Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1837/16.4T8FAR.E1 |  |
TRABALHO EM DIA FERIADO
RETRIBUIÇÃO
PRÉMIO DE ASSIDUIDADE
2- A dualidade de regimes jurídicos no que concerne ao trabalho prestado em dias feriados em empresas que estão obrigadas a suspender o trabalho nesses dias e em empresas de laboração contínua, dispensadas da suspensão do trabalho em feriados, não viola o princípio da igualdade, porque em causa estão situações diversas que justificam diferente tratamento.
3- A empresa de laboração contínua apenas está obrigada, em alternativa à sua escolha, a pagar uma majoração retributiva pelos feriados trabalhados em horário normal do trabalhador que presta serviço em regime de turnos rotativos instituído na empresa, ou, a conceder descanso compensatório a tais aos trabalhadores.
4- Tendo sido contratualmente estipulado o pagamento de um prémio mensal de desempenho dependente do resultado da avaliação da atividade desenvolvida pelo trabalhador, tendo a empregadora suprimido tal prémio, por força da aplicação de uma nova tabela salarial prevista em IRCT, que se revelou em concreto mais favorável ao trabalhador, este deixou de ter direito ao aludido prémio.
(Sumário da relatora)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
1. Relatório
BB (A.), patrocinado pelo Ministério Público, intentou ação declarativa de condenação com processo comum, contra CC, Lda. (R.), pedindo que a R. seja condenada a pagar-lhe a quantia total de € 13.281,20, a título de retribuições e prestações salariais em dívida, tudo acrescido dos juros moratórios legais, vencidos e vincendos.
Alegou, em muito breve síntese, que por força da vigência do contrato de trabalho celebrado com a R., no âmbito do qual se obrigou a desempenhar as funções de vigilante aeroportuário, é titular dos seguintes créditos laborais que a empregadora nunca satisfez:
- € 2.124,25, a título de subsídio de função;
- € 1.651,65, a título de horas de formação não prestadas;
- € 136,56, por subsídio de alimentação não pago em dia de formação específica;
- € 3.427,00, por omissão de pagamento de prémios de assiduidade/desempenho (€ 2.475,00) e danos morais sofridos (€ 952,00);
- € 5.994,74, a título de remuneração em falta por trabalho prestado em dia feriado.
Invoca a aplicação do CCT publicado no BTE n.º 26/2004, de 15 de julho, atualizado pelo BTE n.º 17/2011, de 8 de maio, outorgado pela Associação das Empresas de Segurança (AES) e o Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e ACTIVIDADES DIVERSAS E OUTROS (STAD), com as limitações decorrentes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho.
Realizada a audiência de partes, resultou infrutífera a tentativa de resolver amigavelmente o litígio.
Contestou a R., invocando a exceção da caducidade do crédito reclamado com fundamento nas horas de formação contínua não ministradas. Impugnou os demais créditos laborais.
Dispensada a realização da audiência preliminar, foi proferido despacho saneador tabelar.
Após a realização da audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença com a decisão que se transcreve:
«Face ao supra exposto julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência:
a) condeno a CC, Lda. a pagar ao A. BB:
1. as diferenças da remuneração de férias e respetivo subsídio pagos entre agosto de 2006 e agosto de 2010, resultantes da inclusão do valor médio recebido a título de subsidio de função nos últimos doze meses antes da data em que era devido o pagamento da retribuição de férias e subsidio de férias, em montante a fixar em liquidação de sentença, acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação e até efetivo e integral pagamento;
b) absolvo a R. do demais peticionado;
c) custas na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que o A. beneficia (cfr.art.527º do CPC ex vi art.1º nº 2 al. a) do CPT e art.4º nº1 al. h) do RCP).
d) notifique.
e) registe.»
Não se conformando com esta decisão, o A. interpôs recurso da mesma, sintetizando as suas alegações com as seguintes conclusões:
«Subsídio de alimentação na formação contínua
A - Provou-se que a A., em de janeiro e novembro de 2011, janeiro de 2012, dezembro de 2013 e novembro de 2015, num total de 5 dias, realizou formação profissional, sem que a R. lhe tenha pago subsídio de alimentação nesses dias, mas pagando-lhe a retribuição respetiva, inserindo-se essas
formações na recertificação obrigatória da A. como elemento de segurança aeroportuária, regulamento nº 185, e foram dadas pela R., empresa certificada para o efeito.
B - Proporcionar esta formação é um dever convencional, legal e regulamentar do empregador – cláusula 10ª nº 1 al. b) do CTT entre a AES e o STAD publicado no BTE nº 17/2011 (texto consolidado do CCT de 2005), art. 127º nº 1 al. d) do CT e art. 3º nº 5 e 5.1 do Regulamento CE do
Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despacho nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de 2003), a quem competia calendarizar, organizar, definir os seus conteúdos e escalar o trabalhador para tais formações, estando obrigada a informar dessas calendarizações o INAC (art 3º nº 2 do Regulamento CE do Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despacho nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de 2003.
C - As horas de formação contínua constituem trabalho efetivo e conferem direito à retribuição respetiva, podendo ser reclamadas integralmente, mesmo que o contrato haja cessado – art. 132º nº 2 e 134º do CT (e tanto são consideradas trabalho efetivo, que a al. d) do nº3 do art. 126º do CT, expressamente diz que as duas primeiras horas de formação após a jornada diário de trabalho não constituem trabalho suplementar) – constituindo dever do trabalhador cumpri-las e correspondendo esse frequência com aproveitamento, ao cumprimento por parte deste da prestação a que está adstrito (art. 128º nº 1 al. d) e 197º nº 1 do CT).
D - A Lei define o tempo de autoformação como trabalho efetivo, apenas para estender a essa hipótese, sem margem para dúvidas, o regime legal de que o tempo de formação é tempo de trabalho efetivo, sendo certo que para a prestação de provas e obtenção de certificações as faltas são remuneradas (art. 131º nº 4 e 91º nº 6 do CT).
E - Ora, tratando-se de formação não só facultada mas dada pela R. (como se ret6ira dos certificados juntos por esta, que a A. não impugnou mas aceitou), é míster concluir que as mesmas ocorreram onde a R. determinou e que durante elas a A. esteve ao seu inteiro dispor, em cumprimento da prestação a que estava adstrita (art. 197º nº 1 do CT), pelo que tratando-se de trabalho efetivo, devia a R. ter pago nesses dias o subsídio de alimentação à A., pelo que lhe deve a esse título €28,45 (€5,69x5) de subsídio de alimentação.
F - A frequência com aproveitamento daquelas formações, era pressuposto de poder exercer as funções para que foi contrato, e constitui habilitação própria, que inclusive permite ao trabalhador usá-las noutros empregos do género – mas isso é a consequência óbvia de todas as formações, passam a
ser um bem imaterial do próprio trabalhador, razão insuficiente para descaracterizar a respetiva frequência como tempo de trabalho efetivo.
Remuneração Feriados
G – Com interesse, foi dado como provado pela sentença, que em execução do seu contrato de trabalho e por determinação da R., até Maio de 2015 (descontando-se o período de 1 de agosto de 2012 a 31 de julho de 2014), o A. trabalhou 56 dias feriados, tendo-lhe a R. pago-lhe, para além da
retribuição diária correspondente no salário mensal (pagou-lhe o dia e a compensação, valendo como pagamento do dia de trabalho a retribuição pelo dia feriado).
H - Conclui a sentença posta em crise, que em empresa de laboração contínua, se o trabalhador prestar trabalho em dia feriado, só lhe deva ser paga a majoração, por o salário referente ao dia de trabalho estar já englobado na retribuição mensal - assim se cria descriminação entre trabalhadores – os que têm direito ao feriado com todas as consequências de descanso suplementar ou remuneratórias (os das empresas de laboração não contínua) e os que não têm direito ao feriado, pois passa a ser encarado como dia de trabalho normal, se acaso escalados para ele (os de empresas de laboração contínua).
I - Daí, que a correta interpretação dos normativos em causa, no caso de trabalho prestado em dia feriado em empresa de laboração contínua, deva ser outra (Ac. do STJ de 2.12.2013, in www.dgsi.pt, Ac. do STJ de 26.03.2008, Revista 3791/07; de 22.04.2009, Revista 2595/08 e de
15.03.2012, Revista 554/07.0, todos acessíveis em www.stj.pt., Ac. do TRP de 21.11.2016, 12.2.2017, in www.dgsi.pt.) - o dia feriado é sempre remunerado; o trabalho prestado em dia feriado é pago por si e com a majoração legal ou convencional, pois de outro modo, os encargos inerentes à aposta empresarial de a empresa ser de laboração contínua, passam a recair sobre os trabalhadores e não sobre a empresa, que ao contrário daqueles, sempre pode repercutir esses custos nos clientes.
J – Ao pagar o trabalho efetivamente prestado em dia feriado através da retribuição devida pelo dia feriado, a R. deixou de pagar à A. esse tempo trabalhado, pelo que lhe deve, entre junho de 2005 e Setembro de 2015, a esse título, €1.899,52, acrescido da compensação de um dia por cada 4
trabalhados no valor de €474,88 - cláusula 26ª nº 2 do CCT celebrado entre a AES e o STAD, publicado no BTE nº 17/2011.
Prémio de Assiduidade e Desempenho
K - Entendendo que o novo regime remuneratório instituído pelo CCT celebrado, entre a AES e a FETESE, publicado em 22 de julho de 2010, no BTE nº 27/2010, beneficiava o A., a partir de julho de 2010 a R. passou a aplicá-lo, suprimindo a avaliação de desempenho e deixando de pagar o respetivo prémio de desempenho.
L - Ora, para se aferir se o A. beneficiou em concreto com o novo regime remuneratório, terá que se percorrer o seguinte caminho:
a) Comparar as retribuições anuais, anterior e posterior ao CCT;
b) Aferir se do impacto do aumento da retribuição base nas parcelas retributivas dependentes do valor hora (trabalho noturno, horas extraordinárias e feriados), resultou em concreto, um acréscimo
de remuneração de tal ordem, que beneficiou o A. face ao regime remuneratório anterior.
M - No total, entre junho de 2005 e junho de 2010, o A. recebeu 46,43% do total de prémios que poderia ter auferido (26x100:57), ou seja, uma média mensal de €34,82 (€75,00 x 46,43%) de prémio de desempenho.
N - Sendo a retribuição anual anterior ao CCT em causa no valor de €10.663,05 [(Retribuição Base – €8.880,48 (634,32 x 14) + 383,05 (média prémio de desempenho – 34,82 x 11) + 1399,97 (subsídio de função - 127,27 x 11) e a retribuição anual resultante do CCT no valor de €10.290,00 (€735,00 x 14), em termos anuais o A. ficou a perder €373,50.
O - Só se o aumento resultante das parcelas retributivas dependentes do valor hora (trabalho noturno, horas extraordinárias e feriados), fosse superior aquele valor, é que a remuneração do A. resultaria beneficiada.
P - Nos anos inteiros que trabalhou após o CCT e atento o limite do peticionado (2011 a 2014), o A. sofreu uma perca salarial global de €290,29, com o regime remuneratório unilateralmente instituído pela R. a partir de 22 de julho de 2010, sendo essa perca de €24,33 em 2011, €85,64 em 2013, 195,45 em 2014 (apenas teve um ganho de €15,11 em 2012).
