Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 393/11.4IDFAR.E1 |  |
NOTIFICAÇÃO
PAGAMENTO
I – A notificação prevenida no artigo 104.º, n.º1, al. b) do RGIT não tem de ser efectuada, necessariamente, pela Administração Tributária, podendo sê-lo, estando o processo em fase de instrução, por determinação do juiz que a esta preside.
II – Essa notificação não se destina a dar conhecimento ao devedor, com exato rigor, das prestações em dívida, na medida em que estas são (devem ser) do seu conhecimento (foi ele quem as descontou, não as entregando à Administração Tributária, como devia), visando, isso sim, dar ao devedor uma nova oportunidade para pagar (agora com os juros de mora respetivos e o valor da coima aplicável), e, desse modo, permitindo ao devedor escapar à punição criminal.
III – O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se no momento em que a prestação tributária deveria ter sido paga, a que se seguirão, para efeitos de punibilidade da conduta, os prazos previstos no nº 4 do aludido artigo 105.º do RGIT.
IV – Consumado o crime, só o pagamento integral das quantias em dívida, e no prazo previsto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, afasta a punibilidade da conduta.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum (tribunal singular) nº 393/11.4IDFAR, da Comarca de Faro (Loulé - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 2), após audiência de discussão e julgamento, e mediante pertinente sentença, o tribunal decidiu:
“A) Absolver o arguido JL, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral da Infrações Tributárias.
B) Condenar a arguida “A…, Ldª”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, do Regime Geral da Infrações Tributárias, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 05,00 (cinco euros), o que perfaz uma multa no valor de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros).
C) Condenar o arguido JS pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, do Regime Geral da Infrações Tributárias, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de € 04,00 (quatro euros), o que perfaz uma multa no valor de € 160,00 (cento e sessenta euros).
D) Condenar o arguido FS, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, do Regime Geral da Infrações Tributárias, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de € 05,00 (cinco euros), o que perfaz uma multa no valor de € 200,00 (duzentos euros).
E) Condenar cada um dos arguidos m.i. sob as alíneas B), C) e D) nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 2 UC”.
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Inconformados, os arguidos interpuseram recurso, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:
“1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 1ª instância que decidiu condenar os arguidos A…, Ldª, JS e FS pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, por violação do artigo 105.º, n.º 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias.
2. Entendem os Recorrentes que andou mal a Douta Sentença ao considerar como provada a notificação exigida nos termos da al. b) do n.º4 do art. 105.º RGIT (facto 27 factos provados), porquanto não existe prova nos autos de que a mesma tenha sido efetuada.
3. Ora, tal como se sabe e consta da Sentença recorrida (ponto 27 factos provados), “(…) a consagração, na al. b) do n.º4 do citado preceito legal [art.105.ºRGIT], de que os factos só são puníveis se não for efetuado o pagamento da prestação comunicada, acrescida dos juros respetivos e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, operada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio introduzir uma nova condição objetiva de punibilidade, que, nos termos do artigo º2, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor – cfr. Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º6/2008, de 09 de Abril de 2008, DR I – Série I,15 de Maio de 2008”, pelo que não pode existir condenação pela prática do crime de abuso de confiança fiscal sem que tal notificação se mostre efetuada.
4. Sucede que, salvo melhor entendimento, tal notificação não foi efetuada.
5. No entender dos Recorrentes tal notificação deverá ser realizada pela Administração Tributária, pois o citado normativo legal impõe que os contribuintes devam ser notificados para pagar a quantia efetiva em dívida, onde se incluem o montante de imposto devido, acrescido de juros e coima aplicáveis.
6. Ora, uma vez que o cálculo de tal verba só pode ser feito pela Administração Tributária, é claramente da sua competência essa notificação.
7. Assim, o procedimento correto passaria pelo reencaminhamento do processo para a Administração Tributária que realizaria a citada notificação; decorridos os 30 dias sem que a quantia em dívida seja paga, o processo é novamente remetido a Tribunal para que se prossiga com a marcação de audiência e julgamento pela prática do crime de abuso de confiança fiscal (Nesse sentido, entre outros Acórdãos TRL, Processo: 97/12.0IDLSB.L1-3, de 04-11-2015, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 4191/2007-5, de 03-07-2007, ambos in www.dgsi.pt).
8. Nos presentes autos apenas foi lida a decisão instrutória, com o seguinte teor: “Como tal, impõe-se proceder a nova notificação de cada um dos quatro arguidos e bem assim dos seus Ilustres Defensores para no prazo de 30 procederem à entrega/pagamento à Administração Tributária do valor de 4.910,32 (…)” [sublinhado nosso].
9. Sucede que, essa notificação nunca foi efetuada.
10. E não se diga que a mera leitura da decisão instrutória é equivalente ou substitui a realização da referida notificação, pois isso subverte completamente os termos em que o legislador consagrou a realização da mesma, nomeadamente a necessidade de a mesma transmitir de forma inequívoca que os arguidos dispõe de 30 dias para procederem ao pagamento da verba devida, não sendo suficiente mencionar que se “impõe a notificação”, como faz a decisão instrutória.
11. Acresce que, nem todos os arguidos e seus defensores estavam presentes na leitura da decisão instrutória, sendo que não receberam a dita notificação, onde expressamente conste que no prazo de 30 dias teriam que proceder ao pagamento da quantia em divida a título de IVA.
12. Assim, considera-se que andou mal a Sentença recorrida, devendo ser revogada na parte em que considera regularmente efetuada a notificação prevista na al. b) do n.º 5 do art. 105.º RGIT (ponto 27 factos provados), porquanto não existem nos autos evidências de que tal notificação tenha sido regularmente efetuada.
13. E sem ela, não se mostram preenchidos os pressupostos da prática do crime de abuso de confiança fiscal previsto no citado normativo legal.
14. Por outro lado, importa ainda referir que, mesmo admitindo a referida notificação como regularmente efetuada, o que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona, o valor pelo qual os arguidos foram alegadamente notificados para pagar não consubstancia a prática do crime de abuso de confiança fiscal.
15. O art. 105.º RGIT prevê que comete o citado crime “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
16. Ora, no caso em apreço nos autos, a notificação mencionada no ponto 27 dos factos provados interpelava os arguidos para procederem ao pagamento da quantia de € 4.910,32 a título de prestação tributária devida, para efeitos de preenchimento dos pressupostos da prática do crime de abuso de confiança.
17. Ora, a quantia mencionada é claramente inferior ao valor a partir do qual passa a ser criminalmente punida a quantia não entregue ao Estado, neste caso a título de IVA.
18. Assim, não se concebe que a notificação que a lei exige no citado normativo legal possa ser efetuada por valor manifestamente inferior, e mesmo assim, a conduta em apreço configurar para o seu agente a prática do crime de abuso de confiança fiscal, pois isso desvirtua todo o entendimento do legislador que, ao introduzir a necessidade de uma notificação para proceder ao pagamento do imposto em dívida, dá uma última hipótese em contribuinte de obviar ao procedimento criminal.
