Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2/10.9YEADV.E1 |  |
LEGES ARTIS
HOMICÍDIO POR NEGLIGÊNCIA
I - As disposições conjugadas dos arts. 13.º e 150.º, nº 2, do Código Penal, impõem a conclusão de que o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos é um crime doloso em que o respetivo tipo só se preenche quando o dolo do agente abrange a violação das leges artis [dolo relativamente à ação] e o perigo para a vida ou o perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde [dolo relativamente ao resultado]. Trata-se, portanto, de um crime de perigo concreto doloso.
II – Ainda que se possa considerar que as arguidas não deram à doente toda a assistência médica que se impunha (violando, desse modo, o dever de cuidado e diligência a que estavam obrigadas e de que eram capazes), as mesmas não podem ser condenadas pela prática do crime de homicídio por negligência, pois não se provou que tenham concorrido por força das respectivas condutas para a morte da paciente.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) nº 2/10.9YEADV, da Comarca de Beja (Beja - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 1), após audiência de discussão e julgamento, foi decidido nos seguintes termos:
“Pelas razões de facto e de direito supra expostas, decido julgar a pronúncia improcedente, por não provada, e, em consequência, absolver as arguidas A e M da prática de um crime de intervenção e tratamento médico com violação das leges artis, p. e p. pelo artigo 150º, nº 2, do Código Penal.
Sem custas quanto à parte criminal”.
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O Ministério Público interpôs recurso da referida decisão absolutória, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:
“1ª - Vem o recurso interposto da sentença proferida no âmbito do Processo Comum Singular nº 2/10.9YEADV, que absolveu as arguidas A. e M. da prática, em autoria material, de 1 (um) crime de Intervenções e Tratamentos Médico-Cirúrgicos, p. e p. pelo art. 150º, nº 2, do Cód. Penal, com fundamento na ausência de prova do seu tipo subjetivo.
2ª - Invoca-se a existência do vício da contradição insanável da fundamentação de facto, entre a fundamentação de facto e de direito e entre a fundamentação (global) e a decisão de absolvição; o incorreto julgamento da matéria de facto quanto ao elemento subjetivo do crime imputado, bem como a suficiência dos factos provados pata preencher o tipo do art. 137º do Cód. Penal (Homicídio Negligente) e a correspondente punição das arguidas.
3ª - A contradição entre o facto provado em 14) e o não provado sob a letra E) é evidente e ostensiva, que só pode filiar-se em descuido na composição do texto, sem que tenha havido o cuidado de proceder à sua leitura final saneadora e harmonizadora.
4ª - Quanto à contradição entre a fundamentação e a decisão, basta salientar que se as duas médicas, ao não valorizarem o quadro clínico de MF; ao não decidirem, de acordo com o quadro clínico revelado pela EDA e a boa prática médica aconselha, o seu internamento no serviço de cirurgia, e ao lhe darem alta clínica sem que o seu estado de saúde o aconselhasse, violaram as leges artis e criaram um perigo para a vida e para a integridade física da doente, é inexorável a conclusão de que não podem ter agido sem dolo eventual, por pretensa insuficiência probatória do elemento volitivo do tipo subjetivo de crime em causa (como o Mmº Juiz a quo concluiu).
5ª - É impossível que, in casu, não se detete aqui um dolo eventual das arguidas, na medida em que estas sabiam que não estavam a atuar como deviam e sabiam também que dessa atuação poderiam decorrer vários perigos para a vida, corpo ou para a saúde da doente, mas nada fizeram, conformando-se com essa possibilidade.
6ª - Ao não atentar nesta impossibilidade, evidente para nós e para o homem médio, o Mmº Juiz a quo incorreu numa contradição insanável ao nível da fundamentação de facto e de direito quanto ao elemento subjetivo do tipo incriminador, vício que inquinou todo o seu raciocínio, argumentação, e, consequentemente, a própria decisão de absolvição.
7ª - Para a hipótese do invocado vício [contradição insanável entre a própria fundamentação e entre esta e a decisão] não colher, não pode deixar de se invocar também aquilo que consideramos ser o incorreto julgamento que foi feito da matéria de facto fixada quanto ao elemento subjetivo do crime imputado às arguidas.
8ª - Para além de a própria sentença assumir que a vontade dolosa de violar as leges artis e de criar perigo para a vida ou grave perigo para o corpo ou saúde da doente não existiu, mas apenas uma conduta meramente negligente do ponto de vista subjetivo, parece claro que o juízo determinante da absolvição das arguidas não se ajusta, de todo em todo, aos dados da experiência comum, à normalidade do acontecer, à previsibilidade inerente à vida comunitária, tal como o homem médio a antecipa.
9ª - Em face da prova produzida (parecer médico, declarações das arguidas e depoimentos dos médicos inquiridos), conjugada com as regras da experiência comum, impunha-se que o tribunal a quo decidisse diferentemente quanto aos factos que considerou não provados em A) e B).
Por isso, considera-se estar provado que as arguidas, ao violarem as leges artis nos termos fixados na sentença (maxime 27 dos factos provados), admitiram como possível que daí pudesse resultar uma situação de sério perigo para a vida ou integridade física de MF, abstendo-se de adotar os atos médicos adequados a removê-lo e que agiram sempre de forma livre e consciente, bem sabendo a sua conduta proibida e punível por Lei.
10ª - Sempre que o resultado que o tipo pretende acautelar, isto é, a lesão da vida ou a ofensa do corpo ou da saúde de alguém se concretiza em dano (como sucedeu no caso ao ocorrer o evento morte), a hipótese legal do art. 150º, nº 2, do Cód. Penal, deixa de estar preenchida, por se mostrar excedida. Já não há mero perigo para aqueles bens jurídicos, mas a verificação de um estádio mais avançado da sua ofensa, que é justamente o da sua lesão (consumada - a morte, neste caso).
11ª - Da omissão negligente por parte das arguidas dessas condutas - adequadas à verificação do real quadro patológico da vítima, desse modo permitindo o recurso às necessárias medidas de socorro -, resultaram, como consequência direta, necessária e adequada, as lesões descritas no relatório de autópsia, que originaram um quadro de sepsis por pancreatite, que determinou, direta e necessariamente, a morte da infeliz vítima.
Assim, porque verificados todos os pressupostos legais, a conduta das arguidas é subsumível ao crime de Homicídio Negligente do art. 137º, nº 1, do Cód. Penal, pelo qual devem ser condenadas.
12ª - Afigura-se-nos que a sentença recorrida não interpretou nem aplicou corretamente as normas dos arts. 14º e 150º, nº 2, do Cód. Penal, e 127º do Cód. Proc. Penal, violando-as, padecendo também de evidentes contradições insanáveis e de um errado julgamento da matéria de facto e de direito, o que determinará, se não for possível decidir da causa nos termos propugnados (condenação das arguidas pelo crime de Homicídio Negligente, p. e p. pelo art. 137º, nº 1, do Cód. Penal), o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º e 427º do Cód. Proc. Penal”.
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O assistente (e demandante) P (por si, e em representação da sua filha menor R) e AL (demandante e filha maior do assistente) apresentaram resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, entendendo (sem formulação de conclusões) que o mesmo merece inteiro provimento (sendo de notar que, por despacho judicial proferido nos autos em 09-11-2015, foi determinada a remessa das partes para os tribunais civis, ao abrigo do disposto no artigo 82º, nº 3, do C. P. Penal).
A arguida M respondeu também ao recurso, opinando que ele é de improceder (mas não formulando conclusões extraídas da resposta apresentada).
Finalmente, a arguida A apresentou resposta ao recurso, concluindo nos seguintes termos (em transcrição):
“1. O MP violou o dever de lealdade processual ao pretender introduzir na discussão dos factos a questão do crime de homicídio negligente, ao arrepio das regras processuais e mesmo depois de ter decidido pelo arquivamento do processo quanto a esse crime.
