lesados – e nada impede a cumulação das duas figuras – na formulação de um outro pedido cível, montante de 38.374,50 €.
Ora, o tribunal recorrido, que muito bem analisou e decidiu a procedência de tais pedidos cíveis formulados por distintas pessoas, acabou, certamente por lapso, por tratar esses dois pedidos cíveis como um só, atribuindo à assistente aquilo que tinha pedido e aquilo que outros (os herdeiros) haviam pedido, desta forma:
«Julgou ainda os pedidos de indemnização civil formulados parcialmente procedentes, por provados, e em consequência condenou o arguido no pagamento à demandante CC, da quantia total de 75.531,14 € (setenta e cinco mil quinhentos e trinta e um euros e catorze cêntimos), acrescidos de juros vencidos desde 15.12.2008 e dos que se venham a vencer até integral pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais e de 700,00 € (setecentos euros), acrescidos de juros vencidos desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, a título de indemnização por danos não patrimoniais, absolvendo-o do demais peticionado.»
Ou seja, alterou os termos sucessórios e a titularidade do acervo hereditário. O que se impõe corrigir pois que se pronunciou, de forma indirecta, sobre matéria de que não podia conhecer, dessa forma cometendo nulidade de sentença – artigo 379º, nº1, al. c) do C.P.P.. Assim o dispositivo da sentença deve ser alterado em conformidade, constando do dispositivo a procedência de dois pedidos cíveis e não apenas de um, aglutinado nos valores.
Para além desta consequência, este estado de coisas leva-nos a outra constatação: a recorrente assistente só tem legitimidade e interesse em agir relativamente àquilo que é o seu interesse como assistente, não como simples lesada, acompanhada de outros lesados.
Isto é, o seu interesse em agir penal limita-se à condenação do arguido na quantia de 38.374,50 €, acrescida de 700 €.
*
B.4.1 – A Ordem dos Advogados condenou o arguido por violação grave dos seus deveres profissionais numa pena de suspensão do exercício da advocacia pelo período de 3 anos, suspensa pelo período de dois anos na condição de reembolso das quantias recebidas no prazo de 6 (seis) meses – acórdão de 08-09-2010 do Conselho de Deontologia de… da Ordem dos advogados a fls. 534-559.E, de facto, a conduta do arguido é lesiva da imagem da advocacia portuguesa naquilo que constitui uma gravíssima lesão dos deveres profissionais. Mas não só. Sendo a advocacia reconhecida por lei como adjuvante da justiça, até pela Lei constitucional, é a própria imagem desta que é posta em causa. O “mal do crime”, enquanto lesão causada pela conduta na percepção que a comunidade tem dos actores da justiça e na crença da validade das normas, visto nesta perspectiva é, assim, de imensa seriedade.
E até se dá o caso de um regime de pena imposto por lei - a imposição do regime de prova por operatividade da sua obrigação em virtude da genial previsão da parte final do nº 3 do art 53º do Código Penal (“O regime de prova é ordenado sempre que … a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”) ser, no caso concreto, apenas ridículo.
Isto porquanto sendo o caso sub iudicio de violação de deveres de advogado, tal regime de prova implicar que os funcionários disso encarregues – o “técnico de reinserção social” previsto pelo artigo 54º do C.P. – devam fiscalizar o cumprimento dos deveres do advogado que, naturalmente, estão ao abrigo do segredo profissional. Pelo menos!
Não deixa de ser antecipatoriamente interessante antever como se compaginará a aplicação do artigo 54º do diploma, quando um “plano de reinserção social contém os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado, as actividades que este deve desenvolver, o respectivo faseamento e as medidas de apoio e vigilância a adoptar pelos serviços de reinserção social”, ou quando se prevê a obrigação de “receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência”, no que isso implica de revelação de contas de clientes e dos assuntos por estes tratados.
Mas aqui o tribunal recorrido não pode ser criticado pela simples aplicação de mais uma norma intrusiva e obtusa. Um disparate legislativo que ressuma o gosto pela imposição de condutas por um Estado entremetido.
Mas daqui decorre, face à óbvia inutilidade de um regime de prova que o caso concreto claramente desaconselha, de tal forma que a inconstitucionalidade do automatismo do disposto no nº 3 do artigo 53º do C.P. espreita, que a punição seja claramente não conformadora à norma e como tal seja sentida pelos lesados.
Dito de outra forma: o regime sancionatório concreto não transmite a ideia de que a pena existe para reafirmar o valor da norma, tendo presente que - mesmo não assumindo a totalidade de uma visão de funcionalismo sistémico penal - o crime é o malogro das expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada, a “reafirmação da validade e vigência da norma penal violada com a prática do crime”.