19. Ora, se se verifica que no momento da realização da dita notificação, a verba em dívida já não consubstancia a prática de um crime, não se aceita que os seus agentes, e destinatários da notificação, possam ser sancionados de igual forma mesmo quando o montante que está em causa é inferior.
20. Assim, andou mal a Sentença recorrida ao considerar como preenchidos os pressupostos do crime de abuso de confiança fiscal, mesmo quando a notificação exigida pela al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT foi efetuada por valor inferior àquele que a lei exige para que exista a prática de um crime.
21. Por último, considera-se que a Sentença recorrida andou mal ao considerar os factos 18 e 23 como provados nos precisos termos em que se encontram redigidos, porquanto os valores constantes dos mesmos não se encontram corretos.
22. Com efeito, entendem os Recorrentes que a decisão instrutória padecia de um erro de cálculo, erro no qual persistiu a Douta Sentença recorrida, apesar de devidamente identificado pelos Recorrentes em audiência de julgamento e através de requerimento apresentado em juízo a 11.09.2015 e que se mostra suscetível de ser corrigida apenas com recurso a prova documental junta aos autos (fls. 405, decisão instrutória e req. apresentado em11.09.2015).
23. Conforme refere a sentença recorrida, mostra-se assente que os arguidos/gerentes JS e FS, em representação da sociedade em causa, procederam à liquidação de IVA na faturação emitida aos seus clientes nos meses de Abril e Junho de 2011, nos montantes respetivamente de €106.871,68 e €93.550,75, dos quais apenas lograram receber dos clientes as quantias respetivamente de €84.176,21 e €81.134,40.
24. E também que, à semelhança do decidido na decisão instrutória, no que respeita ao período de Abril de 2011 e uma vez que para efeitos penais só releva o IVA efetivamente recebido, os arguidos seriam credores do Estado no valor de € 12.725,23.
25. No entanto, quer a Decisão Instrutória, quer a Sentença não contabilizaram o valor pago em Junho de 2011 com referência ao IVA de Abril, o que fizeram, ao invés, para o IVA de Junho de 2011, pago na mesma data.
26. Com efeito, conforme consta do ponto 12 dos factos provados da Sentença, relativamente a Abril de 2011 temos:
Valores declarados à administração tributária aquando da entrega da declaração de IVA:
- Base tributável: € 464.659,22
- IVA apurado: € 106.871,68 (23% da base tributável)
- Deduções: € 96.901,44
- IVA a pagar: € 9.970,24
27. Posteriormente veio a apurar-se que a Base Tributável era inferior, porquanto a A., apenas recebido dos seus clientes a quantia de €365.983,40. Assim temos:
- Base tributável: €365.983,40
- IVA recebido: € 84.176,18 (23% da base tributável)
- Deduções: € 96.901,44
- Crédito de imposto a favor do sujeito passivo: € 12.725,23
(tal como consta dos pontos 13 e 14 da Sentença recorrida e da Decisão Instrutória)
28. Sucede que, conforme consta do ponto 21 dos factos provados da Sentença recorrida, a arguida A…, em 11.06.2012, pagou ao Estado a quantia de €9.970,24, porquanto havia sido o valor de imposto apurado em função da base tributável declarada pelo contribuinte, mas que se veio a apurar não corresponder à verdade, para efeitos de responsabilidade penal, uma vez que apenas foi recebida a quantia de €365.983,40.
29. Tal alteração da base tributável implica que o sujeito passivo não fosse devedor da quantia de € 9.970,24 a título de IVA referente a Abril de 2011, mas sim credor do Estado da quantia de € 12.725,23, tal como consagra a própria Sentença.
30. No entanto, e como tal quantia foi paga (pese embora o sujeito passivo, ao invés de pagar tivesse um crédito de imposto a seu favor de € 12.725,23), tem, naturalmente, que se contabilizar a mesma, somando-a ao crédito de imposto existente a favor do contribuinte.
31. Assim, quando a Douta Sentença não contabiliza esta verba, chega a uma conclusão incorreta no ponto 23 dos factos provados, pois está a considerar que tendo em conta o IVA apurado de € 84.176,18 (23% da base tributável), e mantendo-se as deduções constantes da declaração apresentada ao Estado de € 96.901,44, o sujeito passivo ainda tem que pagar € 9.970,24 (quando este tem um crédito de imposto a seu favor de €12.725,23).
32. Já quanto a Junho de 2011, a Sentença recorrida faz o raciocínio correto – embora distinto daquele que fez para Abril do mesmo ano. Assim temos:
Valores declarados à administração tributária aquando da entrega da declaração de IVA:
- Base tributável: € 406.742,26
- IVA apurado: € 93.550,75 (23% da base tributável)
- Deduções: € 60.634,55
- IVA a pagar: € 32.916,20
(tal como consta do ponto 15 da Sentença recorrida e informação a fls. 405 dos autos)
33. Posteriormente veio a apurar-se que a Base Tributável era inferior, porquanto a A. apenas recebido dos seus clientes a quantia de €352.758,08. Pelo que temos que retificar os valores em conformidade:
- Base tributável: €352.758,08
- IVA recebido: € 81.134,40 (23% da base tributável)
- IVA a pagar: €20.499,85
(tal como consta dos pontos 16 e 17 da Sentença recorrida e da Decisão Instrutória).
34. Assim, veja-se que a Sentença recorrida admite repercutir sobre a quantia a entregar ao Estado o valor de €12.752,23 que a A. tinha a receber a respeito do período Abril 2011 (ponto 17 dos factos provados); e a quantia de €2.864,30 que a A. liquidou para pagamento do IVA de Junho de 2011 (ponto 23 dos factos provados).
35. No entanto, não faz este mesmo raciocínio para o período de Abril de 2011, considerando que não se deve abater o valor de €9.970,24 pago em Junho de 2011, com referência ao IVA de Abril de 2011.
36. Assim, e seguindo o raciocínio da decisão instrutória – que claramente apenas por lapso não contabilizou o pagamento de €9.970,24, uma vez que contabilizou o pagamento de €2.864,30 – temos que o sujeito passivo, agora arguida A., ao invés de ter que liquidar ao Estado a quantia de €4.910,32 tinha a seu favor um crédito de imposto de €5.059,92 (€4.910,32 – €9.970,24).
37. Pelo que, se mostra erroneamente dado como provado o facto 18 (cuja redação deveria ter abatido ao valor apurado a quantia de €9.970,24, tal como se abate o valor liquidado a título de imposto no ponto 23 dos factos dados como provados, bem como o valor consagrado no ponto 27 dos factos dados como provados, pelo que devem ser revogados e alterados em conformidade com o supra exposto.
38. Existe assim por parte da Douta Sentença recorrida uma contradição insanável da fundamentação que decide contemplar um dos pagamentos efetuados a título de imposto, ignorando o outro.
39. Existe ainda, quando a este ponto, salvo melhor entendimento, erro notório na apreciação da prova, uma vez que da prova existente nos autos (fls. 405 e decisão instrutória, a que a Sentença aderiu), facilmente se conclui que a não contabilização da referida quantia se trata de um lapso de erro de cálculo da decisão instrutória que deveria ter sido sanado, pois existia nos autos informação para tal correção.