II. Além de violar esse dever, o MP não tem interesse em agir no que toca ao crime de homicídio negligente, precisamente porque já tomou posição no processo, decidindo então pelo arquivamento do inquérito e pela acusação por crime diferente.
III. Assim sendo, a lei não permite que a questão do crime de homicídio seja objeto de recurso, por falta de interesse em agir do Recorrente, pelo que as alegações deverão ser dada por não escritas.
IV. De todo o modo, no que ao crime de intervenções médico-cirúrgicas concerne, as alegações do Recorrente também não devem merecer acolhimento.
V. Desde logo, porque inexiste qualquer contradição entre matéria provada e não provada.
VI. Em seguida, porque a conclusão que o Mmº Juiz a quo retirou dos factos não é nem ilógica nem ofende as regras de experiência comum, estando claramente explicitada.
VII. Em terceiro, porque ficou provado que não é possível afirmar que a morte da doente não teria ocorrido se as arguidas tivessem respeitado as legis artis.
VIII. Como refere a Relação de Évora, “além da violação de um dever objetivo de cuidado, é ponto assente, como bem expõe Hans Welzel (in Derecho Penal Alemán, 11ª ed., trad. esp., Santiago do Chile, Editorial Jurídica do Chile, 1970, pág. 194), que tem que comprovar-se que o resultado se produziu em virtude de uma omissão de cuidado (...); de outro modo, deve absolver-se” - Acórdão da Relação de Évora de 05/02/2013.
IX. Já seria, por seu lado, ilógico e violador das regras de experiência comum, concluir que a violação das legis artis implica necessariamente um dolo quanto à criação de perigo para a vida e quanto à própria violação dessas legis artis.
X. Defender essa tese é omitir por completo a razão de ser da exigência do dolo na prática do crime de intervenções médico-cirúrgicas e a não punição dos mesmos factos quando praticados com negligência.
XI. Em face do exposto e nos termos da lei, deverá o presente Recurso ser considerado improcedente, assim se fazendo Justiça”.
Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso e da manutenção do decidido na sentença revidenda.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, só a arguida M apresentou resposta, manifestando inteira concordância com o teor do parecer emitido, neste Tribunal da Relação, pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto.
Efetuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
No caso destes autos, face à motivação apresentada (e conclusões dela extraídas), e em breve síntese, são as seguintes as questões a conhecer:
1ª - Existência do vício da contradição insanável da fundamentação de facto, entre a fundamentação de facto e de direito, e entre a fundamentação (global) e a decisão de absolvição.
2ª - Erro de julgamento da matéria de facto, no tocante ao elemento subjetivo do crime que estava imputado às arguidas.
3ª - Suficiência dos factos dados como provados para preencher o tipo legal de crime do artigo 137º, nº 1, do Código Penal (homicídio por negligência), com a consequente punição das arguidas pela prática desse crime.
2 - A sentença recorrida.
No tocante aos factos (provados e não provados) e à motivação da decisão fáctica, é do seguinte teor a sentença objeto do recurso:
“II. Fundamentação
11.1. Da discussão resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 2 de Outubro de 2010, pelas 9.13h, MF foi assistida no Serviço de Urgência da Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo, E.P.E., Hospital José Joaquim Fernandes, em Beja.
2. À data indicada em 1 MF apresentava queixas de dores lombares com irradiação abdominal e com uma semana de evolução.
3. Após MF ter sido submetida a observação clínica e exames complementares de diagnóstico (análises e RX à Coluna Lombary, apresentando um valor de 9220 leucócitos, glicémia de 88 e amílase de 83, foi-lhe administrada medicação (“Cetorolac”, “Paracetamol”).
4. Ao apresentar melhoria do seu estado de saúde, foi-lhe dada alta com prescrição de medicamentos para tratamento ambulatório (Betametasona - Diprofos Depot -, e Tiocolquicosido - Relmus-).
5. No dia 6 de Outubro de 2010, pelas 14.42h, MF recorreu de novo ao Serviço de Urgência do Hospital José Joaquim Fernandes.
6. À data indicada em 5., MF apresentava queixas de manutenção das dores lombares, apesar da medicação tomada nos quatro dias anteriores (analgésicos e anti-inflamatórios).
7. Após a realização de exames complementares de diagnóstico e submissão a observação clínica (designadamente RX abdómen simples e em pé) foi-lhe ministrado "Diclofenac" e "Butilescopolamina" e dada alta cerca das 17.41h com diagnóstico de lumbago (lombalgia).
8. Foi-lhe igualmente prescrita medicação para tratamento ambulatório (“Olfen”, “Diclofenac”, “Colsanac/Lactulose” e “clonixina/algimate”), dadas as melhorias significativas do seu estado de saúde.
9. No dia 7/10/2010, pelas 10h58, MF recorreu novamente ao Serviço de Urgência do Hospital José Joaquim Fernandes, mantendo a ingestão de anti-inflamatórios.
10. À data de 7/10/2010, MF apresentava queixas de dores abdominais insuportáveis e foi ordenada a realização de exames complementares de diagnóstico.
11. Nesse dia, na observação clínica foi registado que a doente apresentava dor à palpação profunda no epigastro e, das análises ao sangue e hemograma, foi detetado o valor de 10.200 de leucócitos com 70% de neutrófilos, glicémia, ureia e sedimento urinário dentro dos valores normais, enzimologia cardíaca sem alterações e amilase de 206 (sendo que, quanto a esta última, o valor de referência enquadra-se de 25 a 125).
12. Por isso, o médico de Medicina Geral, RM, decidiu manter a doente em observação para repetição das análises após 12 horas.
13. Realizadas novas análises de sangue, pelas 3h07 do dia 8/10/2010, verificou-se o seguinte: hemograma com 12.9820 de leucócitos com 84% de neutrófilos e um aumento significativo do valor de Amilase para o valor de 705.
14. Assim, o médico RM recomendou a realização de uma ecografia abdominal e comunicou à colega de Cirurgia Geral, a arguida M a existência de uma doente com quadro indiciário de Pancreatite aguda.
15. A arguida M não assumiu a doente MF para internamento no serviço de cirurgia.
16. De igual modo, a arguida M decidiu suspender a realização da ecografia abdominal requisitada pelo seu colega RM e recomendou a realização de uma Endoscopia Digestiva Alta (EDA) para averiguar a eventual existência de uma patologia gastroduodenal.
17. O exame de EDA revelou a existência de esofagite péptica de grau B, hérnia do hiato, úlcera ativa do antro, associada a uma úlcera do bulbo duodenal com coágulo aderente e bulbite erosiva.
18. De acordo com o que a boa prática médica aconselha, o quadro clínico mencionado no parágrafo antecedente, independentemente de um diagnóstico definitivo de pancreatite, determinaria internamento no serviço de cirurgia.
19. Apesar de tal quadro clínico ter indicação para internamento no serviço de cirurgia, a arguida M que ali se encontrava em turno de serviço de urgência decidiu não assumir a doente e informou ir passar a doente para a equipa seguinte, uma vez que ia terminar o seu turno, porque poderia ser eventualmente cirúrgica.
20. Assim, a MF permaneceu no serviço de Medicina Geral e aos cuidados da arguida A.
21. Esta última médica, no dia 8 de Outubro de 2010 pelas 10.55h, registou a persistência de dor da doente.
22. Nenhuma das arguidas solicitou a realização de análises de doseamento de lipasémia e proteína C reativa e de ecografia abdominal.
23. A arguida M não assumiu MF no seu serviço de cirurgia.
24. Por sua vez, a arguida A. referiu no registo clínico que a doente se encontrava melhor e que tinha expresso a vontade de ir para casa.
25. Todavia, inexiste qualquer documento, declaração ou termo de responsabilidade emitido pela paciente que corporize tal decisão.
26. A arguida A decidiu dar alta clínica à MF por sugestão verbal da colega de cirurgia, a arguida M, caso a doente apresentasse melhorias.