E, aqui, no caso em apreciação, essa reafirmação é essencial. E passa pela sabida expressão de Gunther Jakobs, a necessidade de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada”, constatado o crime, passa por um juízo prospectivo sobre o restabelecimento da confiança jurídica comunitária. Daí a concluir que se deve evitar a todo o custo que a pena a cumprir possa ser vista como uma situação de quase-impunidade do delinquente é um pequeno passo.
Ora, prognosticada a falência do regime de prova, legislativamente imposto e casuísticamente inapropriado, não é comunitariamente aceitável que alguém que praticou um crime com a gravidade exposta, ficasse apenas sujeito ao decurso do tempo, sem consequências penais.
Daí que se imponha acompanhar tal regime de suspensão da pena com o dever de reposição das verbas que são devidas à assistente, acompanhadas dos devidos juros, isto é, nos montantes constantes da sua condenação civel e pelo período de suspensão da pena. E não antes. E não mais.
Quer isto significar que a pena e as condenações impostas pelo tribunal se mantêm nos seus precisos termos, a que acrescerá a obrigação de o arguido pagar à assistente, no prazo de suspensão da pena (três anos e seis meses) as quantias de 38.374,50 € e de 700 €, acrescidas dos juros vencidos e vincendos, tal como consta da condenação no pedido civel.
Pelo que fica exposto é parcialmente procedente o recurso interposto pela assistente.
***
C - Dispositivo:Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, em consequência:
A) - O facto provado 17º passa a ter a seguinte redacção: «Por carta registada com aviso de recepção, datada de 03.12.2008, e recebida pelo arguido a 15.12.2008, a demandante, invocando a qualidade de cabeça de casal, exigiu àquele a entrega da totalidade da quantia 76.749,00 €. »
B) - Os factos 14º a 16º e 19º do pedido cível da assistente passam a constar dos factos provados sob 16º-A a 16º-D, como segue:
16º-A - A demandante CC, igualmente na qualidade de cabeça-de-casal, intimou o demandado por diversas vezes para que entregasse a referida quantia, porém sem qualquer sucesso até ao presente.
16º-B - E, nomeadamente, através de telefaxes de 10-09-2008, 03-11-2008, 11-11-2008, 13-11-2008 e 24-11-2008.
16º-C - E ainda através de cartas registadas com aviso de receção enviadas ao demandado e recebidas por este em 15-12-2008, 16-01-2008, 25-02-2009 e 04-05-2009.
16º-D - O demandado apresentou sempre as mais diversas, sucessivas e falsas "razões" para não entregar a quantia que recebeu em depósito, nomeadamente alegando que não se encontrava "concluído o processo de imposto do selo e de imposto sobre imóveis", que a "transferência tinha sido realizada para conta solidária, facto que vinha prejudicando o processo", que tinha ocorrido a "penhora da conta em consequência de execução fiscal", e finalmente, alegando que, afinal, esses não tinham sido os motivos reais e que a não entrega da quantia se devia a "interferência de terceiros", admitindo, contudo, "sentir-se responsável face à envolvência profissional".
C) – As condenações cíveis passam a ter a seguinte formulação:
C.1 - Julga-se o pedido de indemnização civil formulado pela assistente CC parcialmente procedente, por provado e, em consequência, vai o arguido condenado no pagamento da quantia de 38.374,50 € (trinta e oito mil terzentos e setenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros vencidos desde 15.12.2008 e dos que se venham a vencer até integral pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais e de 700,00 € (setecentos euros), acrescidos de juros vencidos desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, a título de indemnização por danos não patrimoniais, absolvendo-o do demais peticionado.
C.2 - Julga-se o pedido de indemnização civil formulado por CC, DD e EE, na qualidade de herdeiros da herança aberta por óbito de FF, procedente, por provado e, em consequência, vai o arguido condenado no pagamento da quantia de 38.374,50 € (trinta e oito mil terzentos e setenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros vencidos desde 15.12.2008 e dos que se venham a vencer até integral pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais.
D) – A execução da pena de prisão imposta fica igualmente suspensa pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, sujeita à obrigação de pagamento das quantias em que o arguido foi condenado no pedido cível formulado pela assistente, isto é, as quantias de 38.374,50 € (trinta e oito mil terzentos e setenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros vencidos desde 15.12.2008 e dos que se venham a vencer até integral pagamento e de 700,00 € (setecentos euros), acrescidos de juros vencidos desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento.
Custas a cargo do arguido, que deduziu oposição, com 3 (três) UCs. de taxa de justiça.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 21 de Março de 2017
João Gomes de Sousa (relator)
António Condesso
__________________________________________________
[1] - Figueiredo Dias, RLJ, ano 128, 349.