Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 60/12.1YQSTR.E1 |  |
POSTOS PÚBLICOS
MEDIDA DA COIMA
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
1. Independentemente do fim social subjacente à criação do produto comercializado, só estamos perante postos públicos (para os efeitos previstos no artº 3º, nº 2, al. a) do Regulamento 58/2005, publicado no DR II série, de 18/8/2005) quando o equipamento terminal está colocado em local acessível ao público em geral. [1
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. A P..., SA, com os demais sinais dos autos, foi condenada – por decisão proferida pela ANACOM, em 14/5/2012 – pela prática, na forma continuada, de uma contra-ordenação prevista no artº 113º, nº 1, al. ll), da L. 5/2004, de 10/2, por violação do disposto no artº 54º do mesmo diploma e no artº 13º, nº 2, al. a) do Regulamento nº 58/2005, de 18/8, na coima única de € 50.000,00.
Inconformada, recorreu a arguida para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que, por sentença proferida em 24/10/2012, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão impugnada.
Ainda inconformada, recorreu a arguida para este Tribunal da Relação, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«a) A P mantinha um produto denominado “.. Hello”, no âmbito do qual instalava uma linha de rede em nome da P, pelo que nunca poderia um qualquer usufrutuário daquela linha portar o número por falta de legitimidade para o efeito, dada a titularidade da linha de rede pertencer à P e, do mesmo modo, inexistir denúncia de contrato SFT.
b) Assim, e por essa simples razão, os pedidos de portabilidade foram automaticamente recusados pelo sistema informático da Recorrente.
c) Nesse sentido, não se concebe a aplicação de qualquer sanção nesta matéria em virtude da inexistência de qualquer ilícito.
d) O Tribunal da Supervisão contradiz-se nos seus termos quanto à gravidade do ilícito alegadamente cometido, referindo quer a ínfima percentagem de casos, quer a sua gravidade significativa.
e) Do mesmo modo, a sentença recorrida não se encontra devidamente sustentada do ponto de vista jurídico quanto à aplicabilidade de uma admoestação, em virtude da absoluta desconsideração do Tribunal dos requisitos vertidos no artigo 51.º do RGCO.
f) Em função dos factos apurados, a ser sancionável a conduta da ora Recorrente, a admoestação seria a única pena legalmente admissível.
g) Caso assim não se entendesse, ainda assim a sentença recorrida errou ao aplicar aos factos o regime legal anterior quando o constante da redacção da Lei 51/2011 é claramente mais favorável à Arguida, devendo a coima aplicada ser revista em conformidade com a redução da amplitude da moldura penal.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve ser concedido provimento ao presente recurso, por provado, e em consequência,
a) Determinar a anulação da sentença recorrida, por manifesta inexistência de violação de qualquer norma legal (dada a ilegitimidade dos pedidos de portabilidade);
b) Caso assim não se entenda, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, deveria então ser aplicada à P uma mera admoestação;
c) Caso assim também não entendessem os Venerandos Desembargadores, ainda assim deveria a sentença recorrida ser revista e a coima aplicada rectificada em função da redução da amplitude da moldura penal constante do regime legal actual, mais favorável à Arguida».
Respondeu o Digno Magistrado do MºPº no tribunal recorrido, pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):
«1. Por força do disposto no artigo 75.º n.º 1 do RGCO, a Segunda Instância apenas conhece da matéria de direito, sem prejuízo dos vícios referidos no artigo 410.º do CPP.
2. O art.º 54.º n.º 1 da Lei 5/2004, de 10/02, com as sucessivas alterações que lhe foram sendo introduzidas, estabelece o direito à portabilidade “… é garantido a todos os assinantes (…) o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional.”
3. A Hello estava classificada como posto público, mas, por determinação da ANACOM, tal produto teve de ser convertido em linha de assinante STF.
4. A P violou a determinação da ANACOM ao manter a classificação como posto público de vários telefones da Hello, não alterando imediatamente a classificação dos mesmos, e, por via disso, rejeitou indevidamente os pedidos de portabilidade.
5. No caso em apreço, considerando as circunstâncias e natureza da infracção praticada, afigura-se-nos correctamente doseada e adequada a coima aplicada.
6. A douta sentença recorrida fez boa apreciação dos factos e do direito, não se mostrando violado qualquer outro preceito legal».
Pela improcedência do recurso pugna, igualmente, a ANACOM, que da sua resposta extrai as seguintes conclusões (transcritas):
«I. A lei define “posto público” como um “telefone acessível ao público em geral, cuja utilização pode ser paga com moedas e/ ou cartões de crédito/débito e/ ou cartões de pré-pagamento, incluindo cartões a utilizar com códigos de marcação”, conforme definição constante da alínea z) do art. 3.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro;
II. Uma residência não é nem pode ser considerada local acessível ao público em geral, pois apenas é permitida a entrada às pessoas que aí residem, ou que estas convidem;
III. Pelo que a recorrente não poderia ter classificado em momento algum números que se encontravam em residências, como “postos públicos”;
IV. E foi por o ter feito, e por não ter querido alterar no seu sistema a classificação do produto “ Hello” de “posto público” para “serviço telefónico acessível em local fixo” nos pontos I, II, e III da matéria de facto provada, que se geraram as rejeições indevidas dos pedidos eletrónicos de portabilidade daqueles - apenas 13 dos 67 assinantes que queriam mudar para outros operadores, acabaram por o conseguir.
V. Ao alegar a suposta impossibilidade técnica que criou, e que manteve como causa de exclusão da ilicitude do facto, procura esta escudar a prática de um seu ilícito com a prática por si de um ilícito anterior;
VI. Sessenta e sete assinantes prejudicados e sendo que a culpa do agente não se afigura diminuta, em especial, pela sua persistência em obstruir, com sucesso, os direitos dos consumidores à portabilidade com o fito de obter um benefício económico ilegítimo, porque à custa do prejuízo dos direitos de terceiros, forçando-os a aderir a novas condições contratuais ou, em alternativa, violando o seu direito à portabilidade e obrigando-os a permanecer na arguida quando era sua vontade mudar para outros operadores, uma conduta deste jaez, por parte do operador histórico, impõe um juízo de censura claro que não se compadece com uma modesta, e gratuita, admoestação;
VII. A sanção fixada pelo Tribunal de primeira instância entende-se como proporcionalmente adequada e justa em função das circunstâncias em que ocorreram os factos e por isso não há que a alterar;
VIII. Não tem também razão a Recorrente relativamente ao alegado quanto à falta de fundamentação na escolha do regime concretamente mais favorável na presente decisão;
IX. Não havendo alteração da factualidade típica, do tipo legal de contraordenação, mantendo-se a qualificação de infracção, apenas se alterando a coima, subindo desde logo para o dobro o limite mínimo, embora se abaixando o limite máximo, e;
X. Decidindo-se na decisão recorrida que para a determinação da coima, se tomou como referência o limite mínimo da coima abstratamente aplicável, é concretamente aplicável a lei que estabeleça o menor limite mínimo».
