Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 5028/18.1T9LSB.E1 |  |
ASSINATURA
NULIDADE
A falta desse requisito é cominada com a nulidade da acusação, ainda que se trate de nulidade sanável, como decorre dos arts, 118.º, n.º 2, e 120.º, n.º 1, do CPP, a arguir, no caso, até ao encerramento do debate instrutório (n.º 3, alínea c) do mesmo art. 120.º).
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Acordam, em conferência, na Secção Criminal
do Tribunal da Relação de Évora
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Acordam, em conferência, na Secção Criminal
do Tribunal da Relação de Évora
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1. RELATÓRIO
Nos autos em referência, (...), intervindo como assistente, deduziu acusação particular contra os arguidos (…) e, ainda, (...) -SGPS, S.A., imputando-lhes a prática de um crime de difamação, p. e p. pelos arts. 26.º, 180.º, n.º 1, 182.º e 183.º, n.º 2, do Código Penal (CP) e, relativamente aos arguidos (...), (...), (...) e (...), pelo art. 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/99, de 13.01 (Lei de Imprensa).
O Ministério Público acompanhou tal acusação.
Os arguidos requereram a abertura da instrução, que correu termos no Juízo de Instrução Criminal de Santarém, Comarca de Santarém.
Suscitaram a questão prévia da inexistência/invalidade da acusação particular, com fundamento na falta de assinatura.
Por despacho de 07.09.2020, que declarou aberta a instrução, decidiu-se, quanto a essa questão prévia, que o vício de falta de assinatura se encontrava sanado.
Realizada a instrução, culminou na prolação de decisão de instrutória de não pronúncia dos arguidos pela prática do imputado crime de difamação.
Inconformados com o referido despacho, os arguidos interpuseram recurso, formulando as conclusões:
I. Podendo ser remetidas peças processuais de processo penal através de correio eletrônico, tal envio tem de respeitar as regras constantes na Portaria n.º 642/2004, de 16 de Junho, que apenas foi revogada para as ações declarativas cíveis, providências cautelares e notificações judiciais avulsas, com exceção dos pedidos de indemnização civil ou dos processos de execução de natureza cível deduzidos no âmbito de um processo penal e às ações executivas cíveis, com exceção da apresentação do requerimento executivo (artigo VI da Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fevereiro), permanecendo aplicável no que respeita ao envio de peças processuais em processo penal;
II. A prova electrónica em ambiente digital caracteriza-se pela volatilidade, instabilidade, diversidade de tecnologias utilizadas e o anonimato oferecido pelas TIC Tecnologias da Informação e da Comunicação; o Message - Digest Algorithm 5 (MD 5), utilizado na assinatura digital certificada, gera uma mensagem com um código de identificação único e irrepetível, a que se denomina função "hash", sobre determinado conteúdo de mensagem de correio electrónico; o valor MD5 é, assim, o equivalente ao DNA digital, na medida em que é univocamente identificada uma determinada informação de carácter digital, pois só assim, se garante que a informação transmitida tem as características necessárias para produzir os efeitos legais pretendidos, ou seja, características de integridade, de molde a assegurar que o conteúdo da informação produzida e transmitida a Juízo não foi alterado de forma propositada ou acidental; e características de autenticidade, de molde a permitir identificar inequivocamente o responsável pela produção da informação electrónica, o propósito e em que termos esta foi produzida e o controlo exclusivo por parte do possuidor ou possuidores dessa informação;
III. Daí a preocupação do legislador ao regular a utilização do correio electrónico para a prática de actos processuais, exigindo que seja aposta uma assinatura digital certificada;
IV. Ora, no caso sub iudice, à Acusação Particular, enviada por correio eletrónico, não foi aposta assinatura digital certificada, nem a sua expedição se encontrava cronologicamente validada - o que teria ocorrido com a utilização de MDDE (marca do dia eletrónica);
V. O despacho recorrido, ao decidir com fundamento e sentido desconformes às conclusões supra, violou, nomeadamente, as regras jurídicas dispostas no artigo 3.º da Portaria n.º 642/2004, de 16 de junho;
VI. Em consequência, a Acusação Particular dos autos, não preenchendo os requisitos exigidos pelas normas jurídicas aplicáveis, torna-se INEXISTENTE, impondo-se, por isso, o arquivamento liminar dos autos.
Por seu lado, inconformado com a aludida decisão instrutória, o assistente interpôs recurso, formulando as conclusões:
1.ª
O Tribunal a quo reconheceu ter ficado indiciado que o arguido (...) foi o autor da reportagem denominada “PAGAR PARA PERDER”, que, no dia 30.05.2018, foi divulgada às 20 horas, em horário nobre, anunciada na abertura no “Jornal da Noite” da SIC, mais tendo ficado indiciado que os Arguidos (...), (...), (...), (...) conheceram, na qualidade de Diretores, previamente o teor da reportagem e com ele concordaram, sendo que tinham o poder para se oporem à divulgação daquela reportagem, mas não o quiseram fazer e que a Arguida (...) tomou conhecimento prévio do conteúdo da reportagem, tendo elaborado o teleponto e que, apesar de se poder opor à sua divulgação, também não o quis fazer.2.ª
O Tribunal declarou, ainda, estar indiciado que a reportagem é suscetível de levantar suspeitas sobre o envolvimento do Assistente na atividade delituosa ali descrita e ainda que todos os Arguidos sabiam que a sua conduta era suscetível de pôr em causa a honra e consideração do Assistente.3.ª
O Tribunal não teve em consideração que nos autos não existe nenhum elemento factual de onde se possa retirar, como um mínimo de boa fé, que o Assistente tem alguma coisa que ver com a venda de resultados de jogos, nomeadamente do jogo Marítimo-Benfica, como é, assumidamente, insinuado na peça em causa.4.ª
E não tomou em consideração que as circunstâncias relatadas na referida reportagem se encontravam, naquela altura, a serem investigadas em inquéritos criminais sujeitos a segredo de justiça.5.ª
Os Arguidos estavam, legal e estatutariamente, obrigados a fazer, de forma séria, rigorosa e objetiva, a reportagem jornalística em causa, sendo que nunca quiserem ouvir o Assistente, nem antes, nem depois, sobre a matéria da reportagem, para além de terem recorrido a figurantes, tendo com um deles simulado uma entrevista onde o mesmo mencionou, apenas e tão, só o nome do Assistente.6.ª
O facto n.º 33 não podia ter sido dado como indiciado, pois, não só os Arguidos não fizeram prova de qualquer facto que permitisse relacionar o Assistente com os factos relatados na reportagem, como não apresentaram, sequer, qualquer elemento factual de onde pudesse resultar a sua convicção, de boa fé, de que o Assistente poderia ter alguma coisa que ver com os factos em causa na reportagem e que pudesse sustentar a insinuação que é feita desse envolvimento.7.ª
O Tribunal a quo devia ainda ter sido dado como indiciado o facto de a SIC ter recorrido a figurantes na referida reportagem.8.ª
No que concerne ao facto não indiciado n.º 1, tal não impediria a que tivessem sido dados como preenchidos os elementos objectivos do crime de difamação, uma vez que basta para o efeito que a imputação de factos, a formulação de juízos a uma pessoa, ou a reprodução dos mesmos, dirigindo-se a terceiros, ocorra sob a forma de suspeita.9.ª
Relativamente ao facto não indiciado n.º 2, os arguidos não trouxeram aos autos qualquer prova da sua boa fé no que respeita à divulgação, sob a forma de insinuação, do envolvimento do Assistente no caso, que lhes permita aproveitar do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 180.º do Código Penal.10.ª
Quanto ao facto não indiciado n.º 3, é também irrelevante que os Arguidos tivessem ou não a intenção direta de ofender os bens jurídicos do Assistente, uma vez que o crime de difamação é um crime de perigo e mera atividade.11.ª
Quanto ao facto não indiciado n.º 5 o mesmo contradiz, de forma flagrante, o que o Tribunal a quo deu por indiciado no facto n.º 32, sendo que quanto ao facto não indiciado n.º 4, de acordo com as regras da experiência, é evidente que a arguida (...) concordou com o teor da reportagem que, no dia 30.05.2018, sendo-lhe exigível a consciência de aquela reportagem conter afirmações capazes de ofenderem a honra do Assistente.12.ª
Os factos não indiciados n.ºs 1 e 2 devem passar a ter a seguinte redação - “1. Que os factos ou reprodução de declarações vertidas na peça jornalística (…) correspondem à verdade e, por imperativo lógico que os arguidos soubessem que tais factos ou declarações fossem verdadeiros;” e “2. Que os arguidos tivessem razão para crer nas afirmações e relatos que faziam nessa reportagem;” - os factos não indiciados n.ºs 4 e 5 devem ser eliminados e o facto não indiciado n.º 3 não é apto a fundamentar a licitude da conduta dos arguidos e a sua consequente não pronúncia pelo crime de que vinham acusados.13.ª
A prossecução de interesses legítimos configura uma causa de justificação de intencionalidade, pelo que é necessário que a mesma obedeça a critérios de idoneidade, adequação, necessidade ou proporcionalidade, a terem de ser verificados no caso concreto.14.ª
Os Arguidos levantaram, através da sua conduta e da forma como foi publicamente ampliada a informação que fizeram constar na referida reportagem, a suspeita de o Assistente estar envolvido na atividade delituosa nela descrita, sem terem logrado provar a veracidade das informações que fizeram constar da reportagem ou demonstrado a sua boa-fé na respectiva divulgação.15.ª
Assim sendo, inexiste causa de exclusão da ilicitude relativamente à conduta dos arguidos, sendo que tanto os elementos objectivos, como os elementos subjectivos que preenchem o tipo legal do crime de difamação agravado em função da utilização por parte dos arguidos de um meio idóneo a facilitar a divulgação da ofensa perpetrada, se encontram preenchidos.16.ª
Por sua vez, não se encontram cumulativamente verificados os requisitos de exclusão da punibilidade da conduta, constantes do n.º 2 do artigo 180.º do CP.17.ª
Os arguidos (...), (...), (...), (...) e (...) são penalmente responsáveis por omissão imprópria de dever inerente às suas funções na SIC.18.ª
Os arguidos praticaram em coautoria, o crime de difamação agravada, p.p. pelos artigos 26.º, 180.º, n.º 1, 182.º e 183.º n.º 1, alínea a) e n.º 2 do CP e do artigo 31º, n.º 3 da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro – Lei da Imprensa, motivo pelo qual deviam ter sido pronunciados e levados a julgamento.19.ª
A decisão instrutória de não pronúncia dos Arguidos deixou violados os artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 2 da CRP, os artigos 26.º, 36.º, 86º, 88.º, n.º 1, 180º, n.º 1, 182.º e 183.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 todos do CP, bem como o artigo 31.º, n.º 3 da Lei 2/99 de 13 de janeiro. Nestes termos, e nos melhores de direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, por provado, e em consequência, deverão os arguidos ser pronunciados pela prática do crime de difamação agravada, em coautoria, p.p. nos termos dos artigos 26.º, 180.º, n.º 1, 183.º, n.º 2 e 184.º do CP e artigo 31º, n.º 3 da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro – Lei de Imprensa – nos exactos termos da acusação particular deduzida, assim se fazendo JUSTIÇA!
Os recursos foram admitidos.
Apresentaram respostas, concluindo:
- o Ministério Público,
- quanto ao recurso dos arguidos:
1.ª
Em fase de Instrução em Processo Penal, é permitida a entrega de peças processuais em formato papel, assinadas manualmente e entregues em mão ou por correio na Secção Central de Processos do Tribunal a que se destinam.2.ª
Examinadas fls. 190 a 205 conclui-se, à vista desarmada, que são duplicados de fls. 286 a 301, uma vez que ambos os exemplares se mostram assinados manualmente, sendo os respectivos conteúdos idênticos entre si, tendo as primeiras sido entregues através de correio electrónico.
3.ª
Uma vez que não é proibida, antes acolhida, a entrega em mão ou por correio, electrónico ou outro, de peças processuais em papel, manualmente assinadas, a entrega de um duplicado nestas condições não integra a nulidade prevista pelo artigo 283.º n.º 3 g) do CPP mas mera irregularidade processual, sanável nos termos do artigo 123.º n.º 1 do mesmo diploma legal, neste caso por ausência de invocação atempada por parte dos arguidos.
4.ª
Pelo exposto, deverá o Douto despacho recorrido ser mantido nos seus precisos termos, uma vez que o recurso se afigura improcedente.
