Évora
| 236/19.0T9SSB.E1 |  |
ASSINATURA
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
- Se por qualquer razão essa sentença vem posteriormente a ser abrangida por declaração de nulidade, tal circunstância é indiferente para apreciação da referida competência e da legitimidade substancial da ordem dada.
RELATÓRIO
No âmbito do processo 236/19.0T9SSB foi o arguido MAMS condenado pela prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº 1, alínea b) do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia global de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros);
Inconformado com tal condenação, o arguido recorreu e terminou a sua motivação de recurso com as seguintes conclusões:
1 - No processo a que respeita a imputada prática do crime de desobediência (Proc.º 14/16.9 MASTB) foi proferido recurso de apelação dessa mesma sentença de 02.05.2019, em 05.06.2019.
2 – Recurso que correu termos na Secção Criminal – 2ª Subsecção desse douto Tribunal da Relação de Évora sob o nº 14/16.9MASTB.E1, e que foi decidido e julgado procedente por decisão sumária proferida em 21.01.2020 e transitada em julgado em 06.02.2020.
3 - Em que foi decido sumariamente, o seguinte: “Face ao exposto, decide-se julgar o recurso procedente quanto à única questão analisada e, em consequência, declara-se a ocorrência de nulidade a partir da 2ª sessão de julgamento de 27/4/19 (inclusive), sendo inválidos todos os actos a partir desse momento (inclusive), designadamente a sentença proferida, devendo o julgamento ser retomado nesse momento.” Negrito, Sublinhado e Itálico nossos.
4 – Facto que o tribunal “a quo” ignorou por completo no julgamento da causa nos presentes autos, porquanto, encontra-se junto aos autos o CRC actualizado do arguido CRC, sem qualquer averbamento de condenações, encontrando-se ainda pendente o processo 14/16.9 MASTB.
5 - Pelo que o douto Tribunal “a quo” deveria ter-se pronunciado sobre a legitimidade material de uma ordem que carece de legitimidade material face aos efeitos “ex tunc” da declaração de nulidade insanável dos referidos actos.
6 - E fazem com que a matéria de facto julgada provada seja insuficiente para a decisão vertida na sentença recorrida e sustentada em factos que foram declarados nulos, inválidos e insanáveis.
7 - Pelo que o arguido nunca poderia ter sido julgado e condenado pela prática do crime de desobediência, porquanto, são nulos, inválidos e insanáveis os actos que deram origem à ordem incumprida, sob pena de violação no disposto nos artigos 122º, nº 1 e 119º, alínea e) do CPP.
8 - No crime de desobediência, tal como nos demais crimes contra a autoridade pública, o bem jurídico protegido é a autonomia intencional do Estado, "de uma forma particular, a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos"
(Vide a este respeito MONTEIRO, Cristina Líbano; - Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 350, e no mesmo sentido Acórdão da Relação do Porto de 20 de Maio de 1987, CJ, XII, tomo III, pág. 225).
9 - São elementos objectivos do tipo, verificados no caso concreto, o não cumprimento de ordem ou mandado legítimo e, na ausência de disposição legal, se a autoridade ou funcionário fizerem a correspondente cominação.
10 - A norma citada, que permite a cominação da desobediência pela autoridade, é uma "norma penal em branco", visto que parte dos elementos relevantes para o preenchimento típico, que resultarão de um outro local que não da própria previsão incriminadora. Concretamente, tal concretização resulta da cominação efectuada, neste caso, pelo funcionário judicial, JCC.
11 - No entanto, a validade da cominação depende, antes de mais, da sua legitimidade material para o efeito e das circunstâncias concretas em que foi proferida. ´Relativamente à primeira e no seguimento do que acima deixámos dito quanto à decisão sumária proferida pelo venerando Tribunal da Relação de Évora, Secção Criminal – Subsecção 2, proferida em 21.01.2020 e transitada em julgado em 06.02.2020,no âmbito do recurso de apelação com o nº 14/16.9 MASTB.E1, a sentença proferida em 02.05.2019 e consequente ordem de tomada de impressões digitais e assinatura do boletim dactiloscópico, são nulas, inválidas e, consequentemente, esvaziam de conteúdo e legitimidade material a ordem dada ao aqui recorrente.
12 - Neste âmbito, importa ainda chamar à colação o princípio da intervenção mínima por que se rege o direito penal (artigo 18°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa), de acordo com o qual ao direito penal é reservada uma função residual, de última linha da política social.
13 - Acresce que o tribunal que instruiu e julgou os dois processos, o aqui sob recurso (Proc.º 236/19.0 T9SSB) e o processo que lhe deu origem (14/16.9 MASTB), é o mesmo, ou seja, o Juízo de Competência Genérica de Sesimbra – Juiz 2.
14 - Que nesse contexto não deveria desconhecer e desvalorizar que a sentença proferida em 02.05.2019, no processo nº 14/16.9 MASTB, e todos os actos dela dependentes, foram declarados nulos e inválidos por decisão sumária proferida pelo T.R.E, em 21.01.2020 e transitada em julgado em 06.02.2020.
15 – Factos que são posteriores ao terminus do prazo de contestação do arguido nos presentes autos, uma vez que a notificação do arguido foi presume-se efectuada em 13.01.2020, e a notificação da decisão do TRE se presume efectuada em 25.01.2020.
16 – Pelo que a renovação da prova ou a modificação da matéria de facto pode ser efectuada pelo venerando tribunal “ad quem”, nos termos e para o efeito do disposto nos artigos 430.º, nº1 e 431.º, alínea a) do CPP.