27. As arguidas, ao não valorizarem o quadro clínico da doente, ao não decidirem o seu internamento na especialidade de cirurgia para monotorização da evolução clínica e ao darem alta clínica a uma doente cujo estado de saúde o não aconselhava, violaram elementares regras da boa prática médica e criaram um perigo para a vida e a integridade física da MF.
28. Às 4h45 do dia 9/10/2010, MF veio a falecer.
29. Consta do relatório de autópsia realizado pelo Serviço de Tanatologia Forense do Gabinete Médico-legal de Beja, datado de 15/10/2010, constante de fls. 48 a 51 ter sido detetada a “... presença de líquido, intraperitoneal, de cor amarelada, com cheiro "sui generis", com aproximadamente 5 litros, que se espessa com aspeto de exsudado purulento, amarelado, nas áreas que recobrem o fígado, baixo o diafragma, nos epiplons e a volta da bexiga, útero e anexos ...”, e “... pâncreas completamente destruturado, apresentando áreas de hemorragia, áreas de necrose e áreas supurativas”.
30. O referido relatório de autópsia concluiu que a morte terá ocorrido em consequência de sepsis por pancreatite.
Da factualidade inserta na contestação da arguida A.
31. A arguida exercia, à data, as funções de médica de Medicina Geral e Familiar no serviço de Urgência;
32. No processo clínico eletrónico da paciente, surgem cinco entradas com o nome da arguida A. e um diagnóstico de saída e correspondente alta médica.
33. Na entrada efetuada pela arguida A em 8/10/2010, pelas 14h49m (fls. 101) consta "na endoscopia esofagite péptica grau II, úlcera ativa, estômago com biopsias e do bulbo. Avaliada novamente pela cirurgia, indica alta com medicação. Melhoria clínica à alta".
34. Não obstante a informação inserida no sistema pela arguida A. quanto ao resultado da EDA esta não mencionou a existência de um coágulo aderente, (circunstância que, conforme supra mencionado no ponto 18., tornaria mandatório o internamento da paciente).
35. Os internamentos são determinados pelos médicos especialistas dos respetivos serviços.
36. No momento da alta (8/10/2010) a doente encontrava-se sem febre, estável e saiu da urgência "pelo seu próprio pé", mas auxiliada na sua marcha por familiares (mãe).
37. A arguida M disse expressamente à arguida A que, caso a doente se sentisse melhor, podia ir para casa, pois não tinha indicação para ser internada no Serviço de Cirurgia.
Contestação da M
38. No dia 7/10/2010, M determinou a realização de uma EDA - endoscopia Digestiva Alta, com caracter de urgência, tendo por finalidade averiguar a eventual existência de uma patologia gastroduodenal.
39. O exame mais adequado e que permite uma observação mais detalhada, com real avaliação do sofrimento pancreático e envolvimento regional é a tomografia axial computorizada (TAC), pois as imagens permitem verificar a existência de inflamação no tecido pancreático.
40. Os exames laboratoriais no diagnóstico da pancreatite são as dosagens de amílase e lípase séricas.
41. A hiperamilasemia e o marcador clássico da pancreatite, apresentando alta sensibilidade.
42. Todavia, em diversas situações - tais como insuficiência renal, parotidite, após a realização de CPRE, perfuração esofágica e gravidez - pode haver aumento de amílase, sem a presença de pancreatite.
43. A amílase por estar aumentada na insuficiência renal e em condições abdominais graves, tais como úlceras perfuradas, podendo todo o processo agudo adjacente ao pâncreas ocasionar elevação da amílase.
44. Mesmo em algumas situações de pacientes com pancreatite aguda, a dosagem de amílase pode apresentar-se como normal (diagnóstico tardio - já que os níveis de amílase tendem a normalizar-se após alguns dias de evolução; hipertrigliceridemia; e surtos de agudização de pancreatite crónica em decorrência de insuficiência do parênquima pancreático cronicamente inflamado).
45. Não significando o aumento da amílase, por si só, a existência de uma pancreatite.
46. Na observação que a arguida M fez a MF (pelas 7h56 do dia 8/10/2010) esta apresentava um abdómen mole, sem reação peritoneal, com apalpação dolorosa profunda no epigastro.
47. Esta arguida, na sua opinião técnica, entendeu descartar, em primeiro lugar, a hipótese de uma úlcera péptica (o que veio a ser confirmado pela EDA) e que poderia determinar o aumento dos níveis de amílase.
48. O resultado da EDA requisitada pela arguida M só foi conhecido após a saída do seu turno.
49. Aquando da sua saída, pelas 8h00 do dia 8/10/2010, a arguida M transmitiu à equipa médica-cirurgiã seguinte, composta pelos colegas Dr. R e um interno de cirurgia, que havia uma paciente em estudo pela equipa de 1º atendimento, para descarte de uma úlcera péptica.
50. Após, a arguida M abandonou os serviços de urgência, aí tendo regressado, já fora do seu turno, apenas para saber o resultado da EDA, informação que obteve da coarguida A.
51. MF permaneceu aos cuidados do 1º atendimento, a quem competia avaliar o resultado da EDA e determinar o seu encaminhamento, quer para a especialidade de medicina ou de cirurgia, caso fosse necessário realizar uma colecistectomia.
52. O resultado positivo para a úlcera péptica viria a mascar uma situação de pancreatite aguda.
Das condições pessoais da arguida A:
53. A arguida exerceu as suas funções no Hospital José Joaquim Fernandes, em Beja, de Janeiro de 2010 a Março de 2012.
54. Atualmente é médica de família num Centro de Saúde em Espanha, desde Março de 2012.
55. É casada, sendo o seu esposo enfermeiro.
56. O casal tem três filhos menores, com 8, 7 e 2 anos de idade, respetivamente.
57. Auferem rendimentos que ascendem a 3.800,00 euros mensais e suportam despesas relacionadas com hipoteca da casa de morada de família (700,00 euros), viatura própria (300,00 euros) e colégio dos filhos (750,00 euros).
58. A arguida A tem, como habilitações literárias, licenciatura em medicina.
59. É considerada, dentro do seu círculo de amigos, como boa esposa, mãe e amiga.
60. Goza de boa reputação profissional entre os seus pares, sendo igualmente bem vista pelos seus pacientes.
61. Não tem qualquer condenação criminal averbada no seu certificado de registo criminal.
Das condições pessoais da arguida M:
62. A arguida M é médica de profissão e, à data dos factos, estava inscrita na Ordem dos Médicos Portugueses com a cédula profissional nº ----.
63. Possui especialidade em cirurgia geral, tendo concluído o seu internato no dia 13/10/2010, com uma classificação final de 16,80 valores, o que lhe conferiu o grau de assistente de cirurgia geral.
64. Encontra-se presentemente radicada na cidade de Badajoz, onde exerce a atividade de Cirurgia Geral.
65. É considerada, pelos médicos e enfermeiros com quem trabalha, como uma profissional atenta e com bons conhecimentos técnico-científicos.
66. Aufere rendimentos mensais que ascendem a 4.700,00 euros.
67. Tem casa e viatura automóvel próprias, já pagas, não se encontrando a amortizar qualquer empréstimo contraído para a sua aquisição.
68. Não tem qualquer condenação criminal averbada no seu certificado de registo criminal.
11.2. Factos não provados constantes da acusação pública:
Nenhum outra factualidade, para além da supra elencada se logrou demonstrar, designadamente que:
A) As arguidas consideraram como possível que iriam violar as leges artis e, por essa via, iriam colocar em perigo a vida ou a integridade física de MF, tendo-se conformando com a verificação de tal perigo.
B) As arguidas agiram sempre de forma livre e consciente, bem sabendo as suas condutas proibidas e puníveis por lei.
C) Perante o valor elevado de Amilase revelado no dia 8/10/2010 nas análises clínicas, a boa prática médica aconselhava à realização de análises de doseamento de lipasémia e proteína C reativa e de ecografia abdominal.