- no que concerne ao recurso do assistente:
1.ª
Nos autos não se mostra indiciado que a arguida (...) tenha, separadamente de todos e de cada um dos restantes arguidos, portanto por si só, poderes para, enquanto jornalista da SIC poder opor-se à divulgação da reportagem a que respeitam os presentes autos.2.ª
No entanto, quando acompanhada de todos os restantes arguidos, uma vez que cada um deles exerce diversas funções na estrutura da empresa SIC, nada impediria que pudesse opor-se a tal divulgação, caso fosse essa a sua vontade, respaldada pelos restantes arguidos e dentro do quadro de um comportamento penalmente relevante em coautoria material a todos aplicável em abstracto.
3.ª
Inexiste, pois, qualquer contradição entre o facto não indiciado n.º 5 e o facto indiciado n.º 32.
4.ª
Entre o mais, em resumo, não sendo o mesmo tribunal o competente para o processamento de eventuais restantes inquéritos, em conexão com este e sujeitos a segredo de justiça, nada impõe que, no caso dos presentes autos (que não são determinantes da conexão nos termos do artigo 28.º alínea a) do CPP), no momento da prática destes factos, não era exigível o conhecimento sobre eventual segredo de justiça em tais processos, os quais, de resto, nem sequer foram identificados pelo assistente neste processo.5.ª
Apesar de hoje ser facto público e notório que, de entre todos os processos que marcham contra o ora assistente, os presentes autos representam o processo em que se discutem os crimes punidos, de entre todos os restantes, aqui resumidos apenas no processo conhecido por E-toupeira, em que as penas abstractamente aplicáveis menos graves são as que aqui respeitam, nunca seria este o processo determinante da conexão.
6.ª
Também deparamos com uma contradição quando o assistente apela ao facto de os arguidos não terem apresentado qualquer elemento factual de onde pudesse resultar a sua convicção, de boa fé, sobre a veracidade dos factos exibidos na reportagem, ao constatarmos que sobre os arguidos não impende qualquer ónus da prova em processo penal.
7.ª
Por isso dir-se-á que agora, sem embargo do acompanhamento da acusação particular por parte do MP, é patente que a reportagem em causa pretendeu acautelar interesses legítimos, também constitucionalmente consagrados e com maior força que o direito à honra e ao bom nome de cada cidadão, os quais radicam na manutenção da liberdade de expressão, quando estão em causa factos que, no contexto geral da esfera jurídica do assistente, poderão eventualmente encerrar prática de corrupção desportiva. 8.ª
Finalmente, quanto à proposta de nova redacção de factos não indiciados para factos indiciados, também se nota flagrante omissão do cumprimento do disposto no artigo 412.º n.ºs 2, alíneas a), b) e c), 3, alíneas a), b) e c) e 4., do CPP.
9.ª
Tal omissão é inultrapassável juridicamente neste momento do processado, com as necessárias consequências legais.
10.ª
Verifica-se, assim, que a decisão impugnada não violou qualquer norma legal, pelo que deve era mantida nos seus precisos termos.
- os arguidos, relativamente ao recurso do assistente:
I. O Tribunal a quo decidiu de forma acertada e fundamentada, ao reconhecer como indiciado o facto n.º 33, porquanto resulta dos autos que a reportagem decorreu de fontes jornalísticas credíveis, com vista a difundir informação de relevante interesse público, e foi emitida de boa-fé e sem qualquer intenção de humilhar, prejudicar ou colocar em causa a honra do Recorrente;
II. Não se verifica provado nos autos qualquer comportamento doloso praticado pelos Recorridos, nem mesmo na modalidade de dolo eventual;
III. As razões do recurso são insuficientes para formar a convicção no sentido de que é mais provável que os Recorridos tenham cometido o crime do que o não tenham cometido;
IV. Limitando-se a arrazoar sobre aos factos indiciados e não indiciados e a invocar contradições, com o intuito de desviar a atenção para o facto de ter omitido na Acusação Particular os factos concretos suficientes para imputar adequadamente aos Recorridos a comparticipação criminosa, é a acusação particular dos autos nula, com todas as consequências legais;
V. Quanto aos factos não indiciados n.ºs 1 e 2, denota-se dos autos que o Recorrido se acautelou em obter informações credíveis para instruir a peça jornalística, sendo ocultadas algumas fontes e utilizados “figurantes” para salvaguardar os direitos dos declarantes, ao abrigo do disposto no artigo 38.º, n.º 2, alínea b) da CRP e do artigo 11.º, nº 1 do Estatuto do Jornalista;
VI. A menção ao processo “E-Toupeira”, comentado na altura em que a informação já era pública, onde o Recorrente se mostrava indiciado pela prática de crimes investigados no referido processo, revela interesse público na divulgação da informação;
VII. O Recorrido (...) agiu na qualidade de jornalista, a quem o ordenamento jurídico confere prerrogativas para o exercício da profissão face ao interesse público que o circunda, asseguradas pelos artigos 37.º, n.º 1 e 38.º da CRP, além das disposições legais estatuídas na Lei de Imprensa e no Estatuto do Jornalista, comprovando-se ter recolhido elementos fiáveis bastantes para acreditar, como acreditou, nos factos que alicerçaram a publicação e divulgação da peça jornalística em questão;
VIII. Não se verifica nos factos indiciados n.ºs 30 e 31, pelo contexto da decisão recorrida, que o Recorrido (...) tenha agido conscientemente, pois, a contrário disso, a matéria jornalística divulgada, visava única e exclusivamente difundir informação de relevância social e interesse público, nos limites do direito de liberdade de expressão e de informação e imprensa;
IX. Com razão, o Tribunal a quo não considerou indiciado o facto número 3, pois não foram assacados factos nem enunciados juízos de valor ofensivos da honra e consideração pessoais do Recorrente, nem houve qualquer intenção de os Recorridos o humilhar e, consequentemente, prejudicar ou pôr em causa a honra daquele, e tão pouco se encontram verificados nos autos os elementos objetivo e subjetivo tipificados nos artigos 180.º, n.º 1, 182.º e 183.º, n.ºs 1 e 2 do CP;
X. Inexistindo na Acusação Particular qualquer referência à representação, vontade e consciência dos Recorridos, ao criar, divulgar ou consentir a publicação da peça jornalística, que resultaria numa possível ofensa à honra do Recorrido, não se vislumbra assim a imputação subjetiva ao acusado da factualidade objetiva, a título doloso, em qualquer uma das modalidades estatuídas no artigo 14.º do CP;
XI. De modo acertado, o Tribunal a quo não indiciou os factos n.ºs 4 e 5, pois, para além de ter sido afirmado pelo Recorrido na acusação particular, mais indiciado como facto n.º 7 da decisão, confirma-se que a Recorrida (...) é, de facto, jornalista e apresentadora, mas sem poderes, no âmbito das suas funções, para se opor à divulgação de reportagens;
XII. Não se vislumbra qualquer contradição no cotejo dos factos referidos na conclusão anterior com o facto indiciado n.º 32, conquanto a Recorrida (...) tenha tido conhecimento prévio do conteúdo da reportagem com a oportunidade para se opor, não o fez, pois não se tratava de um poder-dever para o acto;
XIII. O comportamento do Recorrido (...) está revestido de licitude, por ter agido no exercício de um direito e em conformidade com o disposto no artigo 180.º, n.º 2 do CP;
XIV. Não houve comportamento ilícito praticado pelos Recorridos (...), (...), (...) e (...), não autores da peça jornalística, porquanto sendo a difamação um crime de mera atividade e não um crime de resultado, ao se analisar a sua imputação no âmbito da emissão televisiva, verifica-se que, em regra, somente poder-se-ia ter praticado o crime de forma ativa, não lhe sendo aplicável o disposto no artigo 10.º, n.º 1 do CP;
XV. Os factos indiciados n.ºs 24, 25 e 32 certificam apenas que os Recorridos tiveram conhecimento do conteúdo da peça jornalística e que não se opuseram à sua divulgação, de cujo comportamento não se identificou ilicitude, visto tratar-se de uma reportagem com relevante interesse público;
XVI. A responsabilidade penal pelos crimes cometidos através da televisão, em concreto, a que eventualmente respeita ao diretor de informação referido no artigo 35.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2007, de 30 de julho (Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, adiante LTSAP), por via do n.º 3 do artigo 71.º dessa mesmo diploma, não resulta apenas das funções que exerça, só se verificando quando, recaindo sobre ele o dever de agir, não tenha atuado, dolosamente, podendo tê-lo feito;
XVII. Não resulta dos autos qualquer facto indiciado que certifique a omissão dolosa por parte dos Recorridos, pelo que o Recorrente não conseguiu demonstrar na sua acusação particular, e de forma clara, precisa e coerente, a descrição fáctica suscetível de integrar tais elementos;
XVIII. Verifica-se nos autos a excludente de ilicitude, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 31, n.ºs 1 e 2, alínea b) do CP;
XIX. A decisão recorrida não viola o disposto nos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 2 da CRP, porquanto os Recorridos agiram em conformidade com o preceituado nos artigos 37.º, n.º 1 e 38.º da Lei Fundamental, e ainda, salvaguardados pelas normas que integram a CEDH, tal como vêm sendo reiteradamente interpretadas e aplicadas pelo TEDH, seguido do entendimento reiterado, consente e pacífico do S.T.J.;
XX. A decisão recorrida não viola o disposto nos artigos 26.º e 36.º do CP, pois inexistem indícios suficientes nos autos de se ter verificado quem foram os agentes do pretenso crime de que os Recorridos foram acusados, nos termos e para os efeitos do artigo 283.º, n.ºs 1 e 2 do CPP;
XXI. Tão pouco se verificam violados os artigos 86.º e 88.º, n.º 1 do CP, visto que não se aplicam ao presente caso;
XXII. Improcede a alegada violação ao disposto no artigo 180.º, n.º 1, 182.º e 183.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, todos do CP, bem como ao disposto no artigo 31.º, n.º 3 da Lei 2/99 de 13-01, porquanto inexiste nos autos indícios por forma a tê-los suficientes para a aplicação aos Recorridos de uma pena ou medida de segurança, nos termos da parte final do n.º 1, do artigo 308.º do CP;
XXIII. O Tribunal a quo decidiu de forma adequada, ao reconhecer que a questão sub iudice se insere no âmbito de um direito de liberdade de expressão, de opinião e de crítica, nos limites permissíveis e toleráveis que uma sociedade democrática plural consente,
XXIV. Mostra-se conciliado na decisão recorrida o confronto entre o direito ao bom nome e reputação e o direito à liberdade de expressão e de informação, alicerçado no princípio da concordância prática e na técnica da ponderação de bens juridicamente protegidos, em conformidade com o disposto no artigo 180.º do CP, e ao abrigo das normas constitucionais e legais internas, além das que integram a CEDH, interpretadas e aplicadas pelo TEDH, da qual o S.T.J. tem vocacionado entendimento reiterado, consente e pacífico;
XXV. Assiste ainda razão ao Tribunal a quo ao proferir decisão de não pronúncia dos Recorridos, por concluir que agiram convictos da licitude da sua conduta, porquanto divulgaram informações de interesse público e atuaram em conformidade com os seus direitos e deveres profissionais, salvaguardados pela CRP;
XXVI. Decidiu bem o Tribunal a quo, devendo a decisão recorrida ser integralmente mantida na ordem jurídica, por ter corretamente interpretado e aplicado a Lei ao caso dos autos.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, fundamentado, no sentido da improcedência dos recursos.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi apresentado.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto de cada recurso define-se pelas conclusões que o(s) respectivo(s) recorrente(s) extraiu(extraíram) da motivação, em sintonia com o art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Assim, reside em analisar:
A) - recurso do despacho - a invalidade da acusação particular;
B) - recurso da decisão instrutória - a pronúncia dos arguidos por crime de difamação.
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Resulta dos autos, no que aqui releva:
- o despacho recorrido:
Questão prévia – da falta de assinatura da acusação particular:
Vêm os arguidos impugnar a validade da acusação particular, por falta de assinatura da mesma pois esta, tendo sido remetida aos autos apenas por correio eletrónico, não contém assinatura digital certificada e cronologicamente validada.
Entendem pois os arguidos que tal vicia a acusação de “inexistência jurídica”.
Salvo o devido respeito, o vício invocado – a inexistência jurídica – manifestamente inexiste.
Este é o vício processual mais grave que pode ser imputado a um ato processual e deve portanto ser reservado para situações de tal forma graves que impliquem que o ato processual não deva ser considerado seja para que efeito for e não possa de modo algum ser validado.
Deve ser também reservado para vícios de tal forma patentes que nem tão pouco carecem de ser especificamente apontados como tal na lei processual, que de resto não prevê expressamente este tipo de invalidade.