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, louvando-se nos argumentos sustentados pelo seu colega em 1ª instância, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos estão as seguintes questões:
a) Inexiste infracção, porquanto a recusa de portabilidade teve origem na qualificação dos números a portar como “postos públicos”?
b) A existir infracção, a mesma deveria ter sido sancionada com admoestação?
c) Errou o tribunal recorrido na determinação do regime jurídico concretamente mais favorável à arguida?
O tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:
1. A PTC mantinha um produto denominado “Hello” no âmbito do qual instalava, nas residências abrangidas, uma linha de rede, que classificava de “Posto Público”, em nome da P..
2. Os particulares usavam o telefone com um cartão virtual.
3. Por determinação da ANACOM, a P foi obrigada a converter o produto Hello em linha de assinante do SFT.
4. A P encetou ações de modo a conseguir os dados dos clientes abrangidos pelo referido produto, sendo que alguns destes se tornaram assinantes do SFT.
5. Durante este processo, os telefones permaneceram nos sistemas da Recorrente com a classificação de Posto Público, pelo que a receção dos pedidos electrónicos de portabilidade era automaticamente recusada pelo sistema informático.
I. Região da Grande Lisboa
6. Foram indevidamente rejeitados pela Arguida com a indicação de se tratar de postos públicos os 54 números abaixo indicados, fiscalizados nos dias 22, 23 e 24 de outubro de 2008 na Região da Grande Lisboa, sendo que 49 desses números eram terminais “Hello” e 5 encontravam-se instalados em residências particulares.
7. A Arguida rejeitou indevidamente:
a) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 11.4.2008, 30.5.2008, 25 e 30.6.2008, 16, 22 e 28.7.2008 e 14.8.2008 e que rejeitou em 15.4.2008, 3 e 27.6.2008, 2, 18, 24 e 30.7.2008 e 19.8.2008, relativos ao número 21xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular SB– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 593 a 598 dos autos;
b) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 19.5.2008 e 16.6.2008 e que rejeitou em 21.5.2008 e 18.6.2008, relativos ao número 21xxxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular SV – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 599 a 601 dos autos;
c) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 16, 21 e 28.7.2008, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 19 e 25.9.2008 e que rejeitou em 18, 23 e 30.7.2008, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 18, 23 e 29.9.2008, relativos ao número 21xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AM – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 602 a 611 dos autos;
d) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 7, 16, 21 e 28.7.2008 e 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 18 e 24.9.2008 e que rejeitou em 9, 18, 23 e 30.7.2008, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 22 e 26.9.2008, relativos ao número 2142xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular JC– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 574 a 582 dos autos;
e) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 14.12.2007, 17.1.2008 e 5.2.2008 e que rejeitou em 17.12.2007, 21.1.2008 e 07.2.2008, relativos ao número 214xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular JN – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 585 a 587 dos autos;
f) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 9, 16, 22 e 30.7.2008, 7, 11 e 19.8.2008 e que rejeitou em 11, 18 e 24.7.2008, 1, 11, 13 e 21.8.2008, relativos ao número 219xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular VA – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 706 a 716 dos autos;
g) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 10, 16, 22 e 28.7.2008, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 18, e 23.9.2008 e que rejeitou em 14, 18, 24 e 30.7.2008, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 18, 22 e 25.9.2008, relativos ao número 219xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AR – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 717 a 726 dos autos;
h) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 21.4.2008 e que rejeitou em 23.4.2008, relativo ao número 214xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AG – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 583 e 584 dos autos;
i) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 11.4.2008, 8 e 27.5.2008 e 3.6.2008 e que rejeitou em 15.4.2008, 12 e 29.5.2008 e 5.6.2008, relativos ao número 214xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MA – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 588 a 592 dos autos;
j) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 23.4.2008 e que rejeitou em 28.4.2008, relativo ao número 219xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular OK – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 727 e 728 dos autos;
k) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 8, 18 e 24.9.2008 e que rejeitou em 10, 22 e 26.9.2008, relativos ao número 219xxxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MG – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 729 a 745 dos autos;
l) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 22.4.2008, 12 e 23.6.2008; 15, 21 e 24.7.2008, 4, 6, 8, 18 e 25.8.2008, 1, 4, 9, 19, 23 e 29.9.2008 e que rejeitou em 24.4.2008, 16 e 25.6.2008, 17, 23 e 28.7.2008, 6, 8, 12 e 20.8.2008, 3, 8, 11, 23 e 25.9.2008, 1.10.2008, relativos ao número 2193xxxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular IP – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 746 a 757 dos autos;
m) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 7, 14, 20 e 29.8.2008 e que rejeitou em 11, 19 e 22.8.2008 e 2.9.2008, relativos ao número 2193xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular JM – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 758 a 762 dos autos;
n) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 2.5.2008 e que rejeitou em 6.5.2008, relativo ao número 2199xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular DD – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 763 e 764 dos autos;
o) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 28.2.2008 e que rejeitou em 3.3.2008, relativo ao número 2147xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular VN – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 662 e 663 dos autos;
p) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 9 e 24.4.2008, 24.6.2008, 15, 21 e 25.7.2008 e 6.8.2008 e que rejeitou em 11 e 29.4.2008, 26.6.2008, 17, 23 e 29.7.2008 e 8.8.2008, relativos ao número 2147xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MA – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 664 a 669 dos autos;
q) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 2.7.2008 e que rejeitou em 4.7.2008, relativo ao número 2136xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular EC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 572 e 573 dos autos;
r) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 14.1.2008 e que rejeitou em 16.1.2008, relativo ao número 2122xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 494 e 495 dos autos;
s) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 18, 21 e 29.8.2008 e que rejeitou em 20 e 25.8.2008 e 2.9.2008, relativos ao número 2122xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular ML – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 496 a 500 dos autos;
t) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 23.5.2008, 24.6.2008, 3, 7, 16, 18, 22, 24, 28 e 30.7.2008, 14, 21 e 29.8.2008 e que rejeitou em 27.5.2008, 26.6.2008, 7, 18, 24 e 30.7.2008, 19 e 25.8.2008 e 2.9.2008, relativos ao número 2129xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular DD – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 560 a 566 dos autos;
u) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 7, 16, 22 e 30.7.2008 7, 14 e 21.8.2008 e que rejeitou em 9, 18 e 24.7.2008, 1, 11, 19 e 25.8.2008, relativos ao número 2129xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MR – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 567 a 571 dos autos;
v) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 27.2. 2008, 5, 17 e 21.3.2008, 14, 16 e 30.4.2008, 8, 16, 21 e 28.5.2008, 11, 16, 18 e 27.6.2008, 11, 16, 22 e 30.7.2008 e 11, 14, 21 e 29.8.2008, 3 e 9.9.2008 e que rejeitou em 29.2.2008, 7, 19 e 25.3.2008, 16 e 29.4.2008, 5, 12, 20 e 28.5.2008, 11, 16 e 18.6.2008, 1,15, 18 e 24.7.2008, 1, 13, 19 e 25.8.2008, 2, 5 e 11.9.2008, relativos ao número 2129xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular SS– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 539 a 552 dos autos;
w) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 28.5.2008, 27.6.2008, 9, 16, 21, 28 e 30.7.2008 e 11, 14, 20 e 29.8.2008 e que rejeitou em 30.5.2008, 1, 11, 18, 23 e 30.7.2008, 1, 13, 19 e 22.8.2008, relativos ao número 21291xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AR – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 553 a 559 dos autos;
x) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 1, 11, 14, 20 e 29.8.2008 e 3.9.2008 e que rejeitou em 5, 13, 19 e 22.8.2008 e 2 e 5.9.2008, relativos ao número 21238xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular NC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 501 a 504 dos autos;
y) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 14, 20, 25.8.2008 e 8 e 11.9.2008 e que rejeitou em 19 e 22.8.2008 e 10.9.2008, relativos ao número 2123xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular RB – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 505 a 511 dos autos;
z) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 7, 14 e 27.5.2008, 27.6.2008, 9, 16 e 22.7.2008, 1, 11, 14, 21 e 29.8.2008 e que rejeitou em 9, 16 e 29.5.2008, 1, 11, 18 e 24.7.2008, 5, 13, 19 e 25.8.2008 e 2.9.2008, relativos ao número 2123xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AN – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 512 a 518 dos autos;
aa) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 20 e 26.3.2008 e que rejeitou em 24 e 28.3.2008, relativos ao número 26553xxx, Terminal “ Hello” instalado em residência particular, de que é titular SV – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 816 a 818 dos autos;
bb) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 9 e 24.4.2008, 12 e 23.6.2008, 7.7.2008, 7, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 18, 23 e 29.9.2008 e que rejeitou em 11 e 29.4.2008, 16 e 25.6.2008, 9.7.2008, 11, 19 e 22.8.2008, 2.9.2008, relativos ao número 2652xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular ES– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 767 a 780 dos autos;
cc) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 30.5.2008, 17 e 22.7.2008 e que rejeitou em 3.6.2008, 21 e 24.7.2008, relativos ao número 2652xx, Terminal “ Hello” instalado em residência particular, de que é titular MG– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 781 a 783 dos autos;
dd) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 2 e 16.4.2008, 16 e 27.6.2008, 8, 16, 22 e 28.7.2008, 14, 20 e 29.8.2008, 3 e 8.9.2008 e que rejeitou em 4 e 18.4.2008, 18.6.2008, 1, 11, 18, 24 e 30.7.2008, 19 e 22.8.2008, 2 e 5.9.2008, relativos ao número 26523xx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular SV – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 784 a 793 dos autos;
ee) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 8 e 16.5.2008, 6, 14 e 27.6.2008, 9, 16, 22 e 28.7.2008, 7, 14, 20 e 29.8.2008, 3 e 8.9.2008 e que rejeitou em 12 e 20.5.2008, 11 e 17.6.2008, 1, 11, 18, 24 e 30.7.2008, 11, 19 e 22.8.2008, 2, 5 e 10.9.2008, relativos ao número 26523xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular ML – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 794 a 802 dos autos;
ff) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 8, 15 e 27.5.2008, 27.6.2008, 9, 16 e 22.7.2008, 4, 11, 13 e 19.8.2008, 19.9.2008 e que rejeitou em 12, 19 e 29.5.2008, 1, 11, 18 e 24.7.2008, 6, 13, 18 e 21.8.2008, 23.9.2008, relativos ao número 2655xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular LC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 803 a 810 dos autos;
gg) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 20 e 26.8.2008, 1 e 4.9.2008 e que rejeitou em 22 e 28.8.2008, 3 e 8.9.2008, relativos ao número 2655xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular EL – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 811 a 815 dos autos;
hh) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 22.12.2007 e 21.1.2008 e que rejeitou em 27.12.2007 e 23.1.2008, relativos ao número 26555xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular ZF – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 819 a 821 dos autos;
ii) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 5 e 16.5.2008, 30.7.2008, 7, 14, 21 e 29.8.2008, 3, 8, 11 e 16.9.2008 e que rejeitou em 7 e 20.5.2008, 1, 11, 19 e 25.8.2008, 2, 5, 10, 15 e 18.9.2008, relativos ao número 2655xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular KM – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 822 a 828 dos autos;
jj) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 14, 21 e 29.8.2008, 3 e 8.9.2008 e que rejeitou em 19 e 25.8.2008, 2, 5 e 10.9.2008, relativos ao número 2655xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular RD – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 829 a 832 dos autos;