40. Deve assim a Sentença recorrida ser revogada, alterando-se a redação dos pontos 18 e 23 dos factos provados, bem como o ponto 27 dos factos provados, quer por não se mostrar efetuada a notificação mencionada, quer pelo facto de se entender que o seu valor não é o correto, uma vez que o sujeito passivo tinha um crédito de € 5.059,92 a seu favor, conforme preceitua o artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Nestes termos e nos melhores de direito deve ser julgado procedente o recurso interposto, revogando-se a Douta Sentença em conformidade, fazendo-se assim a costumada Justiça”.
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O Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta ao recurso, pronunciando-se pela improcedência do mesmo.
Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer (fls. 848 a 854), concluindo também pela total improcedência do recurso.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Os arguidos apresentaram resposta (fls. 864 e 865), reafirmando, no essencial, o já invocado na motivação do recurso.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Atendendo às conclusões apresentadas pelos recorrentes, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem (nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal), são as seguintes, em breve síntese, as questões suscitadas no presente recurso:
1ª - Ausência da notificação a que alude o artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT (discutindo os recorrentes a competência para efetuar tal notificação e o concreto conteúdo da mesma notificação, e alegando também que não foi notificado aos arguidos o despacho judicial de fls. 560 - que determinou o cumprimento do disposto no referido artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT -).
2ª - Não punibilidade da conduta, porquanto o montante ainda em divida é inferior a 7.500 euros.
3ª - Existência de contradição da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova.
2 - A decisão recorrida.
É do seguinte teor a sentença revidenda (quanto aos factos, provados e não provados, e quanto à motivação da decisão fáctica):
“A) Factos provados
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
1. A arguida “A…, Ldª” é uma sociedade por quotas, com sede em Quarteira, área desta comarca, constituída em 21-02-1991.
2. A sociedade arguida exerceu a atividade de transporte público ocasional de mercadorias, reparação, aluguer, compra e venda de máquinas.
3. A 19 de Junho de 2012 foi proferida sentença judicial pelo 3.º juízo cível do Tribunal de Comarca de Loulé, que reconheceu a sua situação de insolvente.
4. Os arguidos JL, FS e JS, eram os gerentes nomeados da sociedade arguida ao tempo em que deviam ter sido entregues ao Estado os valores de imposto adiante mencionados, todavia apenas os arguidos JS e FS detinham o poder de decisão e o domínio da gestão comercial e financeira da sociedade arguida e exerceram efetivamente funções de gerência, no interesse e por conta daquela arguida, pois que o arguido JL se limitava a desempenhar funções de mero administrativo, dando apoio na área de recursos humanos e na área informática, não detendo qualquer poder de decisão, nem o domínio da gestão comercial e financeira da sociedade arguida.
5. Pelo exercício dessa atividade a sociedade arguida estava obrigada a liquidar e deduzir o IVA nas operações realizadas, estando enquadrada no regime normal da periodicidade mensal, e coletada no Serviço de Finanças de Loulé.
6. Assim, a sociedade arguida, através dos seus gerentes, estava obrigada a cumprir as regras de liquidação deste imposto e a entregar à Administração Tributária, até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, a declaração relativa às operações efetuadas no exercício da sua atividade no decurso desse mês, com a indicação do imposto que liquidou e dos elementos que serviram de base ao respetivo cálculo.
7. Estava, ainda, obrigada a, simultaneamente com a declaração supra referida, entregar à Administração Tributária o montante do imposto (IVA) apurado a favor do Estado no período a que aquela se reporta.
8. A 09.06.2011 a sociedade arguida entregou a Declaração Periódica respeitante ao mês/período 4/2011, onde fez constar como valor de imposto (IVA) apurado a favor do Estado a quantia de € 9.970,24.
9. A 10.08.2011 a sociedade arguida entregou a Declaração Periódica respeitante ao mês/período 6/2011, onde fez constar como valor de imposto (IVA) apurado a favor do Estado a quantia de € 32.916,20.
10. Tais Declarações Periódicas foram entregues no prazo de que dispunha para o efeito.
11. Porém, em simultâneo com a apresentação daquelas Declarações, a sociedade arguida não procedeu à entrega, à Administração Tributária, dos respetivos meios de pagamento de quaisquer daqueles valores assim apurados.
12. No que respeita ao período 4/2011, na Declaração Periódica que a sociedade arguida apresentou, a mesma fez constar uma base tributável de € 464.659,22 (operações de vendas/prestações de serviços) e IVA por si deduzido nessas operações no valor de € 106.871,68.
13. Quando o certo é que, quanto à sua faturação e até à data em que apresentou a Declaração Periódica, apenas havia recebido dos seus clientes € 365.983,40 (base tributável), a que respeitava IVA deduzido e recebido no montante de € 84.176,21.
14. Considerando assim apenas o IVA efetivamente recebido até à data em que apresentou a Declaração Periódica (€ 84.176,21), bem como a base tributável de € 365.983,40 e mantendo-se os restantes valores declarados ao Fisco, a sociedade arguida teria um crédito de imposto a receber do Estado no valor de € 12.725,23, no que concerne ao período 4/2011.
15. No que respeita ao período 6/2011, na Declaração Periódica que a sociedade arguida apresentou, a mesma fez constar uma base tributável de € 406.742,26 (operações de vendas/prestações de serviços) e IVA por si deduzido nessas operações no valor de € 93.550,75.
16. Quando o certo é que, quanto à sua faturação e até à data em que apresentou a Declaração Periódica, apenas havia recebido dos seus clientes € 352.758,08 (base tributável), a que respeitava IVA deduzido e recebido no montante de € 81.134,40.
17. Considerando assim apenas o IVA efetivamente recebido até à data em que apresentou a Declaração Periódica (€ 81.134,40), bem como a base tributável de € 352.758,08 e mantendo-se os restantes valores declarados ao Fisco, a sociedade arguida teria um montante de imposto (IVA) a entregar ao Estado no valor de € 20.499,85, no que concerne ao período 6/2011.
18. Repercutindo e abatendo sobre este valor o montante do crédito que a sociedade arguida tinha a receber a respeito do período 4/2011 (€ 12.725,23), o valor a entregar ao Estado pela A…, Lda. era de € 7.774,62.
19. Os arguidos JS e FS procederam à entrega ao Fisco, em nome, por conta e no interesse da sociedade arguida, das referidas declarações periódicas, sem que tenham entregue em simultâneo os valores nelas apurados.
20. Cada um dos arguidos foi notificado para proceder no prazo de 30 dias ao pagamento ao Estado dos referidos montantes a título de prestações tributárias devidas, acrescidos dos respetivos juros e coimas aplicáveis.
21. A 11.06.2012 a arguida JS e FS procederam ao pagamento ao Estado do referido valor de IVA que haviam feito constar na Declaração Periódica do período 4/2011 (€ 9.970,24), acrescido de taxa de justiça e despesas, no montante total de € 10. 719,85.