Tal seria, por exemplo, um despacho da competência do juiz proferido por um funcionário judicial.
A ausência de assinatura, física ou digital, não integra manifestamente este vício, notando-se por exemplo que a falta de assinatura de uma sentença, integrando nulidade em processo civil, pode ser suprida a posteriori, com a mera recolha da assinatura em falta – artigo 615º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CPC.
Em processo penal, e tendo em conta o regime de nulidade tabelada previsto no artigo 118º, n.º 1 do CPP, e não sendo a situação em causa expressamente cominada com esse vício, deve entender-se que estamos perante uma mera irregularidade, que pode ser sanada com a mera recolha da assinatura em momento posterior, tal como seria o caso com um despacho ou sentença que não contivessem assinatura.
Assim sendo, e porque a peça processual em causa já foi remetida aos autos com a assinatura física respetiva – cfr. fls. 286 e ss. – declaro sanado o vício de falta de assinatura da acusação particular.
- a decisão instrutória recorrida:
(…) os arguidos requereram a abertura da instrução, pugnando pela sua não pronúncia e alegando em síntese que:
a) A acusação particular (remetida por correio eletrónico) não apresenta assinatura digital certificada e como tal deve ter-se por inexistente, com as legais consequências;
b) A acusação particular é nula quanto aos arguidos que não o autor da peça jornalística, pois limita-se a afirmar genericamente que estes arguidos concordaram com o teor da dita peça, sem alegar factos que permitam a sua responsabilização quer como coautores por ação, quer a sua responsabilização por omissão nos termos do artigo 71º, n.º 3 da Lei n.º 27/2007.
c) A peça jornalística em decorre das declarações de fontes fidedignas cuja identidade foi verificada mas ocultada para sua proteção, por receio de represálias;
d) Os factos relatados relativos à ligação do arguido com o processo e-toupeira são também verdadeiros, sendo que em fevereiro de 2018 o arguido já era referido por várias fontes como ligado a este processo, no qual acabou por ser detido e pronunciado;
e) Nesse processo o arguido está indiciado por pedir a funcionários de justiça que consultassem o “processo dos emails” no qual entre outros factos se investigam os jogos combinados, entre os quais o Marítimo-Benfica referido na peça jornalística;
f) As declarações do jogador do marítimo que referem o assistente não são relativas ao jogo Marítimo-Benfica sob investigação;
g) A menção do nome do assistente era jornalisticamente relevante, tendo-se publicado a informação que sobre ele era disponível à data quanto ao processo e-toupeira;
h) Tal conduta não é ilícita, não contém qualquer imputação de factos ou juízos desonrosos ao assistente;
i) Revelando-se informação de interesse público e jornalístico;
j) O direito à honra não é hierarquicamente inferior ao direito de liberdade de expressão e informação;
k) A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a sua interpretação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, obriga a que as limitações à liberdade de expressão e imprensa sejam objeto de interpretação restritiva e que a sua necessidade seja estabelecida de forma convincente.
l) E tratando-se de afirmações ou juízos de valor sobre figuras publicamente relevantes, devem ter como limite a consciência ou a suspeita fundada da falsidade das mesmas ou a falta de indícios sérios da sua veracidade.
m) Os arguidos agiram no âmbito do seu dever-direito de informar, o que exclui a ilicitude da sua conduta.
(…).
Não foi requerida ou julgada necessária pelo Tribunal a produção de qualquer outra prova.
(…)
Os Factos:
Compulsados os autos, julgam-se suficientemente indiciados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1. O Assistente (...) é Advogado de profissão, tendo exercido as funções de assessor jurídico na (…) desde Janeiro de 2007 até Setembro de 2018.
2. O Arguido (...) é jornalista, exercendo as suas funções na SIC televisão, tendo sido o autor da peça jornalística denominada “PAGAR PARA PERDER, cujo teor é o do DVD junto a fls, 187 dos autos, cujo conteúdo que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos.
3. O Arguido (...) é jornalista e Diretor Geral de Informação da (...) e Diretor de Informação da SIC Televisão.
4. O Arguido (...) é jornalista e Diretor Adjunto de Informação da SIC Televisão.
5. O Arguido (...), é jornalista e Subdiretor Adjunto de Informação da SIC Televisão.
6. O Arguido (...) é jornalista e Subdiretor Adjunto de Informação da SIC Televisão.
7. A Arguida (...) é jornalista e apresentou a edição do dia 30 de Maio de 2018 do Jornal da Noite" da SIC.
8. No programa de informação denominado 'Jornal da Noite", emitido no canal de televisão SIC, pelas 20h00, do dia 30 de Maio de 2018, foi, pela Arguida (...), anunciada como notícia de abertura, a divulgação da seguinte reportagem: "EXCLUSIVO SIC – PAGAR PARA PERDER".
9. Os Arguidos (...), (...), (...) e (...) já desempenhavam, naquela data, as referidas funções na Direção de Informação da SIC Televisão.
10. A Arguida (...) disse o seguinte: "Começamos com um exclusivo SIC que adensa as suspeitas no futebol português. O Marítimo-Benfica da época 2015/2016 está a ser investigado pela Polícia Judiciária e também pelo Ministério Público por suspeitas de que intermediários ligados ao Benfica, entre os quais o empresário (…), terão abordado jogadores do Marítimo para perderem o jogo. A SIC falou com vários jogadores que alinhavam no Marítimo nessa época numa reportagem que segue as pistas da investigação judicial e apresenta novas informações sobre o encontro que, na altura, foi decisivo para o campeonato.”
11. Logo de seguida, ainda no início daquele programa noticioso, foi introduzido um segmento da referida reportagem da autoria do Arguido (...), no qual, este, em voz-off, relata o seguinte: “Pelo menos dois jogadores do Marítimo foram abordados para perder o jogo com o Benfica da primeira liga de 2015/2016. Partida da penúltima jornada do campeonato que os encarnados ganharam com dois pontos de avanço sobre o Sporting. A SIC entrevistou os jogadores que aceitaram falar na condição de proteção total da identidade. A conversa relatada à SIC não ter durado mais do que dois, três minutos. Dois homens esperavam Pedro apenas um falou.”.
12. Ainda durante a apresentação do segmento parcial da reportagem, naquilo que a edição da peça jornalística denominou de ''Reconstituição'', surge um diálogo entre um suposto intermediário do Benfica e um suposto jogador do Marítimo: “Intermediário - Então, como é que é? Tu já sabes se vais jogar?
Jogador - Não sei, se o treinador quiser… Eu acho que sim.
Intermediário - Isto é assim, nós estamos aqui pelo Benfica. Podemos oferecer-te dinheiro para perderes o jogo. Para não rematares, para não jogares como o habitual. Damos-te 40 mil euros.
Jogador - Isso não faz o meu tipo de pessoa. Se eu jogo pelo Marítimo, eu vou defender o Marítimo.
Intermediário - Olha que são 40 mil euros.
Jogador - Não quero. Esquece.
Intermediário - Olha, olha, olha. Isto fica aqui só entre nós, hã? O Benfica é muito grande.”
13. Retomando a narrativa em voz-off, o Arguido (...) relata o seguinte:
“Em diferentes momentos da semana que antecede o jogo no estádio dos Barreiros, pelo menos três intermediários terão abordado jogadores do Marítimo. Um deles foi o empresário de futebol (…) que tem negócios com o Benfica e é acusado há vários meses pelo Sporting e Futebol Clube do Porto de aliciar os jogadores para perderem jogos com o Benfica de propósito. O Marítimo-Benfica é uma das partidas dos quatro campeonatos ganhos pelo Benfica de forma consecutiva entre os anos de 2013 e 2017 sob investigação da Policia Judiciária e Ministério Público no famoso caso dos e-mails.”
14. Durante a narrativa daquele Arguido surgem, ao minuto 8:53, imagens de arquivo do Assistente (...), filmado no seu gabinete de trabalho no Estádio da Luz surgindo ao lado do Presidente do clube, (…).
15. Após aquela antevisão, com honras de abertura do "Jornal da Noite", a reportagem propriamente dita foi apresentada, desenvolvida e difundida no final daquele programa de informação, a partir do tempo 01h09m, tal como previamente anunciado pela Arguida (...).
16. O Arguido (...), em voz-off, introduziu o denominado "exclusivo", da seguinte forma:
“Sexta-feira, de Maio de 2016, Pedro, nome fictício, jogador do Marítimo, acabava de sair das instalações do Clube na ilha da Madeira. Preparava-se para regressar a casa quando o telemóvel tocou. Uma chamada de número desconhecido. Pedro não conhecia quem estava do outro lado, mas mesmo assim acabou por combinar um encontro num dos quartos do hotel Pestana Casino Park, um dos mais luxuosos da ilha da Madeira. (..) Horas antes de Pedro receber a chamada, dois homens aterraram no aeroporto Cristiano Ronaldo. A viagem não tinha um fim turístico, os dois homens viajaram para a Madeira com um objetivo (PAGAR PARA PERDER). Os dois homens ficaram hospedados no Hotel Pestana Casino Park. Foi lá que receberam Pedro. O encontro aconteceu nessa sexta-feira, dois dias antes do Marítimo-Benfica. Faltavam duas jornadas para o final do campeonato e o Benfica liderava com mais dois pontos que o Sporting. O jogo no Estádio dos Barreiros era decisivo na corrida do título. Para proteção da identidade do jogador usámos figurantes na reconstituição do encontro no quarto do hotel. A conversa relatada à SIC não terá durado mais do que dois, três minutos. Dois homens esperavam Pedro, apenas um falou.”.
17. No tempo 1h13m24 apresenta-se a denominada reconstituição do alegado encontro, para o que se ficcionaram os diálogos já transcritos.
18. O Arguido (...), continuando em voz-off, diz:
“Os dois homens nunca se identificaram durante a conversa, apenas terão dito que estavam na Madeira pelo Benfica. Pedro contou à SIC que nunca tinha visto os dois homens, depois desse dia nunca mais os viu. A investigação da SIC aos jogos combinados começou em setembro de 2017. Durante os últimos meses viajámos de norte a sul do país, estivemos na ilha da Madeira. Procurámos respostas sobre a realidade paralela dos jogos combinados no futebol português. As primeiras informações recolhidas pela nossa investigação davam conta de uma alegada rede de agentes de jogadores de futebol que abordavam atletas da Primeira Liga de norte a sul do país para perderem de propósito. Armando, nome fictício, não foi abordado para perder o jogo com o Benfica mas não ficou surpreendido que outros colegas de equipa tenham sido contactados.
19. No tempo 1h15m36s apresenta-se o que se supõe ser a gravação áudio do alegado encontro entre o Arguido (...) e o suposto jogador do Marítimo, com os seguintes diálogos:
“Jornalista - Eu posso dizer que há um colega teu que confirmou que foi abordado por pessoas que se apresentaram como representando interesses do Benfica para perder o jogo. Pagar para perder. Isso surpreende-te?
Jogador - A mim não me surpreende. Houve certas coisas que eu não ... não achei normais.
Jornalista - O quê?
Jogador - Durante o jogo. Não sei, não sei. Era um campeonato bastante importante quer para um quer para outro e acho que houve ali coisas que não ... que olhando para trás, não bateram certo. O Benfica estava desde os 40 minutos com menos um jogador, o Renato Sanches tinha sido expulso. Não achei que o Marítimo tivesse feito tudo para ganhar. "
20. Retomando em voz-off, diz o Arguido (...):
“Ao longo dos últimos meses e após informações obtidas junto de várias fontes, chegámos à conclusão que Pedro não foi o único atleta do Marítimo a ser abordado para prejudicar a própria equipa frente ao Benfica. Dias antes do Marítimo-Benfica, Armando colega de equipa de Pedro também foi contactado. Revelou à SIC que foi surpreendido pelo agente de jogadores (...) no Funchal. (...) terá proposto a Armando assinar um bom contrato com o Benfica com valores muito superiores ao que ganhava no Marítimo. Em troca o jogo tinha de correr bem aos encarnados. Armando respondeu que não fazia sentido comprometer-se com o Benfica antes do jogo. (...) terá insistido mas Armando percebeu que a condição para um contrato muito vantajoso com o Benfica implicava prejudicar o Marítimo. Armando rejeitou, (...)”.
21. O Arguido (...) aprofunda, então, na reportagem, a partir do tempo 1h22m33s, nas passagens seguintes relativas a uma gravação áudio do alegado encontro que terá mantido com o suposto jogador do Marítimo, as relativas ao Assistente (...):
“Jornalista: Viste algum comportamento estranho, alguma presença estranha de algum dirigente do Benfica, neste âmbito de pagar para perder, jogos de bastidores? viste alguma coisa?