kk) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 20.3.2008, 14 e 30.4.2008, 13.6.2008, 1, 16, 18, 25 e 30.7.2008, 11, 14, 20 e 29.8.2008, 2, 8, 11, 16, 18 e 24.9.2008 e que rejeitou em 24.3.2008, 16.4.2008, 5.5.2008, 17.6.2008, 3, 18, 22 e 29.7.2008, 1, 13, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 18, 22 e 26.9.2008, relativos ao número 21474xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular HG – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 612 a 623 dos autos;
ll) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 21.4.2008 e 12.6.2008 e que rejeitou em 23.4.2008 e 16.6.2008, relativos ao número 21474xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular NC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 624 a 626 dos autos;
mm) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 14.5.2008, 1, 11, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 18, 23 e 29.9.2008 e que rejeitou em 16.5.2008, 5, 13, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 18, 22 e 25.9.2008, 1.10.2008, relativos ao número 21474xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular JP – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 627 a 636 dos autos;
nn) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 22 e 27.4.2008, 12 e 23.6.2008, 15, 21 e 25.7.2008, 6, 8, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 18, 23 e 29.9.2008 e que rejeitou em 24 e 29.4.2008, 16 e 25.6.2008, 17, 23 e 29.7.2008, 8, 12, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 18, 22 e 25.9.2008 e 1.10.2008, relativos ao número 21474xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MF – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 637 a 650 dos autos;
oo) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 11.4.2008, 9 e 21.5.2008, 23.6.2008, 10, 16 e 22.7.2008, 5, 7, 13, 18 e 25.8.2008, 1, 5, 10 e 17.9.2008 e que rejeitou em 15.4.2008, 13.5.2008, 25.6.2008, 14, 18 e 24.7.2008, 7, 11, 18 e 20.8.2008, 3, 9 e 19.9.2008, relativos ao número 21475xx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular DP – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 651 a 661 dos autos;
pp) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 1.2.2008 e que rejeitou em 4.2.2008, relativo ao número 21491xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular RP – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 670 a 672 dos autos;
qq) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 11 e 21.3.2008, 14 e 30.4.2008, 19 e 23.6.2008, 10, 16, 21 e 28.7.2008 e que rejeitou em 13 e 25.3.2008, 14.4.2008, 5.5.2008, 23 e 25.6.2008, 11, 18, 23 e 30.7.2008, relativos ao número 21491xxxTerminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MF – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 673 a 681 dos autos;
rr) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 29.2.2008, 12 e 20.3.2008, 11.4.2008, 8 e 16.5.2008 e 28.7.2008 e que rejeitou em 4 e 14.3.2008, 15.4.2008, 12 e 20.5.2008 e 30.7.2008, relativos ao número 21848xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular SS – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 682 a 687 dos autos;
ss) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 11.4.2008, 8 e 16.5.2008, 9, 16 e 27.6.2008, 9, 16, 22 e 24.7.2008, 1, 11, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 18, 23 e 29.9.2008 e que rejeitou em 15.4.2008, 12 e 20.5.2008, 12 e 18.6.2008, 1, 11, 18, 24 e 28.7.2008, 5, 13, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15, 22 e 25.9.2008, 1.10.2008, relativos ao número 21854xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 688 a 702 dos autos;
tt) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 30.4.2008 e 12.6.2008 e que rejeitou em 5.5.2008 e 16.6.2008, relativos ao número 21888xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular RS– fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 703 a 705 dos autos;
uu) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 19 e 30.4.2008, 12 e 30.6.2008, 16, 22 e 28.7.2008 e que rejeitou em 22.4.2008, 5.5.2008, 16.6.2008, 2, 18, 24 e 30.7.2008, relativos ao número 21258xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular AF – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 519 a 525 dos autos;
vv) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 6 e 16.5.2008, 30.7.2008, 7, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11, 16, 18 e 25.9.2008 e que rejeitou em 8 e 20.5.2008, 1, 11, 19 e 22.8.2008 e 2, 5, 10, 15, 18, 22 e 29.9.2008, relativos ao número 2127xxx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular MC – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 526 a 534 dos autos;
ww) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos 2.5.2008, 14 e 27.6.2008, 9 e 16.7.2008 e que rejeitou em 6.5.2008, 17.6.2008, 1, 11 e 18.7.2008, relativos ao número 2127xx, Terminal “Hello” instalado em residência particular, de que é titular DT – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 535 a 538 dos autos;
xx) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 25.2.2008, 4.3.2008 e 11.4.2008 e que rejeitou em 27.02.2008, 6.3.2008 e 15.4.2008, relativos ao número 21395xxx, instalado em residência particular, de que é titular SP – fls. 44 a 63 e 920 a 923 dos autos;
yy) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 4.3.2008; 10.4.2008; 8, 15 e 27.5.2008 e que rejeitou em 6.03.2008; 14.4.2008; e 12, 19 e 29.5.2008, relativos ao número 21474xxx, instalado em residência particular, de que é titular AT– fls. 44 a 63 e 924 a 927 dos autos;
zz) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 15, 21, 25 e 29.7.2008; 7, 14, 20 e 29.8.2008; 3, 8, 11, 16, 19 e 25.9.2008 e que rejeitou em 17, 23, 29 e 31.7.2008; 11, 19 e 22.8.2008; e 2, 5, 10, 15, 18 e 23.9.2008 relativos ao número 21812xxx, instalado em residência particular, de que é titular JG – fls. 44 a 63 e 928 a 938 dos autos;
aaa) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 6 e 16.5.2008; 9, 16 e 27.6.2008; 15, 21 e 25.7.2008; 6, 8,14, 20 e 29.8.2008; 3, 8, 11 e 16.9.2008 e que rejeitou em 8 e 20.5.2008, 12 e 18.6.2008, 1, 17, 23 e 29.7.2008; 8, 12, 19 e 22.8.2008; 2, 5, 10, 15, 18 e 24.9.2008, relativos ao número 2191xxx, instalado em residência particular, de que é titular ZT – fls. 44 a 63 e 906 a 919 dos autos;
bbb) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 28.3.2008, 29.4.2008 e 12.6.2008 e que rejeitou em 1.4.2008, 2.5.2008 e 16.6.2008, relativos ao número 2192xx, instalado em residência particular, de que é titular DM – fls. 44 a 63 e 902 a 905 dos autos;
II. Região do Grande Porto
8. Foram indevidamente rejeitados pela Arguida com a indicação de se tratar de postos públicos os 9 números abaixo indicados, fiscalizados entre 10 de Janeiro e 3 de Fevereiro de 2009 na Região do Grande Porto, sendo todos terminais “Hello”.