Q - A R. não podia unilateralmente suprimir o prémio de assiduidade e desempenho, inscrito no contrato de trabalho do autor, por acordo bilateral de vontades, constituindo essa supressão unilateral ilícito contratual, a não ser que o novo regime remuneratório aplicado, traduzisse para a A. um acréscimo remuneratório – traduziu-se até numa redução de rendimentos.
R - Em consequência, impende sobre a R. o ónus de provar que o A., nos meses em que não recebeu o prémio o não receberia, ainda que nesta parte o contrato e o Regulamento Interno fossem bem cumpridos (e só o não foram por culpa sua) – ora a R. nem alegou nem provou tal facto, pelo que
pelo não cumprimento (integralmente e apenas imputável à R.) do bilateralmente contratado, não pode a A. resultar prejudicada.
T – O prémio de desempenho é devido desde que a sua exclusão não seja devida por facto imputável ao trabalhador – Ac. Do STJ de 16.10.2002, in www.dgsi.pt.
U – O A. está em tempo de peticionar o pagamento deste prémio (art. 337º nº 1 do CT), como a demora da A. “não configura abuso de direito, sendo por isso legítimo, o exercício do direito do A. de reclamar, na constância do vínculo laboral, …” os seus direitos – Ac. do STJ de 11.12.2013, in www.dgsi.pt.
V - Assim, deve a R. ao A. a totalidade dos prémios de desempenho que a A. poderia receber entre julho de 2010 e dezembro de 2015 (limite do peticionado) no valor de €4.950,00 ou, sem conceder, no mínimo, percentagem (46,439%) desses prémios idêntica à que auferiu entre junho
de 2005 e junho de 2010, no valor de €1.915,10.
NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS
X – Pela sentença posta em crise foram violados os art. 197º, 91º nº 6, 127º nº 1 al. d), 128º nº 1 al. d), 131º a 134º, 226º nº 1 al. d), 278º e 269º do CT, cláusula 10ª nº 1 al. b), 25ª nº 2 e 26ª nº 4 do CTT entre a AES e o STAD publicado no BTE nº 17/2011, art. 3º nº 5 e 5.1 do Regulamento CE
do Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despacho nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de
2003, PNFSAC (2012), art. 3º nº 2 al. a), PNFTSAC (2005), capítulo II, ponto 2, capítulo III ponto 2.2., capítulo V, ponto 6. g).
Termos em que, deve a decisão posta em crise ser revogada e substituída por outra, que condene a R. a pagar ao A. o supra descrito.»
Contra-alegou a R., concluindo no final:
«A) Em sede de recurso de Apelação em que o Apelante não impugna a decisão sobre a matéria de facto, não pode o Apelante vir alegar para sustentar a sua pretensão de revisão, factos não fixados nos autos por qualquer forma ou meio, e nem sequer alegados pela mesma, tal como não deve citar profusa Jurisprudência que nada têm a ver com a questão em causa e, ou, que não suporta, de todo, a tese que advoga (antes pelo contrario);
B) Quer no contrato de trabalho celebrado entre as parte, quer no art.º 28.º do CCT celebrado entre a AES-Associação de Empresas de Segurança e outra e o STAD – Sindicato de Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Atividade Diversas e outros, publicado no BTE n.º 17, de 8 de Maio de 2011, encontra-se previsto que o subsídio de alimentação é pago em função do trabalho prestado ou o mesmo é dizer “por cada dia efetivo de trabalho”, expressão utilizada no contrato de trabalho;
C) Quer isto dizer que no caso e sector da R, por via do previsto no contrato de trabalho e no IRCT aplicável, o subsídio de alimentação só é devido por cada dia de prestação de trabalho efetivo;
D) Ora, nos termos do n.º 1 do art.º 197.º do Código do Trabalho que “considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerça a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número anterior”;
E) No caso concreto, nos dias que alega estar em formação, a Apelante não se encontrava a prestar atividade mas em formação contínua, e não provou que durante a formação estava na disponibilidade para trabalhar, ou sequer que a mesma tenha tido lugar no seu posto de trabalho, ónus da prova que impendia sobre si;
F) Não correspondendo as horas de formação continua em causa a qualquer fenómeno de prestação de trabalho efetivo, seja de facto e como se provou, por um lado, seja por via de qualquer equiparação legal ou contratual que seja, por outro, não tinha, nem tem a R de pagar ao A. qualquer valor de SA por tais horas/dias de formação (para além daqueles que já paga, sempre que a mesma formação é dada no local e no decurso do trabalho, ou em dias que, para além daquela e no tempo restante, o A vai prestar trabalho);
G) Em regime de trabalho organizado por turnos, com escalas alternadas de dias e horários de trabalho, em entidade empregadora/sector dispensados de encerrar aos Domingos, o trabalho prestado em dia de feriado integrado na escala semanal de trabalho do A., dento do seu horário normal de trabalho, não constitui, por si só, nenhum fenómeno de trabalho suplementar;
H) Em tal caso, a prestação de trabalho em dia escalado que corresponda a dia de feriado dá direito a uma de duas: ou à sua retribuição majorada num valor equivalente a 100%, ou a um descanso compensatório de duração equivalente ao trabalho prestado em tal dia;
I) A ratio e o regime dos dias de feriado e dos dias de descanso (semanal) no nosso ordenamento jurídico, são substancial e formalmente diferentes, e não são comparáveis;
J) Os dias feriados não têm qualquer comparação justificativa com os dias de descanso (obrigatório ou complementar), na medida em que não consubstanciam um direito subjetivo imediato do trabalhador, nem visam conferir-lhe um simples direito de não trabalho, associado ao repouso;
K) Os dias de feriado, ao contrário dos dias de descanso (obrigatório ou complementar) tem o não trabalho justificado e associado à convocação da população para festejar uma determinada data com relevo histórico-cultural, ou religioso, enquanto o não trabalho nos segundos visa garantir aos trabalhadores o necessário ou desejado repouso semanal, impondo limites á jornada semanal de trabalho (limitando assim a heterodisponibilidade típica do contrato de trabalho), e libertando-os para o lazer e para o convívio pessoal e familiar;
L) No caso sub judice ficou provado que a Recorrida é uma empresa de segurança, e cuja atividade, no caso concreto de vigilância aeroportuária, não suspende o seu funcionamento nos dias de feriado, tendo igualmente ficado provado que a Apelante trabalhava por turnos com escalas rotativas de horários de trabalho, podendo laborar sob o regime de adaptabilidade e que por regra, a Recorrida escala para trabalhar em dia de feriado os trabalhadores que não estejam de gozo do descanso semanal
e que os feriados trabalhados pela Apelante não coincidiram com os seus dias de descanso semanal;
M) Sendo certo, que do código de trabalho (art. 269.º do CT) e do CCT aplicável à relação laboral (cláusulas 25.ª n.º1 e 2 e 26.ª n.ºs 2 a 4), resulta de forma inequívoca que nas empresas que estão dispensadas de suspender a sua atividade em dias de feriado, atenta a natureza da sua atividade, como é o caso da Recorrida, o trabalho prestado nesse dia, terá como contrapartida, um de dois direitos i) ou o descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas; ou ii) a
majoração da retribuição do trabalhador. Neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.06.2016, processo n.º 7467/15.0T8PRT.P1;
N) Ficou provado que sempre que a Apelante foi escalada para trabalhar num dia feriado, recebeu a retribuição o acréscimo de retribuição de 100% sobre o valor da respetiva retribuição, com exceção do período compreendido entre 14 de Agosto de 2012 a 31 de Julho de 2014 em que, por determinação legal, recebeu um acréscimo de 50%;
O) Pelo que, de modo algum, o trabalho prestado nos dias de feriado pela A. ao serviço da Ré no âmbito da atividade de vigilância aeroportuária, tem de ser pago segundo as regras do trabalho suplementar (veja-se, neste sentido, o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 06.09.1995, processo n.º 0085964);
P) Por isso mesmo, também o regime e as contrapartidas em caso de prestação de trabalho em tais situações, bem como o local de regulação – inserção - dos mesmos no nosso Código do Trabalho, são diferentes, por via do previsto nos artigos 234.º a 236.º e 269.º (quanto aos dias de feriado) e nos artigos 226.º a 231.º e 268.º (quanto ao dias de descanso), todos do CT, só estes últimos sendo abordados ou tratados como Trabalho Suplementar;
Q) Inexiste aqui qualquer discriminação (como pretende o A.), porque ainda que se pretenda associar os diversos tipos de dia em causa a situações de não trabalho, ainda assim, quer a sua origem ou razão de ser, quer a respetivas tutela e regime legais, são formal e substancialmente diversas (ou se discriminação existe, ela é de base e fonte legal);
R) Se a Ré optou, e assim praticou e pratica, o pagamento de um acréscimo remuneratório de 100% pelo trabalho prestado em dia de feriado (como resulta do fixado nos autos), não tinha, nem tem, de pagar ao A o trabalho em tal dia majorado em 200%, e conceder-lhe ainda um descanso compensatório associado, como se tratasse de trabalho suplementar (ou seja, prestado para além do horário normal de trabalho);
S) Pelo exposto, outra conclusão não se poderá retirar senão a de que numa empresa que está legalmente dispensada de suspender a atividade nos feriados, e onde impera uma organização de trabalho suplementar (por turnos, como é o caso da Apelante, o trabalho prestado em dias de feriado não configura trabalho suplementar, mas sim trabalho normal, em que o trabalhador tem como contrapartida ou a um descanso compensatório de igual duração ou seja, a um acréscimo especial da retribuição correspondente (100% de acordo com o CTT aplicável), só havendo lugar ao pagamento do trabalho em dia de feriado com o valor hora majorado a 200% se o trabalho fosse prestado para além do horário normal de trabalho) da Apelante, o que não é o caso;
T) A pretensão do A em sede de condenação da R na obrigação de pagamento do Prémio de Desempenho de Julho de 2010 em diante, falece, seja pelo facto da análise comparativa efetuada pela Apelante padecer de erros de cálculo (i), seja porque, independentemente e para além disso, não procede o argumentário jurídico que os acompanha ou procura sustentar (ii); U) Os valores adotados pela A não são corretos, tal como não o são os resultados (em valores absolutos e percentuais) a que chega e que alega, como melhor dilucidado no corpo das presentes Contra-alegações;
V) O Prémio de Desempenho (PD) em causa nos autos, está excluído, por regra, da noção legal de retribuição, uma vez que depende da qualidade do desempenho do trabalhador, e não dos resultados da empresa (artº 260º, nº 1, c) e nº 2, b) do CT);
W) Ainda que se quisesse, sem se conceder e à cautela, englobá-lo na noção legal de retribuição por via da contra exceção do referido n.º 2 do art.º 260º do CT, necessário seria que tivesse sido fixada nos autos matéria que nos permitisse concluir (o que não foi, nem é o caso), que tinha uma importância e um cariz regular e permanente que lhe permitisse ser considerado como “elemento integrante da retribuição”;
X) Pelo que também não goza da tutela das normas sobre garantia da retribuição, designadamente da prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 129.º do CT, a propósito da irredutibilidade da retribuição;
Y) O documento sobre avaliação invocado pela A não reveste cariz de regulamento laboral, nos termos e com as consequências invocados pela mesma;
Z) Na fase de recurso não é admissível a alteração da causa de pedir e do respetivo enquadramento, à revelia daquilo que foi por si alegado na PI, e do contraditório estabelecido, bem como da inerente instrução para a qual, por tal facto, foi conduzida a instrução da ação na 1.ª Instancia (art.º 265º do CPC), algo que sucede por via da argumentação inaugurada pela recorrente na sua Apelação na parte relativa ao Prémio de Desempenho, que por tal facto deve ser desatendida;
AA) Ainda assim, sem se conceder e à cautela, uma coisa são os critérios de avaliação (i), outra coisa é o PD em si mesmo, ou a respetiva cláusula, enquanto atribuição pecuniária (ii);
BB) Se o segundo deixa de ser processado e pago, ou deixa de existir enquanto rubrica salarial, por via da nova categoria profissional no entretanto criada e respetivo pacote salarial, aqueles deixam de fazer sentido, pois que eram função daquele, e deixando de se justificar a avaliação para aquele específico efeito, deixaram também de ter qualquer efeito obrigacional por si mesmos (e independentemente do demais);
CC) Enquanto o PD era uma atribuição pecuniária não fixa, contingente e irregular, porque dependente do desempenho da A e da sua avaliação pela R, já as majorações pelo trabalho noturno ou pelo trabalho e dia de feriado (e mesmo pelo trabalho suplementar) prestados, pelo seu cariz recorrente e constante, fruto da relação laboral de Vigilante Aeroportuário se basear no trabalho por turnos (com escalas alternadas de dias e horas de trabalho), e laborando a R continuamente, assumiam uma regularidade e constância bem maior;
DD) Isto, para além do próprio valor anual da retribuição por Férias, Subsídio de Férias e Subsídio de Natal, também ser maior após 2010, por via do superior valor da retribuição de base, a qual se repercutia no maior valor da majoração daquelas horas de trabalho (noturnas, em feriados e suplementares), e no superior valor daqueles subsídios e complementos anuais (para além do facto de, por via do n.º 3 da Cláusula 24.º de ambos os CCT do setor, tais subsídios anuais contarem sempre com a média do valor do trabalho noturno prestado – já de si majorado - para efeito do seu calculo);
EE) Mesmo que, por mera cautela e sem se conceder, por mero dever de patrocínio, se seguisse o critério de comparação de valores concretos da “retribuição global” do A., antes, e depois da revisão do CCT de Julho de 2010, então o que se constata supra, é que o valor médio mensal daquela no período compreendido entre junho de 2005 e julho de 2010 (i), foi inferior ao valor no período compreendido entre julho de 2010 e dezembro de 2015 inclusive (ii). Ou seja, não regrediu. Antes pelo contrário!»