Jogador: Já. Eu não vou dizer nomes porque não posso. não estaria a proteger-me a mim.
Jornalista: Mas podes dizer o nome do dirigente?
Jogador: Posso. (...).
Jornalista: E era uma situação de quê? Com o (...)? Jogador: Fico-me por aqui porque não posso, não posso ... “
22. Mais à frente, no tempo 1h33m33s, o Arguido (...), novamente em voz-off, afirma:
“(...) é o braço direito de (…), o assessor jurídico do Benfica peça fundamental no processo e-toupeira onde é suspeito de subornar funcionários judiciais para obter informações em segredo de justiça. Inquéritos criminais em que o Benfica é visado. Está indiciado por um crime de corrupção ativa e quatro de violação do segredo de justiça. Continua em funções na Luz mas está proibido de contactar outros arguidos do processo e-toupeira. A investigação aos jogos combinados atrasou precisamente devido ao caso e-toupeira: As fugas de informação detetadas após denúncia anónima feita em setembro do ano passado obrigaram a Polícia Judiciária a congelar a investigação por suspeitas de que o Benfica estava a controlar a investigação os passos do inquérito. O caso dos e-mails está dividido em três ramos: o processo dos vouchers (alegadas ofertas do Benfica a árbitros, observadores e delegados da liga); os jogos para perder e a análise dos e-mails do Benfica, inquérito que também procura indícios de corrupção. (...)”
23. A reportagem, as afirmações e os diálogos acima transcritos são da autoria do arguido (...), que também selecionou as referidas imagens do Assistente.
24. A sua publicação e difusão foram previamente autorizadas pelos arguidos (...), (...), (...) e (...), respetivamente, Diretor de Informação, Diretor Adjunto de Informação e Subdiretores de Informação da SIC televisão, que conheceram previamente o seu teor, com ele concordaram.
25. Os arguidos (...), (...), (...), (...) não se quiseram opor à sua publicação e divulgação, apesar de terem no âmbito das suas funções o poder para o fazer.
26. Do mesmo modo, a arguida (...) tomou conhecimento prévio do conteúdo da reportagem, tendo elaborado o teleponto.
27. O Assistente (...) nunca foi contactado por nenhum dos Arguidos, ou por alguém a pedido destes, nem prévia, nem posteriormente à data da difusão da citada reportagem.
28. A reportagem, com as afirmações, as declarações e as imagens nela divulgadas, foram difundidas publicamente num canal de televisão, às 20 horas, em horário nobre, como notícia de abertura no 'Jornal da Noite" da SIC, do dia 30 de Maio de 2018, programa que disputa o maior share de audiência com o "Telejornal" da RTP e o “Jornal das 8" da TVI.
29. A reportagem com as afirmações, as declarações e as imagens nela contidas, foram também amplamente divulgadas pela comunicação social falada e escrita, bem como pelas redes sociais, podendo, ainda hoje, a mesma ser visualizada com fácil acesso, entre outros, no site da SIC Notícias -https://sicnoticias.pt/ especiais/ pagar-para-perder.
30. A reportagem em causa é suscetível de levantar suspeitas sobre o envolvimento do assistente na atividade delituosa aí descrita, nomeadamente na oferta de vantagens a jogadores de equipas opositoras do Benfica para que estes tentem fazer com que os clubes que representavam percam os jogos contra o clube onde o assistente então exercia funções, o que os arguidos sabiam.
31. Sabiam assim que a sua conduta era suscetível de pôr em causa a honra e consideração do assistente.
32. Os Arguidos (...), (...), (...), (...) e (...) tinham o poder para se oporem à divulgação da reportagem, mas não o quiseram fazer.
Mais se indiciou que:
33. Os arguidos agiram convictos da licitude da sua conduta, por estarem a noticiar informações que lhes advieram das suas fontes jornalísticas que eram de interesse público.
Não se indiciaram outros factos relevantes para a decisão, nomeadamente:
1. Que os factos ou a reprodução de declarações vertidas na peça jornalística a que supra se faz referência não correspondam à verdade e, por imperativo lógico que os arguidos soubessem que tais factos ou declarações fossem falsas;
2. Que os arguidos não tivessem razão para crer nas afirmações e relatos que faziam nessa reportagem;
3. Que os arguidos tivessem a intenção direta de ofender o bom nome, a honra ou a consideração do assistente;
4. Que a arguida (...) concordou com o teor da reportagem, nomeadamente com as afirmações, diálogos e imagens por ela difundidas.
5. Que a arguida (...) tivesse poderes, no âmbito das suas funções, para se opor à divulgação da reportagem supra referida e que se tenha recusado a fazê-lo;
(…)
*
Motivação de facto:O Tribunal respondeu à matéria de facto nos termos supra consignados tendo em conta toda a prova produzida, conjugada à luz das regras da experiência comum.
Quanto aos factos relativos à atividade profissional e ligação do assistente ao (…), às funções concretas que os arguidos exerciam na estação de televisão “SIC”, e ao conteúdo do programa “Jornal da Noite” emitido em 30 de Maio de 2018 por esta estação televisiva, não houve controvérsia nesta instrução.
A primeira questão controversa épois a de saber se os arguidos que não elaboraram a reportagem em causa conheciam previamente o seu teor, nomeadamente as alusões ao aqui assistente.
A este respeito, os arguidos (...), (…) e (...) afirmaram conhecer, pelo menos de forma genérica, o teor dessa notícia.
Os arguidos (...) e (...) não prestaram declarações.
Ora esta notícia respeitava, como se nota a tentativas por parte de agentes do Benfica de subornarem jogadores de equipas adversárias (nomeadamente do Marítimo) para que estes prejudicassem a sua equipa em detrimento do Benfica.
Nessa reportagem são identificados dois potenciais agentes do Benfica nesta situação, a saber, o empresário (...) e o ora assistente.
A identificação destas pessoas no âmbito da notícia, em especial do assistente, pela ligação pública que tinha a este clube, é naturalmente de grande relevância no contexto na notícia como um todo.
Assim sendo, atentando nas regras da experiência comum, quando um jornalista discute, mesmo em traços gerais, esta notícia com os diretores de informação do canal de televisão para o qual trabalha, não faz sentido algum que omita a menção de que foi identificada e será mencionada uma pessoa que era, à data, um alto responsável do Benfica.
Também à luz das regras da experiência comum e tendo em conta a relevância desta notícia, não faz sentido que os arguidos (...) e (...) (subdiretores adjuntos de informação da SIC) desconhecessem este assunto, até porque se tratava de um “exclusivo” da SIC, e portanto uma reportagem apresentada como tendo grande relevância no panorama noticioso da altura, fruto de vários meses de trabalho jornalístico.
Quanto aos arguidos (…), (...), (...) e (...), estes tinham pois por via das suas funções o poder para se opor à emissão da reportagem e não o fizeram.
Quanto aos motivos pelos quais não o fizeram, os arguidos (...) e (...) esclarecem em inquérito que não o fizeram porque se tratava de informação de interesse público.
Nada nos leva a duvidar de que tenha sido esta a motivação de todos os arguidos, como melhor se verá infra.
Já quanto à arguida (...), não se indiciou por prova alguma dos autos que a mesma tivesse o poder para se opor à divulgação da reportagem, até porque não se demonstrou ou sequer se alegou no RAI que a mesma tivesse algum cargo diretivo na SIC. Esta arguida nega que tivesse tal poder sem que nenhuma prova indicie o contrário.
Note-se que não se demonstrou nem sequer se respondeu à alegação de que os arguidos que não elaboraram a reportagem “se associaram” à mesma pois isto é uma alegação meramente conclusiva que não exprime nenhuma conduta concreta, ativa ou omissiva, parecendo-nos ser uma forma ardilosa de, por via de alegação, tentar “encaixar” uma participação ativa destes arguidos nos factos, para além daquilo que objetivamente se descreve.
Quanto à falsidade dos factos ou declarações vertidas na reportagem em causa, nenhuma prova foi produzida que o indicie.
Quanto aos factos relacionados com a ligação do ora assistente ao processo que resulta da operação “e-toupeira”, é de resto já do domínio público a posição processual que o ora assistente tem nesses autos, bem como a medida de coação que aí lhe foi aplicada e os factos que neles se investigam, como também o revelam os documentos juntos com o RAI dos arguidos.
Quanto às declarações do jogador do Marítimo que mencionam o assistente, também não foi produzida qualquer prova de que tais declarações não foram produzidas.
Esse jogador é identificado com um nome fictício nessa reportagem alegadamente para sua proteção.
Ora esta é uma prática muito comum em sede de jornalismo de investigação e que visa a proteção das fontes, que é um direito fundamental dos jornalistas (artigo 11º, do Estatuto do Jornalista, aprovado pela Lei 1/99, de 01/10 - deve ler-se 01/01) - e que é essencial para o exercício da sua atividade.
No caso dos autos, podemos configurar duas possibilidades:
a) Ou de facto um jogador do Marítimo fez as afirmações em causa perante um jornalista da SIC; ou
b) O arguido (...) fabricou/inventou essas declarações.
Inexistindo prova que sustente esta segunda versão dos factos, e portanto que ponha em causa a idoneidade e credibilidade do arguido (...) como jornalista, deve o Tribunal optar por considerar verdadeiras as afirmações constantes dessa peça jornalística e crer que um jogador do Marítimo declarou o que vem vertido no ponto 21. dos factos indiciados.
E aqui chegados, concluímos logicamente que o arguido (...), bem como os demais arguidos, tinham pois motivos para suspeitar fundadamente da participação do arguido nesta atividade de suborno de jogadores das equipas que jogavam com o Benfica, pelo que divulgaram a informação que lhes adveio da sua fonte do modo mais fidedigno, ou seja, reproduzindo textualmente as suas declarações.
As demais alocuções relativas à posição do arguido no Benfica e a sua ligação com o processo “e-toupeira” são também relevantes para enquadrar as declarações desse jogador quanto à pessoa que mencionou.
A peça jornalística em causa esclarece mesmo o motivo pelo qual o processo “e-toupeira” está ligado ao processo onde se investiga esta atividade de suborno, esclarecendo que este último processo foi afetado precisamente devido aos factos investigados no primeiro, ou seja, de tentativas de acesso ilícito por parte de agentes do Benfica a informações que estavam em segredo de justiça, como se refere no facto indiciado em 22..
Tendo em conta a projeção que o futebol enquanto desporto tem na sociedade Portuguesa e a relevância que um segmento relevante da população dá a este desporto e, por inerência, aos fenómenos de corrupção que nele ocorrem, o interesse público e jornalístico desta informação era inegável, pelo que a afirmação dos arguidos (…) e (...) quanto às suas motivações merece credibilidade, sendo extensível, por via das regras da experiência comum aos demais arguidos.
Não se indicia que os arguidos tenham pois tido intenção direta de ofender ou pôr em causa a boa imagem do assistente, pois não se conhece que tivessem qualquer motivo para tal. No entanto, os arguidos não ignoravam que esta notícia teria esse efeito, pois levantava a suspeita de que o assistente estava envolvido na atividade que apelidaram de “pagar para perder”.
Dito isto, todos os arguidos têm a profissão de jornalistas e dentro desta atividade ocorrem por vezes situações em que, no âmbito dos seus direitos e deveres profissionais, podem e devem divulgar informações que cheguem ao seu conhecimento e que sejam de interesse público, sabendo que tais informações podem pôr em cheque a imagem de terceiros.
Nada nos leva a crer que esta reportagem não tenha sido criada e emitida dentro dessa boa-fé e que os arguidos estivessem convictos da licitude da sua conduta (como de resto está o Tribunal, como infra se verá).
*
O Direito:É imputada aos arguidos a prática em co-autoria material de um crime de difamação agravada, nos termos p. e p. pelos artigos 180º, n.º 1, 182º e 183º, n.º 2 do Código Penal.
O artigo 180.º, n.º 1 do Código Penal estatui que:
“1 - Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias.
2 - A conduta não é punível quando:
a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
3 - Sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 do artigo 31.º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar.
4 - A boa fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação.”.
Estamos perante um crime que protege a honra e consideração dos cidadãos, enquanto bens jurídicos inerentes à dignidade da pessoa humana.
Trata-se de um crime de perigo e mera actividade, não se exigindo como resultado que o visado se sinta efectivamente ofendido ou que a sua imagem social fique efectivamente denegrida ou sequer que o agente tenha em mente estes resultados.
Basta que o agente saiba que os factos, palavras ou juízos de valor imputados ao ofendido são objectivamente susceptíveis de afectar negativamente a sua honra ou consideração e ainda assim os expresse perante terceiros.