17 - Nomeadamente, pela junção aos autos do CRC actualizado do arguido, donde não consta averbado qualquer condenação, uma vez que que a segunda sentença do processo 14/16.9 MASTB ainda se encontra em fase de recurso e, por isso, não transitada em julgado.
18 - E também porque seria expectável, como é experiência comum do foro, que o tribunal “a quo” fizesse uma pesquisa de processos pendentes do arguido, o que levaria à conclusão que a sentença de 02.05.2019 e consequente recusa de fornecimento de impressões digitais e assinatura do boletim dactiloscópico, estão a coberto dos efeitos “ex tunc” da decisão sumária tomada pelo venerando T.R.E., e como tal, são nulos, inválidos e insanáveis.
19 - Tudo isto é prova constante dos autos, que resulta do texto da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum e configuram um erro notório na apreciação da prova, no que concerne à legitimidade material da ordem dada ao arguido pelo senhor funcionário judicial.
20 - Ademais, a douta sentença recorrida é nula, por força do que dispõe o artigo 374º, nº2 do CPP. Não se procede à indicação nem ao exame crítico das provas que acima se referiram e que constam dos autos e que permitiriam, s.m.o., chegar à conclusão que a ordem dada ao aqui recorrente se encontrava esvaziada de legitimidade material.
21 - Por outro lado, a douta sentença integra a conduta do arguido no tipo legal de crime a que respeita a alínea b) do nº 1 do artigo 348º do C. Penal.
22 - Da matéria de facto dada como provada não se pode extrair, sem qualquer confronto com os restantes elementos constantes dos autos, inclusive, do texto da decisão recorrida conjugado com as regras da experiência comum, e a que sobejamente nos referimos antes, que a ordem dada ao arguido fosse legítima.
23 - A norma incriminatória é inconstitucional, por violação do princípio da tipicidade, consagrado no nº 1 do artigo 29º da CRP. A não ser assim correr-se-ia o risco da alínea b) do nº 1 do artigo 348º do CP conferir carácter criminal a qualquer conduta contrária a uma ordem legítima dada por um funcionário que decida atribuir natureza penal ao correspondente desrespeito, mediante uma cominação que entende realizar. E qualquer infracção tornar-se-ia crime se o funcionário quisesse efectuar a cominação, em vez de ser a lei a descrever a acção ou omissão que é penalmente censurável, como exigido pelo nº 1 do artigo 29º da CRP.
24 - Ainda assim, e sem conceder, a pena aplicada pela douta decisão sub judicio, além de pecar por excessiva, não corresponde a uma correcta aplicação do disposto nos artigos 348º, nº 1, 71º, 47º e 60º do C. Penal, porquanto, uma simples pena de admoestação seria suficiente para acautelar, in casu, os fins de prevenção especial.
25 - De qualquer das formas, a fixação de uma pena implica sempre uma fundamentação especialmente exigente. E a ser aplicada uma pena de multa, tem de o ser de acordo com os critérios fixados pelo artigo 40º do CP.
26 - Nos termos do disposto nos artigos 97º, nº 5 e 374º, nº 2 do CPP, a decisão contida na sentença deve ser fundamentada, convocando as razões de facto e os motivos jurídicos que a justificam.
27 - No que respeita à fixação concreta da pena, a exigência de explicação é ainda reforçada pelo nº 3 do artigo 71º do CP, que obriga a referência expressa aos fundamentos da medida da sanção.
28 - A douta sentença aqui em crise enumera algumas conclusões retiradas da matéria de facto provada, sem, contudo, as enquadrar correctamente como circunstâncias que depõem a favor ou contra o arguido, conforme estabelecido pelo artigo 71º, nº 2 do C. Penal.
29 - Assim, verifica-se a nulidade prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 379º do CPP, por referência ao artigo 374º, nº 2 do mesmo diploma legal.
30 - Por fim, é inconstitucional a norma constante do artigo 71º, nº 3 do CP, se interpretada no sentido de que o Tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no nº 2 do artigo 71º do CP, por ofensa aos números 1 e 2 do artigo 27º, ao nº 1 do artigo 32º e ao nº 1 do artigo 205º da Lei fundamental.
31 - – Pelo que julgamos violadas pela douta sentença aqui em crise, as seguintes normas jurídicas: 1. Do código de processo penal (CPP), os artigos 119º, alínea e), 122º, nº 1 e 410º, nº 2, als. a), e c); 2. Do código penal (CP) os artigos 40º, nº2, 47º, nº 1, 60º, 71º, 72º, nº 2, al. d), 73º, nº 1, al. c) e 348º, nº1, al. b); 3. Da Constituição da República Portuguesa, os artigos 18º, nº 2, 27º, nºs 1 e 2, 29º, nº 1, 32º, nº 1 e 205º, nº 1.
Termos em que, atento tudo o exposto, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que se pede, deverá o presente recurso de apelação ser recebido, por tempestivo e legítimo e, em consequência:
1. Ser julgado totalmente procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por acórdão desse venerando tribunal desembargador que absolva o arguido da prática do crime que lhe é imputado;
2. Que se declare nula a sentença recorrida nos termos peticionados;
3. Sem conceder, caso assim não seja decidido, seja a prova da matéria de facto renovada ou modificada pelo venerando tribunal “ad quem”, nos termos do disposto nos artigos 430º, nº 1 e 430º, alínea a) do CPP;
4. Caso não procedam, seja a pena aplicada ao arguido substituída por uma pena de admoestação nos termos supra preconizados.
Assim fazendo V. Exas.,
A COSTUMADA JUSTIÇA!!!
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O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões:
“1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros), perfazendo a quantia de €250,00 (duzentos e cinquenta euros).