O tribunal de 1.ª instância admitiu o recurso interposto pelo A. como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
A R. também interpôs recurso da sentença, mas o mesmo não foi admitido.
Tendo os autos subido à Relação e mantido o recurso, procedeu-se à recolha dos Vistos dos Adjuntos.
Cumpre agora apreciar e decidir.
*
II. Objeto do RecursoÉ consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso (artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do Código de Processo Civil aplicáveis por remição do artigo 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho).
Em função destas premissas, cumpre apreciar e decidir se o apelante tem direito aos créditos laborais peticionados, relativamente: (i) ao subsídio de alimentação nos dias de formação específica; (ii) à remuneração dos dias de feriado trabalhados; (iii) ao prémio de assiduidade e desempenho.
*
III. Matéria de FactoO tribunal de 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. Em 27 de junho de 2005, A. e R. outorgaram o escrito de fls. 9 vº e 11 nos termos do qual declararam:
1ª
O Primeiro Outorgante admite o Segundo Outorgante ao seu serviço com a categoria profissional de Vigilante, para exercer todas as funções correspondentes a tal categoria descritas no Anexo III do CCT de Trabalho do sector aplicável á presente relação (CCT celebrado entre o STAD/ AES publicado no BTE – 1ª Série, nº 26 de 15-7-2-2004) e especificamente as seguintes: prevenção de entrada de armas, substâncias c artigos de uso e porte proibido ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, rastreio de passageiros no acesso ás áreas de embarque, rastreio de bagagem e artigos transportados por passageiros, rastreio do staff, revistas e buscas pessoais de prevenção e segurança como estrito objetivo de impedir a entrada de objetos e substâncias proibidas ou suscetíveis de gerar ou possibilitar atos de violência; rastreio de bagagem de porão e controlo e rastreio de viaturas com acesso às áreas restritas e reservadas.(…).
3ª
O presente contrato sem termo inicia a sua vigência em 1 de julho de 2005.(…).
4ª
1-O segundo outorgante prestará o seu trabalho sob as ordens, direção e fiscalização do primeiro outorgante ou de que legitimamente o represente, no Aeroporto de Faro.(…)
7ª
1-O segundo outorgante deverá cumprir um horário de duração de 40 horas semanais, e oito horas diárias, que podem ser organizadas e prestadas em regime de turnos diurnos e total ou parcialmente noturnos, sendo que aqueles períodos de trabalho serão aferidos e definidos em termos médicos, nos termos do previsto no art.165º do Código de Trabalho.
2- A distribuição diária do período normal de trabalho e bem assim a elaboração das escalas de trabalho são da competência do primeiro outorgante.
8ª
O Primeiro Outorgante pagará a retribuição base mensal de 575,00€, para além de um subsídio de alimentação no valor de 5,10 Euros por cada dia efetivo de trabalho, à qual acresce um subsídio de função mensal no valor de 100,00 Euros e, ainda um prémio de desempenho mensal, dependente de avaliação da chefia no valor de 75,00 Euros.
10a
(…) fica expressamente acordado entre as partes, que avaliação da qualidade e produtividade do desempenho do segundo outorgante para efeitos laborais e disciplinares, será aferida em função do cumprimento - dos objetivos que pelo primeiro outorgante lhe foram fixados como reflexo dos critérios e regras de controlo e vigilância, estipulados pela ANA e pelo INAC (…).
2.Por adenda de 25 de Julho de 2005, junta a fls. 11vº e que aqui se reproduz, A. e R. acordaram:
“(…)1. O art.3º do referido passará a ter a seguinte redação:
O presente contrato de trabalho é celebrado sem termo, produzindo todos os seus efeitos a partir de 1 de Julho de 2005. (…)”.
3. Por acordo de 26 de Agosto de 2009 A. e R. acordaram que enquanto aquele prestasse serviço no Cliente Aeroporto Faro seria praticado o horário concentrado.
4. À data da interposição da ação o A. auferia a remuneração base mensal de €743,82, acrescida de subsídio de alimentação por dia trabalhado no valor de €5,69.
5. A R. faz parte da Associação de Empresas de Segurança (AES).
6. O INAC, em 31 de Janeiro de 2005, aprovou o programa nacional de formação e treino da aviação civil junto a fls. 127-144 cujo teor se dá por reproduzido.
7. E em 27 de Dezembro de 2012, em substituição daquele, o programa nacional de formação em segurança da aviação civil junto a fls. 145-161 cujo teor se dá por integralmente reproduzido, prevendo, além do mais, a necessidade de formação do pessoal da segurança aeroportuária de dois em dois anos, para além das atualizações que, a todo o momento, face à evolução da atividade e condições de segurança, se justifiquem, determina a necessidade de formação teórica e prática de seis em seis meses em matéria de leitura e interpretação de imagens e operações com aparelho de Raio-X, para além da necessidade formação de recertificação, sempre que o Vigilante renove a certificação para o exercício da função.
8. Até data não concretamente apurada de 2004 os serviços de segurança aeroportuário dos aeroportos nacionais eram assegurados pela Polícia de Segurança Pública.
9. Em 21 de Junho de 2005 a R. e a ANA SA, empresa concessionária dos aeroportos no continente (Lisboa, Porto e Faro), na sequência de Concurso Internacional nos termos do Código da Contratação Publica (CCP), e da adjudicação que acabou por fazer à R., celebraram o Contrato de Prestação de Serviços de Controlo de Acesso de Pessoas, Bagagens (de cabine e de porão) e Artigos Transportados às Áreas Restritas e Reservadas do Aeroporto de Faro, junto a fls. 162vº-167 cujo teor se dá por reproduzido, visando a prestação de serviços no âmbito da proteção de pessoas e bens, bem como a prevenção da prática de crimes, tendo como fim último a segurança da aviação civil no âmbito aeroportuário.
10. Tal contrato foi sucessivamente renovado tendo sido substituído, na sequência de novo Concurso Público Internacional, também adjudicado pela ANA, SA., à ora R, pelo Contrato de Prestação de Serviços de Segurança da Aviação Civil do Aeroporto de Faro, celebrado em 26.2.2010, para vigorar entre 1.6.10 e 3.5.11 junto a fls. 167- 168 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11. O referido acordo foi sucessivamente renovado e em 16 de Fevereiro de 2016 foi substituído pelo Contrato de Prestação de Serviços de Segurança da Aviação Civil do Aeroporto de Faro, junto a fls. 74-84 cujo teor se dá por reproduzido, outorgado entre a ANA e a ora R..
12. O posto de trabalho da A. enquanto vigilante aeroportuário estava organizado em função de pórticos de segurança de acesso à denominada zona ar, após zona de check-in, e na qual existe uma equipa, por regra, de 4 posições/vigilantes, cada um com a sua função.
13. Cada um deles tem as suas tarefas de fiscalização e vigilância, que não são cumuláveis em simultâneo, de modo a que, com a presença de todos, que constituem a equipa do pórtico, e no exercício das respetivas tarefas, seja assegurado um escoamento ótimo (na medida do possível) dos passageiros e, ou, tripulação, e respetiva bagagem de mão, que tem de passar pelos pórticos para serem rastreados, e assim poderem transitar para as portas de embarque.
14.Quando as funções de vigilante são exercidas no controlo de bagagem de porão, cada um dos vigilantes tem o seu posto de trabalho e missão no rastreio e visualização do conteúdo das bagagens, de modo a assegurar, em simultâneo, o controlo das bagagens e respetivo conteúdo (artigos proibidos), e o seu escoamento cadenciado.
15. Por tal facto as faltas ao serviço do pessoal vigilante repercutem-se na capacidade de escoamento de passageiros, tripulação e bagagens, por falta de resposta adequada dos serviços de fiscalização dos mesmos, o qual antecede o acesso daqueles à zona ar e às portas de embarque, podendo provocar atrasos e menor acuidade na realização do rastreio daqueles.
16. Que por sua vez se podem repercutir em perdas de voos e, ou, atrasos destes, com as inerentes e subsequentes reclamações e pedidos de ressarcimento por perdas e danos à concessionária do Aeroporto por parte de passageiros, empresas e companhias aéreas.
17. Os quais se devidos a atrasos causados pelos serviços de segurança/fiscalização, são objeto de penalização e pedidos de reparação junto da ora R..
18. Por forma a cumprir o acordo assinado com a ANA, combatendo o absentismo, acomodar a retribuição como fator especifico de motivação e diferenciar as funções dos vigilantes aeroportuários das dos demais vigilantes, dada a responsabilidade das mesmas, em 2005 a R. decidiu pagar, a quem as exercesse, além da retribuição base do pessoal com a categoria de vigilante, um prémio de função.