O artigo 182º, do Código Penal estatui que “À difamação e à injúria verbais são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão.”.
O artigo 183º, do mesmo Código estatui que:
“1 - Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:
a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; ou,
b) Tratando-se da imputação de factos, se averiguar que o agente conhecia a falsidade da imputação;
as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
2 - Se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias.”.
No caso dos autos, de um ponto de vista meramente objetivo, a conduta do arguido (...) integra esta previsão, na medida em que elaborou uma reportagem cujo teor faz levantar a suspeita de que o ora assistente tomou parte numa atividade criminosa e portanto desonrosa.
Já no entanto quanto à arguida (...), nenhuma ação em concreto é apontada que indicie a sua participação nestes factos.
Quanto a esta apenas se indicia que elaborou e leu o texto do “teleponto” referido no ponto 10. dos factos indiciados, que não menciona o assistente em parte alguma. De igual modo não se indiciou que a mesma tivesse sequer o poder para se opor à emissão da reportagem em causa.
Já quanto aos demais arguidos ((...), (...), (...) e (...)), estes tinham, pelas suas funções dirigentes, o poder para se opor à emissão da peça em causa e não o fizeram.
A este respeito, devemos atentar nos artigos 71º e 35.º da Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho cuja última alteração ocorreu com a Lei n.º 78/2015, de 29/07.
O artigo 71º dessa Lei estatui que:
“1 - Os actos ou comportamentos lesivos de interesses jurídico-penalmente protegidos perpetrados através de serviços de programas televisivos ou de serviços audiovisuais a pedido são punidos nos termos gerais, com as adaptações constantes dos números seguintes.
2 - Sempre que a lei não estabelecer agravação em razão do meio de perpetração, os crimes cometidos através de serviços de programas televisivos ou de serviços audiovisuais a pedido que não estejam previstos na presente lei são punidos com as penas estabelecidas nas respectivas normas incriminadoras, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
3 - O director referido no artigo 35.º apenas responde criminalmente quando não se oponha, podendo fazê-lo, à prática dos crimes referidos no n.º 1, através das acções adequadas a evitá-los, caso em que são aplicáveis as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites.
4 - Tratando-se de declarações correctamente reproduzidas ou de intervenções de opinião, prestadas por pessoas devidamente identificadas, só estas podem ser responsabilizadas, salvo quando o seu teor constitua incitamento ao ódio racial, religioso, político ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo sexo ou pela orientação sexual, ou à prática de um crime, e a sua transmissão não possa ser justificada por critérios jornalísticos.
5 - No caso de emissões não consentidas, responde quem tiver determinado a respectiva transmissão.
6 - Os técnicos ao serviço dos operadores de televisão ou dos operadores de serviços audiovisuais a pedido não são responsáveis pelas emissões a que derem o seu contributo profissional se não lhes for exigível a consciência do carácter criminoso do seu acto.”.
O artigo 35º, da mesma lei estatui que:
“1 - Cada serviço de programas televisivo deve ter um director responsável pela orientação e supervisão do conteúdo das emissões.
2 - Cada serviço de programas televisivo que inclua programação informativa deve ter um responsável pela informação.
3 - Cada operador de serviços audiovisuais a pedido deve ter um responsável pela selecção e organização do catálogo de programas.
4 - A designação e a demissão do responsável pelo conteúdo informativo dos serviços de programas televisivos são da competência do operador de televisão, ouvido o conselho de redacção.
5 - A prévia audição do conselho de redacção é dispensada na nomeação do primeiro responsável pelo conteúdo informativo de cada serviço de programas e nos serviços de programas de natureza doutrinária ou confessional.
6 - Os cargos de direcção ou de chefia na área da informação são exercidos com autonomia editorial, estando vedado ao operador de televisão interferir na produção dos conteúdos de natureza informativa, bem como na forma da sua apresentação.
7 - Exceptuam-se do disposto no número anterior as orientações que visem o estrito acatamento de prescrições legais cujo incumprimento origine responsabilidade penal ou contra-ordenacional por parte do operador de televisão.”.
Temos pois que os diretores de informação respondem criminalmente por omissão quando não se opuserem, podendo fazê-lo, à emissão de conteúdos que possam configurar ilícito criminal, através de ações adequadas a evitá-los.
A este respeito, os arguidos supra referidos, não obstante as suas funções diretivas na área de informação e tendo conhecimento do teor da peça jornalística em causa, não se opuseram à sua emissão.
No entanto, para que se conclua pela prática de crime, por parte dos arguidos, é necessário também aferir da ilicitude da sua conduta.
Em regra, a ilicitude em uma conduta decorre desde logo da sua previsão criminal. Os atos previstos na lei como crime são ilícitos quando a sua ilicitude não for excluída quer por qualquer uma das causas de exclusão da ilicitude previstas no artigo 36º, n.º 2 do Código Penal, ou quando não seja excluída “pela ordem jurídica considerada na sua totalidade”, como afirma o n.º 1 do mesmo artigo.
No caso dos autos, é pois de notar que o crime em causa tutela o direito ao bom nome, previsto no artigo 26º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa que estatui que “1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação.”.
Este direito está numa situação de perpétuo conflito dialético com o direito à liberdade de expressão e informação, previsto no artigo 37º, n.º 1, do mesmo diploma fundamental que estatui que “1. Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.”.
O direito dos cidadãos de informar e ser informados está por sua vez intimamente conexo com a liberdade de imprensa, também defendida pela Constituição, no seu artigo 38º, que nos seus n.ºs 1 e 2 estatui que:
“1. É garantida a liberdade de imprensa.
2. A liberdade de imprensa implica:
a) A liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores, bem como a intervenção dos primeiros na orientação editorial dos respetivos órgãos de comunicação social, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou confessional;
b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à proteção da independência e do sigilo profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redação;
c) O direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévias.”.
Diremos pois que uma imprensa que se abstenha do seu dever de informar simplesmente porque os factos ou notícias que chegaram ao seu conhecimento podem ofender terceiros não é uma verdadeira imprensa livre. É uma imprensa acorrentada, anódina e que pouco ou nenhum valor traz à sociedade.
Não podemos pois menosprezar o papel que a imprensa livre tem numa sociedade que se pretende livre e democrática. De resto, um dos principais desafios modernos da democracia é precisamente a gradual substituição da imprensa e do jornalismo tradicional pelos novos meios de comunicação, nomeadamente as redes sociais, como fontes de informação. Estes últimos desregulados e sem qualquer critério jornalístico ou garantia de independência, facilmente são manipulados por interesses políticos ou económicos para servir os seus interesses, levando ao que muitos analistas chamam uma época de “pós-verdade”.
Assim sendo, o direito à honra e ao bom-nome não pode de modo algum eliminar o direito à liberdade de informar e à liberdade de imprensa, nem impedir os jornalistas de exercer a sua profissão, com todos os direitos e deveres que lhes são inerentes.
A este respeito, conclui o Ac. da Relação de Évora de 21-06-2017 ( Proc. n.º 2278/11.5TACBR.C1, disponível in www.dgsi.pt.) que:
“I - Em consonância com a linha de rumo percorrida pela jurisprudência do TEDH, a prevalência do direito à honra e ao bom-nome, no confronto com o direito à liberdade de expressão e de informação, não se compadece com situações em que certas afirmações, embora potencialmente ofensivas, prosseguem o fim legítimo do direito à informação e não ultrapassam o que se mostra necessário ao cumprimento da função pública da imprensa.
II - A verdade noticiosa não significa, porém, verdade absoluta: o critério de verdade deve ser mitigado com a obrigação que impende sobre qualquer jornalista de um esforço de objetividade e seguindo um critério de crença fundada na verdade, sendo inderrogável o interesse em dar a conhecer aos cidadãos uma matéria que, encontrando-se porventura sujeita ao segredo de justiça, releva do cometimento de irregularidades graves passíveis de configurar a prática de crimes.
III - Aliás, a liberdade de expressão não pressupõe sequer um dever de verdade perante os factos, mas uma averiguação tanto séria quanto possível e, como é óbvio, salvaguardando sempre o direito de não dar a conhecer as fontes de informação, pois se a verdade de uma afirmação publicada não abonatória, relativa a uma qualquer pessoa singular ou colectiva, estivesse sujeita a uma averiguação posterior da sua veracidade como forma de aferir a sua eventual ilicitude, paralisar-se-ia a actividade jornalística, nomeadamente na área da investigação, em razão de queixas crime, acções cautelares, etc, e assim limitar-se-ia a liberdade de expressão e de informação.”.
No caso dos autos, temos pois que se indicia que o arguido (...) tomou conhecimento, por via de uma fonte cuja identidade protegeu, de que o ora assistente era suspeito de participar na atividade de oferecer contrapartidas a jogadores de equipas adversárias do Benfica para que estes prejudicassem as equipas para as quais jogavam nos jogos com este clube.
A reportagem que relata esses factos fá-lo de modo rigoroso, relatando o teor das declarações das quais emerge essa suspeita e enquadrando o assistente não só na estrutura do Benfica como nos processos crime aos quais está ligado que poderão ter ligação com a investigação desta atividade.
Não se indicia que qualquer dos factos relatados seja falso, inexistindo presunção legal de falsidade de factos desonrosos imputados seja a quem for.
De igual modo não está demonstrada a veracidade desses factos mas a verdade jornalística, tal como qualquer outro conhecimento humano, incluindo a verdade judicial, não é absoluta nem se pode exigir aos jornalistas a sua omnisciência.
Exige-se sim uma averiguação séria dos factos e que os factos noticiados sejam substanciados em fontes credíveis, ainda que tais fontes possam ser ocultas pelo jornalista para sua proteção, como decorre do 38º, n.º 2, al. b) da CRP e do artigo 11º, n.º 1 do Estatuto do Jornalista.
A matéria tratada na reportagem em causa é de inegável interesse público e jornalístico, pois como se disse o futebol tem uma importância e projeção muito relevante no tecido social Português, e os fenómenos de corrupção neste desporto são criminalmente puníveis, sendo crimes públicos de denúncia obrigatória (cfr. Lei n.º 50/2007, de 31 de agosto e sucessivas alterações) atraindo a atenção de um segmento bastante relevante da população portuguesa.
Conclui-se assim que o arguido (...), bem como os arguidos (...), (...), (...) e (...), agiram no âmbito dos seus direitos e deveres profissionais que têm consagração constitucional, não sendo a sua conduta ilícita tendo em conta a ordem jurídico-constitucional na sua globalidade.
Deve pois concluir-se pela não pronúncia dos arguidos.
(…).
*
Apreciando:A) - recurso do despacho:
Os arguidos, insurgindo-se contra o despacho, de 07.09.2020, que declarou “sanado o vício de falta de assinatura da acusação particular”, invocam, no essencial, relativamente à acusação particular, que foi enviada a juízo meramente por meio de mensagem de correio eletrónico, sendo que não possuía aposta qualquer assinatura digital certificada, não se mostrava, tal ato (a sua remessa), cronologicamente validado e Não cumpria, em suma, tal prática de ato judicial, os requisitos exigidos pela Portaria nº 642/2004, de 16 de junho.
Mais acrescentam, reportando-se ao Acórdão n.º 3/2014 segundo qual o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência, que podendo ser remetidas peças processuais de processo penal através de correio eletrónico, tal envio, no entanto, tem de respeitar integralmente as regras constantes na Portaria n.º 642/2004, referindo-se ao seu art. 3.º, n.ºs 1 e 3, pois só assim, se garante que a informação transmitida tem as características necessárias para produzir os efeitos legais pretendidos, ou seja, características de integridade, de molde a assegurar que o conteúdo da informação produzida e transmitida a Juízo não foi alterado de forma propositada ou acidental; e características de autenticidade, de molde a permitir identificar inequivocamente o responsável pela produção da informação electrónica, o propósito e em que termos esta foi produzida e o controlo exclusivo por parte do possuidor ou possuidores dessa informação.
Concluem, então, que o despacho violou, nomeadamente, as regras jurídicas daquele art. 3.º da referida Portaria, impondo, na sua perspectiva, que a acusação particular deva ser considerada como inexistente.
Pelo contrário, o Ministério Público defende a manutenção do despacho, em resumo destacando que Uma vez que não é proibida, antes acolhida, a entrega em mão ou por correio, electrónico ou outro, de peças processuais em papel, manualmente assinadas, a entrega de um duplicado nestas condições não integra a nulidade prevista pelo artigo 283.º n.º 3 g) do CPP mas mera irregularidade processual, sanável nos termos do artigo 123.º n.º 1 do mesmo diploma legal, neste caso por ausência de invocação atempada por parte dos arguidos.