Assim:
a) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 8, 18, 24 e 30.4.2008, 12 e 23.6.2008, 15, 21 e 28.7.2008, 7, 14, 20 e 29.8.2008, 3 e 5.9.2008 e que rejeitou em 10, 22 e 29.4.2008, 5, 16 e 25.6.2008, 17, 23 e 30.7.2008, 11, 19 e 22.8.2008, 2 e 5.9.2008, relativos ao número 22502xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular MT – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 833 a 841 dos autos;
b) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 6.3.2008, 10.4.2008, 8 e 15.5.2008 e que rejeitou em 10.3.2008, 14.4.2008, 12 e 19.5.2008, relativos ao número 2250xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular DS – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 842 a 845 dos autos;
c) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 25.1.2008, 1.2.2008, 5, 12, 17 e 20.3.2008, 14.4.2008, 8.5.2008 e que rejeitou em 29.1.2008, 5.2.2008, 7, 14, 19 e 24.3.2008, 16.4.2008, 12.5.2008, relativos ao número 22530xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular MG – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 846 a 851 dos autos;
d) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 2, 7, 14, 19 e 22.2.2008, 11.3.2008 e que rejeitou em 2, 11, 18, 21 e 26.2.2008, 13.3.2008, relativos ao número 22549xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular GE. – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 852 a 855 dos autos;
e) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 9 e 23.4.2008, 12 e 27.6.2008, 9, 16 e 22.7.2008, 4, 11, 18, 21 e 29.8.2008, 3, 8, 11 e 19.9.2008 e que rejeitou em 11 e 28.4.2008, 16.6.2008, 1, 11, 18 e 24.7.2008, 6, 13, 20 e 25.8.2008, 2, 5, 10, 15 e 23.9.2008, relativos ao número 22549xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular MM. – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 856 a 866 dos autos;
f) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 5 e 16.5.2008, 4, 7, 14, 20 e 29.8.2008, 3, 8, 11 e 17.9.2008 e que rejeitou em 7 e 20.5.2008, 6, 11, 19 e 22.8.2008, 2, 5, 10, 15 e 19.9.2008, relativos ao número 2260xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular DM – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 867 a 873 dos autos;
g) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 2.9.2008 e que rejeitou em 4.9.2008, relativo ao número 22960xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular JS – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 874 a 877 dos autos;
h) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 8, 14 e 27.5.2008, 16 e 27.6.2008, 11, 16 e 22.7.2008, 1, 11, 14, 21 e 29.8.2008, 3, 9, 15, 19 e 25.9.2008 e que rejeitou em 12, 16 e 29.5.2008, 18.6.2008, 1, 15, 18 e 24.7.2008, 5, 13, 19 e 25.8.2008, 2, 5, 11, 17, 23 e 29.9.2008, relativos ao número 22969xx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular MS – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 878 a 888 dos autos;
i) Os pedidos eletrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos em 18.3.2008 11.4.2008 e que rejeitou em 20.3.2008 e 15.4.2008, relativos ao número 22978xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular VA – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 889 a 891 dos autos.
III. Região Autónoma da Madeira
9. Foram indevidamente rejeitados pela Arguida com a indicação de se tratar de postos públicos os 4 números abaixo indicados, fiscalizados em 23.10.2008 na Região Autónoma da Madeira, sendo 3 terminais “Hello” e 1 encontrava-se instalado em residência particular.
A Arguida rejeitou indevidamente:
a) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 21.2.2008 e que rejeitou em 25.2.2008, relativo ao número 29176xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular VF – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 892 a 895 dos autos;
b) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 4.6.2008 e que rejeitou em 6.6.2008, relativo ao número 29194xxx terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular RH – fls. 44 a 63, 390 e 391 (por referência ao artigo 84º da resposta da Arguida à acusação) e 894 e 895 dos autos;
c) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 10.4.2008 e que rejeitou em 14.4.2008, relativo ao número 2912xxx, instalado em residência particular, de que é titular CM – fls. 44 a 63 e 942 a 944 dos autos;
d) O pedido eletrónico de portabilidade que lhe foi submetido em 14.3.2008 e que rejeitou em 18.3.2008, relativo ao número 29175xxx, terminal “Hello” instalado em instalado em residência particular, de que é titular AG – fls. 44 a 63 e 945 a 946 dos autos.
10. A arguida omitiu os deveres de cuidado a que se encontra adstrita, de manter em bom funcionamento e assegurar a boa gestão dos processos de portabilidade, evitando a ocorrência de rejeições indevidas de pedidos quer por falta de configuração dos sistemas, quer por má classificação dos serviços.
11. Os casos que motivaram o presente processo representam uma percentagem ínfima da quantidade de pedidos de portabilidade com que a Recorrente é confrontada diariamente.
12. A arguida apresentou, no ano de 2010, um volume de negócios de € 1.797.273.768,00 e obteve um resultado líquido negativo de € 127.342.385,00.
O tribunal recorrido considerou não provado que:
a) Todas as rejeições de portabilidade referidas nos factos provados dizem respeito a produtos “ Hello”.
b) A P nunca recusou pedidos de portabilidade que correspondessem a clientes das Linhas Hello que se tivessem posteriormente tornado assinantes do SFT.
III. Decidindo:
Como claramente resulta do disposto no nº 1 do artº 75º do RGCC, este tribunal apenas conhece da matéria de direito.
Vale isto por dizer, então, que fixada se mostra a matéria de facto dada como provada no tribunal recorrido, até porque não vislumbramos na sentença sob censura qualquer dos vícios a que alude o artº 410º, nº 2 do CPP (nem o recorrente, aliás, o afirma).
E perante tal matéria de facto, a primeira questão a responder é esta:
a) Inexiste infracção, porquanto a recusa de portabilidade teve origem na qualificação dos números a portar como “postos públicos”?
O artº 54º da Lei das Comunicações Electrónicas (L. 5/2004, de 10/2) garante “a todos os assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público que o solicitem o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional” – nº 1. E o nº 5 de tal preceito atribuiu à autoridade reguladora nacional (ARN), no caso, o Instituto de Comunicações de Portugal – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), a competência para determinar as regras necessárias à execução da portabilidade.
No âmbito dessa competência, a Anacom viria a elaborar o Regulamento 58/2005, publicado no DR II série, de 18/8/2005.
Ora, nos termos do disposto no artº 13º, nº 2 desse Regulamento, o PD (prestador doador ou detentor) pode recusar pedidos electrónicos de portabilidade apenas nos casos identificados nas 8 alíneas seguintes.
De entre elas destaca-se (por ser aquela que é invocada pela arguida, in casu) a prevista na al. a):
“Quando o número não seja portável nos termos do nº 2 do artº 3º”.
E o nº 2 do artº 3º do mesmo Regulamento estabelece que não são passíveis de portabilidade os números relativos a postos públicos (al. a)).