19. Para o efeito orçamentou um valor anual máximo de €1 400,00 por vigilante mas processado e calculado a 0,80cêntimos/ hora, e dependente da presença e dação efetiva de trabalho por parte dos trabalhadores, não podendo ultrapassar mensalmente, por cada mês de trabalho, €127,27 que seria pago a quem tivesse completado a jornada mínima de 160h/mês.
20. A R. nunca contabilizou o valor do subsídio de função no processamento da remuneração de férias, subsídio de férias e natal.
21. Sempre que o A. faltava ao trabalho ou estava de férias, na medida das horas que faltava, não lhe era contabilizado o valor do prémio de função.
22. O A., a título de subsídio de função, recebeu:
a) em Agosto de 2005, a quantia de € 115,20;
b) nos meses de Setembro a dezembro de 2005 a quantia de €127,27;
c) no mês de janeiro de 2006 a quantia de € 89,60;
d) no mês de fevereiro de 2006 a quantia de € 127,27;
e) no mês de março de 2006 a quantia de € 64,00;
f) no mês de abril de 2006 a quantia de € 115,80;
g) nos meses de maio de 2006 a novembro de 2006 a quantia de € 127,27;
h) no mês de dezembro de 2006 a quantia de € 115,20;
i) no mês de janeiro de 2007, a quantia de € 89,60;
j) no mês de fevereiro de 2007, a quantia de € 121,60;
k) no mês de março de 2007, a quantia de € 57,60;
l) nos meses de Abril a dezembro de 2007, a quantia de € 127,27;
m) no mês de janeiro de 2008, a quantia de € 64,00;
n) no mês de fevereiro de 2008, a quantia de €127,27;
o) no mês de março de 2008, a quantia de € 57,60;
p) nos meses de Abril a junho e agosto a outubro de 2008, a quantia de €127,27;
q) no mês de julho de 2008, a quantia de €40,00;
r) no mês de novembro de 2008, a quantia de €121,60;
t) no mês de dezembro de 2008, a quantia de € 83,20;
u) no mês de janeiro de 2009, a quantia de € 127,27;
v) no mês de fevereiro de 2009, a quantia de € 57,60;
x) nos meses de março a novembro de 2009, a quantia de €127,27;
y) no mês de dezembro de 2009, a quantia de €67,20;
z) nos meses de janeiro a março e junho e julho de 2010, a quantia de € 127,27;
aa) no mês de abril de 2010 a quantia de € 113,20;
ab) no mês de maio de 2010, a quantia de €105,60;
ac) no mês de agosto de 2010, a quantia de € 95,45;
23. Em fevereiro, novembro e dezembro de 2006 e dezembro de 2007 o A. gozou dias de férias.
24. A partir de 22 de julho de 2010, por via da contratação coletiva supra referida que criou a categoria profissional de vigilante aeroportuário e nova tabela remuneratória, o subsídio de função, tendo por referência o valor anual de €1 400,00, foi integrado na retribuição base.
25. Em Agosto de 2010 a R., a título de subsídio de função, pagou ao A. valor proporcional aos dias de trabalho de julho.
26. A R. possuía e possui alvará e licença para dar formação profissional ao pessoal de segurança privada e está homologada para dar formação específica no domínio da segurança na aviação civil.
27. A R. dá e custeia a formação inicial, contínua, de atualização e de valorização para outras especialidades tendo facultado ao A., além da formação inicial, formação profissional de:
a) 16h entre 25 e 29 de janeiro de 2007 – refrescamento de elemento de segurança;
b)8 h em 08 de Novembro de 2007- atendimento/gestão de conflitos;
c) 24h entre 5 e 7 de janeiro de 2009 – recertificação de elemento de segurança aeroportuária;
d) 6h em 12 de Outubro de 2010 – interpretação de imagens geradas por equipamento de raio-x;
e) 24h entre 04 e 5 de janeiro de 2011 – elementos de segurança aeroportuário;
f) 6h em 8 de junho de 2011 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
g) 6h em 21 de novembro de 2011 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
h) 6h em 23 de janeiro de 2012 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
i) 8h em 26 de Novembro de 2012 - formação essa continua – Regulamento 185;
j) 18h entre 10 e 11 de janeiro de 2013 – “ vigilante segurança aeroportuária”;
k) 8h em 07 de Janeiro de 2013 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
l) 8h em 06 de Dezembro de 2013 - formação essa continua – Regulamento 185;
m) 8h em 15 de janeiro de 2014 - formação essa continua – Regulamento 185;
n)27h entre 28 e 30 de Maio de 2014 – supervisor de segurança aeroportuária;
o) 4h em 16 de Julho de 2014 – dangerous goods – categoria 12;
p) 2 h 18 de Julho de 2014 - formação essa continua – Regulamento 185;
q) 18h entre 21 e 22 de Janeiro de 2015 – vigilante segurança aeroportuária – nível 1 a 5 e 8;
r) 30h entre 24 de outubro e 14 de novembro de 2015 – módulo de atualização de vigilantes.
28. O A. nunca reclamou junto da R. a frequência de outras ações de formação.
29.A habilitação e certificação do pessoal da segurança aeroportuária são atribuídas intuito personae ao mesmo.
30. A R. não pagou ao A. o subsídio de alimentação no dia da realização da formação em Janeiro de 2011, novembro de 2011, janeiro de 2012, dezembro de 2013 e novembro de 2015.
31. Por regra, a R. paga o subsídio de alimentação nos dias em que a formação profissional é dada no posto de trabalho (como é o caso da semestral, relativa à interpretação de imagens, e operações de rastreio e raio x) e em toda a demais que fosse prestada parcialmente em dia de trabalho efetivo.
32. A R. está dispensada de suspender a sua atividade nos dias feriados.
33. Por imposição e determinação da R. o A. trabalhou:
a) 8 h em feriado do mês de Setembro de 2005, tendo-lhe a R. pago a quantia de €26,56;
b) 16h em feriados do mês de Dezembro de 2005 tendo-lhe a R. pago a quantia de € 53,12;
c) 8h em feriado do mês de janeiro de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,44;
d) 16h em feriados do mês de abril de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €54,88;
e)7h em feriado do mês de maio de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €24,01;
f) 16h em feriados do mês de junho de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €54,88;
g) 8h em feriado do mês de Setembro de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,44;
h) 8h em feriado do mês de outubro de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,44;
i) 8h em feriado do mês de novembro de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,44;
j) 7,99h em feriado do mês de janeiro de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,41;
k) 16h em feriados do mês de abril de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €54,88;
l) 16h em feriados do mês de junho de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €54,88;
m) 8h em feriado do mês de Setembro, outubro e novembro e dezembro de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €27,44 por cada um deles;
n) 8h em feriado do mês de fevereiro de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €28,24;
o) 8h em feriado do mês de março, maio, junho e outubro de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €28,24 por cada um deles;
p) 16h em feriados dos meses de dezembro de 2008 tendo-lhe a R. pago a quantia de € 56,48;
q) 16h em feriados do mês de abril de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €56,48;
r) 8h em feriado do mês de maio e junho de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €29,04 por cada um;
s) 12h em feriado do mês de setembro de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €43,56;
t) 36h em feriados do mês de dezembro de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €130,68;
u) 6h em feriado do mês de abril e maio de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €21,78;
v) 24h em feriados do mês de junho de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €87,12;
w) 6h em feriado do mês de agosto de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €25,44;
x) 24h em feriados do mês de dezembro de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €101,76;
y) 12h em feriado do mês de abril, maio, junho, Setembro e outubro de 2011, tendo-lhe a R. pago a quantia de €51,48 por cada um deles;
z) 8h em feriado do mês de agosto de 2011, tendo-lhe a R. pago a quantia de €34,32;
aa) 18h em feriados do mês de dezembro de 2011, tendo-lhe a R. pago a quantia de €77,22;
ab) 12h em feriado do mês de abril, maio e junho de 2012, tendo-lhe a R. pago a quantia de €51,48 por cada um deles;
ac) 12h em feriado do mês de agosto e outubro de 2012 tendo-lhe a R. pago a quantia de €25,74 por cada um deles;
ad) 6h em feriados do mês de Setembro de 2012, tendo-lhe a R. pago a quantia de €12,87;
ae) 12h em feriado do mês de dezembro de 2012, janeiro, março e Setembro de 2013, tendo-lhe a R. pago a quantia de €25,74 por cada um deles;
af) 8h em feriado do mês de dezembro de 2013 e janeiro de 2014, tendo-lhe a R. pago a quantia de €17,16 por cada um deles;
ag) 4h em feriado de abril de 2014, tendo-lhe a R. pago a quantia de € 12,87.
34. O feriado municipal de Faro ocorre a 7 de Setembro.
35. A R. nunca concedeu ao A. dia de descanso compensatório pelos feriados que trabalhou.
36.O A. trabalhava por turnos com escala rotativas de horários de trabalho, podendo laborar sob o regime da adaptabilidade.
37. Em consequência da organização do trabalho por turnos rotativos, o descanso obrigatório ou complementar da A. nem sempre era gozado ao domingo.
38. Além dos montantes referidos em 33., quando o A. estava escalado pela R. para trabalhar em dia que correspondia a dia de feriado, a R. processou-lhe e pagou-lhe a retribuição diária correspondente ao dia em questão.
39.A R. pagava e processava o valor da retribuição base mensal no final do respetivo mês e as variáveis como subsídios, trabalho suplementar, o trabalho prestado em dias de feriado ou os descontos decorrentes de faltas ou baixas, por regra, no mês seguinte.
40. A R. escala para trabalhar em dia feriado os trabalhadores que não estejam de gozo do descanso semanal.
41. Os feriados trabalhados pelo A. não coincidiram com dias de descanso semanal do mesmo.
42. Nos meses de outubro de 2005, fevereiro, abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro de 2006, fevereiro, abril, maio julho, Setembro, outubro, novembro de 2007, abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro de 2008, março, abril, maio, agosto, Setembro de 2009 a R. pagou ao A. a quantia de € 75,00 a título de prémio de desempenho.
43. Em data não concretamente apurada a R. definiu os critérios de aferição do desempenho, forma e conteúdo de avaliação, através da fixação de critérios diretos e comportamentais tais como constam da normativa da Direção dos recursos Humanos, designada “Avaliação do desempenho e prémios de produtividade: segurança aeroportuária”, junta a fls. 169-171 cujo conteúdo se reproduz.
44. Aquando da formação inicial e admissão a R. explicava os critérios de avaliação para atribuição do prémio de desempenho, assim como os dá a conhecer em briefings diários.
45.Desde data não concretamente apurada, entre 2005 e 2010, as avaliações de desempenho eram baseadas em reunião entre um elemento de segurança, um Chefe de Equipa, um Chefe de Grupo, um Supervisor e o Gestor Aeroportuário, que atribuíam, notas da avaliação direta e comportamental a cada Vigilante, as quais oscilavam entre 1 e 5 (sendo que 1 correspondia a insatisfaz e 5 correspondia a Muito Bom).
46. A média das notas da avaliação do Vigilante era em função critérios diretos (que oscilava entre 1 e 0 conforme cumpria, ou não cumpria) e dos critérios comportamentais (que oscilava entre 1 a 5 conforme o grau de satisfação) era inserida num ficheiro de excel e, do qual também constava a avaliação final e decisiva do Gestor Aeroportuário.