Importa, desde logo, aquilatar do que se colhe da consulta dos autos.
Assim, com efeito, o assistente fez chegar a sua acusação particular mediante envio electrónico, através de e-mail de 23.01.2020, sem que deste resulte qualquer menção a certificação de data ou assinatura.
Por isso, no requerimento da abertura da instrução, os aqui recorrentes suscitaram essa questão prévia da admissibilidade da acusação, que veio a redundar na prolação de despacho, em 24.06.2020 (rectificado em 01.07.2020), que determinou, no âmbito em causa, a notificação do assistente do “teor do RAI para, querendo, se pronunciar sobre a questão suscitada, mais se convidando o mesmo a apresentar a sua acusação devidamente assinada para o caso de se vir a entender que o vício em causa (a existir) é sanável”.
Na sequência, o assistente, através de requerimento, que deu entrada em 08.07.2020, pediu que a sua falha fosse relevada, chamando à colação que o envio de peças por correio electrónico é uma prática usual - sendo que, mormente, o Ministério Público acompanhou a acusação -, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva. Juntou original, em papel, devidamente assinado, com duplicado legal.
Seguiu-se o despacho ora recorrido.
Vejamos.
À acusação pelo assistente é correspondentemente aplicável a exigência de conter, tal como a acusação pelo Ministério Público, a data e a assinatura (arts. 283.º, n.º 3, alínea h), e 284, n.º 2, do CPP).
A falta desse requisito é cominada com a nulidade da acusação, ainda que se trate de nulidade sanável, como decorre dos arts, 118.º, n.º 2, e 120.º, n.º 1, do CPP, a arguir, no caso, até ao encerramento do debate instrutório (n.º 3, alínea c) do mesmo art. 120.º).
Nessa tónica se colocou o despacho sob censura, bem como o que o antecedeu, se bem que acolhendo que se trataria de mera irregularidade.
Afastada, pois, a questão de que a falta de data e assinatura constitua a aludida irregularidade, essa omissão não integra, porém, de modo algum, e contrariamente ao referido pelos recorrentes, fundamento para a invocada inexistência, nesta vertente tal como sublinhado pelo despacho, dispensando outro esclarecimento.
Restando a nulidade, será que esta é, afinal, vício de que, em concreto, a acusação do assistente padece?
Não se revela discutível, quer pelos recorrentes, quer pelo Ministério Público e pelo assistente, a possibilidade legal do envio da acusação por correio electrónico.
Em sintonia, se fixou jurisprudência através do Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência (AUJ) n.º 3/2014, de 06.03, in D.R. I Série de 15.04.2014: “Em processo penal, é admissível a remessa a juízo de peças processuais através de correio electrónico, nos termos do disposto no artigo 150.º, n.º 1, alínea d), e n.º 2, do Código de Processo Civil de 1961, na redacção do Decreto-Lei nº 324/2003, de 27.12, e na Portaria n.º 642/2004, de 16.06, aplicáveis conforme o disposto no artigo 4.º do Código de Processo Penal.”.
Relativamente à citada Portaria n.º 642/2004, de mais significativo, nela se dispôs:
- no seu art. 3.º:
1 - O envio de peças processuais por correio electrónico equivale à remessa por via postal registada, nos termos do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, bastando para tal a aposição de assinatura electrónica avançada.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, a comunicação deve assegurar:
a) O não repúdio e a integridade dos seguintes elementos da mensagem, garantidos pela aposição de assinatura electrónica por terceira entidade idónea ao conjunto formado pela mensagem original e pela validação cronológica do acto de expedição:
i) A data e hora de expedição;
ii) O remetente;
iii) O destinatário;
iv) O assunto;
v) O corpo da mensagem;
vi) Os ficheiros anexos, quando existam;
b) A entrega ao remetente de cópia da mensagem original e validação cronológica do respectivo acto de expedição, cópia essa que é assinada electronicamente por terceira entidade idónea;
c) A entrega ao remetente de uma mensagem assinada electronicamente pela terceira entidade idónea, nos casos em que não seja possível a recepção, informando da impossibilidade de entrega da mensagem original no endereço do correio electrónico do destinatário, no prazo máximo de cinco dias após a validação cronológica da respectiva expedição;
d) A verificação, por qualquer entidade a quem o remetente ou o destinatário facultem o acesso, da validação de todos os elementos referidos na alínea a).
3 - A expedição da mensagem de correio electrónico deve ser cronologicamente validada, nos termos da alínea u) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, mediante a aposição de selo temporal por uma terceira entidade idónea.
- no seu art. 10.º:
À apresentação de peças processuais por correio electrónico simples ou sem validação cronológica é aplicável, para todos os efeitos legais, o regime estabelecido para o envio através de telecópia.
E como resulta do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.12.2016, no proc. n.º 4069/13.0TACSC-5, in www.dgsi.pt, a prova electrónica em ambiente digital caracteriza-se pela volatilidade, instabilidade, diversidade de tecnologias utilizadas e o anonimato oferecido pelas TIC Tecnologias da Informação e da Comunicação; o Message - Digest Algorithm 5 (MD 5), utilizado na assinatura digital certificada, gera uma mensagem com um código de identificação único e irrepetível, a que se denomina função "hash", sobre determinado conteúdo de mensagem de correio electrónico; o valor MD5 é, assim, o equivalente ao DNA digital, na medida em que é univocamente identificada uma determinada informação de carácter digital, pois só assim, se garante que a informação transmitida tem as características necessárias para produzir os efeitos legais pretendidos, ou seja, características de integridade, de molde a assegurar que o conteúdo da informação produzida e transmitida a Juízo não foi alterado de forma propositada ou acidental; e características de autenticidade, de molde a permitir identificar inequivocamente o responsável pela produção da informação electrónica, o propósito e em que termos esta foi produzida e o controlo exclusivo por parte do possuidor ou possuidores dessa informação. Daí a preocupação do legislador ao regular a utilização do correio electrónico para a prática de actos processuais, exigindo que seja aposta uma assinatura digital certificada.
Aqueles requisitos, a que o referido art. 3.º da Portaria se reporta, têm, pois, de se revelar, sob pena de que, perante o disposto no art. 10.º da mesma, se aplique o regime estabelecido para o envio através de telecópia, remetendo, então, para o Dec. Lei n.º 28/92, de 27.02, concretamente para o seu art. 4.º, n.º 3, prevendo que “Os originais dos articulados, bem como quaisquer documentos autênticos ou autenticados apresentados pela parte, devem ser remetidos ou entregues na secretaria judicial, no prazo de sete dias contados do envio por telecópia, incorporando-se nos próprios actos”.
Ora, na situação em análise, descortina-se que o assistente não cumpriu o desiderato subjacente à aceitação da mensagem como correio electrónico para os efeitos legais, ao não ter feito constar, da acusação, menção a certificação de assinatura digital e de validação cronológica.
Deste modo, a remessa da acusação não se reconduziu ao envio por correio electrónico, subsistindo, pois, a aplicação do regime do envio por telecópia, desde que o original da acusação fosse enviado ou entregue naquele prazo de sete dias, o que, manifestamente, não ocorreu.
Ainda assim, e embora o vício da falta de assinatura e data da acusação tivesse sido suscitado em tempo pelos aqui recorrentes, não se pode, contudo, descurar o relevo a atribuir ao antecedente despacho que convidou o assistente a apresentar o original da acusação, implicitamente acolhendo a susceptibilidade de sanação, não obstante já há muito decorrido o prazo para junção do original.
Em conformidade, apesar da verificada falta, afigura-se que a mesma não deve ser cominada com a nulidade.
Por um lado, atendendo à prolação desse despacho, que gerou legítima expectativa a quem se dirigiu e foi comunicado aos restantes intervenientes nos autos, sem contestação e, por outro, à pronta reacção do assistente, com aceitável justificação da omissão em que incorrera.
A nulidade constituiria sensível atropelo ao desenvolvimento que os autos mereceram e com quebra da lealdade processual, redundando em manifesta desproporção entre a gravidade da falta cometida e as graves e irremediáveis consequências processuais que esse tipo de vício acarretaria.
Significaria conferir prevalência à formalidade em detrimento da substância, em prejuízo da garantia a um processo equitativo, que deve, além do mais, tanto quanto viável, acolher o acesso aos tribunais, nos termos do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Como se sublinhou no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 434/2011, de 29.09, in www.dgsi.pt, uma falha processual – maxime que não acarrete, de forma significativa, comprometimento da regularidade processual ou que não reflicta considerável grau de negligência - não poderá colocar em causa, de forma irremediável ou definitiva, os fins substantivos do processo, sendo de exigir que a arquitectura da tramitação processual sustente, de forma equilibrada e adequada, a efectividade da tutela jurisdicional, alicerçada na prevalência da justiça material sobre a justiça formal, afastando-se de soluções de desequilíbrio entre as falhas processuais – que deverão ser distinguidas, consoante a gravidade e a relevância - e as consequências incidentes sobre a substancial regulação das pretensões das partes.
Dentro de todos os sopesados parâmetros, entende-se que inexiste fundamento para a declaração de invalidade da acusação.
O despacho recorrido, ao não ter assacado vício à acusação particular, não merece revogação ainda que por diferentes razões das que explicitou.
- recurso da decisão instrutória:
A discordância do recorrente assenta, sobretudo, em que, segundo refere, inexiste causa de exclusão da ilicitude relativamente à conduta dos arguidos, sendo que tanto os elementos objectivos, como os elementos subjectivos que preenchem o tipo legal do crime de difamação agravado em função da utilização por parte dos arguidos de um meio idóneo a facilitar a divulgação da ofensa perpetrada, se encontram preenchidos.
Concretiza, no essencial, que o Tribunal não teve em consideração que nos autos não existe nenhum elemento factual de onde se possa retirar, como um mínimo de boa fé, que o Assistente tem alguma coisa que ver com a venda de resultados de jogos, nomeadamente do jogo Marítimo-Benfica, como é, assumidamente, insinuado na peça em causa e não tomou em consideração que as circunstâncias relatadas na referida reportagem se encontravam, naquela altura, a serem investigadas em inquéritos criminais sujeitos a segredo de justiça.
E ainda, reporta-se expressamente aos factos indiciado sob o n.º 33 e não indiciados sob os n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5, pugnando pela sua modificação valorativa.
Ora, em termos gerais, a pronúncia de qualquer arguido só se justificará se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação àquele de uma pena (art. 308.º, n.º 1, do CPP), havendo que, da avaliação desses indícios, para serem suficientes, resultar uma possibilidade razoável dessa aplicação (art. 283.º, n.º 2, ex vi n.º 2 do mesmo art. 308.º).
Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido (Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, pág. 183).
Essa possibilidade tem de ser objectivamente analisada e devidamente fundamentada, em obediência ao critério de que o arguido só será pronunciado quando os elementos probatórios se apresentem tendencialmente mais propensos a uma condenação que a uma absolvição.
Ou seja, que se afigure como particularmente sustentada e forte, levando à séria convicção de que a futura condenação será, em julgamento, o resultado que já então se adivinha, sendo que Não apenas por ser esta a solução que melhor se adapta à particular estrutura do processo penal, como também por ser a única que consegue a imprescindível harmonização entre o critério normativo presente no juízo de afirmação da suficiência dos indícios e as exigências do princípio da presunção de inocência do arguido (Jorge Noronha e Silveira, “O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português”, em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais coord. Fernanda Palma, Almedina, 2004, pág. 171).
Também, como acentua Carlos Adérito, “Indícios Suficientes: parâmetros de racionalidade e instância de legitimação”, Revista CEJ, 2.º Semestre de 2004, n.º 1, Almedina, pág. 180, apenas o critério da possibilidade particularmente qualificada ou da possibilidade elevada de condenação, a integrar no segmento legal da “possibilidade razoável”, responde convenientemente às exigências do processo equitativo, da estrutura acusatória, da legalidade processual e do Estado de Direito Democrático, e é o que melhor se compatibiliza com a tutela da confiança do arguido, com a presunção da inocência de que ele beneficia e com o “in dubio pro reo”.
Assim, para a determinação do grau da possibilidade sustentada, indícios suficientes existirão quando, através de um juízo de prognose antecipada, se conclua que os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fazem pressentir a existência de uma conduta criminalmente tipificada por parte do agente e produzem a convicção de condenação posterior e que, com probabilidade razoável, esses elementos se manterão e repetirão em julgamento ou se preveja que surjam da ampla discussão da causa em audiência de julgamento.