2. A apreciação que o tribunal a quo efetuou dos depoimentos das testemunhas e de toda a prova produzida em julgamento, não nos merece qualquer reparo.
3. Se bem atentarmos nos depoimentos das testemunhas inquiridas, na sua globalidade, constatamos que tais depoimentos foram valorados corretamente pelo tribunal a quo, em conjugação com toda a prova produzida.
4. Ademais, na sentença recorrida, o tribunal a quo, procedeu à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
5. Analisando, a motivação de recurso apresentada pelo recorrente, constatamos que a sua discordância assenta na valoração da prova efetuada pelo tribunal a quo, a qual, livremente formada e fundamentada, resulta da convicção lógica em face da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, pelo que deve ser acolhida a opção do julgador que beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.
6. O recorrente limita-se a exercer do direito que tem de discordar da apreciação efetuada pelo tribunal a quo relativamente à apreciação da matéria de facto, por divergir quanto ao sentido da convicção desse tribunal, em virtude de não ter acreditado na sua versão dos factos, e ter acreditado nos depoimentos das testemunhas JCRCC, FMSV, AFHB, MVT, ACSA e FJMS, não tendo, igualmente, valorado a decisão sumária proferida, em 21 de janeiro de 2020, pelo Tribunal da Relação de Évora, no âmbito dos autos de processo comum nº 14/16.9MASTB, a qual declarou a nulidade a partir da segunda sessão de julgamento realizada em 27/07/2019, invalidando a sentença proferida.
7. A sentença recorrida não se encontra ferida de nulidade, por violação do disposto no nº 2, do artigo 374º, do Código de Processo Penal, em virtude de realizar o cabal exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
8. Não se vislumbra qualquer motivo válido para não se valorar os depoimentos prestados pelas testemunhas, corroborados, aliás pela prova documental junta aos autos, revestindo estes força probatória suficiente para o tribunal formar a sua convicção, inexistindo, pois, qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova.
9. São elementos objetivos do crime de desobediência a falta à obediência devida de: a) uma ordem ou mandado; b) legalidade formal e material dessa ordem ou mandado; c) competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão; d) regularidade da sua comunicação ao destinatário; f) o conhecimento pelo agente dessa ordem.
10. Deste modo, incorre na prática do crime de desobediência o agente que faltar à obediência devida, sendo devida a obediência a ordem ou mandado legítimos, emanados de entidade competente.
11. O bem jurídico protegido pelo crime de desobediência prende-se com a autonomia intencional do Estado, impondo-se ao cidadão uma forma particular de não colocação de entraves à atividade do ente público no exercício das suas funções, com vista ao regular andamento da vida comunitária.
12. Na sequência da sentença condenatória, proferida em 2 de maio de 2019, no âmbito dos autos de processo comum nº 14/16.9MASTB foi determinada a recolha de impressões digitais e assinatura do Boletim Datiloscópico, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 5º, nº 2, alínea a), da Lei nº 37/2015, de 5 de maio.
13. O artigo 5º, nº 2, alínea a), da Lei nº 37/2015, de 5 de maio, não exige, para a identificação do arguido, o trânsito em julgado da sentença condenatória, exigindo-se, apenas, para a recolha das impressões digitais e assinatura do Boletim Dactiloscópico, seja proferida decisão condenatória, na qual o arguido se encontre presente no julgamento.
14. No dia 2 de maio de 2019 – data muito anterior à da decisão sumária proferida pelo Tribunal da Relação de Évora (21/01/2020) – foi, pois, emanada pelo funcionário judicial ordem legítima para recolha das impressões digitais e assinatura no Boletim Dactiloscópico, impendendo sobre o recorrente o dever de não colocar entraves à atividade do tribunal.
15. Ao recusar a recolha das suas impressões digitais e assinatura, o recorrente praticou, pois, factos integradores do elemento objetivo do tipo do crime de desobediência, na medida em que, mesmo após ser advertido de que a sua conduta integrava a prática de tal crime, abandonou o tribunal constrangendo a atividade do ente público.
16. Também o elemento subjetivo do ilícito penal resultou demonstrado, na medida em que o recorrente atuou com dolo direto, já que representou o facto como preenchendo o tipo penal em causa e atuou com a intenção de o realizar.
17. Face a tudo o exposto, entendemos que o tribunal a quo ponderou assertivamente a ilicitude da conduta do recorrente, o facto de ter atuado com dolo direto, entendendo corretamente verificados preenchidos dos elementos objetivo e subjetivo do crime de desobediência, não merecendo a sentença recorrida qualquer reparo, procedendo à aplicação correta das normas constantes no artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal.
18. O tribunal a quo justificou a sua opção pela aplicação ao recorrente de uma pena de multa atendendo à ausência de antecedentes criminais, bem como, à situação social e familiar do recorrente, o qual se encontra integrado.
19. O tribunal a quo atendeu, igualmente, ao grau de culpa do recorrente, ao modo de execução do facto, que reputou de normal para o crime em apreço, bem como, ao dolo direto com que atuou.
20. A pena de multa situada na primeira metade da pena não se mostra excessiva, sendo adequada às exigências de prevenção geral e especial, realizando cabalmente os fins das penas.
21. O tribunal a quo ponderou assertivamente o grau da culpa do recorrente, o facto de ter atuado com dolo direto, o modo de execução do facto, que reputou de normal para o crime em apreço, bem como, por outro lado, a ausência de antecedentes criminais, bem como, a inserção do mesmo, social e familiarmente, adotando o procedimento correto na quantificação da pena, não merecendo a mesma quaisquer reparos, procedendo à aplicação correta das normas constantes nos artigos nos artigos 40º, 70º e 71º, do Código Penal.