47. Se o trabalhador não tivesse nenhum 0 nos critérios diretos, a média final dos vários fatores da avaliação comportamental estivesse no valor superior, e o Gestor Aeroportuário quando da sua avaliação estivesse de acordo, ou entendesse que, ainda que não assim, era de conceder ou não conceder o prémio, o Vigilante tinha direito ao Prémio de desempenho, o qual vinha depois processado e pago no recibo de vencimento do subsequente mês.
48. O A. conhecia os critérios de avaliação de que dependia a atribuição do prémio de desempenho.
49. Podiam os trabalhadores indagar junto do gestor das razões do não pagamento do prémio de desempenho.
50. A partir de Setembro de 2010, na sequência das alterações remuneratórias resultantes da criação da categoria de vigilante aeroportuário e nova tabela salarial, a R. deixou de proceder à avaliação de desempenho e de pagar aos trabalhadores o subsídio de desempenho.
51. Pelo menos a partir de 2014, na sequência de determinações da ANAC com vista à recertificação dos vigilantes aeroportuários, a R. voltou a avaliar os trabalhadores e a distribuir, juntamente com as escalas de serviço, folha anexa onde constavam critérios de avaliação de desempenho.
*
Ao abrigo do disposto no art.607º nº 4, 2ª parte CPC ex vi art.1º nº 2 al. a) do CPT, e face ao teor de fls.13, ainda se provou que: 52.A título de retribuição-base, em Julho de 2010, a R. pagou ao A. a quantia de €629,60.
53.A partir de Agosto de 2010, inclusive, a R. passou a pagar ao A. a retribuição-base de € 735,00.
*
IV. Enquadramento jurídicoConforme anteriormente referido, tendo em consideração o objeto do recurso, importa analisar e decidir se o A., agora apelante, tem direito aos créditos laborais peticionados, relativamente:
- Ao subsídio de alimentação nos dias de formação específica;
- À remuneração dos dias de feriado trabalhados;
- Ao prémio de assiduidade e desempenho.
1. Subsídio de alimentação na formação específica
Para melhor compreensão do litígio em relação ao crédito enunciado, afigura-se-nos adequado transcrever o segmento da decisão recorrida que apreciou o mesmo.
Escreveu-se na decisão em crise:
«Do subsídio de alimentação
Alegando ter realizado formação específica sem que a R. lhe tenha pago subsídio de alimentação em tais dias peticiona o A., a tal título, a quantia de €136,56.
Vejamos.
O CCT outorgado entre a AES e o STAD na redação publicada no BTE nº26, de 15/07/2004 (cláusula 28ª) previa o pagamento de subsídio de alimentação, por cada dia de trabalho prestado no valor de € 5,10, valor que, com a partir de 01 de janeiro de 2006, por força do BTE nº 10 de 15 de Março de 2006, passou a ser de € 5,28 e, a partir de 01 de janeiro de 2008, nos termos do BTE nº6 de 2008, de 15/02 passou a ser de €5,43, a partir de 01 de janeiro de 2009, por força da alteração ao referido CCT, publicada no BTE nº10 de 15/03/2009, passou a ter o valor de €5,58. Em 01 de janeiro de 2010 o valor daquele subsídio passou a ser de € 5,62, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE nº1 de 08/01/2011, que estendeu as alterações do contrato coletivo de trabalho outorgado entre a AES e a FETESE publicadas no BTE nº27 de 22 de Julho de 2010, às relações de trabalho entre empregadores filiados na AES e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção não representados pelas associações sindicais outorgantes; E a partir de 01 de Janeiro de 2011 o mesmo valor passou a ser no valor diário de €5,69, por força da Portaria nº 31/2012, de 07 de maio que estendeu as alterações dos contratos coletivos de trabalho outorgados entre a AES e a FETESE, publicadas no BTE nº8 de 28 de fevereiro de 2011, e entre a AES e o STAD publicadas no BTE nº 17 de Maio de 2011, às relações de trabalho entre empregadores filiados na AES e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção não representados pelas associações sindicais outorgante.
O contrato de trabalho outorgado pelo A. a respeito do pagamento de subsídio de alimentação refere que o seu pagamento é por dia efetivo de trabalho.
Resultando do supra exposto – quer dos instrumentos de regulamentação coletiva, quer do contrato - que o pagamento do subsídio de alimentação está sempre dependente da prestação de trabalho cumpre averiguar se a frequência de ação de formação pode ser considera prestação de trabalho.
O valor de uso da linguagem leva-nos, desde logo, a considerar que tal formulação abrange a prestação efetiva de trabalho o que não sucede efetivamente com a frequência de ação de formação.
Não olvidamos, no entanto, que por força do estatuído no art.197º nº 1 do Código de trabalho, considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação.
Face a tal redação é, pois, de concluir que o tempo de trabalho efetivo é não só aquele que corresponde ao do desempenho da atividade mas abrange, também, aquele em que o trabalhador está disponível para trabalhar, respondendo à solicitação da entidade patronal, quando necessário (neste sentido vide Luís Miguel Teles de Menezes leitão, in Direito do Trabalho, Almedina, 3ª edição, p. 251).
Sucede que, como vem sendo defendido pela doutrina (de que são exemplos Luís Miguel Monteiro, in Código do Trabalho anotado,2013, 9ª edição, p. 477 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, Almedina, 6ª edição, p. 381) e jurisprudência (vide a título de exemplo o Ac.STJ de 19/11/2008, proc. 08S0930, acessível in www.dgsi.pt e Ac.STJ de 02/11/2004, este último in CSTJ, 2004, III, 271) a disponibilidade relevante, para efeitos da sua qualificação como tempo de trabalho, pressupõe que o trabalhador permaneça no seu local de trabalho, estando aí disponível para a prestação da atividade laboral.
Com relevância para a decisão da causa, alegou o A. que realizou a formação profissional nos períodos que indica no art.36º da petição inicial e que a R. não lhe pagou o subsidio de alimentação.
Por referência a tal causa de pedir, provou-se que a R. não pagou o subsídio de alimentação no dia da realização da formação em Janeiro de 2011, novembro de 2011, janeiro de 2012, dezembro de 2013 e novembro de 2015.
Ora, não tendo sido alegadas (nem provadas) as circunstâncias em que cada uma daquelas ações de formação foi realizada, nem quaisquer outras que nos permitam concluir que o trabalhador em tais dias, apesar da frequência da ação de formação (que, por si só, indicia indisponibilidade para o trabalho), estava à disposição da entidade patronal podendo (e prevendo-se) a interrupção daquela, caso tal lhe fosse solicitado, não podemos concluir pelo direito do A. ao subsidio de alimentação nos dias em que a ação de formação foi realizada e o subsidio de alimentação não foi pago.
Improcede também, por isso, o pedido nesta parte.»
A apelante discorda do decidido por considerar que os dias em que teve formação e em relação aos quais ficou provado que a apelada não pagou o subsídio de alimentação (apenas 5 dias), devem considerar-se tempo de trabalho efetivo, com direito ao reclamado subsídio de alimentação.
Salvaguardado o devido respeito pela posição expressa pelo apelante, consideramos que o tribunal de 1.ª instância decidiu bem.
Conforme resulta da sentença recorrida, quer a aplicação dos instrumentos de regulamentação coletiva e portarias de extensão identificados, quer o convencionado pelas partes processuais no contrato individual de trabalho celebrado, determinam que o subsídio de alimentação apenas será pago por “cada dia de trabalho prestado” ou “dia efetivo de trabalho”, respetivamente.
Tal apreciação não se mostra impugnada.
O “nó górdio” da questão sob recurso, está em saber se a formação específica ministrada ao apelante em janeiro e novembro de 2011, janeiro de 2012, dezembro de 2013 e novembro de 2015 (5 dias), deve considerar-se “dia de trabalho prestado” ou “dia efetivo de trabalho”.
De harmonia com o disposto no artigo 197.º do Código do Trabalho, considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as seguintes interrupções e intervalos:
a) A interrupção de trabalho como tal considerada em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, em regulamento interno de empresa ou resultante de uso da empresa;
b) A interrupção ocasional do período de trabalho diário inerente à satisfação de necessidades pessoais inadiáveis do trabalhador ou resultante de consentimento do empregador;
c) A interrupção de trabalho por motivos técnicos, nomeadamente limpeza, manutenção ou afinação de equipamento, mudança de programa de produção, carga ou descarga de mercadorias, falta de matéria-prima ou energia, ou por fator climatérico que afete a atividade da empresa, ou por motivos económicos, designadamente quebra de encomendas;
d) O intervalo para refeição em que o trabalhador tenha de permanecer no espaço habitual de trabalho ou próximo dele, para poder ser chamado a prestar trabalho normal em caso de necessidade;
e) A interrupção ou pausa no período de trabalho imposta por normas de segurança e saúde no trabalho.
Para a interpretação deste conceito jurídico, é pertinente recorrer à Diretiva 2003/88 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, relativa a determinados aspetos da organização do tempo de trabalho, transposta, por via do código do trabalho, para a ordem jurídica portuguesa [cfr. artigo 2º, alínea n) da Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro que aprovou este compêndio legal].
Dispõe o nº1 do artigo 2º da Diretiva:
«Tempo de trabalho: qualquer período durante o qual o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade patronal e no exercício da sua atividade ou das suas funções, de acordo com a legislação e/ou prática nacional.»
A conjugação dos normativos leva-nos a definir tempo de trabalho como todo o período durante o qual o trabalhador permanece no trabalho ou à disposição do empregador e no exercício da sua atividade laboral.
Reportando-nos agora ao caso vertente, o que resulta do acervo factual provado, com interesse para a apreciação da questão sub judice, é que exercendo o apelante as funções de vigilante aeroportuário no Aeroporto de Faro, sob as ordens, direção e fiscalização da apelada, por força das funções desempenhadas, tinha formação contínua específica no domínio da segurança na aviação civil.
A apelada facultou ao apelante a seguinte formação, para o que agora nos interessa:
- 24h entre 04 e 5 de janeiro de 2011 – elementos de segurança aeroportuário;
- 6h em 21 de novembro de 2011 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
- 6h em 23 de janeiro de 2012 – “formação essa continua – Regulamento 185”;
- 8h em 06 de Dezembro de 2013 - formação essa continua – Regulamento 185;
- 30h entre 24 de outubro e 14 de novembro de 2015 – módulo de atualização de vigilantes.
Por regra, o apelada paga o subsídio de alimentação nos dias em que a formação profissional é dada no posto de trabalho e em toda a demais que fosse prestada em dia de trabalho efetivo.
Contudo, a apelada não pagou ao apelante o subsídio de alimentação nos dias da realização da formação de janeiro e novembro de 2011, janeiro de 2012, dezembro de 2013 e novembro 2015.
Tendo o apelante alegado ser titular do crédito relativo a tal subsídio, sobre si recaía o ónus da alegação e prova de que prestou trabalho efetivo nos aludidos dias – artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil.
Todavia, não logrou o mesmo demonstrar se a concreta formação lhe foi dada no posto e local de trabalho (Aeroporto de Faro) e se nos dias da formação prestou funções ou se, pelo menos, tinha de estar à disposição do empregador para o exercício da sua atividade.
Os elementos factuais provados são manifestamente insuficientes para se concluir que o apelante “prestou trabalho” nos aludidos dias da formação.