D) Após a sua saída do serviço de urgência, pelas 8h00 do dia 8/10/2010, a arguida M não tomou conhecimento do resultado da EDA.
E) No dia 8/10/2010 o resultado dos exames complementares de diagnóstico indiciava a existência de um quadro de pancreatite aguda.
11.3. Motivação da decisão de facto:
Salienta-se, em primeiro lugar, que toda a prova oralmente produzida na audiência de julgamento encontra-se registada em suporte informático (declarações das arguidas e inquirições das testemunhas). Tal documentação, permite a ulterior reprodução de toda a referida prova e, desse modo, um rigoroso controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto, o que, salvo melhor entendimento, legitimará uma mais sucinta fundamentação desta convicção, sendo unicamente dado enfoque aos aspetos mais essenciais em matéria de prova, tornando desnecessário tudo o que vá para além disso.
Fechado este parêntesis inicial, cumpre pois expor os meios de prova produzidos em julgamento ou submetidos à sua discussão nessa sede em que a convicção do tribunal foi alicerçada. E foram analisados criticamente, de acordo com as regras da experiência comum e critérios de normalidade e razoabilidade, segundo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal (CPP), os seguintes elementos:
1. Suporte documental:
1.1. Auto de Notícia a fls. 28, documentos a fls. 29, 30 e aditamento de fls. 33;
1.2. Verificação de óbito de fls. 30, que atesta a hora e data do óbito (4h45 do dia 9/10/2010);
1.3. Assento de nascimento de MF - fls. 605/606;
1.4. Assento de óbito de MF, de fls. 79;
1.5. Registo fotográfico de fls. 43 a 46;
1.6. Quanto ao atendimento prestado a MF em 2/10/2010, no "Relatório da instituição" Hospital José Joaquim Fernandes, de fls. 81 a 86 [onde se encontram consignadas as queixas que a mesma então propalava (fls. 81), o resultado das análises realizadas (fls. 82 a 85)] e cópia da prescrição de fls. 87.
1.7. Quanto ao atendimento prestado a MF em 6/10/2010, no "Relatório da instituição" Hospital José Joaquim Fernandes, de fls. 88/89 [onde se encontram novamente consignadas as queixas de dor lombar, registadas desde há quatro dias], bem como a medicação prescrita (fls. 90 a 93).
1.8. Quanto ao atendimento prestado a MF entre o dia 7/10/2010, e as 14.54 do dia 8/10/2010 no "Relatório da instituição" Hospital José Joaquim Fernandes, de fls. 94 a 103 e o relatório de episódio de urgência de fls. 125 a 135, bem como o relatório da Endoscopia Digestiva Alta, de fls. 104/105, que detetou "Esofagite péptica (Grau II)", uma úlcera estomacal (ativa-A1), uma úlcera duodenal (Ativa-A1), tendo tal relatório as seguintes observações:"Esofagite Grau B, Hérnia do hiato com 4 Cm, úlcera gástrica do antro (Biopsias), úlcera do bulbo com coágulo aderente, bulbite erosiva”.
1.9. O parecer da especialidade de Cirurgia Geral da Ordem do Médicos a fls. 154 a 161, em que foi relator o Dr. JM, especialista em cirurgia geral designado pela Ordem dos Médicos:
Tal parecer concluir que no dia 07/10/2010 existe má prática por não ter sido valorizado o quadro clínico da paciente, não se ter procedido ao internamento para monitorização na especialidade correta e não se ter efetuado uma investigação completa em face dos sinais de alarme laboratoriais, o que indicia, fortemente, a prática por parte das arguidas dos factos pelos quais foi deduzida acusação.
Essa conclusão tem como premissa a análise clínica anterior, relevando para o caso a constante do ponto 3. (fls. 159/160), onde se refere que a médica de cirurgia geral (a arguida M, deveria ter assumido a doente para internamento, uma vez ser claramente uma doente cirúrgica se bem que ainda sem diagnóstico definido, bem como, para esclarecimento definitivo do aumento da amilasémia deveria ter realizado doseamento da lipasémia e da proteína C reativa e ecografia abdominal.
No que concerne à responsabilidade da arguida A, releva ainda no mesmo ponto do parecer, a observação de que em face do historial clínico e inexistindo pedido formal de alta por parte da doente, é "atípico e perigoso" que a alta seja assumida por uma clínica geral por indicação prévia da colega de cirurgia geral de dar essa alta no caso de se considerar haver melhoria clínica.
Tal elemento evidencia uma isenção e distanciamento próprio de um parecer técnico-científico elaborado por um especialista que, ainda que sem poder examinar o doente, o realiza na posse dos únicos elementos que nas atuais circunstâncias possibilitam aferir da boa ou má prática clínica, como o é o relatório de urgência.
Sobre o valor probatório da perícia realizada em processo penal e a vinculação do juiz à mesma, dispõe o artigo 163º do CPP que:
«l. O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
2. Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Tal norma contém um limite à regra da livre apreciação da prova (artigo 127º do CPP). Contudo, e conforme assinalam SIMAS SANTOS E LEAL- HENRIQUES [in "Código de Processo Penal Anotado", I, 1999, Rei dos Livros, p. 829], tal princípio "não é esquecido aqui, na medida em que se permite que o juiz possa divergir do entendimento contido no parecer dos peritos. Nessa situação apenas se impõe ao juiz que fundamente a sua divergência, em homenagem ao peso que o juízo oriundo da peritagem apresenta, por ter origem em entidade devidamente qualificada".
GERMANO MARQUES DA SILVA [in "Curso de Processo Penal", I, Verbo, p. 153 e ss., também citado por aqueles] entende que a presunção contida no nº 1 do art. 163º «não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido», pois «o que a lei verdadeiramente dispõe é que, salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador», não sendo «necessária uma contraprova», bastando «a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial». E conclui: «compreende-se que assim seja. Com efeito, se a lei prevê a intervenção de pessoas dotadas de conhecimentos especiais para valoração da prova, seria de todo incompreensível que depois admitisse que o pressuposto da prova pericial não tivesse qualquer relevância, mas já é razoável que o juízo técnico, científico ou artístico possa ser aplicado na base de argumentos da mesma natureza».
Embora, no caso vertente, este parecer não assuma, em termos probatórios, o mesmo valor que uma perícia - veja-se que não foi determinada a sua realização nesses moldes, nem apresenta tal denominação -, ainda assim, não se crê que seja possível concluir em sentido diverso do autor do supra mencionado parecer (com a ressalva que infra será efetuada no que concerne à factualidade dada como assente de 39. a 45., como à não provada, contida em C e E), tanto mais por se apresentar de pessoa que nenhuma ligação terá com as arguidas (de amizade, inimizade, relação profissional - logo à partida, objetivamente isenta -), o que não sucede com as testemunhas que foram inquiridas em julgamento (na sua larga maioria colegas que laboraram com as arguidas e com estas estabeleceram laços de amizade), nem com o dito "parecer" junto pela arguida A, constante de fls. 1034 a 1041.
Pelo que foi precisamente com base no citado parecer (associado aos elementos de prova supra referidos que o Tribunal teve por pertinentes) que foi fundada a convicção quanto à demonstração dos factos objetivos imputados às arguidas.
Mais será de referir que com exceção de RM, nenhuma outra testemunha presenciou os factos ocorridos quando da análise da doente MF, sendo que as suas declarações vieram a ser produzidas com base nos elementos documentais clínicos, quer juntos aos autos, quer a que tiveram acesso mediante o sistema informático existente no Hospital José Joaquim Fernandes, quer ainda na sua própria experiência profissional e conhecimentos técnicos [ainda que, nesse particular tenha sido dada relevância no que tange à demonstração da factualidade indicada em 39., 40., 41., 42., 43., 44. e 45. e, por sua vez, quanto à não prova do vertido em C e E].