22. Deverá, pois, ser mantida a sentença recorrida.
Face ao exposto, deve ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, confirmada na íntegra, a sentença recorrida, assim se fazendo a costumada e esperada JUSTIÇA.”
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Neste tribunal da relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., o recorrente respondeu ao parecer alegando que o mesmo não se refere à questão essencial: consequências da declaração de nulidade ocorrida no processo 14/16.9MASTB.E1 (doravante apenas 14/16).
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APRECIAÇÃO
Questões a apreciar no presente recurso:
Com o devido respeito, termos que referir que a motivação de recurso não é nada clara.
Com efeito, a propósito das consequências da declaração de nulidade ocorrida no processo 14/16:
- pretende-se a modificação da matéria de facto (conclusão 16ª);
- pretende-se o que se chama de renovação da prova (conclusão 16ª), com a solicitação de C.R.C. do arguido (conclusão 17ª);
- alega-se a verificação de erro notório na apreciação da prova (conclusão 19ª);
- alega-se a nulidade da sentença, por falta do exame crítico da prova (conclusão 20ª);
- na conclusão 6ª alega-se ainda insuficiência da matéria de facto julgada provada para a decisão vertida na sentença recorrida e na conclusão 31ª indica-se como violada também a al. a) do nº 2 do artº 410º do C.P.P..
Ora, apesar de o recorrente se socorrer de tudo o referido, tudo se resume em saber quais são as consequências que a declaração de nulidade ocorrida no processo 14/16 tem para o presente processo, as quais, como veremos adiante, são nenhumas.
Importa ainda esclarecer o seguinte: só agora em sede recurso veio o arguido suscitar a questão das consequências para este processo da declaração de nulidade ocorrida no processo 14/16. Tal declaração de nulidade dos actos praticados no referido processo a partir da sessão de julgamento de 27/4/2019 (inclusive) foi proferida por decisão sumária deste tribunal de 24/1/2020 e notificada ao então mandatário do arguido em 24/1/2020.
Significa isto que à data da possibilidade de apresentação de contestação neste processo já o arguido sabia da referida declaração de nulidade.
O arguido não apresentou contestação e em momento algum do processo veio suscitar a questão, designadamente, por exemplo, em sede de alegações (cuja gravação este tribunal ouviu) no julgamento.
Assim, e embora isso não tenha qualquer relevância, o que consta na conclusão 15ª – “Factos que são posteriores ao terminus do prazo de contestação do arguido nos presentes autos, uma vez que a notificação do arguido foi presume-se efectuada em 13.01.2020, e a notificação da decisão do TRE se presume efectuada em 25.01.2020” – não corresponde à realidade.
Com efeito, no processo 14/16 a decisão sumária foi notificada ao então mandatário do arguido em 24/1/20 e a notificação do arguido neste processo para apresentar contestação no prazo de 20 dias foi efectuada em 19/10/2020 (cfr. refª citius 91108140), ou seja, quase 9 meses depois.
Por isso, o tribunal recorrido não se pronunciou na sentença sobre tal questão, nem tinha que se pronunciar, uma vez que não foi questão que lhe tivesse sido suscitada.
Assim sendo, à primeira, vista parecia que também este tribunal de recurso não podia apreciar em “primeira mão” a suscitada questão.
Acontece que imputando o recorrente à sentença recorrida, entre as várias “maleitas” que indica, uma pretensa nulidade insanável, invocando os artºs 122º, nº 1 e 119º, al. e), do C.P.P., não deixará este tribunal de conhecer a questão, tendo em conta o que dispõe o artº 410º, nº 3, do C.P.P..
Para além do referido, o recorrente suscita mais as seguintes questões:
- ilegitimidade da ordem dada (conclusão 22ª);
- inconstitucionalidade do artº 348º, nº 1, al. b), do C.P. por violação do artº 29º, nº 1, da C.R.P. (conclusão 23ª);
- excesso da pena aplicada e nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação da mesma quanto à fixação da pena (conclusões 24ª e 29ª);
- inconstitucionalidade da norma contida no artº 71º, nº 3, do C.P. “se interpretada no sentido de que o Tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no nº 2 do artigo 71º do CP, por ofensa aos números 1 e 2 do artigo 27º, ao nº 1 do artigo 32º e ao nº 1 do artigo 205º da Lei fundamental.” (conclusão 30ª).
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A decisão de facto contida na sentença recorrida é do seguinte teor:
“2. Fundamentação de Facto
2.1. Factos Provados
Com interesse para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. Na sequência da condenação sofrida no âmbito dos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) nº 14/16.9MASTB, do Juiz 2, do Juízo de competência Genérica de Sesimbra, no dia 02.05.2019, foi determinada ao arguido a recolha de impressões digitais e assinatura do Boletim Dactiloscópio com a referência 88210625, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 5º, nº 2, alínea a), da Lei nº 37/2015, de 05.05.
2. O arguido recusou-se a proceder da forma descrita em 1., tendo sido advertido pelo Sr. Funcionário Judicial, JCC, que caso se recusasse incorreria na prática de um crime de desobediência.
3. Não obstante, o arguido solicitou a utilização das instalações sanitárias, e furtivamente, abandonou as instalações do Tribunal de Sesimbra, sem proceder à recolha das impressões digitais e assinatura do boletim dactiloscópico com a referência …..