É que as horas de formação não coincidem, por definição, com tempo de trabalho.
Isso mesmo se depreende do estatuído na alínea d) do n.º 3 do artigo 226.º do Código do Trabalho, que expressamente prevê que não se considera trabalho suplementar a formação profissional realizada fora do horário de trabalho, que não exceda duas horas diárias.
Proporcionar formação profissional adequada a desenvolver a qualificação do trabalhador e participar de modo diligente em ações de formação profissional proporcionadas pelo empregador – artigos 127.º, n.º 1, alínea d) e 128.º, n.º1, alínea d) do Código do Trabalho - são deveres acessórios do contrato de trabalho, respetivamente do empregador e do trabalhador, que embora relacionados e coadjuvantes da atividade profissional, não traduzem, por si só prestação de trabalho, daí a necessidade de se apurarem outras circunstâncias que revelem que as horas de formação constituem efetivo tempo de trabalho, para casos, como o presente, em que o subsídio de alimentação é pago por dia de trabalho prestado.
No caso dos autos, não logrou o apelante demonstrar a verificação dessas circunstâncias.
Destarte, e face ao contexto factual provado, nenhuma censura nos merece a decisão recorrida quanto ao crédito analisado.
2. Feriados trabalhados
Infere-se do acervo de factos provados que o apelante trabalhou em dias feriados, por imposição e determinação da apelada, sem que lhe tenham sido concedidos dias de descanso compensatório pelos feriados trabalhados.
A 1.ª instância considerou que o apelante não tinha direito ao descanso compensatório pelos feriados trabalhados.
Tal decisão foi motivada nos seguintes termos:
«Pretende também o A. a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 5 944,74 relativa a descanso compensatório que a R. nunca lhe concedeu e acréscimo de remuneratório por trabalho prestado em dia feriado.
O Código de Trabalho na redação da Lei 99/2003, de 27 de Agosto em vigor à data da celebração do contrato no seu artigo 259º dispunha que “ 1 - O trabalhador tem direito à retribuição correspondente aos feriados, sem que o empregador os possa compensar com trabalho suplementar. 2 - O trabalhador que realiza a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.”
Do supra exposto resultou, como é sabido, a criação de dois regimes (distintamente do que sucedia na vigência do DL 421/83, de 2/12) – o geral, aplicável às empresas não dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado, constante do nº 1 do citado artigo, e o especial, aplicável às empresas legalmente dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, previsto no nº2.
Assim nas empresas legalmente não dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, o trabalho prestado em tal dia, por consubstanciar trabalho suplementar, isto é, trabalho prestado fora do horário de trabalho (cfr.art.197º nº 1 do mesmo diploma), conferia ao trabalhador direito a um acréscimo de 100% da retribuição, por cada hora de trabalho efetuado (cfr.art.258º nº 2) e, ainda, a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar, desta feita por força do disposto no art.202º nº 1 do mesmo diploma legal.
Por seu turno nas empresas dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório o trabalho prestado em tal dia, por não ser trabalho suplementar (desde que realizado no horário de trabalho), conferia ao trabalhador o direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
Com a entrada em vigor do Código de Trabalho de 2009 aquela dualidade de regimes manteve-se e, assim, nas empresas legalmente não dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, o trabalho prestado em tal dia, por consubstanciar trabalho suplementar, isto é, trabalho prestado fora do horário de trabalho (cfr.art.226º nº 1 do Código de trabalho de 2009), confere ao trabalhador direito a um acréscimo de 100% ou 50% (após entrada em vigor da Lei 23/2012, 25/06) da retribuição, por cada hora de trabalho efetuado (cfr.art.268º nº 2 do Código de Trabalho) e, ainda, até à entrada em vigor da Lei 23/2012, 25/06 que revogou o nº1 do art.229º do Código de trabalho, na redação da Lei 7/2009, 12/ 02, a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas.
Por seu turno, nas empresas dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, o trabalho prestado em tal dia, por não ser trabalho suplementar (desde que realizado no horário de trabalho), confere ao trabalhador o direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% (ou 50% após Lei 23/2012, 25/06) da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
Sucede que, na medida em que o contrato sujeitou a relação laboral ao mesmo, não podemos deixar de atentar no CCT outorgado pela AES e o STAD supra citado, que na sua cláusula 25ª, sob a epigrafe “Remuneração por trabalho em dia de descanso semanal obrigatório, dia de descanso semanal obrigatório, dia de descanso semanal complementar ou feriado” previa, e prevê, que:
“1-O trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório ou complementar confere o direito a uma remuneração especial, a qual será igual à retribuição efetiva, acrescida de 200 %.
2 — O trabalhador tem direito à retribuição correspondente aos feriados, sem que o empregador os possa compensar com trabalho suplementar.
3 — Quando a prestação de trabalho em dia de descanso semanal ou feriado ultrapassar o período correspondente a um dia completo de trabalho, aplicar -se -á, além do estabelecido nos números anteriores, a remuneração por trabalho suplementar.”
A Cláusula 26.ª, por seu turno, sob a epigrafe de “Descanso compensatório” prevê que:
“1- O trabalho prestado no dia de descanso semanal obrigatório confere ao trabalhador o direito a descansar num dos três dias úteis seguintes sem perda de retribuição.
2- O trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizado.
3 - O descanso compensatório vence -se quando o trabalhador perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado num dos 90 dias seguintes, por mútuo acordo.
4- O trabalhador que realiza a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100 % da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
5- O descanso compensatório previsto no n.º 2 pode, por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100 %.”
Admitindo-se que a mera leitura das epigrafes das cláusulas supra citadas nos pudesse encaminhar para o entendimento de que a cláusula 25ª se aplicava ao trabalho prestado em feriado em todo o tipo de empresas regulando, depois e adicionalmente, a 26ª o regime do descanso compensatório de umas e outras, a estreita relação que se estabelece entre os feriados e o repouso do trabalhador (porquanto nas empresas obrigadas a suspender a atividade o feriado confere-o) justificativa da sua especial remuneração, e a similitude da cláusula 25ª e do nº4 da 26ª com o estatuído no Código de Trabalho, não nos deixam dúvidas de que a dualidade de regimes do Código de Trabalho também está presente no CCT.
Por isso, acompanhando o Ac.RP de 20/06/2016, proc.7467/15.0T8PRT.P1, acessível in www.dgsi.pt, temos para nós que das cláusulas 25.ª n.º1 e 2 e 26.ª n.ºs 2 a 4, daquele CCT resulta a existência de dois regimes no que tange ao trabalho prestado em dia feriado – o geral, aplicável às empresas obrigadas a encerrar em dia de feriado e, por força do qual, os trabalhadores adquirem o direito ao acréscimo remuneratório previsto na cláusula 23ª (porquanto, a nosso ver, a letra da lei impede a subsunção da situação ao disposto no nº1 da 25ª) e ao descanso compensatório remunerado correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar e o especial, aplicável às empresas dispensadas de suspender a atividade que confere ao trabalhador descanso remuneratório ou acréscimo de 100% sobre a retribuição, cabendo a escolha ao empregador.
Feita tal exposição com relevo para a decisão da causa provou-se que a R. está dispensada de suspender a sua atividade nos dias feriados e, por imposição e determinação da R. o A. trabalhou:
(…)
Mais se apurou que, além dos montantes acabados de referir quando o A. estava escalado pela R. para trabalhar em dia que correspondia a dia de feriado, a R. processou-lhe e pagou-lhe a retribuição diária correspondente ao dia em questão, a R. nunca concedeu ao A. dia de descanso compensatório pelos feriados que trabalhou, o A. trabalhava por turnos com escala rotativas de horários de trabalho, podendo laborar sob o regime da adaptabilidade e que, em consequência da organização do trabalho por turnos rotativos, o descanso obrigatório ou complementar do A. nem sempre era gozado ao domingo.
Provou-se ainda que a R. escala para trabalhar em dia feriado os trabalhadores que não estejam de gozo do descanso semanal e os feriados trabalhados pelo A. não coincidiram com dias de descanso semanal da mesma.
O supra exposto permite, desde logo, concluir que não estando a R. obrigada a suspender a sua atividade em dias feriados, nem tendo o A. trabalhado, por determinação daquela, em feriados coincidentes com o seu descanso semanal não estamos perante fenómeno de trabalho suplementar, nem por força do estatuído no CCT supra referido a R. tinha que conceder ao mesmo o descanso compensatório, desde que lhe pagasse o acréscimo de 100% (ou de 50 % no período compreendido entre 1 de Agosto de 2012 e 31 de Julho de 2014 por força do estatuído na Lei 23/2012, de 25 de Junho que, no seu art.7º nº 4 al. b), suspendeu por dois anos as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho que dispusessem sobre retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia).
Ora, considerando o vencimento-base contratado, bem assim, o resultante das alterações aos instrumentos de regulamentação coletiva supra referidos, não temos dúvidas que os pagamentos realizados foram em conformidade com o entendimento jurídico supra explanado e, por isso, o pedido, nesta parte, também, improcede.»
Concordamos com a consistente argumentação desenvolvida, sufragando sem reservas o juízo decisório declarado.
O enquadramento jurídico apresentado mostra-se correto, e bem salientada a dualidade do regime jurídico, designadamente com a consagração de um regime especial para as empresas dispensadas de suspender a atividade em dias feriados.
É consabido que os feriados correspondem a dias associados a festividades civis ou religiosas[2] que não têm por finalidade específica conceder ao trabalhador um repouso. Os feriados são obrigatórios ou facultativos e nos dias de feriado obrigatório a regra geral é a da suspensão da laboração de todas as atividades que não sejam permitidas aos domingos – artigos 234.º a 236./CT 2009 e artigos 208.º a 210.º CT/2003.
Todavia, existem empresas que, por força da atividade que desenvolvem têm de estar em laboração contínua, daí que se encontrem dispensadas de suspender a atividade em dias feriados, como sucede com a ora apelada.
Por norma, nestas empresas, o horário de trabalho dos trabalhadores organiza-se por turnos rotativos.
Na concreta situação dos autos, ficou demonstrado que o apelante trabalhava por turnos com escalas rotativas e que o seu descanso obrigatório ou complementar nem sempre era gozado ao domingo.
Depreende-se deste contexto factual que o apelante tanto poderia estar escalado para trabalhar em dia feriado, como o seu dia de descanso semanal poderia coincidir com um feriado.
Contudo, mostra-se apurado que a apelada só escalava para trabalhar em dia feriado os trabalhadores que não estavam no gozo do descanso semanal e que os feriados trabalhados pelo apelante não coincidiram com dias de descanso semanal do mesmo, o que significa que os feriados trabalhados inseriam-se no horário normal de trabalho do apelante, razão pela qual não se podem considerar trabalho suplementar (Cfr. cláusula 23.º, n.º 1 do CCT/STAD e artigos 226.º, n.º1 do CT/2009 e 197.º, n.º 1 do CT/2003).
Deste modo, pelo trabalho prestado em dias feriados, o apelante apenas teria direito ou ao descanso compensatório ou à majoração da sua retribuição em 100%, competindo à empregadora a escolha da prestação a efetuar- cláusula 26.º, n.º 4 do CCT/STAD e artigos 269.º, n.º 2 CT/2009 e 259.º, n.º 2 do CT/2003.