Pese embora o parecer referido não tenha sido atendido em relação à factualidade contida nas alíneas C) e E), tal apenas ocorreu, por nesse segmento, ser demonstrativa a existência de divergências de opiniões no seio da medicina sobre esta matéria (veja-se que em sentido diametralmente oposto foi junto o "parecer médico" de fls. 1034 a 1041, bem como dos depoimentos prestados por JJ, CB, RM; e JA, em que todos sustentaram, em apertada síntese, que o exame de diagnóstico mais exato seria a realização de uma Tomografia Axial Computorizada - TAC: com contraste e que os valores de Amilase, nos valores detetados, não explicariam, por si só, a existência de um quadro de pancreatite agudo, por a variação desse valor poder dever-se a inúmeros outros fatores);
1.10. Relatório de autópsia realizado pelo Serviço de Tanatologia Forense do Gabinete Médico-legal de Beja, datado de 15/10/2010, constante de fls. 48 a 51 que detetou:
... presença de líquido, intrapcritoneel, de cor amarelada, com cheiro "sui generis" com aproximadamente 5 litros, que se espessa com aspeto de exsudado purulento, amarelado, nas áreas que recobrem o fígado, baixo o diafragma, nos epiplons e a volta da bexiga, útero e anexos ... "e " ... pâncreas completamente destruturado, apresentando áreas de hemorragia, áreas de necrose e áreas supurativas". Tal relatório concluiu ainda que a morte ocorreu em consequência de sepsis por pancreatite.
1.11. Relatório de processo de inquérito disciplinar de fls. 649 a 664.
1.12. Documentos de fls. 728 a 732 (escalas do serviço de urgência referentes aos dias 7 e 8 de Outubro de 2010 e respetivas folhas de ponto das arguidas);
1.13. Informação sobre o último acesso ao sistema informático "Alert" por parte da arguida M pelas llh59 do dia 8/10/2010, constante de fls. 809.
1.14. Documento extraído do sistema "Alert" de fls. 1077;
1.15. Documentos juntos pela ULSBA, E.P.E constantes de fls. 931 a 934 e 935 - cópia do contrato de trabalho celebrado com a arguida M e respetiva rescisão; Fls. 936 a 938 verso - cópia do contrato de trabalho celebrado com a arguida A e a apólice de seguro de responsabilidade profissional decorrente da prática de atos médicos em que esta arguida figura como tomadora (fls. 939/940); Boletim individual da arguida A na ULSBA - fls. 175 a 178;
1.16. Documentos juntos pelo assistente: Assento de nascimento de AL - fls. 607 a 609; assento de nascimento de RL - fls. 610 a 612; cópia da declaração de consentimento de Intervenção da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo - de fls. 613 a 615; extratos provindos da Segurança Social e referentes às remunerações de MF - fls. 616 a 620;
1.17. Documento junto aos autos pela arguida A., constante de fls. 1034 a 1041, elaborado por JIM, epigrafado de "parecer médico".
No que concerne aos Pontos 1) a 14), 15) 16) 17), 21), 22), 23), 24.) 25.), 32.), 33), 34.) 38), 46.), 48), trata-se de factualidade não controvertida pelas arguidas e que se encontra igualmente documentada nos elementos a que supra é feita menção em 1.6., 1.7., 1.8., cujo teor mereceu, na íntegra, credibilidade e não foi infirmado pela demais prova produzida.
A factualidade descrita em 18.) e 27.), 51) e 52) decorre não só da conclusão extraída no parecer elaborado pelo Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos, mas igualmente do que JJ, RM, CB, LP e JA declararam (tendo sido perentórios em afirmar que o resultado da EDA realizada, atestando, em particular, a existência de um coágulo aderente, tornaria mandatório, de acordo com as boas práticas médicas, o seu internamento daquela, opção que não foi tomada no caso concreto).
O vertido em 28, decorre do teor de fls. 30.
O descrito em 19., 20., resulta da conjugação do teor do processo clínico da paciente com as declarações prestadas pelas arguidas M e A que, nesse particular, foram compatíveis.
O vertido em 26. e 37, resultou da valoração das declarações prestadas pela arguida A - que nesse particular assumiu maior credibilidade do que o relatado pela arguida M, tanto mais que a informação remetida pela UL5BA, dando conta de último acesso da arguida M ao programa “alert” pelas 11h59 do dia 8/10/2010, corrobora a alegação de que esta, após ter terminado o serviço de urgência no HJJF, pelas 8h00 desse dia, manteve-se nas suas instalações e regressou ao serviço de urgência onde a arguida A lhe deu a conhecer o resultado da EDA realizada a MF.
O descrito em 29) e 30), resulta do teor do relatório de autópsia junto de fls. 48 a 51.
O descrito em 31) e 53) decorre do processo biográfico da arguida.
O consignado em 35) resulta do afirmado em juízo pela testemunha JA e CB, destacando-se a sua larga experiência, na área e, em concreto no modo de funcionamento do HJJF, em Beja.
O vertido em 36) do teor do processo clínico da paciente, em concreto, da informação inserida pela arguida A, ainda que tenha sido igualmente valorado o afirmado por FG, mãe de MF, que, de forma credível, relatou as queixas e dores que a sua filha apresentava no momento em que foi observada pela arguida A e que a sua filha apenas veio a levantar-se e caminhar, a muito custo, com o seu auxílio.
Para demonstração do constante de 39) a 45), foram atendidas as declarações prestadas pela arguida M (que procurou explicar o motivo pelo qual suspendeu a realização da ecografia sugerida pelo seu colega RM, estribando-se na fiabilidade que a alteração dos valores de lipasémia da amilase acarretam e que os mesmos, em número mais elevado do que o recomendado, poderão dever-se a inúmeras outras patologias, que não a da existência de uma pancreatite aguda), sendo que esta veio a ser igualmente corroborada pelo que, a esse respeito, é referido pelo "parecer médico" de fls. 1034 a 1041, junto pela arguida A, mas sobretudo pelos depoimentos prestados por JJ, CB, RM e JA, clínicos com larga experiência;
A factualidade inserta de 47) a 50) decorre do teor das declarações prestadas pela arguida M, tanto mais que, nesse particular, não foram infirmadas por qualquer outro elemento probatório.
Os elementos pessoais de vida das arguidas foram retirados das suas declarações, em conjugação com a ficha biográfica da ULSBA, bem como das testemunhas abonatórias que respetivamente apresentaram, porquanto não foram infirmados pela demais prova produzida.
A ausência de antecedentes criminais das arguidas está documentada no certificado de registo criminal junto aos autos.
Consigna-se que, quanto a P e FG, respetivamente esposo e mãe de MF, estes descreveu os sintomas e estado de saúde que aquela evidenciou, destacando o mal-estar geral registado à data da alta (em 8/10/2010) e que se agudizou até ao decesso, verificado pelas 4h45 do dia 9/10/2010.
No que concerne à matéria de facto não provada cumpre referir o seguinte:
A não prova da factualidade contida nas alíneas A) e B), contende com o dolo das arguidas.
Ora, o dolo (nos termos do art. 13º do Código Penal) comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo.
O elemento intelectual consiste na representação pelo agente de todos os elementos que integram o facto ilícito - o tipo objetivo de ilícito - e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável.
O elemento volitivo consiste na especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito, sendo em função da diversidade de atitude que dolo será direto, necessário ou eventual, conforme o facto surja como meio necessário, consequência necessária ou como consequência possível da satisfação do móbil do agente, respetivamente.
O dolo é um facto da vida interior do agente, um facto subjetivo que, por isso, não é diretamente apreensível por terceiro, o que significa que a sua evidenciação probatória não pode ser feita diretamente, através de prova testemunhal.
Assim, sobretudo quando não exista confissão do agente, a prova do dolo é feita, por inferência, através da prova de factos materiais, muito particularmente, os que integram o tipo objetivo de ilícito, conjugada com as regras de normalidade e da experiência.