É aqui que a arguida/recorrente assenta o essencial da sua argumentação, sustentando que os números cuja portabilidade foi recusada eram, precisamente, relativos a postos públicos.
Maugrado o esforço argumentativo utilizado pela Mª juíza a quo, manifesto é que a recorrente se não mostra convencida da sua falta de razão.
E, contudo, o artº 3º, al. t) da LCE, na versão vigente à data dos factos, definia claramente posto público como o “telefone acessível ao público em geral, cuja utilização pode ser paga com moedas e ou cartões de crédito/débito e ou cartões de pré-pagamento, incluindo cartões a utilizar com códigos de marcação”; e continua a fazê-lo de modo idêntico, na al. z) do artº 3º da mesma Lei, após a revisão introduzida pela Lei 51/2011, de 13/9: “Posto público: o equipamento terminal em local fixo acessível ao público em geral, cuja utilização pode ser paga com moedas (…)”.
Ora, como resulta claramente demonstrado nos autos, os números cuja portabilidade foi recusada pela arguida com fundamento de que eram relativos a postos públicos estavam, na verdade, instalados em residências particulares.
Dito de outro modo: não estavam em local acessível ao público em geral, antes e apenas aos ocupantes da residência onde estavam instalados (e, eventualmente, aos seus convidados).
Os números em causa não eram, portanto, relativos a “postos públicos”.
É certo que a recorrente lhes deu tal designação.
Como é certo, também, que se registou uma intervenção da Anacom que, como provado ficou, a obrigou a converter o produto Hello em linha de assinante do SFT. E, bem assim, que no decurso do processo durante o qual a recorrente tentou conseguir os dados relativos aos clientes desse produto, os telefones permaneceram no seu sistema com a classificação de posto público, o que determinava que a recepção dos pedidos electrónicos de portabilidade era automaticamente recusada pelo sistema informático.
Porém, como bem refere a Mª juíza a quo, “durante o prazo para os utilizadores optarem entre celebrar contrato com a P, pedir a portabilidade para outro operador ou ver o serviço telefónico desligado, a arguida devia ter actualizado a sua base de dados, classificando os números referidos como serviço telefónico acessível em local fixo ou outro serviço a criar casuisticamente. Note-se que o art. 3.º, n.º 1, als. a) e g) do Regulamento atrás mencionado, permite a portabilidade quer do serviço telefónico acessível em local fixo quer de outros serviços que casuisticamente venham a ser considerados”.
É que, para além do mais e como é bom de ver, a classificação como posto público havia sido, ab initio, mal atribuída.
Os telefones a que se referem os números cuja portabilidade foi negada pela recorrente estavam instalados em residências particulares e, por isso, não eram acessíveis ao público em geral. Não tinham, pois, a natureza de posto público, por muito que a recorrente insista no contrário.
E tal insistência traz-nos à memória aquele velho abade, pleno de virtudes mas com um apetite tão grande como a sua fé que, pouco dado ao sabor do peixe, contornava a proibição de comer carne em sexta-feira santa salpicando um borrego com umas gotas de água benta e baptizando-o com o nome de bacalhau.
As coisas são o que são e não o nome que lhes damos.
Independentemente do fim social subjacente à criação do produto comercializado pela recorrente, só estamos perante postos públicos quando o equipamento terminal está colocado em local acessível ao público em geral. Um equipamento colocado numa residência particular, como é bem de ver e dispensa maiores considerações, não assume essa natureza.
Não se tratando de postos públicos, naturalmente não poderiam ser classificados como tal. E se a recorrente o fez, obviamente que mal procedeu, não podendo ser beneficiada com tal erro.
Como bem se afirma na sentença recorrida, “A P violou a determinação da ANACOM ao manter a classificação como posto público de vários telefones da Hello, não alterando imediatamente a classificação dos mesmos. E com base nessa conduta ilegal, procurou justificar a recusa dos pedidos de portabilidade com fundamento em serem números de posto público, da titularidade da P. (…) Do atrás exposto, resulta que a arguida não tinha fundamento para recusar a portabilidade de números do serviço “Hello”, pois em obediência à lei e à determinação da ANACOM tais números não deviam estar ab initio classificados como postos públicos. Nem se diga inexistir “denúncia” do contrato com a P para efeitos de portabilidade. Quando o cliente é contactado para ser informado da alteração de condições da Hello e manifesta o desejo de ver o seu número transferido para outro operador, tal ato deve ser qualificado como uma cessação do contrato existente por iniciativa daquele que deveria ter ab initio sido inscrito como o titular do serviço telefónico fixo. Assim, o pressuposto da denúncia encontra-se também ele preenchido, não havendo fundamento para recusa da portabilidade».
E porque assim é, dúvidas não existem sobre o acerto da qualificação jurídica efectuada em 1ª instância.
b) A infracção em causa deveria ter sido sancionada com admoestação?
Entende a recorrente que, face à inexistência de qualquer ilícito, à circunstância de estarmos perante factos ocorridos em 2008, relativos a um produto descontinuado por ela, nenhuma sanção seria de aplicar, à excepção da admoestação.
A este propósito, assim se decidiu na sentença recorrida:
«As contraordenações praticadas pela arguida são punidas, respectivamente, com uma coima de € 2 500 a € 2 500 000, de acordo com a al. ll) do nº1 do art. 113º da Lei nº 5/2004, por força do disposto no art. 17º nº4 do RGCOC (art. 113º nº2 e nº6 da Lei nº 5/2004).
“A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação” (art. 18º nº1 do Decreto Lei nº 433/82 de 27/10).
(…)
No caso em apreço, a gravidade do ilícito é significativa, em face do número elevado de casos, das sistemáticas recusas e da duração temporal do processo, bem como da própria atuação da P ao não conceder aos clientes um prazo para regularizar a situação, celebrando contrato consigo ou pedindo a portabilidade do número para outro operador e assim obviando a recusas indevidas de portabilidade.
Note-se que face à determinação da ANACOM de alteração do produto “Hello” e ao número elevado de utilizadores do serviço se justificava e exigia um planeamento cuidado e rigoroso do processo de migração dos números, de modo a que os utentes não fossem prejudicados por efeito de um ato ilícito da P ao criar um produto não admitido por lei.
A arguida agiu com negligência, não se tendo apurado factos suficientes que permitam concluir pela existência de negligência grosseira.