4. Ao recusar proceder à recolha de impressões digitais e assinatura do boletim dactiloscópico, conforme supra descrito, o arguido agiu com o propósito concretizado de não respeitar as ordens que lhe foram dadas, bem sabendo que devia obediência às mesmas, por lhe terem sido regularmente comunicadas, com a aludida advertência e porque emanadas de funcionário judicial com competência legal para aquele efeito e que, faltando, incorreria em responsabilidade criminal.
5. O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Mais se provou que:
6. O arguido é empreendedor auferindo rendimentos suficientes para o pagamento das suas despesas.
7. O arguido vive sozinho.
8. O arguido paga € 300,00 de empréstimo habitacional.
9. O arguido tem um filho menor.
10. O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
11. O arguido não tem antecedentes criminais.
2.2. Factos Não Provados
Não ficaram factos por provar com relevo para a decisão da causa.
2.3. Motivação da Decisão de Facto
Nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente.
Refere o Professor Figueiredo Dias (in “Lições Coligidas de Direito Processual Penal”, edição de 1988/1989, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p.141) que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo».
Assim, a motivação do tribunal no que respeita à matéria fáctica considerada provada e não provada assentou na análise conjugada dos elementos de prova produzidos nos autos e em sede de audiência de julgamento conjugada e criticamente analisada segundo as regras da experiência comum e juízos de normalidade.
Concretizando:
O arguido negou os factos constantes da acusação, tendo dito que como o funcionário judicial que lhe ia recolher as impressões digitais e assinatura lhe mandou um processo para cima disse que ia à casa de banho e foi chamar a polícia. Disse não se recordar de ter sido feita a advertência que caso se recusasse a recolher as impressões digitais e assinatura incorreria na prática de um crime de desobediência. Por fim, disse que após ter ido à casa-de-banho tentou voltar à secretaria para fazer a recolha mas a porta estava fechada e depois não sabe o que fez. As suas declarações tiveram-se por pouco claras e com lapsos de memória incompreensíveis.
JCRCC, funcionário judicial do Tribunal de Sesimbra, confirmou no essencial os factos constantes da acusação, tendo explicado que, no dia dos factos, após a leitura da sentença no processo nº 14/16.9MASTB por ordem da Meritíssima Juiz tinha que proceder à entrega de um dossier que o arguido havia junto a esses autos. Nessa sequência, colocou o dossier sobre o balcão mas o arguido recusou levar o dossier. Informou o arguido que iria recolher as suas impressões digitais e assinatura e como o arguido recusou, advertiu-o de que incorreria num crime de desobediência caso mantivesse a recusa e o arguido disse então que iria assinar mas que primeiro ia à casa-de-banho. A testemunha ficou a aguardar que o arguido regressasse, mas este nunca mais voltou. Segundo lhe foi referido pela segurança do tribunal o arguido após sair da casa-de-banho abandonou o tribunal. Afirma que os factos ocorreram perto da hora de fecho dos serviços mas a porta da secção e da rua ainda estavam abertas.
FMSV, funcionário judicial do Tribunal de Sesimbra, recorda-se de o arguido e o seu colega CC terem entrado nos serviços para efectuar a recolha de assinaturas e de o arguido ter saído para ir à casa-de-banho. Como a secretária onde se encontrava a prestar serviço tem visibilidade para o corredor do tribunal que dá acesso à casa-de-banho conseguiu ver que o arguido após ter ido à casa-de-banho olhou do corredor para a secção e saiu do tribunal.
AFHB e MVT, funcionárias judiciais do Tribunal de Sesimbra, recordam-se da situação por terem ouvido o arguido e o colega CC na secção a falarem num tom de voz mais exaltado em virtude de o arguido se recusar a receber um dossier. Perante a recusa do arguido o funcionário teve que elaborar um termo de entrega que foi assinado pelo menos pela testemunha AB. As testemunhas foram unânimes em afirmar que o funcionário explicou os procedimentos de recolha da assinatura e impressões digitais, que advertiu o arguido das consequências da recusa e que este disse que ia à casa-de-banho e não mais voltou à secção.
ACSA, funcionário judicial do Tribunal de Sesimbra, disse ter ouvido claramente o arguido a recusar recolher a assinatura e impressões digitais, que o colega CC o advertiu que a recusa o faria incorrer num crime de desobediência e que este pediu para ir à casa-de-banho e não mais voltou.
FJMS, funcionário judicial do Tribunal de Sesimbra, em virtude o seu posto de trabalho se situar mais próximo ao balcão, na data dos factos viu o funcionário CC a ir buscar um dossier e colocá-lo em cima do balcão dizendo “aqui tem” e respondendo o arguido que não queria aquilo para nada. Ouviu também CC a explicar ao arguido que tinha que proceder à recolha da assinatura e impressões digitais e este a recusar várias vezes dizendo que tinha que falar com a advogada. Recorda-se ainda de o arguido dizer que ia à casa-de-banho e não mais ter voltado à secção.
As testemunhas prestaram depoimentos claros, lógicos e credíveis.
Positivamente considerado foi ainda a certidão extraída dos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) nº 14/16.9MASTB, de fls. 3 a 16.
A versão dos factos descrita pelo arguido, no sentido de que não procedeu a recolha de assinatura e impressões digitais em virtude de ter sido agredido com um dossier pelo funcionário CC não se mostra sustentada, tanto mais que a queixa que apresentou pela alegada prática de tais factos contra o dito funcionário foi arquivada por despacho proferido em 01.04.2020, cfr. certidão de fls. 99 a 102.
Ficou pois o Tribunal convencido de que o arguido agiu nos termos constantes da acusação ciente da reprovabilidade da sua conduta.
Relevaram as declarações prestadas pelo arguido no que diz respeito às suas condições pessoais e socioeconómicas, as quais se reputaram de suficiente credibilidade.