As disposições conjugadas dos arts. 13º e 150º, nº 2, do Código Penal, impõem a conclusão de o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos é um crime doloso (como infra será desenvolvido), em que o respetivo tipo só se preenche quando o dolo do agente abrange a violação das leges artis [dolo relativamente à ação] e o perigo para a vida ou o perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde [dolo relativamente ao resultado]. Trata-se, portanto, de um crime de perigo concreto doloso.
As arguidas, nas declarações que respetivamente prestaram na audiência de julgamento, não admitiram como imposto pela literatura e boa prática médica, atuação diversa da que assumiram, nem admitiram terem representado a criação de perigo para a vida ou de grave ofensa para o corpo e saúde de MF e, portanto, não confessaram (esse elemento volitivo).
Não tendo as arguidas efetuado tal confissão, para concluir de modo diverso ao por estas invocado seria necessário que as suas especificadas declarações, enquanto meio de prova, fossem infirmadas pela análise crítica das mesmas ou desmentidas pela análise objetiva de factos que determinassem a extração de uma conclusão diversa.
Não foi, garantidamente, a situação verificada no processo.
Na verdade, embora tal como aponte o parecer elaborado pelo Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos (no qual o tribunal se louvou, com a ressalva que determinou a resposta, inter alia, à factualidade contida de 39 a 45 e em C e E), exista uma violação do conjunto de regras recomendadas pela ciência, pela técnica e pelos cuidados gerais aplicáveis à classe médica, daí não poderá inferir-se, sem mais, que as arguidas agiram do modo descrito em A) e B), ou seja, de forma dolosa, que sabiam e queriam violar as leges artis e que sabiam e quiseram [mesmo que, como mera possibilidade que aceitaram] criar um perigo para a vida ou um perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde.
Em primeiro lugar, porque os factos provados não indicam nem sugerem a existência de um qualquer atrito entre as arguidas e a paciente que desse causa a uma conduta dolosa das primeiras.
Por outro lado, nada nos factos provados indica ou sugere que as arguidas sejam profissionais de saúde descuidadas e alheadas das regras da profissão. Bem pelo contrário (grande parte das testemunhas que respetivamente arrolaram vieram afirmar a sua preocupação, atenção, capacidade de trabalho e dotação de conhecimentos técnico-científicos).
Por último, porque, por via de regra, a atuação de um médico, no exercício da sua profissão, não é dolosa.
A afirmação do dolo, resultando de forma presuntiva, terá que estribar-se em sólidos e inequívocos elementos objetivos, dos quais seja razoável, de acordo com as regras da experiência, da normalidade e da lógica, inferi-lo. E não se detetam elementos objetivos com as apontadas características e que permitam, através daquelas regras, concluir que as arguidas atuaram dolosamente quanto à violação das leges artis e quanto à criação do perigo. É claro que as arguidas não valorizaram o quadro clínico da doente, não decidiram o seu internamento na especialidade de cirurgia para monotorização da evolução clínica e a MF foi dada alta clínica, mas cujo estado de saúde o não aconselhava. E tal atuação foi violadora das elementares regras da boa prática médica e criou um perigo para a vida e a integridade física da MF.
Mas pretender extrair daqui, só porque as arguidas são médicas e têm experiência profissional, sem mais, que tinham que representar como possível o resultado [de facto, teria ainda que se conformar com a sua realização] e portanto, que agiram dolosamente, afigura-se-nos não conforme com as regras da normalidade, ou, pelo menos, menos conforme do que admitir que não previu como possível o resultado.
Por esse motivo, foi considerada como não provada a factualidade contida em A) e B).
No que tange à não prova do vertido em C) e E), dão-se por reproduzidas as considerações já efetuadas quanto não à valoração, nesse particular, do parecer exarado pelo Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos.
Por sua vez, a não prova do dito em D), resulta da ausência de prova a esse respeito, tanto mais que se apurou que a arguida M teve conhecimento do resultado da EDA após as 8h00 do dia 8/10/2010”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Do vício da contradição insanável da fundamentação.
Alega a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, e em apertada síntese, que existe contradição insanável entre o facto dado como provado na sentença revidenda sob o nº 14 (“Assim, o médico RM recomendou a realização de uma ecografia abdominal e comunicou à colega de cirurgia geral, a arguida M, a existência de uma doente com quadro indiciário de pancreatite aguda”) e o facto tido como não provado constante da alínea E) da factualidade não provada na mesma sentença (“No dia 08/10/2010 o resultado dos exames complementares de diagnóstico indiciavam a existência de um quadro de pancreatite aguda”).
Cumpre decidir.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ocorre quando se dá como provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando, simultaneamente, se dão como provados factos contraditórios.
No dizer de Simas Santos e Leal Henrique (in “Recursos em Processo Penal”, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 75), existe contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão quando ocorre “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão”.
Referem os mesmos autores (ob. e local citados) que, “há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada”.
Só pode falar-se no vício da contradição insanável da fundamentação, quando um determinado facto provado seja logicamente contraditório com outro dado factual que serviu de base à decisão final ou quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida por haver colisão entre os fundamentos.
Ora, com o devido respeito pelo entendimento da Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, não existe qualquer contradição lógica entre o que ficou consignado no ponto 14 da matéria provada constante da sentença em análise e aquilo que foi tido como não provado, na mesma sentença sob a alínea E).
Na verdade, o facto provado nº 14 enuncia uma proposta de ação e um entendimento, indiciários e fornecidos por um médico em concreto, sobre o significado de um determinado quadro clínico, entendimento esse que, necessariamente, era subjetivo, porquanto era do “médico RM”.
Pelo contrário, o facto não provado sob a alínea E) é atinente a um elemento pericial (ou melhor: à falta dele), possuindo esse facto um significado objetivo (válido para todos os médicos) relativamente a um certo quadro clínico, pois aí se dá como não provado que, em determinada data (08-10-2010), o resultado dos exames complementares de diagnóstico indiciassem a existência de um quadro de pancreatite aguda.
A nosso ver, e salvo melhor opinião, as duas proposições, assim apresentadas, não são incompatíveis nem intrinsecamente contraditórias, não se excluindo mutuamente.
Aliás, lendo a motivação do recurso, neste primeiro segmento, verifica-se que a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente questiona aqui, no fundo e bem vistas as coisas, a decisão fáctica tomada pelo tribunal a quo (que conduziu à absolvição das arguidas), não configurando a sua alegação, em substância, a verificação do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Face ao exposto, é de improceder esta primeira vertente do recurso interposto pelo Ministério Público.
b) Da impugnação (alargada) da matéria de facto.
Entende a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente que existe erro de julgamento da matéria de facto, no tocante aos elementos subjetivos do crime que estava imputado às arguidas.
Ou seja, na motivação do recurso questiona-se, no essencial, a factualidade tida como não provada na sentença revidenda sob as alíneas A) e B) (“as arguidas consideraram como possível que iriam violar as leges artis e, por essa via, iriam colocar em perigo a vida ou a integridade física de MF, tendo-se conformando com a verificação de tal perigo; as arguidas agiram sempre de forma livre e consciente, bem sabendo as suas condutas proibidas e puníveis por lei”).
Alega a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, em resumo, que essa factualidade (atinente ao dolo das arguidas), perante os elementos objetivos tidos como provados e olhando às regras da experiência (in casu, a normalidade das práticas médicas), tem de considerar-se como provada.
Cabe decidir.