22. Também a 11.06.2012 os arguidos JS e FS procederam ao pagamento ao Estado do montante de € 2.864,30, como liquidação parcial do valor de IVA devido a respeito do período 6/2011.
23. Abatendo esta quantia de € 2.864,30 ao valor referido em 18. (€ 7.774,62), encontra-se por pagar ao Estado, a título de IVA a entregar ao Fisco e que fora efetivamente recebido pela sociedade arguida até à data em que apresentou a Declaração Periódica, depois de efetuadas as deduções a que tinha direito, o montante de € 4.910,32.
24. A omissão da entrega ao Estado do valor de IVA atinente ao período 6/2011 ficou a dever-se à canalização pelos arguidos JS e FS dos respetivos meios de pagamento para a atividade económica da empresa arguida, nomeadamente para assegurar o efetivo e tempestivo pagamento dos salários dos seus trabalhadores, atentas as dificuldades económicas e financeiras que a sociedade arguida vivenciava em face da crise que afetou o sector, com a consequente perda de clientes, diminuição do volume de negócios e atrasos nos pagamentos por parte de vários clientes.
25. Os arguidos JS e FS atuaram de forma livre, consciente e deliberada, conhecendo todas aquelas obrigações tributárias da sociedade arguida, e bem assim as regras de cálculo do IVA a entregar ou a receber do Estado.
26. Os arguidos JS e FS atuaram querendo omitir - como foi o caso - a entrega ao Fisco daquele montante de IVA, apesar de saberem que a tal pagamento estava a sociedade arguida obrigada, e que tal conduta era proibida e punida por lei.
27. Cada um dos arguidos foi ainda notificado para proceder no prazo de 30 dias ao pagamento ao Estado daquela quantia no valor de € 4.910,32, a título de prestação tributária devida, acrescidos dos respetivos juros, e coima aplicável previstos no artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT.
28. Esse prazo decorreu sem que os arguidos procedessem a tal pagamento.
29. A sociedade arguida não se encontra em laboração.
30. Do teor do seu Certificado do Registo Criminal não constam averbadas quaisquer condenações.
31. O arguido JS aufere mensalmente cerca de € 530,00.
32. Vive com a sua mulher que aufere mensalmente o salário mínimo.
33. Habita em casa arrendada cuja renda suporta no montante de € 380,00.
34. Tem como habilitações literárias o 11º ano.
35. Do teor do seu certificado do registo criminal não constam averbadas quaisquer condenações.
36. O arguido JL aufere mensalmente cerca de € 600,00/€700,00.
37. Vive só, em quarto alugado, suportando o respetivo custo no valor de € 150,00.
38. Tem uma filha com 7 anos de idade à qual paga de alimentos a quantia de € 250,00.
39. Tem como habilitações literárias o 9º ano.
40. Do teor do seu certificado do registo criminal não constam averbadas quaisquer condenações.
41. O arguido FS aufere uma pensão de reforma no montante líquido de cerca de € 1.200,00.
42. Vive com a sua mulher que aufere uma reforma de cerca de € 370,00.
43. Habita em casa arrendada cuja renda suporta no montante de € 300,00.
44. Tem como habilitações literárias o antigo curso geral do Liceu.
45. Do teor do seu certificado do registo criminal não constam averbadas quaisquer condenações.
B) Factos não provados
Expurgadas as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, que serão consideradas em sede própria, com interesse para a decisão não resultaram provados quaisquer outros factos, para além dos já mencionados, designadamente não ficaram provados os seguintes factos:
46. Que o arguido JL, detivesse o poder de decisão e o domínio da gestão comercial e financeira da sociedade, exercendo de facto funções de gerência, e que o mesmo tivesse por qualquer forma praticado os factos referidos sob os pontos 6. a 19., 21. a 22. e 24. a 28., agindo livre, deliberada e conscientemente, ciente do carácter proibido e punido da sua conduta.
47. Que a base tributável referida sob o ponto 16. fosse de € 350.789,96.
C) Indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção
Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objetivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos e efetuando a análise crítica das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas.
Concretizando.
O arguido JL, no essencial referiu que a sua nomeação como gerente visava tão-somente suprir a necessidade de colher uma segunda assinatura, o que aceitou por se tratar de sociedade da família, nunca tendo tido intervenção na gestão da sociedade arguida, nomeadamente na tomada de decisões da mesma, sendo na realidade as suas funções de mero apoio administrativo, na área de recursos humanos e também na parte informática, desconhecendo das dívidas, receitas e pagamentos da empresa.
O arguido FS, no essencial confirmou a factualidade referida sob os pontos 1. a 3. do despacho de pronúncia - salientando no entanto que na prática a sociedade se dedicava essencialmente à atividade de transporte -, confirmou que pese embora formalmente fossem três os gerentes da sociedade, que efetivamente na prática JL não exercia poderes de gerência, não tomando parte nas decisões respeitantes à vida da sociedade, tendo sido nomeado gerente apenas por uma questão de conveniência - para suprir a falta da sua assinatura quando se encontrava ausente no estrangeiro -, admitiu conhecer das obrigações fiscais da sociedade em sede de IVA e estar a par da vida da sociedade nessa matéria e, não pondo em causa os valores de IVA efetivamente recebido dos clientes mencionados no despacho de pronúncia, nem os pagamentos efetuados pela sociedade arguida, referiu entender que o pagamento do IVA respeitante a Abril deveria ser abatido ao IVA a entregar ao Estado apurado quanto ao mês de Junho, mais referindo que em 2012 a contabilidade da sociedade, que entretanto foi declarada insolvente, refletia um crédito de imposto da sociedade sobre o Estado. Esclareceu ainda que a sociedade arguida se integra nem grupo de empresas, que ao longo dos vários anos de exercício da sua atividade sempre cumpriu as suas obrigações fiscais e que apenas deixou de o conseguir fazer quando foi afetada pela crise que atingiu o sector da construção/obras públicas/betão, que levou a que a faturação fosse caindo, a que os clientes se atrasassem nos pagamentos e a que alguns rescindissem de um dia para o outro os contratos que mantinham com a sociedade arguida que havia efetuado investimento na aquisição de viaturas a contar com eles, sendo que tendo elevados encargos e não querendo despedir trabalhadores, nem deixar de pagar os respetivos salários foi dada prioridade ao pagamento destes em detrimento do cumprimento das obrigações fiscais.
O arguido JS, no essencial secundou as declarações do arguido FS - pese embora não tivesse presentes os concretos valores de IVA ora em causa nos autos - enfatizando os esforços desenvolvidos, com comprometimento do seu património pessoal, no sentido de ultrapassar a situação crítica da sociedade arguida e de lograr cumprir com todas as suas obrigações, dando prioridade ao pagamento de salários e Segurança Social, por sobrelevarem a sua preocupação em matéria social, não conseguindo no entanto evitar que a sociedade fosse declarada insolvente; esclareceu quais as concretas funções do arguido JL, reiterando que o mesmo não participava na gestão da empresa.