As necessidades de prevenção especial são uma realidade, havendo que motivar a arguida ao cuidado no cumprimento das disposições específicas do sector em que se insere. Há que difundir e inculcar a ideia do cumprimento dos normativos do regulador – quer deste sector, quer dos demais sectores regulados, numa perspectiva mais ampla – e das obrigações regulamentares específicas de cada sector de atividade.
O produto Hello está descontinuado, o que diminui as preocupações em termos de prevenção especial. Não obstante, os pedidos de portabilidade subsistem e apesar de os casos de recusa indevida serem francamente minoritários face ao número de solicitações, o ilícito não deveria ocorrer nunca.
Não se apurou que a arguida tenha retirado da infracção qualquer benefício económico. Porém, a recusa de portabilidade terá causado certamente prejuízos aos consumidores e aos operadores concorrentes.
Não se apurou a existência de antecedentes contraordenacionais por este tipo de infracções.
Ainda que o número de situações de infração seja residual face ao número global de clientes, tal não justifica tais condutas nem diminui sensivelmente a culpa da arguida, pelo que cada ato ilícito encerra um desvalor em si mesmo e a Recorrente deve nortear a sua atuação por boas práticas que evitem a ocorrência de qualquer ilícito.
Entende-se, tudo visto e ponderado, à luz da lei vigente à data dos factos, face ao número de clientes afetados, e atendendo ainda à situação económica da arguida, tal como dada como provada, que a coima unitária aplicada na decisão recorrida é adequada e suficiente a assegurar as finalidades preventivas de aplicação das sanções.
(…)
A aplicação efetiva da coima afigura-se essencial à salvaguarda das exigências de prevenção, pelo que a admoestação ou outra forma de punição não se revestem adequadas a tal objetivo.
Destarte, será de manter na íntegra a decisão recorrida».
A pena concretamente aplicada e a não aplicação de mera admoestação estão, assim, suficientemente justificadas e em termos que merecem a nossa inteira concordância, pouco ou nada havendo a acrescentar-lhes.
Estatui-se no artº 51º, nº 1 do RGCC que “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”.
Como referem Oliveira Mendes e Santos Cabral, “Notas ao regime geral das contra-ordenações e coimas”, 140, «a figura da admoestação no direito contra-ordenacional surge como um mero aviso ao infractor por razões de menor ilicitude e culpa sendo materialmente equivalente a uma “advertência com dispensa de coima”. Será mais correcto aproximar a figura da admoestação à dispensa de pena entendendo-a como o equivalente a “dispensa de coima”».
Salvo o devido e merecido respeito, não nos parece que no caso estejam presentes os pressupostos de que depende a aplicação de tal medida.
Como bem se refere na sentença recorrida, a gravidade da infracção não só não é reduzida como, pelo contrário, assume significado de relevo, que mais não seja porque não estamos perante conduta isolada, antes perante 67 acções naturalisticamente distintas [3], praticadas durante um lapso de tempo significativo (cerca de 9 meses). Com tais condutas, colocou a recorrente um inadmissível obstáculo ao direito à portabilidade dos clientes identificados na matéria de facto.
De outro lado, não vemos de que forma se pode falar de reduzido grau de culpa: a arguida actuou com negligência, omitindo os deveres de cuidado a que se encontrava adstrita, de manter em bom funcionamento a boa gestão dos processos de portabilidade, evitando a ocorrência de gestões indevidas de pedidos, quer por falta de configuração de sistemas, quer por má classificação dos serviços.
Da matéria de facto apurada (e é que com essa que trabalha este tribunal de recurso) não resulta qualquer circunstancialismo de onde se possa extrair, com o mínimo de segurança, essa redução do grau de culpa, justificativo da admoestação.
Improcede, pois, mais esta pretensão da recorrente.
c) Errou o tribunal recorrido na determinação do regime jurídico concretamente mais favorável à arguida?
Entende a recorrente que, face à sucessão de regimes sancionatórios, o tribunal recorrido errou na determinação do concretamente mais favorável porquanto, sendo embora verdade que no regime actualmente em vigor o limite mínimo da coima foi elevado para o dobro, certo é que o seu limite máximo foi reduzido para 1/5.
Vejamos:
As contra-ordenações em causa eram punidas, à data dos factos, com coima de € 5.000,00 a € 5.000.000,00 (artº 113º, nºs 1, al. ll) e 2 da Lei 5/2004, de 10/2).
Dispunha-se no nº 6 desse dispositivo que a negligência era punida.
Nada se estatuía em tal diploma, contudo, quanto a uma eventual redução dos limites da coima, em caso de negligência.
Daí que a Mª juíza a quo, fazendo apelo ao artº 17º, nº 4 do RGCC, tenha entendido que os limites supra referidos ficavam, in casu, reduzidos a metade, posto que as contra-ordenações haviam sido cometidas com negligência.
Tal afirmação, porém, é apenas parcialmente verdadeira.
O artº 17º, nº 4 do RGCC estabelece que “em qualquer caso, se a lei, relativamente ao montante máximo, não distinguir o comportamento doloso do negligente, este só pode ser sancionado até metade daquele montante”.
Quer dizer: face ao disposto no nº 4 do artº 17º do RGCC havia fundamento para considerar reduzido a metade o montante máximo da coima previsto no artº 113º, nº 2 da Lei 5/2004, de 10/2; não assim, porém, no que ao seu limite mínimo diz respeito.
E assim, face à redacção primitiva da Lei 5/2004, de 10/2, a conduta da recorrente era punida com coima de € 5.000,00 a € 2.500.000,00.
A Anacom, por seu turno, justificou a redução a metade dos limites mínimo e máximo da coima não por recurso ao RGCC, antes por aplicação do estatuído no artº 4º do regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações (Lei 99/2009, de 4/9): “A negligência e a tentativa são sempre puníveis, sendo os limites mínimos e máximos da respectiva coima reduzidos a metade”.
A verdade, porém, é que o artº 37º da citada Lei 99/2009, de 4/9, estabelecia que “os preceitos da presente lei referentes às coimas e respectivos valores só são aplicáveis a partir da entrada em vigor de acto legislativo que, alterando a legislação vigente, proceda à classificação das contra-ordenações aí tipificadas e à respectiva adaptação dos valores das coimas de acordo com o disposto nos nºs 1 a 5 do artigo 7º da presente lei”.
No caso, o acto legislativo em referência é a Lei 51/2011, de 13/9.