Relativamente à ausência de antecedentes criminais do arguido teve-se em conta o Certificado de Registo Criminal junto com a ref.ª ele. nº 91536864.”
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Vejamos então que consequências tem a declaração de nulidade ocorrida no processo 14/16.
Antes de mais importa referir que não há quaisquer razões para alterar a decisão de facto contida na sentença recorrida.
Nem se vislumbra a existência de qualquer dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do C.P.P., os quais, como aí expressamente consta, tinham que resultar da própria sentença recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se descortinando o que é que a questão em causa possa ter que ver com estes regras.
Assim sendo, para eventualmente se concluir pela verificação de qualquer dos referidos vícios não se pode fazer apelo a elementos exteriores à própria sentença, designadamente à prova que foi, ou não, produzida.
Por outro lado, também não foram indicadas provas concretas que impusessem decisão diversa relativamente a pontos concretos, ao abrigo do artº 412º, nº 3, do C.P.P., pelo que também por aí não há razões para alterar a decisão de facto.
A solicitada renovação da prova também nada tem que ver com o artº 430º do C.P.P. e sempre seria inconsequente, como de seguida se referirá.
Com o já acima se referiu, em 21/1/2020 foi proferida decisão sumária no âmbito do processo 14/16 qual se decidiu: “… declara-se a ocorrência de nulidade a partir da realização da 2ª sessão de julgamento de 27/4/19 (inclusive), sendo inválidos todos os actos a partir desse momento (inclusive), designadamente a sentença proferida, devendo o julgamento ser “retomado” nesse momento.”
Entende o recorrente que esta declaração de nulidade tem efeitos retroactivos de tal modo que, afinal, ele não tinha a obrigação de efectuar o necessário para a recolha das impressões digitais e da assinatura.
Está profundamente equivocado e não há muito para dizer com vista a fundamentar a existência de tal equívoco.
É que o artº 5º, nº 1, da L. 37/2015 de 5/5 (Lei da Identificação Criminal) prevê:
Artigo 5.º
Organização e constituição
1 - O registo criminal organiza-se em ficheiro central informatizado, constituído por elementos de identificação dos arguidos, comunicados pelos tribunais e pelas demais entidades remetentes da informação ou recolhidos pelos serviços de identificação criminal, e por extratos das decisões criminais sujeitas a inscrição no registo criminal àqueles respeitantes.(sublinhado nosso)
E o nº 2, al. a), prevê:
2 - A identificação do arguido abrange:
a) Tratando-se de pessoa singular, nome, sexo, filiação, naturalidade, data de nascimento, nacionalidade, estado civil, residência, número de identificação civil ou, na sua falta, do passaporte ou de outro documento de identificação idóneo e, quando se trate de decisão condenatória, estando presente o arguido no julgamento, as suas impressões digitais e assinatura; (realce e sublinhado nossos).
Significa isto que ocorrendo condenação, como foi o caso do arguido no processo 14/16, e estando o arguido aí presente, como também foi o caso, está ele obrigado logo a proceder de modo a serem recolhidas as suas impressões digitais e a sua assinatura.
O que se passa depois é completamente indiferente. Repete-se: se o arguido condenado estiver presente na leitura da sentença que o condenou tem que imediatamente proceder-se à recolha das impressões digitais e assinatura.
Não tem que se aguardar por eventual trânsito da decisão ou sequer pelo decurso do prazo para arguição de qualquer nulidade.
É o que claramente resulta da indicada disposição legal.
O que tem que aguardar o trânsito, como é bom de ver, é a remessa para os serviços de identificação criminal daquilo que logo se recolhe, sob pena de clara violação da presunção de inocência e de se estar a comunicar uma decisão que ainda não é definitiva.
O que se recolhe aguarda pelo trânsito para ser enviado, nada mais do que isso.
Não se aguarda pelo trânsito para “chamar” de novo o arguido condenado para recolher as impressões digitais.
Assim sendo, em acto seguido à leitura da sentença condenatória no processo 14/16 estava o arguido obrigado a “colaborar” para a recolha das impressões digitais, independentemente do que viesse a acontecer à sentença condenatória.
A posterior declaração de nulidade não tem o efeito pretendido, pois não “desobrigou” o arguido retroactivamente.
A ser como o recorrente agora pretende, então teria sempre que se aguardar pelo trânsito em julgado da sentença para se proceder à necessária recolha, até porque a sentença condenatória poderia passar a ser de absolvição. Neste último caso, aquilo que se recolheu logo após a leitura da sentença condenatória nunca chega a ser enviado para os serviços do registo criminal.
Repete-se: uma coisa é o momento do envio, outra coisa é o momento da recolha.
Não há, pois, qualquer nulidade, sempre se referindo que não se vislumbra como poderia a mesma enquadrar-se na al. e) do artº 119º do C.P.P. que tem que ver com a violação das regras da competência do tribunal.
A sentença recorrida também não padece de qualquer nulidade por falta do exame crítica da prova.
Como já acima se referiu, nem sequer a questão foi colocada à consideração do tribunal recorrido, contendo a sentença posta em crise pelo recurso um completo exame crítico da prova produzida, sendo bem perceptível o processo de formação da convicção do tribunal.
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Na sequência do exposto, resulta a completa legitimidade da ordem que foi dada ao arguido pelo Sr. Funcionário Judicial, no cumprimento do que se tinha determinado na sentença recorrida.
Como é fácil de perceber essa legitimidade tem que ser aferida no momento em que foi dada e não pelo que aconteceu posteriormente, como já acima se deixou sobejamente referido.