A testemunha V, Inspetor Tributário, no essencial confirmou quanto aos períodos em causa nos autos os valores de IVA declarados e os efetivamente recebidos pela sociedade arguida até à data da entrega das respetivas declarações periódicas, confirmando que o imposto e acréscimos legais relativamente ao mês de Abril foram pagos e que houve um pagamento parcial por conta do imposto devido quanto ao mês de Junho permanecendo por regularizar a quantia de € 30.051,90 - esclarecendo que no âmbito das dívidas tributárias se não distingue o IVA efetivamente declarado do IVA efetivamente recebido, sendo indiferente para efeitos fiscais que o contribuinte tenha ou não logrado receber dos seus clientes o IVA liquidado; mais confirmou que quando o contribuinte apura num período excesso de imposto a seu próprio favor (excesso a reportar), pose fazer transitar esse valor para o período seguinte; mais referiu que à data da entrega das declarações periódicas em causa nos autos a sociedade arguida não tinha quaisquer créditos sobre o Estado, enfatizando que o imposto pertence ao estado e não ao contribuinte, não estando na disponibilidade deste último.
As testemunha L, contabilista da sociedade arguida desde 2009, no essencial esclareceu a forma como o IVA declarado era apurado - independentemente do recebimento ou não da faturação -, esclarecendo quanto aos períodos em causa nos autos os valores declarados nas declarações periódicas e os efetivamente recebidos conforme apurou com base nos elementos contabilísticos da sociedade que também forneceu à autoridade Tributária que com base neles apurou os valores reportados na informação de fls. 405 a 406, referindo que o IVA não efetivamente recebido não funciona em termos fiscais como crédito sobre o Estado; esclareceu que até Agosto de 2012, com base nos elementos da contabilidade da empresa, apurou um excesso de imposto a favor da sociedade arguida., desconhecendo do destino do mesmo pois que entretanto a sociedade foi declarada insolvente; mais referiu que pese embora serem três os gerentes, com JL nunca nada tratou em matéria de impostos, contactando com o mesmo no que ao processamento de salários respeita, referindo ainda que o salário deste era substancialmente menor que o dos outros dois gerentes.
As testemunhas IF e AS, que trabalharam respetivamente como administrativa desde 1993b e gestor de frota desde 2004 para o grupo de empresas na qual se incluía a sociedade arguida, no essencial descreveram os arguidos como pessoas sérias, honestas e cumpridoras, com preocupação de manterem o pagamento dos salários dos trabalhadores em dias não obstante as dificuldades económicas vivenciadas em consequência da crise vivenciada no sector que acabou por culminar na insolvência da empresa, tendo ainda esclarecido que o arguido JL, não obstante designado gerente, não desempenhava funções de gerência, não tinha poderes decisórios, nem dava ordens, limitando-se a assinar de cruz o que lhe era a apresentado e a desempenhar funções administrativas de apoio na área de recursos humanos e na parte de informática, sendo para todos efeitos visto como mais um colega seu.
Importa salientar que as testemunhas ouvidas prestaram os respetivos depoimentos com objetividade, espontaneidade, sinceridade e coerência.
O Tribunal teve ainda em consideração os elementos documentais juntos aos autos, com destaque para o Parecer de fls. 284 a 296, complementado pelos esclarecimentos e elementos anexos de fls. 405 a 412, que explicitam, a origem e forma como foi efetuado o apuramento do imposto (IVA) liquidado e efetivamente recebidos quanto aos períodos em causa nos autos; os elementos da contabilidade da sociedade arguido, nomeadamente a faturação de fls. 102 a 290, os extratos contabilísticos das contas dos clientes, das contas de vendas e prestações de serviços e das contas de IVA, diário de Bancos (CD junto aos autos e fls. 284 a 512), as declarações periódicas de fls. 61 a 64, as certidões de dívida e comprovativos de pagamento de fls. 375 a 378, que serviram de base ao apuramento do imposto liquidado e efetivamente recebido; os prints de fls. 58 a 60, 65, 291 a 293, 715 e 716, quanto ao regime tributário e dívidas fiscais; a certidão permanente da sociedade arguida, quanto à sua constituição, objeto social e gerência, as notificações efetuadas para efeitos do disposto de no artigo 105.º, n.º 4, do RGIT (fls. 47 a 57, 68, 83, 560 a 563).
Em face de toda a prova assim produzida, entrecruzando as declarações prestadas pelos arguidos, com os depoimentos das testemunhas ouvidas e os elementos documentais já supra referidos, e efetuando a sua análise e bem assim a análise da conduta interna dos arguidos exteriorizada nos factos praticados, o Tribunal dúvidas não teve em dar como provada a factualidade referida sob os pontos 1 a 28.
Saliente-se aqui em particular no que a quem de facto - que não apenas de direito - exercia poderes de gerência, que foram decisivas as declarações prestadas nessa matéria pelos próprios arguidos, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas IF e AS que as corroboraram; que, quanto às dificuldades económicas e financeiras então vivenciadas pela sociedade arguida foram decisivos os depoimentos das testemunhas L, IF e AS que nessa matéria corroboraram os depoimentos dos arguidos JS e FS.
Quanto à matéria atinente ao IVA declarado (matéria coletável, imposto apurado a favor da sociedade arguida e imposto apurado a favor do Estado) e à faturação na qual foi o IVA liquidado e apuramento do IVA efetivamente recebido, o tribunal teve essencialmente em consideração os elementos contabilísticos, o Parecer Técnico e a informação complementar já supra referidos, complementados pelos depoimentos das testemunhas V e L, sendo que foi com base nos valores efetivamente recebidos (base tributável e IVA) e com base nos demais valores constantes das declarações periódicas apresentadas que se reformulou o cálculo do imposto apurado a favor da sociedade arguida no que ao mês de Abril respeita e apurado a favor do estado e ainda em dívida no que ao mês de Junho concerne.
Quanto aos elementos constitutivos do dolo, os arguidos JS e FS demonstraram estar perfeitamente a par das obrigações fiscais que impendiam sobre a sociedade arguida, dos seus deveres enquanto gerentes e das consequências do incumprimento de tais obrigações e deveres.
No que à situação pessoal e socioeconómica dos arguidos e económico-financeira da sociedade arguida concerne, o Tribunal valorou positivamente as declarações dos arguidos, os depoimentos das testemunhas e da testemunha AC, bem como os elementos contabilísticos juntos aos autos, tendo ainda atentado no teor dos Certificados do Registo Criminal dos arguidos juntos aos autos no que à ausência de antecedentes criminais respeita.
No que à factualidade não provada concerne, não foi quanto à mesma produzida prova suficiente, quer de per si ou em conjugação com a demais produzida, que permitisse ao Tribunal firmar convicção distinta, sendo de salientar que, no que ao valor correto da base tributável respeita, se teve especialmente em consideração o teor de fls. 412, e que, no que respeita à existência e exercício de poderes de gerência pelo arguido José Luís Silva na tomada de decisões respeitantes à vida da sociedade arguida, resultou provado o contrário”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Da notificação a que alude o artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT.