Resultando da factualidade assente que a apelada optou pelo pagamento da majoração da retribuição, pois para além da retribuição diária correspondente ao dia feriado, foram pagas ao apelante as quantias mencionadas no ponto factual provado 33.
Por conseguinte, não se mostra devido o reclamado descanso compensatório.
E porque a questão é invocada pela recorrente, acresce dizer que a dualidade de regimes jurídicos existentes para as empregadoras que estão dispensadas de suspender a atividade nos domingos e feriados e para as empregadoras que não estão dispensadas de tal suspensão, não constitui qualquer discriminação, pois são realidades distintas que justificam o regime diferenciado consagrado.
Por todo o exposto, julgamos igualmente improcedente o recurso quanto à questão analisada.
3. Prémio de assiduidade e desempenho.
Na petição inicial, o agora apelante deduziu pretensão no sentido da condenação da agora apelada a pagar-lhe «a totalidade dos prémios de Assiduidade/Desempenho não pagos durante a execução do contrato, e cujo não pagamento não justificou, a título de lucros cessantes, bem como indemnização por danos morais no valor de um décimo do valor anual do prémio em causa, multiplicado pelo número de anos de execução do contrato até setembro de 2015 ou seja respetivamente € 2.475,00 e € 952,00, num valor global de € 3.427,00».
O tribunal de 1.ª instância julgou improcedente este pedido.
Em sede de recurso, o apelante manifesta o seu inconformismo com o decidido, apresentando uma alegação distinta da que foi sustentada na petição inicial para justificar a reclamada titularidade do crédito em causa, para além de concluir serem-lhe devidas quantias diferentes das peticionadas [cfr. Conclusão V do recurso interposto].
Ora, é sabido que os recursos visam o reexame de uma decisão proferida pelo tribunal a quo, de forma a possibilitar, se houver fundamento para tanto, a correção de tal decisão.
Os recursos são assim meios de impugnação e de correção de decisões judiciais.
Está vedada ao tribunal de recurso a possibilidade de se pronunciar sobre questões novas, não suscitadas no tribunal recorrido, salvo se forem de conhecimento oficioso.
Por conseguinte, o reexame da decisão recorrida será realizado com os mencionados limites.
Na decisão posta em crise, considerou-se que o pedido formulado relacionado com o prémio de desempenho e assiduidade improcedia, com a seguinte fundamentação:
«Peticiona ainda o A. a quantia de €952,00 relativa a danos morais e €2 475,00 a título de lucros cessantes, ambos relativos ao não pagamento do prémio de desempenho alegando para o efeito que a R. nunca lhe facultou os concretos critérios que condicionavam o seu pagamento, deixando o prémio no seu livre arbítrio, com o que criou um instrumento de discriminação que podia usar a seu bel-prazer o que atentou contra a boa-fé provocando-lhe, aquele não pagamento, ansiedade, revolta, estupefação, insegurança e incerteza; mais referiu que sem qualquer explicação deixou de pagar o prémio a partir de Setembro de 2010 o que atentou contra o principio da confiança.
Vejamos.
O art.102º do Código de Trabalho (que corresponde aos art.93º do Código de Trabalho de 2003 e art.227º do Código Civil), alusivo à boa-fé na formação dos contratos, estatui que “ quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
Já no que tange à execução do contrato, o art.126º do mesmo diploma legal (cfr.art.119º do Código de Trabalho de 2003 e art.762º nº2 do Código Civil), por seu turno, prescreve que “o empregador e o trabalhador devem proceder de boa fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respetivas obrigações”.
O princípio da boa-fé que deve nortear quer a formação quer a execução dos contratos, no seguimento de J. Sousa Ribeiro, J. Sinde Monteiro, Almeno Sá e J.C. Proença, Direito das obrigações, Coimbra 1983, p. 110, traduz-se no seguinte: “todos devem guardar “fidelidade “ à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo pois mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente no tráfico jurídico, no quadro de uma vinculação especial.”(…) podendo tal principio pode ser reconduzido “ a dois sentidos básicos: um negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade) e um sentido positivo (…) em que se intenta promover a cooperação entre os contraentes (obrigação de cooperação).(…) Poderá ser contrária à boa fé a invocação da exceptio non adimplenti contractus, quando a falta do inadimplente não seja suficientemente grave para justificar a recusa em cumprir. O credor não poderá de igual modo recusar a prestação que seja de molde a permitir a satisfação do seu interesse, não obstante ela não estar inteiramente conforme às estipulações contratuais ( por ex. insignificante ultrapassagem do prazo) (…) é ainda uma exigência de lealdade que, em tutela da confiança da contraparte, torna inadmissível a pretensão em exercer um direito quando com isso o seu titular entra em contradição com a sua conduta anterior (…)”.
Os deveres de informação e o de lealdade entre as partes constituem decorrência da boa-fé, sendo que o primeiro impõe que o empregador informe o trabalhador de aspetos relevantes do contrato de trabalho e que o trabalhador informe aquele de aspetos relevantes da prestação da atividade laboral.
A violação da boa-fé na formação do contrato acarreta responsabilidade civil subjetiva podendo, no seguimento de Antunes Varela e Pires de Lima, in Código Civil anotado, Vol. I, Coimbra editora, 4ª edição revista e atualizada, p. 216, acarretar para o faltoso a obrigação de indemnizar o interesse negativo (ou de confiança) da outra parte, de modo a colocá-la na situação em que ela se encontraria se o negócio se não tivesse efetuado e, excecionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, tender para a cobertura do interesse positivo (ou de cumprimento).
A violação da boa-fé na execução do contrato traduz-se, igualmente, em responsabilidade civil, desta feita contratual, podendo conduzir à invalidade do negócio, à cessação do vínculo ou à obrigação de indemnizar (cfr.art.798º do Código civil).
É sabido que a responsabilidade civil estrutura-se, nos seguintes pontos fundamentais:
- num facto voluntário do agente ou seja uma conduta humana que pode traduzir-se numa ação ou omissão;
- na ilicitude do facto que se traduz na violação de direito de outrem ou de uma norma tuteladora de interesses alheios;
- no nexo de imputação do facto ao agente a título de dolo ou negligência;
- num prejuízo ou dano ( patrimonial e não patrimonial);
- num nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido.
No plano da responsabilidade contratual, em decorrência do estatuído no art.799º do Código Civil, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
Verificados que sejam aqueles requisitos, por força do disposto no art.562º do Código Civil “ quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.”
A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesante provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr.art.563º do mesmo diploma).
Nos termos do disposto no art.564º do mesmo diploma “ 1-O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. 2. Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.”
Os prejuízos causados são os chamados danos emergentes, correspondendo à diminuição (já existente) do património decorrente do evento. Os benefícios que o lesado deixou de obter consubstanciam os lucros cessantes, i.e. os ganhos que se frustraram ou os prejuízos que lhe advieram por não ter aumentado, em consequência da lesão, o património (vide Antunes Varela e Pires de Lima, in op. cit.p.579).
No caso vertente, porque o A. peticiona o pagamento dos montantes que, em seu entender, devia ter recebido todos os meses em que o contrato vigorou a título de prémio de desempenho, estão em causa danos emergentes (e não lucros cessantes como, certamente por lapso, referiu).
Acresce que, como decorre da petição inicial, o A. assentou a sua causa de pedir, no que a este prémio se refere, na falta de indicação dos critérios de avaliação de que dependia o recebimento do prémio em momento posterior ao da outorga do contrato o que, a nosso ver, permite concluir que não está em causa eventual violação da boa-fé na formação do contrato mas, ao invés, na sua execução.
E se assim é afastada fica, desde logo, a possibilidade de se falar em ressarcimento de danos morais (que nem se provaram) porquanto, acompanhando Antunes Varela in das Obrigações em geral, Vol. II. 7ª edição, Almedina, p. 106, no domínio da responsabilidade contratual os danos não patrimoniais não são ressarcíveis.
É certo que o A. no art.52º da petição inicial invoca conduta discriminatória o que, por força do prescrito no art.28ºdo Código de Trabalho, confere direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais nos termos gerais do direito, ou seja, de acordo com a responsabilidade civil por factos ilícitos.
Sucede que, conforme decorre do disposto no 23º e 25º nº 5 do mesmo diploma, cabe a quem invoca a discriminação (cuja definição consta do art.23º) elencar os factos integrantes de um dos fatores de discriminação mas, também, o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, porquanto o juízo sobre a discriminação pressupõe que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é ou tenha sido dado a outra pessoa em situação comparável o que “ há-de traduzir-se na narração de factos que, reportados a características, situações e opções dos sujeitos em confronto, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, atentem, direta ou indiretamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de fatores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei “ (neste sentido vide Ac.STJ de 22/04/2009, proc. 08P3040, acessível in dgsi.pt).
Face ao exposto é evidente que a factualidade alegada e provada não permite concluir pela prática de conduta discriminatória e, por isso, arredada fica a responsabilização da R. por esta via.
Perante tal conclusão urge, pois, averiguar se é possível concluir pela violação do dever de boa-fé dever na execução do contrato e, na afirmativa, se dele decorreram danos suscetíveis de serem indemnizados.
Com relevo para a decisão da causa apurou-se que, aquando da outorga do contrato, A. e R. acordaram que esta pagaria àquele um prémio de desempenho de desempenho mensal, dependente de critérios de avaliação da chefia, no valor de €75,00.
Mais se provou que a R. pagou ao A., a tal título a quantia de €75,00 nos meses de outubro de 2005, fevereiro, abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro de 2006, fevereiro, abril, maio, julho, Setembro, outubro, novembro de 2007, abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro de 2008, março, abril, maio, agosto, Setembro de 2009, que o pagamento do prémio de desempenho dependia do cumprimento por parte dos trabalhadores de critérios diretos e critérios comportamentais, que a avaliação era realizada mensalmente em reunião de equipa de chefias, dependendo o pagamento do prémio de desempenho sempre, em última análise, da avaliação e decisão do gestor de segurança do aeroporto, a quem os trabalhadores se podiam dirigir indagando das razões do não recebimento, e que desde janeiro de 2013, na sequência de determinações da ANAC com vista à recertificação dos vigilantes aeroportuários, a R. passou, de novo, a avaliar os colaboradores distribuindo, juntamente com as escalas de serviço folha anexa onde constavam critérios de avaliação de desempenho.
Apurou-se ainda que, na sequência das alterações remuneratórias resultantes da criação da categoria de vigilante aeroportuário e nova tabela salarial em julho de 2010, a R. deixou de pagar aos trabalhadores o prémio de desempenho.
Não se provou que o A., em resultado do não pagamento, tenha sofrido ansiedade, revolta, estupefação, insegurança ou incerteza, nem que desconhecesse em virtude da R. nunca lhos ter transmitido, quais os critérios que balizavam as informações a prestar pelas chefias para a atribuição do prémio de desempenho.
A factualidade acabada de referir impõe que se divida a nossa decisão em dois momentos: o relativo ao período compreendido entre o início do contrato e Agosto de 2010 e o posterior a este.
Assim, no que se refere ao primeiro, não tendo o A. provado os factos em que assentava a sua causa de pedir, i.e. que desconhecia os critérios de que dependia o pagamento do prémio de desempenho em virtude da R. não lhos ter comunicado, de modo a sindicar a decisão da mesma, inexiste fundamento para se concluir que, na execução do contrato e no que aquele particular se refere, a R. atuou violando a boa-fé.