A declaração de nulidade não retirou a legitimidade da ordem dada. Imaginemos que este tribunal da relação tinha confirmado na íntegra a sentença proferida no processo 14/16. Só então é que a ordem dada pelo Sr. Oficial de Justiça “ganhava” legitimidade? É óbvio que não. Ele já a tinha à data da prolação da sentença.
Outra questão suscitada é a que se prende com a previsão do artº 348º, nº 1, al. b), do C.P. e a sua eventual inconstitucionalidade por violação do artº 29º, nº 1, da C.R.P., o qual dispõe:
ARTIGO 29.º
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
É certo que não é qualquer autoridade ou funcionário que pode dar a ordem e não é qualquer ordem que tem que ser obedecida.
Porém, no caso dos autos nada falta: a competência de quem deu a ordem, no cumprimento, repete-se, de decisão judicial que implicava a recolha das impressões digitais, e a legitimidade substancial da ordem dada, para além da provada comunicação da cominação da prática de um crime de desobediência.
É a anterior ordem judicial de remessa de boletins ao registo criminal que conferiu competência ao Sr. Oficial de Justiça para dar a ordem e legitimidade substancial a essa ordem.
O nosso Código Penal não acolheu o pensamento expresso por Eduardo Correia (referido no Comentário Conimbricense ao Código Penal, III, pág. 350: “A incriminação deve manter-se dentro de limites razoáveis. Para que possa funcionar a punição prevista é necessário que uma lei preveja a pena de desobediência para o não cumprimento do mandado em causa. Este é o limite que não deve ser ultrapassado, ainda que alguns sistemas (como o inglês) disso não curem” (ActsPE, 441).
O nosso Código Penal foi mais longe, prevendo a al. b) do nº 1 do artº 348º do C.P. e não apenas a al. a).
Mas não se vislumbra qualquer violação do artº 29º, nº 1, da C.R.P., pois que como refere Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., pág. 354: “Não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso a caso, se o princípio da insignificância, ancorado no carácter fragmentário e de ultima ratio da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade criminal a algumas condutas arguidas de desobediência (do artº 348º) porventura poe excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública”.
Não nos parece que seja este o caso: reafirma-se que a ordem dada pelo Sr. Oficial de Justiça foi no seguimento de determinação judicial e de previsão legal (o referido artº 5º, nº 2, al. a), da L. 37/2015 de 5/5).
Como bem se refere no ac. desta relação de 29/1/2013:
“(…) uma vez que a cominação ad hoc a que se reporta aquela al. b) resulta de um ato de vontade individual e não normativo, soì a análise de todo o circunstancialismo que rodeou a emanação da ordem poderáì assegurar a necessidade de criminalização da conduta, em conformidade com o carácter de “ultima ratio” da intervenção penal.”
Não houve, assim, qualquer “excesso de zelo”, nem se tratou de qualquer “insignificância”: o que estava em causa era o cumprimento de uma determinação judicial que implicava a recolha das impressões digitais, não se vislumbrando como ultrapassar a situação em caso de recusa por parte do arguido condenado em “colaborar” nesse sentido.
E é ao Oficial de Justiça que, no tribunal, cabe proceder à necessária recolha das impressões digitais e assinatura do arguido.
A questão nada tem que ver com o que foi tratado no acórdão de fixação de jurisprudência nº 14/2014, no qual estava em causa conduta potencialmente auto-incriminadora para os arguidos.
Aqui está em causa apena a recolha de impressões digitais e assinatura que será “utilizada” se e quando transitar em julgado a sentença condenatória.
Não é pela recolha das impressões digitais e assinatura que o arguido é, ou deixa de ser, condenado.
Não há, pois, ilegitimidade da ordem, nem qualquer inconstitucionalidade.
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Resta-nos agora apreciar a questão da pena.
Quanto a isto escreveu-se na sentença recorrida:
“4. Medida da Pena
O crime de desobediência simples é abstractamente punido com pena de prisão de 1 mês até 1 ano ou com pena de multa de 10 dias até 120 dias – cfr. artigos 41º, nº 1, 47º, nº 1, e 348º, nº 1, todos do Código Penal.
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Na escolha da pena, deve o julgador atender ao critério constante do artigo 70º, do Código Penal, nos termos do qual se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e também ao disposto no artigo 40º, n.º 1, do mesmo diploma legal que dispõe que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração na sociedade. Assim sendo, e uma vez que as finalidades da punição são exclusivamente preventivas, só deverá recusar o Tribunal a aplicação da pena alternativa quando tal opção seja de modo a comprometer a preservação da paz jurídica comunitária, ou quando se revele desde logo inconveniente para a viabilidade e sucesso de um projecto, necessário, de ressocialização.
Tal critério expressa uma das ideias fundamentais subjacentes ao sistema punitivo do Código Penal: uma reacção contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reacções penais.
A escolha da pena depende, pois, unicamente de considerações de prevenção geral e, sobretudo, de prevenção especial. A culpa relevará posteriormente para efeitos da medida da pena. Nesta perspectiva importará, pois, determinar se a reposição da confiança dos cidadãos na norma violada pelo arguido - e por aí a tutela retrospectiva do bem jurídico da segurança rodoviária -, bem assim como a ressocialização daquele, poderão ser plenamente alcançadas com a aplicação da medida não detentiva que no tipo alternativamente se coloca.
Assim, e no que respeita às exigências de prevenção geral, na sua vertente positiva de integração e de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência das normas violadas, importa salientar que as mesmas são relevantes na medida em que é prementemente reclamada, nos dias de hoje, uma reacção contra os comportamentos denunciadores de uma certa degradação da autoridade pública.