Alegam os recorrentes, em resumo, que não foi devidamente efetuada a notificação exigida pelo artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, pois tal notificação tem de ser feita pela Administração Fiscal (e não pelo Tribunal) - para onde o processo deve ser remetido para que seja efetuada essa notificação -, tem de conter todos os concretos elementos quanto aos valores de imposto em dívida, e, além disso, o despacho de fls. 560 (onde se determinou que a notificação em causa fosse levada a cabo pelo tribunal) não foi corretamente notificado aos arguidos.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o artigo 105º do RGIT (na parte agora em apreciação):
“4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Entendem os recorrentes que esta notificação (prevista na parte final da alínea b) do nº 4, do artigo 105º do RGIT) tem de ser efetuada, necessariamente, pela Administração Tributária, pelo que, in casu, não o tendo sido, impunha-se reencaminhar o processo para tal Administração, a fim de, aí, se proceder à notificação em causa (e, então, não sendo feito o pagamento, no prazo de 30 dias, o processo seria novamente remetido para o tribunal, onde prosseguiria os seus normais termos).
A notificação agora em apreciação constitui uma condição objetiva de punibilidade (dos factos descritos nos números anteriores da norma onde se insere).
Tal notificação destina-se, obviamente, a proporcionar aos arguidos uma faculdade (e uma possibilidade excecional) de regularizarem, perante a Administração Tributária, a respetiva situação contributiva.
Sobre a natureza desta notificação, o S.T.J., no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 6/2008, de 09-04-2008 (publicado no DR, I Série, nº 94, de 15-05-2008), já estabeleceu jurisprudência nos seguintes termos: “a exigência prevista na alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redação introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma nova condição objetiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2º, nº 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respetiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT)”.
Ora, com o devido respeito pelo entendimento expresso na motivação do recurso, nada justifica (e muito menos impõe) que a notificação em causa tenha de ser efetuada, necessariamente, pela Administração Tributária.
Na verdade, as condições objetivas de punibilidade são elementos situados fora da definição do crime, constituindo a sua presença, tão só, um pressuposto (formal) para que a ação antijurídica tenha consequências penais.
Ou seja, as condições objetivas de punibilidade não integram a tipicidade, a ilicitude ou a culpa, e, assim sendo, o entendimento dos recorrentes (de que a notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT é um ato que apenas pode ser praticado pela Administração Tributária), carece de fundamento válido.
Como se refere no Ac. da R.C. de 23-10-2013 (relator Orlando Gonçalves, disponível in www.dgsi.pt), citando o Acórdão nº 409/2008 do Tribunal Constitucional, a propósito da competência para ordenar o cumprimento do disposto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, “a notificação aqui prevista não é exclusivo da administração: quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da ação penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um ato instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da ação penal e administração da justiça, respetivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes”.
No caso destes autos, a notificação agora em discussão foi determinada na fase da Instrução, pelo Exmº Juiz de Instrução.
Ora, estando o presente processo, na altura, em fase de Instrução, o Exmº Juiz de Instrução tinha competência para ordenar a notificação dos arguidos, como ordenou, nos termos e para os efeitos do preceituado no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, não ocorrendo aqui qualquer nulidade ou irregularidade (aliás, a remessa dos autos à Autoridade Tributária, para, aí, se proceder a uma notificação que, sem prejuízo para os arguidos, pode ser feita pelo Tribunal, sempre seria, além de desnecessário, ilógico, impertinente e até descabido).
Em suma: estando o processo, na altura da notificação em causa, na fase de Instrução, o Exmº Juiz de Instrução Criminal tinha competência para ordenar a notificação dos arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, tal como foi feito, sendo tal notificação, no tocante à competência da entidade que a ordenou, inteiramente válida.
Posto o que precede, não merece provimento esta primeira pretensão recursiva.
*
Numa segunda vertente, alegam os recorrentes que a notificação em questão (relativa ao cumprimento do estabelecido no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT), efetuada em sede de Instrução, não é válida, na medida em que nem todos os arguidos (e nem todos os seus defensores) estavam presentes na diligência onde foi ordenada essa notificação.
Compulsados os autos, e com o devido respeito por tal alegação dos recorrentes, a mesma carece de fundamento válido.
Desde logo, na ata respetiva (respeitante à diligência onde o Exmº Juiz de Instrução ordenou a notificação agora em discussão - cfr. fls. 554 e segs. dos autos -), e ata cuja falsidade nunca foi invocada, consta que todos os arguidos estavam representados por Advogado.
Depois, também aí consta que todos os arguidos estavam presentes na diligência, tendo ficado cientes do que nela se passou, com exceção do arguido JL.
Ora, este arguido, que esteve ausente nessa aludida diligência, foi notificado, posteriormente, por via postal simples com prova de depósito, tal como resulta de fls. 562 e 563 dos autos.
Assim sendo, e em conclusão, entendemos que a notificação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, foi corretamente efetuada (aos arguidos e aos respetivos defensores).
Pelo que, e também neste ponto, não merece provimento a recurso.
*
Por último, alegam os recorrentes que a notificação efetuada, relativa ao cumprimento do preceituado no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, não conteve todos os elementos exigidos por tal preceito legal, nomeadamente não indicando o valor devido a título de juros e coimas.
A nosso ver, e como bem se decidiu no Ac. desta R.E. de 03-11-2015 (relatora Maria Leonor Esteves, disponível in www.dgsi.pt), “na notificação a que alude o artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, é irrelevante a indicação dos concretos valores em dívida, ou, pelo menos, é irrelevante que essa indicação seja feita com a menção correta dos mesmos”(em tal acórdão, exaustivamente fundamentado, dá-se conta - exemplificando - que esta é até a posição maioritária na jurisprudência).
Senão vejamos (em abono deste nosso entendimento):
Em primeiro lugar, a lei (o artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT) não exige a concretização dos valores em dívida, o que se compreende, pois o que está em causa é uma prestação já comunicada à administração tributária através da correspondente declaração (pelo devedor) e que não foi paga.
Por outras palavras: a notificação em análise não se destina a dar conhecimento ao devedor, com exato rigor, das prestações em dívida, na medida em que estas são (devem ser) do seu conhecimento (foi ele quem as descontou, não as entregando à Administração Tributária, como devia), visando, isso sim, dar ao devedor uma nova oportunidade para pagar (agora com os juros de mora respetivos e o valor da coima aplicável), e, desse modo, permitindo ao devedor escapar à punição criminal.
Em segundo lugar, a condição objetiva de punibilidade em questão não consiste, propriamente, na efetivação da notificação para o pagamento, consubstanciando-se, bem vistas as coisas, na atitude do agente tomada na sequência dessa notificação (que, se nada fizer, incorrerá na prática de crime).