A propósito da questão da prova (ou melhor: da falta dela), relativamente ao dolo com que as arguidas atuaram, escreve-se na sentença recorrida: “o dolo é um facto da vida interior do agente, um facto subjetivo, que, por isso, não é diretamente apreensível por terceiro, o que significa que a sua evidenciação probatória não pode ser feita diretamente, através de prova testemunhal. Assim, sobretudo quando não exista confissão do agente, a prova do dolo é feita, por inferência, através da prova de factos materiais, muito particularmente, os que integram o tipo objetivo de ilícito, conjugada com as regras de normalidade e da experiência. As disposições conjugadas dos arts. 13º e 150º, nº 2, do Código Penal, impõem a conclusão de o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos é um crime doloso (como infra será desenvolvido), em que o respetivo tipo só se preenche quando o dolo do agente abrange a violação das leges artis [dolo relativamente à ação] e o perigo para a vida ou o perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde [dolo relativamente ao resultado]. Trata-se, portanto, de um crime de perigo concreto doloso. As arguidas, nas declarações que respetivamente prestaram na audiência de julgamento, não admitiram como imposto pela literatura e boa prática médica, atuação diversa da que assumiram, nem admitiram terem representado a criação de perigo para a vida ou de grave ofensa para o corpo e saúde de MF e, portanto, não confessaram (esse elemento volitivo). Não tendo as arguidas efetuado tal confissão, para concluir de modo diverso ao por estas invocado seria necessário que as suas especificadas declarações, enquanto meio de prova, fossem infirmadas pela análise crítica das mesmas ou desmentidas pela análise objetiva de factos que determinassem a extração de uma conclusão diversa. Não foi, garantidamente, a situação verificada no processo. Na verdade, embora tal como aponte o parecer elaborado pelo Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos (no qual o tribunal se louvou, com a ressalva que determinou a resposta, inter alia, à factualidade contida de 39 a 45 e em C e E), exista uma violação do conjunto de regras recomendadas pela ciência, pela técnica e pelos cuidados gerais aplicáveis à classe médica, daí não poderá inferir-se, sem mais, que as arguidas agiram do modo descrito em A) e B), ou seja, de forma dolosa, que sabiam e queriam violar as leges artis e que sabiam e quiseram [mesmo que, como mera possibilidade que aceitaram] criar um perigo para a vida ou um perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde. Em primeiro lugar, porque os factos provados não indicam nem sugerem a existência de um qualquer atrito entre as arguidas e a paciente que desse causa a uma conduta dolosa das primeiras. Por outro lado, nada nos factos provados indica ou sugere que as arguidas sejam profissionais de saúde descuidadas e alheadas das regras da profissão. Bem pelo contrário (grande parte das testemunhas que respetivamente arrolaram vieram afirmar a sua preocupação, atenção, capacidade de trabalho e dotação de conhecimentos técnico-científicos). Por último, porque, por via de regra, a atuação de um médico, no exercício da sua profissão, não é dolosa. A afirmação do dolo, resultando de forma presuntiva, terá que estribar-se em sólidos e inequívocos elementos objetivos, dos quais seja razoável, de acordo com as regras da experiência, da normalidade e da lógica, inferi-lo. E não se detetam elementos objetivos com as apontadas características e que permitam, através daquelas regras, concluir que as arguidas atuaram dolosamente quanto à violação das leges artis e quanto à criação do perigo. É claro que as arguidas não valorizaram o quadro clínico da doente, não decidiram o seu internamento na especialidade de cirurgia para monotorização da evolução clínica e a MF foi dada alta clínica, mas cujo estado de saúde o não aconselhava. E tal atuação foi violadora das elementares regras da boa prática médica e criou um perigo para a vida e a integridade física da MF. Mas pretender extrair daqui, só porque as arguidas são médicas e têm experiência profissional, sem mais, que tinham que representar como possível o resultado [de facto, teria ainda que se conformar com a sua realização] e portanto, que agiram dolosamente, afigura-se-nos não conforme com as regras da normalidade, ou, pelo menos, menos conforme do que admitir que não previu como possível o resultado. Por esse motivo, foi considerada como não provada a factualidade contida em A) e B)”.
Com o devido respeito pelo esforço argumentativo expendido na motivação do recurso, secundamos a sentença revidenda no segmento que se deixou transcrito.
Com efeito, e também a nosso ver, não existem elementos e provas suficientemente inequívocos, que, fundadamente, permitam caracterizar, na situação destes autos, uma atuação dolosa das arguidas, mesmo que essa atuação se estribe dentro da modalidade do dolo eventual.
Por outras palavras: ponderando os dados objetivos carreados para o processo (e tidos como provados), analisadas as leges artis aqui invocáveis, e recorrendo às regras da lógica (à normalidade das coisas), não é possível extrair a conclusão de que as arguidas, nas suas decisões médicas (nos atos médicos praticados para com a paciente em questão), tenham tido consciência (conhecimento consciente) da possibilidade da morte que veio a ocorrer, bem como não é possível concluir, legitimamente, que, apesar desse conhecimento por banda das arguidas, estas se tenham conformado com esse resultado (morte), nada tendo feito para o evitar.
Mais: a nosso ver, não apenas as arguidas não vislumbraram a morte da paciente como algo de provável, como até não a tiveram nunca, nas suas cognições e representações, como algo de possível.
Por outro lado, lendo a motivação do recurso, verifica-se que, nos seus traços essenciais, a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente questiona toda a decisão do tribunal de primeira instância, no que concerne à atuação dolosa das arguidas, mas, na realização dessa tarefa recursiva, faz tão-só uma leitura própria dos elemento de prova disponíveis - leitura alternativa à levada a cabo pelo aludido tribunal -, e não indica, como exige a lei (artigo 412º, nº 3, als. a) e b), do C. P. Penal), os concretos elementos de prova (claros, certos e inequívocos) que “impõem” (e não apenas permitem ou aconselham) uma decisão diferente sobre a matéria de facto em causa.
Isto é, e conforme bem assinala o Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu parecer (a fls. 1275 dos autos), “não são apresentados pelo MP da primeira instância elementos e provas suficientemente inequívocos que possam caracterizar o dolo (mesmo que a título eventual) das arguidas”, pelo que, “inexistindo tais elementos e provas, não é legalmente possível identificar em concreto o eventual erro de julgamento sobre a matéria de facto no que concretamente se refere à culpa das arguidas”.
Resulta dos autos que a arguida M, no caso concreto da paciente em questão, e face às “queixas” apresentadas pela mesma e aos elementos em seu poder, decidiu investigar primeiramente uma possível patologia gastroduodenal, recomendando a realização de uma EDA (“endoscopia digestiva alta”), a qual foi feita e a qual revelou patologia a esse nível. Ora, pretender extrair daí, e da ausência da realização imediata de exame próprio para despistagem da pancreatite (que viria a vitimar a paciente), que a arguida M representou como possível a existência de tal pancreatite, com a possível morte da doente, e se conformou com tais possibilidades, afigura-se-nos, com o devido respeito por opinião diversa, não conforme com as regras da experiência comum e da normalidade das coisas (ou, no mínimo, menos conforme do que considerar-se que a arguida não previu essas possibilidades nem com as mesmas se conformou).
Idênticos raciocínios valem para a arguida A, a qual, em audiência de discussão e julgamento, deu dos factos uma versão plausível, não contrária às regras da lógica e da normalidade, e, sobretudo, não contraditada por qualquer elemento de prova suficientemente forte - seja na resolução da questão relativa à comunicação (ou não) do resultado da EDA à arguida M, seja na descrição do estado de saúde da doente (nos momentos que precederam a sua saída do hospital), seja, por último, no tocante à omissão, no registo informático, do relatório completo da EDA.
Em conclusão: o juízo probatório emitido pelo tribunal a quo, ao fixar a matéria de facto (provada e não provada), mostra-se devidamente fundado na prova sujeita à sua apreciação e merece a nossa inteira concordância.
Posto o que precede, é de improceder esta segunda vertente do recurso interposto pelo Ministério Público (impugnação da matéria de facto).
Fixada está, assim, definitivamente, a factualidade considerada provada e não provada em primeira instância.
c) Do enquadramento jurídico-penal dos factos.