Já do ponto de vista das exigências da prevenção especial, expressas na sua vertente positiva de socialização e, sobretudo, na sua vertente negativa de advertência individual, as mesmas mostram-se baixas, uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais, encontrando-se socialmente inserido, pelo que se nos afigura que a pena de multa satisfaz de forma adequada as finalidades da punição, designadamente as exigências de reprovação e prevenção do crime.
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Como é sabido, nos termos estatuídos no artigo 71º, do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente (que estabelece o máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa humana e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de direito democrático) e das exigências de prevenção geral (que estabelecem a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada –trata-se da chamada “moldura de prevenção” que traduz a defesa do ordenamento jurídico) e especial (para as quais concorrem todos os factores relevantes seja para a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização).
Na determinação concreta da pena o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente as enumeradas nas diversas alíneas do respectivo n.º 2.
Assim, importa atender aos seguintes factores:
A culpa do arguido que é elevada e justifica uma censura ético-jurídica, já que o mesmo podia e devia ter agido de outro modo.
As já apontadas exigências de prevenção geral e especial.
O modo de execução do facto que foi o normal neste tipo de crimes.
A actuação dolosa - o arguido agiu com dolo directo.
Sopesando todos os factores e circunstâncias acima referidas, julga-se adequada a aplicação ao arguido de uma pena de 50 (cinquenta) dias de multa.
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O critério previsto na lei para a fixação do quantitativo diário da pena multa encontra-se definido no nº 2 do artigo 47º do Código Penal, o qual prescreve que:
“2 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.”.
O quantitativo da multa, embora respeitando sempre as condições económicas e financeiras do arguido, tem de lograr alcançar as finalidades da punição, de modo a representar uma censura suficiente do facto, que possa ser sentida verdadeiramente pelo arguido, no seu património, e seja, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade da norma violada.
Assim sendo, atento os factos dados como provados, afigura-se ajustado fixar o quantitativo diário de 5,00 € (cinco euros).”
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Ao contrário do referido pelo recorrente, não se vislumbra que o artº 71º do C.P. obrigue a que se descriminem separadamente as circunstâncias que beneficiem o arguido e as que o não beneficiem.
Por outro lado, compulsada a sentença recorrida entende-se que a mesma contém o essencial dos fundamentos da medida da pena, bem como, anteriormente, da natureza da pena pela qual se optou.
Com efeito, aludiu-se à prevenção geral e à prevenção especial, ao grau de culpa, ao modo de execução do crime, ao dolo, à inserção social do arguido, à ausência de antecedentes criminais.
Está, assim, pois devidamente fundamentada a escolha e a medida da pena, não se vislumbrando que tenha ocorrido qualquer entendimento do nº 3 do artº 71º do C.P. que possa fundamentar o mínimo de juízo de inconstitucionalidade, designadamente por violação dos nºs 1 e 2 do artigo 27º, do nº 1 do artigo 32º e do nº 1 do artigo 205º da C.R.P..
Sendo indiscutível a opção feita pela pena de multa em detrimento da pena de prisão, é a conduta do arguido punível com essa pena entre o mínimo de 10 dias (artº 47º, nº 1, do C.P.) e o máximo de 120 dias (nº 1 do artº 348º do C.P.).
Ora, o arguido foi condenado em 50 dias, abaixo do ponto médio entre o limite mínimo e o limite máximo, o que se revela completamente adequado com as exigências de prevenção, o grau de culpa e as demais circunstâncias acima referidas.
A solicitada substituição da pena de multa por admoestação, de forma alguma satisfaria as finalidades da punição, dando de barato que no caso nem se punha a questão de reparação dos danos.
É que o arguido demonstrou em julgamento uma postura de não assunpção dos factos por si praticados ou de “estranhas” falhas de memória, alegando circunstâncias “justificativas” que em nada se consideraram verificadas
Comos e refere na sentença recorrida:
“O arguido negou os factos constantes da acusação, tendo dito que como o funcionário judicial que lhe ia recolher as impressões digitais e assinatura lhe mandou um processo para cima disse que ia à casa de banho e foi chamar a polícia. Disse não se recordar de ter sido feita a advertência que caso se recusasse a recolher as impressões digitais e assinatura incorreria na prática de um crime de desobediência. Por fim, disse que após ter ido à casa-de-banho tentou voltar à secretaria para fazer a recolha mas a porta estava fechada e depois não sabe o que fez. As suas declarações tiveram-se por pouco claras e com lapsos de memória incompreensíveis.”
Está tudo dito, e não fora o que dispõe o artº 409º, nº 1, do C.P., talvez este tribunal tivesse que ponderar a medida da pena aplicada, mas em sentido inverso ao pretendido.
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Concluindo:
1 - Se na sentença condenatória se determina a remessa de boletins ao registo criminal, o Sr. Oficial de Justiça tem competência para, em face da recusa do arguido em colaborar na recolha das impressões digitais e assinatura nos termos do artº 5º, nºs 1 e 2, al. a), da L. 37/2015 de 5/5, lhe dar ordem para essa recolha, sob pena de praticar um crime de desobediência.
2 - Se por qualquer razão essa sentença vem posteriormente a ser abrangida por declaração de nulidade, tal circunstância é indiferente para apreciação da referida competência e da legitimidade substancial da ordem dada.
DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar totalmente improcedente o recurso.
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Atento o decaimento, deverá o arguido suportar 4 UCs de taxa de justiça (artºs 513º, nº 1, do C.P.P. e 8º, nº 9, e tabela III do R.C.J.)..
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Évora, 26 de Outubro de 2021
Nuno Garcia
Edgar Valente