A esta luz, ao devedor é exigido (mas em seu benefício - para não incorrer em responsabilidade criminal -) um facere, uma atitude positiva junto da Administração Tributária, devendo averiguar e aferir dos concretos montantes em dívida, já que tais montantes são muito variáveis, quer pela própria natureza das prestações em causa, quer na medida em que essas prestações estão sempre a vencer juros - até ao respetivo pagamento -.
Por último, podendo existir alguma pequena disparidade entre o valor constante da notificação efetuada ao arguido (nos termos do disposto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT), e o que for considerado (em determinada fase do processo crime - após produção da prova -) como sendo efetivamente devido, isso não invalida que se tenha como preenchida a condição objetiva de punibilidade em questão.
Com efeito, a não ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objetiva de punibilidade em causa, o que não pode merecer acolhimento (sendo até absurdo).
Quanto a nós, e em breve resumo do que deixámos exposto, com a notificação prevista no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, o legislador pretendeu conceder uma última possibilidade ao devedor, por forma a evitar a punição criminal da sua conduta omissiva, e, assim sendo, decisivo é aqui que o arguido (o devedor) não venha a ser condenado por falta de pagamento de prestações tributárias em relação às quais não lhe foi dada a oportunidade de proceder à respetiva regularização.
Retomando o caso em apreço, e perante o que foi decidido e comunicado aos arguidos pelo Exmº Juiz de Instrução (na fase de instrução), e com o devido respeito pelo esforço argumentativo constante da motivação do recurso, entendemos que se encontra preenchida a condição objetiva de punibilidade expressa no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, já que os recorrentes, nos 30 dias posteriores à notificação então efetuada para o efeito, não procederam ao pagamento dos valores devidos (conforme foi dado como provado na sentença revidenda, sob os nºs 20, 27 e 28 da factualidade: “cada um dos arguidos foi notificado para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento ao Estado dos referidos montantes a título de prestações tributárias devidas, acrescidos dos respetivos juros e coimas aplicáveis”; “cada um dos arguidos foi ainda notificado para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento ao Estado daquela quantia no valor de € 4.910,32, a título de prestação tributária devida, acrescidos dos respetivos juros, e coima aplicável”; “esse prazo decorreu sem que os arguidos procedessem a tal pagamento”).
Dito de outro modo: ao contrário do que entendem os recorrentes, a notificação constante da ata relativa à decisão instrutória (notificação ordenada pelo Exmº Juiz de Instrução, e notificação que foi, quanto a nós, efetuada a todos os arguidos), e apesar de, nela, não constar expressamente o exato valor a pagar pelos arguidos (nele se incluindo os juros e as coimas aplicáveis), cumpre cabalmente a previsão legal constante do artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT.
Por conseguinte, consideramos verificada a condição objetiva de punibilidade prevista no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, como bem se considerou na decisão recorrida, improcedendo, em toda esta vertente, o recurso dos arguidos.
b) Da não punibilidade da conduta dos arguidos.
Entendem os recorrentes que, face aos factos dados como provados na sentença sub judice, a sua conduta não é criminalmente punível, porquanto o valor de imposto em divida é inferior a 7.500 euros.
Cabe decidir.
Os recorrentes estão condenados, em primeira instância, como autores do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2 e 4, do RGIT, que pune, ao que ora interessa, “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
Neste crime, e a nosso ver, a consumação verifica-se logo com a não entrega da prestação devida, no prazo fixado por lei.
O momento da consumação do crime é, pois, o momento em que a prestação tributária deveria ter sido paga, a que se seguirão, para efeitos de punibilidade da conduta, os prazos previstos no nº 4 do aludido artigo 105º do RGIT.
Ora, a esta luz, e analisada a factualidade tida como provada na sentença revidenda, verifica-se que, em todas as hipótese nela elencadas, houve consumação criminosa em valores superiores a 7.500 euros.
O pagamento das quantias em dívida, entretanto efetuado, não exclui a punibilidade, ainda que o montante em dívida, no final do prazo de 30 dias a que alude o artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, seja inferior aos 7.500 euros.
É que, repete-se, o pagamento em causa ocorreu depois do momento da consumação do crime, pelo que não possui a virtualidade de tornar criminalmente não punível a conduta dos arguidos.
Ou seja, consumado o crime, só o pagamento integral das quantias em dívida, e no prazo previsto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT, afasta a punibilidade da conduta.
O pagamento, após tal prazo, da totalidade (ou de parte) dos montantes em dívida, releva, isso sim, para efeitos de uma eventual dispensa da pena ou de uma eventual atenuação especial da pena (conforme disposto no artigo 22º do RGIT), relevando também, aqui sempre (em maior ou menor grau - e desde que o pagamento ocorra em momento anterior à prolação da sentença condenatória, nela podendo ser atendido -), para efeitos de escolha e de determinação da medida concreta da pena a aplicar aos arguidos (aliás, se atentarmos nas penas aplicadas aos arguidos pelo tribunal a quo - 50 dias de multa à sociedade arguida, e 40 dias de multa aos arguidos pessoas singulares -, afigura-se-nos evidente o relevo dado por tal tribunal aos pagamentos entretanto efetuados pelos arguidos).
Como bem se escreve no Ac. desta R.E. de 20-05-2014 (relatora Ana Brito, disponível in www.dgsi.pt), “o pagamento em causa ocorreu muito depois do momento da consumação do crime, pelo que nunca teria a virtualidade de poder converter o ilícito penal imputado em ilícito de mera ordenação social. O limiar mínimo de punição, fronteira de relevância típica que integra o tipo de ilícito, é um elemento do tipo de ilícito que se considera realizado no caso, pois é irrelevante para esse efeito um pagamento parcial efetuado já após a consumação do crime”.
Perante o que vem de dizer-se, e nesta parte, o recurso é de improceder.
c) Da contradição da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova.
Os recorrentes invocam a existência, na sentença sub judice, dos vícios da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova (vícios prevenidos no artigo 410º, nº 2, als. b) e c), do C. P. Penal).
Há que apreciar e decidir.
Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal: “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova”.
Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.
A contradição insanável da fundamentação (ou entre a fundamentação e a decisão), a que se reporta a citada al. b) do nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal, é um vício que ocorre quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja, quando se dá como provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios, ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
No dizer de Simas Santos e Leal Henrique (in “Recursos em Processo Penal”, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 75), existe contradição insanável da fundamentação quando ocorre “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão”.
Só pode falar-se no vício da contradição insanável da fundamentação, quando um determinado facto provado seja logicamente contraditório com outro dado factual que serviu de base à decisão final, ou quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária, ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida por haver colisão entre os fundamentos.
Por sua vez, o erro notório na apreciação da prova é prefigurável quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum.
Na sucinta (mas claríssima) exposição de Simas Santos e Leal Henrique (ob. citada, pág. 77), existe erro notório na apreciação da prova quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum (…). Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”.
Feito este pequeno excurso, e retomando o caso concreto destes autos, alegam os recorrentes (cfr. conclusões 21ª a 40ª extraídas da motivação do recurso), em breve resumo, que deve ser alterada a redação dos pontos 18º a 23º da matéria de facto dada como assente na sentença revidenda, porquanto os valores constantes dos mesmos não se encontram corretos.