Não obstante, sempre se dirá, que na responsabilidade contratual a obrigação de indemnizar compreende todo o interesse contratual positivo, ou seja aquele que resultaria para o credor caso a prestação tivesse sido cumprida, devendo, por isso, colocar-se o mesmo na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida. Ora, no caso vertente, como decorre dos factos apurados, o pagamento mensal do prémio de desempenho não era certo - estava dependente do cumprimento pelos trabalhadores de critérios diretos e comportamentais e, em última análise, de decisão do gestor de segurança do aeroporto. Face ao exposto, tratando-se de prémio condicionado àqueles pressupostos, cujo cumprimento dos mesmos pelo A. se desconhece, a indemnização pelo valor mensal do prémio, doze meses por ano, sempre se afiguraria excessiva.
Tendo-se apurado que a R. após a criação da categoria de vigilante aeroportuário deixou de pagar, em definitivo, o prémio de desempenho, quid iuris?
Em face de que supra se referiu a respeito do conceito de retribuição, a natureza do prémio (que visava compensar o desempenho do trabalhador e não o trabalho) e o número de vezes que entre 2005 e 2010 a R. pagou o mesmo ao A. não permitem considerá-lo retribuição.
Por isso não há que apelar ao princípio da irredutibilidade da retribuição, plasmado no art.129º nº 1 al. d) do Código de Trabalho.
Seja como for, no seguimento de António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 10ª edição, Almedina, p.415 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in op, cit. p. 526, o princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que o empregador, de forma unilateral, proceda à alteração da estrutura remuneratória – suprimindo, mudando a frequência ou criando outros componentes - desde que, no seu conjunto, tal não redunde em diminuição da retribuição.
Se assim se entende para as prestações retributivas não se vê o que possa obstar a que o mesmo principio se aplique quando estão em causa outras prestações.
Assim considerando que, com a entrada em vigor das alterações à CCT outorgada entre a AES e a FETESE constantes do BTE nº 27 de 22/07/2010, com efeitos a partir de 1 de Abril de 2010, a retribuição base dos vigilantes aeroportuários passou a ser de €735,00 (sendo que antes a R. pagava ao A. a retribuição base de €629,60), que tal alteração (de categoria e retribuição base) não obrigava a R. a alterar a remuneração paga ao A. (pois o contrato estava sujeito às regras do CCT do STAD cujas alterações só constam no BTE nº17 de 08/05/2011 e a Portaria de Extensão da CCT outorgada entre a AES e a FETESE só foi publicada em 08/01/2011, no BTE nº1), tendo-se provado que a partir de Agosto de 2010, inclusive, a R. passou a pagar ao A. a retribuição-base de € 735,00 e deixou de processar prémios de desempenho é evidente que, de forma unilateral, a R. alterou a estrutura remuneratória do A..
Importa agora averiguar se a mesma, no seu conjunto, foi prejudicial.
E para isso há que considerar, antes de mais, que a R. ao passar a pagar o vencimento base ao A. pelo valor de € 735,00/mês aumentou-lhe aquele em €105,40/mês o que se traduziu no aumento do valor da hora relativa a trabalho noturno, suplementar e feriado em cerca de 16,6%. Tendo presente que o A. trabalhava por turnos rotativos, em empresa não obrigada a encerrar ao domingo e feriados e de laboração continua, ainda que não se tenham elementos que nos possibilitem quantificar o concreto incremento que, em média e mensalmente, o mesmo teve, dúvidas não subsistem de que tal se traduziu em beneficio de proporcional incremento salarial nestas componentes.
Dúvidas não temos, também, que com tal alteração o subsídio de natal passou a beneficiar de um incremento anual de €105,40 e, por outro lado, as remunerações de férias e subsídio de férias deixaram de atender à média anual para passarem a considerar aquele valor fixo.
Considerando o que acabámos de referir e, bem assim, que no período de 62 meses compreendidos entre julho de 2015 [2005] e agosto de 2010 o A., a título de prémio de desempenho, recebeu a quantia total de € 1 950,00 o que corresponde a uma média mensal de €31,45 a tal título (correspondente a cerca de 5% do valor da retribuição base), a nosso ver, a alteração supra verificada não redundou em prejuízo do mesmo porquanto, além do pagamento do prémio de desempenho estar condicionado à avaliação da A. (não sendo certo o seu pagamento mensal), o incremento salarial resultante da alteração da estrutura remuneratória foi superior à percentagem que o pagamento do prémio de desempenho representava no computo global do salário do A..
É certo que, por via da Portaria de extensão e das alterações ao CCT da AES e STAD, no futuro, a A. sempre teria beneficiado do mesmo aumento salarial. Porém, porque a análise de uma conduta tem que ser vista e compreendida no contexto histórico em que foi adotada, a nosso ver, aquelas alterações, para este efeito não relevam.
Porque a A. invoca violação do principio da confiança importa verificar se, não obstante o supra referido, a R. o violou.
Visando tal principio tutelar a confiança gerada numa das partes pelo comportamento anterior da outra, radica o mesmo no principio do abuso de direito, plasmado no art.334º do Código Civil, por força do qual “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
É sabido que não se exige que o titular do direito atue com consciência de que está a exceder aqueles limites, bastando-se que, objetivamente, os mesmos tenham sido ultrapassados de forma grave.
Como se refere no Ac. STJ de 05/07/2016 752-F/1992.E1-A.S1 –A, acessível in www.dgsi.pt. “(…) por a todos se impor uma conduta de acordo com os padrões da diligência, da honestidade e da lealdade exigíveis no comércio jurídico, (…) serão excedidos limites impostos pela boa fé, designadamente, quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, quando tal conduta objetivamente interpretada, de harmonia com a lei, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito», e «outro tanto se poderá dizer dos limites impostos pelos bons costumes, ou seja, pelo conjunto de regras éticas de que costumam usar as pessoas sérias, honestas e de boa conduta no meio social onde se mostram integradas.”
Continua tal arresto, citando VAZ SERRA, in Abuso do Direito (em Matéria de Responsabilidade Civil”, Boletim do Ministério da Justiça, nº 85, Abril de 1959, p. 253, afirmando que «há abuso do direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante ou seja “ quando o direito é utilizado com o propósito exclusivo de prejudicar outrem (ato emulativo) (…)” ou “o abuso se manifesta, objetivamente, na grave oposição à função social do direito, no facto de se exceder o uso normal do direito ou em circunstâncias mais ou menos equivalentes»[15].
No Ac.STJ de 15 de Dezembro de 2011, proferido na revista n.º 2/08.9TTLMG.P1S1,acessível in www.dgsi.pt, defende-se que “existirá abuso do direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos, apodicticamente, ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objetiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado”.
Considerando a exposição jurídica acabada de explanar, o facto da R. ter deixado de pagar o prémio de desempenho na mesma altura em que, sem imposição legal ou convencional, passou a pagar a retribuição base (com as repercussões supra referidas nas horas noturnas, de feriado, suplementares, remuneração de férias e subsídios de férias e de natal) por valor superior (em €105,40 por mês) ao que resultava do contrato, não permite concluir que adotou conduta injusta, ofensiva do sentimento de justiça vigente ou sequer desproporcional relativamente às consequências que dela advieram para a A..
O principio da confiança não nos parece, pois, violado e, por tudo quanto se expôs, também, nesta parte, improcede o pedido»
Desde já adiantamos que também nesta matéria, o tribunal de 1.ª instância decidiu com acerto.
Resultou demonstrado que aquando da celebração do contrato de trabalho, as partes acordaram que a apelada pagaria ao apelante «um prémio de desempenho mensal, dependente da avaliação da chefia no valor de 75,00 Euros», tendo ficado expressamente acordado que a «avaliação da qualidade e produtividade do desempenho do segundo outorgante para efeitos laborais e disciplinares, será aferida em função do cumprimento - dos objetivos que pelo primeiro outorgante lhe foram fixados como reflexo dos critérios e regras de controlo e vigilância, estipulados pela ANA e pelo INAC (…).»
Mais se demonstrou que aquando da formação inicial e da admissão, a apelada explicava os critérios de avaliação para atribuição do prémio de desempenho, assim como os dava a conhecer em briefings diários e que o apelante conhecia os critérios de avaliação de que dependia a atribuição do prémio de desempenho.
Acresce que os trabalhadores podiam indagar junto do gestor das razões do não pagamento do prémio de desempenho.
Existiu um período em que a apelada deixou de avaliar os trabalhadores. Porém, logo que reiniciou a avaliação de desempenho, imediatamente distribuiu com as escalas de serviço, folha anexa onde constavam os critérios de avaliação.
Deste modo, infere-se da factualidade provada que a apelada atuou com boa-fé, no que concerne à elucidação e informação do apelante quanto aos critérios utilizados na empresa para a avaliação de desempenho e dos quais poderia resultar o pagamento ou não pagamento do aludido prémio.
O respeito, lealdade e correção para com o trabalhador são patentes no permanente ato de informação dos critérios de avaliação utilizados. As regras são conhecidas, permitindo que o trabalhador reagisse contra qualquer decisão de avaliação das chefias que desrespeitasse as regras vigentes.
A apelada atuou com boa-fé contratual, quanto aos aspeto analisado.
Importa então apreciar se a circunstância da apelada, a partir de setembro de 2010, ter deixado de proceder à avaliação de desempenho e de pagar aos trabalhadores o prémio de desempenho, apenas tendo voltado a avaliar os trabalhadores a partir de 2014, constitui fundamento para o ressarcimento dos alegados “lucros cessantes” (expressão utilizada na petição inicial).
Do acervo fáctico resulta que, a partir de setembro de 2010, a apelada deixou de pagar o prémio de desempenho e passou a aplicar exclusivamente a nova tabela salarial fixada em IRCT.
Nada obsta a que unilateralmente a entidade empregadora, altere a estrutura da retribuição e de prestações pecuniárias eventuais auferidas pelo trabalhador, desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador.
Ora, o tribunal de 1.ª instância cuidou de analisar e comparar os dois regimes retributivos, em termos que não nos merecem censura, face aos factos efetivamente provados, tendo concluído, e bem, que a alteração da estrutura remuneratória representou um incremento salarial positivo em termos quantitativos para o trabalhador.
Sufragamos o assim decidido, inexistindo qualquer direito adquirido protegido pelo princípio da confiança e da boa-fé contratual que tenha sido violado pela apelada, que justificasse o reclamado ressarcimento dos alegados “lucros cessantes”.
É fundamental ter presente que o prémio mensal de desempenho contratado constituía uma prestação pecuniária de natureza condicionada e eventual. O trabalhador não tinha qualquer garantia do seu efetivo recebimento.
Também não é devido o ressarcimento de quaisquer danos não patrimoniais, que nem resultaram provados.
Em suma, sufragamos, também, a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido relacionado com o prémio de desempenho.
Concluindo, o recurso mostra-se improcedente.
*
V. DecisãoNestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, sem prejuízo da isenção que beneficia.
Notifique.
__________________________________________________
[1] Relatora: Paula do Paço; 1.º Adjunto: Moisés Silva; 2.ª Adjunto: João Luís Nunes
[2] Menezes Cordeiro, “Manual de Direito do Trabalho”, 1999, pág. 705.