Postas estas considerações, foi, em concreto, através da realização da instrução, requerida pelos arguidos ao abrigo do art. 287.º, n.º 1, alínea a), do CPP, que veio a culminar a decisão de não pronúncia, fundada na ausência de indícios suficientes da prática do imputado crime de difamação, concluindo que “o arguido (...), bem como os arguidos (...), (...), (...) e (...) - também, acrescente-se, (...) -, agiram no âmbito dos seus direitos e deveres profissionais que têm consagração constitucional, não sendo a sua conduta ilícita tendo em conta a ordem jurídico-constitucional na sua globalidade”.
Tal decisão esclareceu as razões que levaram à fixação dos indícios, contra as quais, o recorrente, manifesta a sua posição, apesar de o fazer de forma genérica e sem alusão específica a elementos de prova que suscitem impor diferente perspectiva, nesse âmbito, daquela por que o Tribunal enveredou.
Não obstante, se apreciará, tanto quanto necessário, a argumentação trazida ao recurso.
Desde logo, a propósito da alegada contradição entre o facto não indiciado em 5 (“Que a arguida (...) tivesse poderes, no âmbito das suas funções, para se opor à divulgação da reportagem supra referida e que se tenha recusado a fazê-lo”) e o facto indiciado em 32 (“Os Arguidos (...), (...), (...), (...) e (...) tinham o poder para se oporem à divulgação da reportagem, mas não o quiseram fazer”), é verdade que, relativamente à arguida (...), se verifica manifesta incompatibilidade entre esses factos, na medida em que se contradizem nos próprios termos.
Todavia, a motivação indiciária da decisão consente plenamente que, no facto indiciado em 32, não deva constar a arguida (...), já que, ali, se explicitou que “quanto à arguida (...), não se indiciou por prova alguma dos autos que a mesma tivesse o poder para se opor à divulgação da reportagem, até porque não se demonstrou ou sequer se alegou no RAI que a mesma tivesse algum cargo diretivo na SIC. Esta arguida nega que tivesse tal poder sem que nenhuma prova indicie o contrário”, o mesmo é dizer que, afinal, o Tribunal incorreu em lapso que é visível do texto da decisão e, por isso, sem esforço, segundo a posição que ficou reflectida, devendo ser corrigido.
E se assim é, a invocada circunstância de suporte no facto não indiciado em 4 (“Que a arguida (...) concordou com o teor da reportagem, nomeadamente com as afirmações, diálogos e imagens por ela difundidas”), segundo o qual, na visão do recorrente, é evidente que a arguida (...) concordou com o teor da reportagem que, no dia 30.05.2018 e na qualidade de muito experiente pivot do Jornal da Noite, anunciou com honras de abertura daquele noticiário, sendo-lhe exigível, desde logo, atendendo ao seu já longo percurso profissional, a consciência de aquela reportagem conter afirmações capazes de ofenderem a honra do Assistente, preconizando alteração do juízo que ao mesmo presidiu, em nada influi relativamente ao suprimento daquela contradição.
Em sintonia, ao abrigo do art. 380.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do CPP, procede-se à devida correcção, passando o facto indiciado em 32 a ter a redacção: Os Arguidos (...), (...), (...) e (...) tinham o poder para se oporem à divulgação da reportagem, mas não o quiseram fazer.
Por seu lado, indiciou-se em 30 que “A reportagem em causa é suscetível de levantar suspeitas sobre o envolvimento do assistente na atividade delituosa aí descrita, nomeadamente na oferta de vantagens a jogadores de equipas opositoras do Benfica para que estes tentem fazer com que os clubes que representavam percam os jogos contra o clube onde o assistente então exercia funções, o que os arguidos sabiam” e em 31 que “Sabiam assim que a sua conduta era suscetível de pôr em causa a honra e consideração do assistente”.
Teve-se em conta, pois, a definição desses conceitos normativos de honra e consideração.
Assim, na definição de Beleza dos Santos, in R. L. J. n.º 3152, pág. 167, a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa, com legitimidade, ter estima por si, pelo que é e vale e, a consideração, aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de modo que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público, valores que integram o bem jurídico protegido pelo crime de difamação, cuja consagração constitucional, sob a designação de “bom nome e reputação”, se alcança do art. 26.º, n.º 1, da CRP.
E na circunstância, atentando naquele facto indiciado em 30, não descurou que se tratasse de formulação de suspeita do envolvimento do recorrente na actividade retratada na reportagem, uma vez que, tal como aqui traz ao recurso, olhando ao art. 180.º, n.º 1, do Código Penal (CP), basta a imputação de factos, a formulação de juízos a uma pessoa, ou a reprodução dos mesmos, dirigindo-se a terceiros, ocorra sob a forma de suspeita.
Com José de Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, tomo I, pág. 610, se dirá: Qualquer aprendiz da maledicência e muito particularmente o senso comum sabem que a insinuação, as meias verdades, a suspeita, o inconclusivo são a maneira mais conseguida de ofender quem quer que seja.
Todavia, para o efeito da adequada valoração concreta da suspeita, haverá que a colocar no horizonte de contextualização em que se integra.
Ou seja, em detrimento ao que subjaz à posição do recorrente, mas consentâneo com o que se colheu dos autos e conjugado com as regras da experiência, como o Tribunal sublinhou:
“Quanto à falsidade dos factos ou declarações vertidas na reportagem em causa, nenhuma prova foi produzida que o indicie.
Quanto aos factos relacionados com a ligação do ora assistente ao processo que resulta da operação “e-toupeira”, é de resto já do domínio público a posição processual que o ora assistente tem nesses autos, bem como a medida de coação que aí lhe foi aplicada e os factos que neles se investigam, como também o revelam os documentos juntos com o RAI dos arguidos.
Quanto às declarações do jogador do Marítimo que mencionam o assistente, também não foi produzida qualquer prova de que tais declarações não foram produzidas”.
Daí ter-se considerado não indiciado em 1 “Que os factos ou a reprodução de declarações vertidas na peça jornalística a que supra se faz referência não correspondam à verdade e, por imperativo lógico que os arguidos soubessem que tais factos ou declarações fossem falsas”, apesar da alusão sob a forma de suspeita, sem que este aspecto, todavia, implicasse, pois, essa ou outra, diversa, perspectiva quanto à falta de indiciação que se estabeleceu.
Tanto mais que, na vertente da liberdade de expressão e informação, conexionada com a liberdade de imprensa e meios de comunicação social, que, no caso, se depara, sempre se cuidará de a confrontar com a protecção da honra e consideração do aqui recorrente, no sentido de ponderação dos direitos em causa, que não se assumem como absolutos, ilimitados, sem restrições.
Na verdade, em matéria de direitos fundamentais deve atender-se ao princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade, segundo o qual se deve procurar obter a harmonização ou concordância prática dos bens em colisão, a sua optimização, traduzida numa mútua compressão por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível.
O direito ao bom nome e reputação, como o Tribunal referiu, “está numa situação de perpétuo conflito dialético com o direito à liberdade de expressão e informação, previsto no artigo 37º, n.º 1, do mesmo diploma fundamental (CRP) que estatui que “1. Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.””.
Nesse art. 37.º se consagra, pois, um direito fundamental e nele estão reconhecidos dois direitos (ou melhor dois conjuntos de direitos) distintos, embora concorrentes: o direito de expressão do pensamento e o direito de informação, sendo que, o primeiro, é desde logo e em primeiro lugar, a liberdade de expressão, isto é, o direito de não ser impedido de exprimir-se e de divulgar ideias e opiniões, enquanto direito negativo ou direito de defesa, a liberdade de expressão é uma componente da clássica liberdade de pensamento, podendo ainda incluir um direito à expressão, isto é, um direito positivo de acesso aos meios de expressão e, o segundo, integra três níveis: o direito «de informar», o direito «de se informar», e o direito «de ser informado». O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos; mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste, designadamente, na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação e pelos poderes públicos (Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, págs. 572 e seg.).
E ainda (ob. cit., págs. 573 e seg.), O direito de expressão e o de informação não podem ser sujeitos a impedimentos nem discriminações. «Sem impedimentos» não pode querer dizer sem limites, visto que, se o seu exercício pode dar lugar a «infracções» (cfr. nº 3), é porque há limites ao direito. Na falta de uma cláusula de restrição dos referidos direitos, ele tem de ser pelo menos harmonizado e sujeito a operações metódicas de balanceamento ou de ponderação com outros bens constitucionais e direitos com eles coincidentes como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas à integridade moral ao bom nome e reputação, à palavra e à imagem, à privacidade, etc. (art. 26º-1).
Sobre a liberdade de imprensa (art. 38.º da CRP), é um complexo ou constelação de direitos e liberdades: direito a criar órgãos de comunicação, direitos dos jornalistas dentro daqueles, direitos dos próprios órgãos de comunicação social, etc. (ob. cit., pág. 580).
Também, em sede de instrumentos internacionais a que o Estado Português está vinculado, há a considerar:
- a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê, no seu art. 12.º, que “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei.”;
- a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, no seu art. 10.º, n.º 2, que “O exercício destas liberdades (liberdade de opinião e liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideais, compreendidas na liberdade de expressão), porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções previstas na lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a protecção da saúde ou da moral, a protecção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do Poder Judicial.”.
Se é certo, pois, que a mera suspeita pudesse assumir relevância ofensiva da honra e consideração do recorrente, não é menos real que isso não implicaria que os arguidos se alheassem do que lhes foi dado a conhecer, através das fontes da reportagem, e se abstivessem de a emitir, arredando a prossecução da realização do interesse que as informações difundidas teriam.
Assertivamente, o Tribunal salientou que “Tendo em conta a projeção que o futebol enquanto desporto tem na sociedade Portuguesa e a relevância que um segmento relevante da população dá a este desporto e, por inerência, aos fenómenos de corrupção que nele ocorrem, o interesse público e jornalístico desta informação era inegável”.
Por seu lado, no que tange ao facto não indiciado em 2 (“Que os arguidos não tivessem razão para crer nas afirmações e relatos que faziam nessa reportagem”), o recorrente alega que os arguidos não trouxeram aos autos qualquer prova da sua boa fé no que respeita à divulgação, sob a forma de insinuação, do envolvimento do Assistente no caso, inevitavelmente relacionando-o com o indiciado em 33 (“Os arguidos agiram convictos da licitude da sua conduta, por estarem a noticiar informações que lhes advieram das suas fontes jornalísticas que eram de interesse público”).
Designadamente, o Tribunal consignou:
“Inexistindo prova que sustente esta segunda versão dos factos, e portanto que ponha em causa a idoneidade e credibilidade do arguido (...) como jornalista, deve o Tribunal optar por considerar verdadeiras as afirmações constantes dessa peça jornalística e crer que um jogador do Marítimo declarou o que vem vertido no ponto 21. dos factos indiciados.
E aqui chegados, concluímos logicamente que o arguido (...), bem como os demais arguidos, tinham pois motivos para suspeitar fundadamente da participação do arguido nesta atividade de suborno de jogadores das equipas que jogavam com o Benfica, pelo que divulgaram a informação que lhes adveio da sua fonte do modo mais fidedigno, ou seja, reproduzindo textualmente as suas declarações.
As demais alocuções relativas à posição do arguido no Benfica e a sua ligação com o processo “e-toupeira” são também relevantes para enquadrar as declarações desse jogador quanto à pessoa que mencionou.
A peça jornalística em causa esclarece mesmo o motivo pelo qual o processo “e-toupeira” está ligado ao processo onde se investiga esta atividade de suborno, esclarecendo que este último processo foi afetado precisamente devido aos factos investigados no primeiro, ou seja, de tentativas de acesso ilícito por parte de agentes do Benfica a informações que estavam em segredo de justiça, como se refere no facto indiciado em 22.”.
E mais adiante:
“No caso dos autos, temos pois que se indicia que o arguido (...) tomou conhecimento, por via de uma fonte cuja identidade protegeu, de que o ora assistente era suspeito de participar na atividade de oferecer contrapartidas a jogadores de equipas adversárias do Benfica para que estes prejudicassem as equipas para as quais jogavam nos jogos com este clube.
A reportagem que relata esses factos fá-lo de modo rigoroso, relatando o teor das declarações das quais emerge essa suspeita e enquadrando o assistente não só na estrutura do Benfica como nos processos crime aos quais está ligado que poderão ter ligação com a investigação desta atividade.
Não se indicia que qualquer dos factos relatados seja falso, inexistindo presunção legal de falsidade de factos desonrosos imputados seja a quem for.
De igual modo não está demonstrada a veracidade desses factos mas a verdade jornalística, tal como qualquer outro conhecimento humano, incluindo a verdade judicial, não é absoluta nem se pode exigir aos jornalistas a sua omnisciência”.