Em suma, os recorrentes entendem que está erroneamente dado como provado o facto nº 18, pois deve ser abatido, ao valor apurado, a quantia de € 9.970,24, tal como está abatido o valor liquidado a título de imposto no facto nº 23.
Na opinião dos recorrentes, existe aqui uma contradição insanável da fundamentação (na medida em que a sentença decide contemplar um dos pagamentos efetuados a título de imposto, ignorando o outro), e existe ainda, neste mesmo ponto, erro notório na apreciação da prova (uma vez que, da prova existente nos autos, facilmente se conclui que a não contabilização da referida quantia constitui um lapso - um erro de cálculo -, que deve ser sanado, pois existe nos autos informação para ser operada uma tal correção).
Como acima se referiu, os vícios da sentença prevenidos no artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal, têm como pressuposto (inultrapassável) que o vício a apreciar resulte do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Esta é uma limitação muito importante, e a ela não atenderam os recorrentes na invocação que fazem.
É que, e desde logo, a questão agora em apreciação, ao contrário do que parecem fazer crer os recorrentes, não resulta de qualquer lapso, pois que, como eles próprios invocam, resulta da análise de documentos juntos aos autos, análise essa que foi já efetuada na decisão instrutória e que foi mantida, expressamente (e fundamentadamente), na sentença recorrida (confirmando esta o que já havia sido decidido, a esse propósito, na fase de instrução - e decisão com a qual os recorrentes não concordam -).
Depois, não se tratando de um mero lapso (que seria, obviamente, corrigível nesta sede), fica-nos vedada a consulta dos elementos probatórios constantes do processo, porquanto, e repete-se, os vícios da sentença prevenidos no artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida (por si só ou conjugada com as regras da experiência comum), não sendo possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos.
Por último, na decisão sub judice, e quanto à questão em apreço, não vislumbramos a existência de qualquer vício, não ocorrendo qualquer erro notório na apreciação da prova nem qualquer contradição na matéria de facto dada como provada.
Aliás, bem vistas as coisas, os recorrentes, com as suas invocações nesta matéria, manifestam apenas uma sua discordância relativamente às conclusões fácticas (e respetivas consequências jurídico-penais) a que o tribunal a quo chegou (explicitando, explicando, justificando, fundamentando) na sentença revidenda, e, como é óbvio, uma tal discordância não configura a existência dos vícios da sentença agora em apreciação (sendo certo ainda que os recorrentes não impugnaram a decisão fáctica tomada em primeira instância, nos termos do disposto no artigo 412º, nºs 3 e 4, do C. P. Penal - impugnação alargada da matéria de facto -).
Por outras palavras: o texto da decisão revidenda (em si mesmo, ou usando também as regras da experiência comum - máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece -) não evidencia a existência de qualquer contradição (afirmação e negação, ao mesmo tempo, de uma coisa, ou emissão de duas proposições contraditórias), bem como não evidencia a ocorrência de qualquer erro notório na apreciação da prova (erro ostensivo, evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores).
Por conseguinte, o recurso, neste aspeto, não merece provimento.
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Os recorrentes alegam ainda, nesta vertente (e como fundamento essencial da invocação dos referidos vícios da contradição da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova), a existência de um erro de cálculo nos valores de IVA apurados, sendo que a sociedade arguida até tem um crédito de € 5.059,92 a seu favor, mesmo após pagamento da quantia em causa nos autos relativa ao mês de junho de 2011.
Entendem os recorrentes que o pagamento efetuado em 11-06-2012, no montante de € 9.970.24, que imputaram ao período de abril de 2011, deve ser visto como um crédito da sociedade, o qual deve ser abatido no valor do imposto devido referente ao mês de junho de 2011.
Ora, este entendimento dos recorrentes, com o devido respeito, carece de fundamento válido, na medida em que a responsabilidade fiscal é independente da responsabilidade penal, e sendo que o valor pago pelos arguidos em junho de 2012, relativo ao IVA referente ao mês de abril de 2011, é devido fiscalmente (e a obrigação tributária, repete-se, não é a mesma coisa que a responsabilidade penal).
Assim, subscrevemos aqui, inteiramente, o que se deixou consignado na sentença revidenda a este propósito (com total acerto e inteira pertinência): “mais resulta apurado que, considerando os valores efetivamente recebidos dos clientes (respetiva base tributária e IVA efetivamente recebido), os que efetivamente relevam para apuramento da responsabilidade penal tributária - e que se não confundem com os declarados independentemente do efetivo recebimento, que relevam para efeitos de cumprimento das obrigações tributárias, pois que o cumprimento destas é autónomo da responsabilidade penal e subsiste para além desta -, que a sociedade arguida relativamente ao mês de abril de 2011 apurou imposto a seu favor superior ao imposto apurado a favor do Estado, ficando assim com um excesso a seu favor de € 12.275,23, passível de ser reportado ao período seguinte, e que a sociedade, relativamente ao mês de junho, apurou imposto a seu favor inferior ao que apurou a favor do Estado, pelo que se constituiu devedora para com o mesmo da quantia de € 20.499,85, ou seja, de um valor de imposto superior a € 7.500,00 à data da consumação do ilícito. Ora, fazendo repercutir sobre tal montante de € 20.499,85 o valor de € 12.275,23 (do imposto em excesso apurado a seu favor no mês de abril, pois que, permitindo o legislador reportá-lo ao período seguinte, se nos afigura imporem-no os critérios de justiça material), e deduzindo ainda o valor de € 2.864,30 (respeitante ao pagamento parcial efetuado por conta do imposto devido no mês de junho) - sendo que, salvo o respeito devido por entendimento distinto, entendemos não haver aqui que abater a quantia de € 9.970,24, paga para liquidação do imposto a entregar ao Estado apurado na declaração periódica relativa ao mês de abril, pois que esse era um crédito do Estado sobre o contribuinte, que por artifício não podemos converter num crédito do contribuinte sobre o Estado, passível de ser utilizado para compensação de outro débito, dado que, conforme já referimos, a obrigação tributária subsiste e é independente da responsabilidade penal tributária - ficando assim por pagar ao Estado o montante de € 4.910,32, sendo que, cientes de que tal quantia era devida ao Estado, não pertencendo à sociedade arguida, e da obrigação de a entregar ao Estado, os arguidos JS e FS não o fizeram, tendo-a antes integrado no património da sociedade arguida, diluindo-a no seu giro comercial, conscientes de que a sua conduta era proibida, atuando assim de forma livre, deliberada e conscientemente, pelo que agiram com dolo direto”.
Face ao exposto, não existe, na sentença recorrida, qualquer erro de cálculo relativo aos valores de IVA apurados.
Falece, pois, toda a argumentação dos recorrentes nesta vertente do recurso.
Posto tudo o que precede, o recurso dos arguidos é totalmente de improceder.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso dos arguidos, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 27 de setembro de 2016
(João Manuel Monteiro Amaro)
(Maria Filomena de Paula Soares)