Alega a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente que os factos dados como provados na sentença sub judice bastam para preencher o tipo legal de crime do artigo 137º, nº 1, do Código Penal (homicídio por negligência), devendo operar-se a condenação das arguidas pela prática desse crime.
Há que decidir.
O crime de homicídio por negligência do artigo 137º, nº 1, do Código Penal, pelo qual o Ministério Público junto da primeira instância pretende a condenação das arguidas, tem como pressupostos: o facto, a morte de outra pessoa, o nexo de causalidade entre o facto e a morte da vítima, e o nexo de imputação ao agente a título de negligência.
A negligência está configurada no artigo 15º do Código Penal, nos seguintes termos:
“Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo legal de crime mas atuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”.
A negligência existe, assim, sempre que o agente viola o dever objetivo de cuidado adequado a evitar a ofensa do bem jurídico protegido pela norma penal.
Nessa medida, o resultado típico só se verifica por o agente não tomar as precauções adequadas a evitá-lo, não o prevendo como consequência normal da sua conduta, ou, prevendo-o, não se conformando com ele.
Por conseguinte, o juízo de imputação subjetiva só se pode afirmar se a realização do facto que integra o tipo legal de crime (no caso, a morte de outra pessoa) for a consequência normal, típica ou adequada da conduta do agente.
Quando se pode então dizer que ocorreu tal nexo de causalidade?
Para que uma ação (ou uma omissão) se possa dizer causa de um resultado, é necessário que, em abstrato, seja adequada a produzi-lo, isto é, que tal resultado seja uma consequência normal e típica dessa ação ou omissão.
Daí que possa também afirmar-se que, para sabermos se uma ação é adequada à produção do evento, o processo lógico deve ser o de uma prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade referido ao momento em que o facto se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse verificado (formulação de um juízo ex ante, segundo as regras da experiência aplicadas e aplicáveis às circunstâncias concretas do caso).
Em suma: a imputação objetiva de um resultado a uma ação deve fazer-se depender da idoneidade abstrata dessa ação para produzir aquele resultado.
A esta luz, e revertendo à situação destes autos, o primeiro aspeto a averiguar consiste em saber se a verificação do resultado (a morte de MF) foi ou não consequência da omissão de uma qualquer diligência (cuidado médico) devida por parte das arguidas.
Ou, por outras palavras: para as arguidas poderem ser criminalmente punidas pelo crime de homicídio negligente (como se pretende na motivação do presente recurso), exige-se, inquestionavelmente, que o resultado que se verificou (a morte da paciente MF) pudesse ter sido evitado pelas arguidas.
Ora, a nosso ver, mesmo a entender-se que as arguidas omitiram uma qualquer diligência (que se lhes impunha pelas leges artis), mesmo a considerar-se que as arguidas praticaram uma qualquer ação contrária ao dever de cuidado que lhes estava cominado (enquanto médicas, no exercício das suas funções), ainda assim não ficou demostrado nestes autos (tal não foi espelhado na factualidade tida como provada na sentença revidenda - tratando-se, aliás, de aspeto que não foi sequer questionado na motivação do recurso interposto pelo Ministério Público -) que essa omissão ou essa ação das arguidas tenham conduzido (por si só ou em conjugação com outros fatores) ao posterior e efetivo desenvolvimento dos acontecimentos, incluída a produção do resultado (a morte).
Nada nos indica, minimamente que seja, que o prejuízo do bem jurídico não fosse produzido com independência das condutas (omissivas ou ativas) adotadas no caso pelas arguidas, porquanto a pancreatite em questão, que foi causa da morte da doente, mesmo que fosse detetada pelas arguidas na altura em que a doente se lhes dirigiu, mesmo que tivesse ocorrido internamento da doente, e independentemente da imediata aplicação de uma medicação ou da submissão da doente a tratamento médico/cirúrgico, sempre poderia conduzir (como conduz muitas vezes) à morte da doente.
Aliás, foi esse o fundamento para o Ministério Público não ter acusado as arguidas da prática de um crime de homicídio por negligência (no despacho de acusação, proferido no presente processo, imputa-se às arguidas a prática de um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, p. e p. pelo artigo 150º, nº 2, do Código Penal, por o Ministério Público, findo o inquérito, ter concluído pela impossibilidade de imputar às arguidas o dano morte, por não ser possível estabelecer o nexo causal que o homicídio negligente exige).
Porém, apesar desta “aparente” incongruência processual do Ministério Público (que agora, como base em similares elementos de prova, pretende a condenação das arguidas pelo cometimento de um crime relativamente ao qual, terminado o inquérito, determinou o arquivamento), nada nos impede de conhecer a questão da qualificação jurídica dos factos tidos como provados na sentença revidenda.
Na realização dessa tarefa, verificamos que o facto dado como provado na sentença sub judice que, em nosso entender, se mostra mais impressivo, é o não internamento da doente, nomeadamente quando, na EDA realizada, foi detetado um “coágulo aderente” (“mandatório” do internamento).
Contudo, e a nosso ver, é um “salto no escuro” concluir que o resultado morte teria sido evitado caso a doente tivesse sido internada (após a realização da EDA e a deteção da existência do aludido “coágulo aderente”), desde logo porque a causa da morte não está relacionada com tal “coágulo aderente” (facto imperativo do internamento), mas, isso sim, com uma sepsis por pancreatite (na autópsia realizada detetou-se a existência de um pâncreas totalmente destruturado, com áreas de hemorragia, áreas de necrose e áreas supurativas).
Face ao quadro de sepsis apresentado pela vítima, como poderemos concluir (cientificamente, ou até humanamente) que o internamento da mesma, pela existência de um “coágulo aderente”, pudesse ter evitado a sua morte?
Com o devido respeito por diferente opinião, não é possível afirmar, legitimamente, que a morte da doente pudesse ter sido evitada com o seu internamento (ou com a adoção de qualquer outra diligência médica).
Ora, e repete-se, é absolutamente imperioso que tenha sido pelo facto do agente ter incumprido as regras de cuidado que a morte (ou a lesão) da vítima sobreveio. Se o resultado (no caso dos autos, a morte da paciente em questão) também se tivesse produzido ainda que tivessem sido observados todos os cuidados médicos devidos, não pode falar-se em negligência e em responsabilidade criminal das arguidas por homicídio negligente.
Assim, se as arguidas não concorreram, por força das respetivas condutas, para a morte de MF, e ainda que se possa considerar que não deram à doente toda a assistência médica que se impunha (violando o dever de cuidado e diligência a que estavam obrigadas e de que eram capazes), as mesmas não podem ser condenadas pela prática do crime de homicídio por negligência.
Por outras palavras (e resumidamente): se fosse outra (mais adequada) a concreta intervenção das arguidas, se o diagnóstico (e o subsequente e imediato tratamento médico) tivesse visado a pancreatite, a paciente sobreviveria?
Algo podia ser feito para evitar a morte da paciente em causa (era possível, em alguma percentagem, evitar tal morte)?
Nem os elementos de prova carreados para o processo, nem a sentença recorrida, nem a motivação do recurso respondem afirmativamente a estas questões.
Em consequência, verifica-se a não existência de um nexo de causalidade entre as condutas das arguidas e a morte da vítima, pois que as arguidas não detinham, objetivamente, o poder (a possibilidade) de evitar essa morte.
Em conclusão: só se impunha a condenação das arguidas, por homicídio negligente, se existissem hipóteses de sobrevivência da paciente (e estas não ficaram provadas no caso presente), ou, numa outra hipótese, se as arguidas, com as suas condutas, tivessem aumentado o risco de ocorrência da morte da paciente (o que também não ficou minimamente demonstrado nos autos).
Por isso, e também nesta última vertente, o recurso do Ministério Público não merece provimento.
Posto tudo o que precede, o recurso é totalmente de improceder.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida.
Sem custas, por o Ministério Público estar isento do seu pagamento.
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Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 16 de maio de 2017
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Maria Filomena de Paula Soares)