Ora, a boa fé dos arguidos não pode significar uma pura convicção subjectiva por parte do jornalista na veracidade dos factos, antes tem de assentar numa imprescindível dimensão objectiva. Isto é: a boa fé está dependente do respeito das regras de cuidado inerentes à actividade de imprensa e que impõe ao profissional o cuidadoso cumprimento de um dever de informação antes da publicação da notícia (José de Faria Costa, ob. cit., pág. 623), como, aliás, decorre da previsão do n.º 4 do art. 180.º do CP.
Deste modo, torna-se importante, mais do que uma mera expressão subjectiva, que esta se alicerce em dados objectivos, que permitam aquilatar da actuação dos arguidos, o que se buscará, no essencial, do que se detecta da indiciada reportagem, para aferir do que lhes seria exigível para sustentar aquele devido cuidado nas informações publicitadas, conjugado com as regras de normalidade e experiência.
Neste âmbito, pois, resulta:
- a título introdutório e de apresentação da reportagem, deu-se nota de que o tema já se encontrava em investigação pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público e que vários jogadores do Marítimo foram pessoalmente contactados pela SIC (indiciado em 10);
- concretizou que dois jogadores foram abordados, tendo um deles falado, sob protecção da identidade (indiciado em 11);
- sob a denominação de “reconstituição”, surge um diálogo entre um intermediário do Benfica e um jogador do Marítimo, versando sobre oferta de dinheiro para jogar de forma a perder (indiciado em 12);
- identifica um empresário de futebol como tendo contactado jogadores do Marítimo para aliciá-los a perderem o jogo (indiciado em 13);
- durante essa narrativa, surgem imagens de arquivo do ora recorrente, no seu gabinete de trabalho no Estádio da Luz (indiciado em 14);
- reconstituição do contacto e encontro de dois homens com o jogador que aceitou falar, sendo usados figurantes para protecção da identidade do jogador (indiciado em 16);
- a investigação em causa da SIC começou em Setembro de 2017, durante a qual se procurou respostas sobre os jogos combinados (indiciado em 18);
- um outro jogador terá sido contactado pelo referido empresário (indiciado em 20);
- terá dito ao jornalista que um dirigente, que identificou como sendo o recorrente, participou em jogos de bastidores, de pagar para perder (indiciado em 21);
- dá-se nota de quem é o recorrente e do contexto em que aparece na reportagem, mormente, é o braço direito de (…), o assessor jurídico do (…) peça fundamental no processo e-toupeira onde é suspeito de subornar funcionários judiciais para obter informações em segredo de justiça. Inquéritos criminais em que o Benfica é visado. Está indiciado por um crime de corrupção ativa e quatro de violação do segredo de justiça. (…) O caso dos e-mails está dividido em três ramos: o processo dos vouchers (alegadas ofertas do Benfica a árbitros, observadores e delegados da liga); os jogos para perder e a análise dos e-mails do Benfica, inquérito que também procura indícios de corrupção (indiciado em 22).
Considerando tais aspectos, é manifesto o referido interesse público subjacente à reportagem, sobretudo, pois, reflectido no indiciado em 22, sublinhando-se a preocupação, ao longo da mesma, em justificá-lo, situando-o no indicado contexto, em que, é certo, também se descortina, a investigação no processo e-toupeira já era, então, conhecida do público, bem como, nela, alegadas suspeitas atinentes ao recorrente.
Nessa vertente, não surpreende que a SIC procedesse a diligências de investigação no sentido de noticiar e, mormente, em exclusivo, informações que recolhesse de fontes que se revelassem credíveis.
E a forma relativamente pormenorizada que se reflecte na reportagem, tendo esta sido obtida através de jogadores aparentemente aliciados, consente que não se deparem elementos que tendam a duvidar do que essas fontes teriam transmitido, tanto mais, por referência explícita, à operada reconstituição.
O cuidado na recolha das informações revela-se do conjunto dos aspectos focados na reportagem e como estes foram nela reflectidos, já que, objectivamente, se entende, indiciariamente, que não se tratou de mera especulação e, eventualmente, sob o manto do sensacionalismo, embora admitindo-se que pudesse não constituir a verdade.
Sendo certo, como o Tribunal referiu, que “uma imprensa que se abstenha do seu dever de informar simplesmente porque os factos ou notícias que chegaram ao seu conhecimento podem ofender terceiros não é uma verdadeira imprensa livre. É uma imprensa acorrentada, anódina e que pouco ou nenhum valor traz à sociedade”.
Na verdade, os dados disponíveis permitem e, até, impõem, que, dentro dos indicados parâmetros, se considere que a reportagem se apresenta equilibrada para o efeito do que transmitia, sem envolver excesso ou desproporção e, mormente, como meio adequado na dimensão em que se integrou e, no tocante ao recorrente, relativamente limitada, ainda que com a inerente suspeita.
O mencionado facto não indiciado em 2 não merece, pois, alteração, o mesmo sucedendo com o indiciado em 33.
Acerca do não indiciado em 3 (“Que os arguidos tivessem a intenção direta de ofender o bom nome, a honra ou a consideração do assistente”), independentemente de que, como o recorrente alega, o crime de difamação é um crime de perigo e de mera atividade, acentuou-se, aí, a ausência dessa intenção, sem que, porém, tivesse sido crucial para a não pronúncia dos arguidos.
Isso se colhe de que “Não se indicia que os arguidos tenham pois tido intenção direta de ofender ou pôr em causa a boa imagem do assistente, pois não se conhece que tivessem qualquer motivo para tal. No entanto, os arguidos não ignoravam que esta notícia teria esse efeito, pois levantava a suspeita de que o assistente estava envolvido na atividade que apelidaram de “pagar para perder””.
Aliás, ainda, o recorrente não desconhecerá o que, na sua acusação, articulou sob o n.º 37, tendencialmente idêntico ao que ali se consignou.
Desta feita e perante o que se deixou fundamentado, não se afigura que a matéria fixada como indiciada e não indiciada deva ser modificada no sentido que o recorrente pretenderia.
Motivo por que, também, não procede a argumentação recursiva, para todos os arguidos, quanto ao preenchimento indiciário do imputado crime de difamação.
Com efeito, ainda que o crime se perfile quando existir imputação de factos ou juízos sob a forma de suspeita, que, em concreto, a reportagem tivesse sido susceptível de levantar as suspeitas sobre o recorrente, que os arguidos soubessem que a sua conduta era susceptível de pôr em causa a honra e consideração deste último e que não se abstiveram de a transmitir, o indiciado comportamento acaba por, indiciariamente, se justificar, além do mais, pelas causas previstas no n.º 2 do art. 180.º do CP.
Sobretudo, releva o critério constitucional da «necessidade social» que vai orientando o legislador na tarefa de determinar quais são as situações em que a violação de um bem jurídico justifica a intervenção penal, não esquecendo que o direito penal é sempre a ultima ratio e que, pressuposto dessa intervenção é a tutela constitucional do direito fundamental ao “bom nome e reputação”.
Procedendo, ainda, à devida harmonização desse direito com o direito fundamental da “liberdade de expressão e informação”.
E neste âmbito, não é alheia a ênfase, nas decisões proferidas pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que à liberdade de expressão tem sido atribuída, num maior peso do que à honra das pessoas.
De resto, esta temática tem sido objecto de cada vez mais variadas decisões desse Tribunal, assim se consubstanciando em doutrina vinculante, com decisivo relevo a propósito da interpretação dos valores em causa e da compatibilidade entre os mesmos, ao valorizar, no essencial, a liberdade de informação e de expressão, partindo do princípio de que quaisquer restrições à última devam ser sempre excepções e não a regra, decidindo, pois, pelo primado da mesma (Francisco Teixeira da Mota, “A Liberdade de Expressão em Tribunal”, pág. 32, e José Manuel Fernandes, “Liberdade e Informação”, pág. 75, edições Fundação Francisco Manuel dos Santos).
Seguindo Figueiredo Dias, a propósito dos limites ao exercício do direito de informação, in R.L.J., ano 115, págs. 137, 170 e 171:
É indispensável que à concreta justificação pelo exercício do direito de informação, que a ofensa à honra cometida se revele como meio adequado e razoável de cumprimento da função pública da imprensa; o meio utilizado não só não pode ser excessivo, como deve ser o menos pesado possível para a honra do atingido;
Que no exercício da sua atividade, a imprensa tenha atuado com o animus ou a intenção de cumprir a sua função pública e, assim, de exercer o seu dever de informação;
Que a imprensa, no exercício da sua função pública, não publique imputações que atinjam a honra das pessoas e que saiba inexatas, cuja inexatidão não tenha podido comprovar ou sobre a qual não tenha podido informar-se suficientemente.
E ainda, como se sublinhou no sumário do Acórdão do STJ de 07.03.2007, no proc. n.º 07P440, in www.dgsi.pt, No conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, tem vindo a verificar-se um ponto de viragem, tendo por base e fundamento o relevo, a dignidade e a dimensão da liberdade de expressão considerada numa dupla dimensão, concretamente como direito fundamental individual e como princípio conformador e essencial à manutenção e aprofundamento do Estado de Direito democrático, reconhecendo-se que o exercício do direito de expressão, designadamente enquanto direito de informar, de opinião e de crítica, constitui o próprio fundamento do sistema democrático, o que justifica a assunção de uma nova perspectiva na resolução do conflito.
Pode dizer-se, com Jónatas E. M. Machado, in “Liberdade de Expressão, Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social”, Coimbra Editora, 2002, pág. 360, que O valor da dignidade da pessoa humana funciona como fundamento da liberdade de expressão, mas também como limite, o que se projecta naquele princípio de concordância prática, exigindo então que qualquer proibição do excesso nesse âmbito deva ser censurada.
Ora, na ponderação dos interesses em conflito, a reportagem em apreço representa um meio razoavelmente proporcionado à prossecução da finalidade visada, que redundou como legítima, tendo em conta o interesse da sociedade democrática em assegurar e manter a liberdade de expressão e na vertente, aqui, da liberdade de informação.
Em concreto, a exigência de proporcionalidade manifesta-se na adequação do meio utilizado pelos arguidos para a prossecução da finalidade de informar e, também, na circunstância, como necessário, não descurando que, com Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, 2ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2010, pág. 570, condição essencial da legitimidade do juízo de valor é a de que ele se dirija às obras, realizações ou prestações do visado e não ao visado em si mesmo, como pessoa (neste sentido, também, Costa Andrade, (…)".
A tanto não obsta, claramente, que os arguidos não tivessem identificado as fontes e/ou ouvido o recorrente previamente e/ou o assunto se encontrasse em segredo de justiça.
Se assim não fosse, a sua condição de jornalistas, inerente às garantias que o seu estatuto lhes concede, ficaria como que desvirtuada (art. 38.º da CRP e 11.º da Lei n.º 1/99, de 01.01).
Note-se, como o Ministério Público refere, que no momento da prática destes factos, não era exigível o conhecimento sobre eventual segredo de justiça em tais processos, os quais, de resto, nem sequer foram identificados pelo assistente neste processo.
E, ainda, como os arguidos respondem, que A responsabilidade penal pelos crimes cometidos através da televisão, (…), não resulta apenas das funções que exerça, só se verificando quando, recaindo sobre ele o dever de agir, não tenha atuado, dolosamente, podendo tê-lo feito.
Destarte, na ponderação do equilíbrio dos valores e interesses em presença, a indiciada conduta dos arguidos não consente que se considere que praticaram o imputado crime, dada a falta de virtualidade suficiente dos elementos disponíveis para suportar a sua sujeição a julgamento, acrescentando-se que não se vislumbra viável que outros elementos viessem a ser apresentados para suprimento dessa falta.
Esta solução é a mais equilibrada, pois, indiciariamente, o comportamento compadece-se com o exercício da liberdade de informação, sem atingir sensivelmente, segundo critérios de adequação e de proporcionalidade, a honra e a consideração do recorrente e, assim, também, a coberto da causa de exclusão da ilicitude do exercício desse direito (art. 31.º, n.º 2, alínea b), do CP).
Acrescidos esclarecimentos não se justificam e a não pronúncia dos arguidos tem de subsistir.
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3. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
- negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos e assistente e, em consequência,
- manter, quer o despacho recorrido, quer, sem prejuízo da operada correcção ao nível da indiciação, a não pronúncia dos arguidos.
Custas pelos recorrentes, com taxas de justiça, relativamente aos arguidos, de 3 UC e, quanto ao assistente, de 5 UC (arts. 513.º, n.º 1, e 515.º, n.º 1, alínea b), do CPP e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais).
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Processado e revisto pelo relator.
26.Outubro.2021
Carlos Jorge Berguete
João Gomes de Sousa