Daí que, como parece ser consensualmente aceite por todos os intervenientes processuais, os preceitos da Lei 99/2009, de 4/9 relativos a coimas e respectivos valores só serão aplicáveis a partir da entrada em vigor da Lei 51/2011, de 13/9, no que às contra-ordenações abrangidas pela Lei 5/2004, de 10/2 diz respeito.
E daí, aliás, o problema suscitado nos autos de sucessão de leis no tempo.
Não nos custa, porém, aceitar – e partilhar – o entendimento que temos por implícito na decisão final proferida pela Anacom: o artº 4º da Lei 99/2009, de 4/9 entrou imediatamente em vigor, mais concretamente, no 30º dia posterior ao da sua publicação (artº 38º).
É que, bem vistas as coisas, aquele artº 4º não é propriamente relativo a coimas e respectivos valores, antes aos efeitos decorrentes da prática da infracção a título negligente. E assim sendo, a sua entrada em vigor de imediato em nada conflituava com a necessidade de adaptação dos valores das coimas de acordo com o disposto nos nºs 1 a 5 do artº 7º daquela Lei 99/2009, de 4/9.
E assim sendo, estamos não perante dois, antes perante 3 regimes legais: o previsto na versão originária da Lei 5/2004, de 10/2 e artº 17º, nº 4 do RGCC; o previsto na Lei 5/2004, de 10/2 e artº 4º da Lei 99/2009, de 4/9; e o previsto na Lei 5/2004, de 10/2, após a revisão introduzida pela Lei 51/2011, de 13/9 e artº 4º da Lei 99/2009, de 4/9.
No primeiro daqueles regimes, as contra-ordenações dos autos são punidas com coima de € 5.000,00 a € 2.500.000,00.
No segundo, com coima de € 2.500,00 a € 2.500.000,00.
No terceiro (actualmente em vigor), com coima de € 5.000,00 a € 500.000,00.
Quer a autoridade administrativa, quer o tribunal de 1ª instância (neste último caso, com incorrecta base legal), optaram pelo segundo regime, considerando-o concretamente mais favorável.
Estatui-se no artº 3º, nº 2 do RGCC que “se a lei vigente no momento da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada”.
A opção pelo regime mais favorável deve ser feita, à semelhança do que sucede no direito penal, em face do regime concretamente mais favorável ao arguido. O que pressupõe, desde logo, um ensaio sobre as penas concretamente a aplicar em cada um dos regimes.
A Mª juíza considerou que, face a uma moldura legal de € 2.500,00 a € 2.500.000,00, se justificava uma coima concreta de € 50.000,00.
E acrescentou que face ao novo regime, “a pena concreta seria em valor correspondente ao dobro, em face da elevação do mínimo da moldura, e estando nós mais afastados do limite máximo, pelo que se opta por aplicar a lei vigente à data dos factos, mais favorável à arguida”.
Não nos parece, salvo o devido respeito, que o tribunal recorrido tenha, desta forma, procedido a uma verdadeira determinação do regime concretamente mais favorável á arguida.
Face ao regime actualmente em vigor a pena aplicada deveria ser necessariamente igual ao dobro da encontrada no regime vigente à data da infracção [4], exactamente porquê?
Só porque o limite mínimo previsto no actual regime é o dobro do anteriormente previsto?
Neste caso, porque não afirmar que a pena encontrada deveria ser exactamente igual a 1/5 da encontrada no regime anterior, posto que o limite máximo foi reduzido nessa proporção?
Apenas porque a pena encontrada estava “mais afastada” do limite máximo, como se afirma na sentença recorrida?
A ser assim e à luz desse critério, se acaso a pena encontrada no regime anterior fosse € 300.000,00 (ainda assim, bem mais próxima do mínimo - € 2.500,00 – do que do máximo - € 2.500.000,00), teríamos que concluir que a pena a aplicar face ao regime actualmente em vigor deveria ser igual ao dobro, isto é, a € 600.000,00, por sinal superior ao máximo legalmente admissível?
Não nos parece que o critério utilizado na sentença sob censura possa ser corroborado nesta instância recursiva.
Assim:
“A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação” – nº 1 do artº 18º do RGCC.
As contra-ordenações em causa, como em análise da pretensão anterior tivemos oportunidade de referir, assumem gravidade com algum significado. A recorrente agiu com negligência, omitindo os deveres de cuidado a que se encontrava adstrita. É uma empresa de referência no mercado das telecomunicações. Em 2010, se bem que tenha apresentado um volume de negócios de € 1.797.273,768,00, obteve um resultado líquido negativo de € 127.342.385,00. Não se apurou que tenha retirado qualquer benefício económico da sua conduta, embora seja claro que existe prejuízo decorrente da recusa da portabilidade, para os consumidores e operadores concorrentes. Não se apurou a existência de antecedentes contra-ordenacionais por este tipo de infracções, sendo certo que o produto Hello foi descontinuado pela recorrente.
Perante este circunstancialismo, a autoridade administrativa e o tribunal recorrido entenderam como justa e equitativa a coima de € 50.000,00, face ao regime anterior ao introduzido pela entrada em vigor da Lei 51/2011, de 13/9, que tiveram por mais favorável.
E efectivamente, perante uma moldura de € 2.500 a € 2.500.000,00, temos para nós que a coima encontrada foi correctamente doseada e se mostra justa e adequada.
Como, seguramente, perante uma moldura de € 5.000,00 a € 2.500.000,00, a coima a aplicar seria seguramente superior a essa.
Perante uma moldura bem mais estreita, em que o limite mínimo é elevado para o dobro mas o máximo reduzido para 1/5, temos por adequada – face ao circunstancialismo acabado de descrever - uma coima concreta situada em patamar ligeiramente inferior, mais exactamente no montante de € 35.000,00.
E assim sendo, face ao estatuído no artº 3º, nº 2 do RGCC, será aplicável, in casu, o regime jurídico actualmente em vigor, por ser aquele que concretamente se mostra mais favorável à arguida.
E assim decidindo, obterá o recurso parcial provimento.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso, condenando a recorrente, como autora material e na forma continuada de uma contra-ordenação prevista no artº 113º, nº 2, al. aa) da Lei 5/2004, de 10/2, na versão introduzida pela Lei 51/2011, de 13/9, punível nos termos do nº 7, al. e) e 11 do mesmo dispositivo e artº 4º da Lei 99/2009, de 4/9, na coima de € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros), no mais mantendo a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC´s (artºs 92º, nº 1 do RGCC, 513º, nº 1 [5] e 514º, nº 1 do CPP, 87º, nºs 1, al. b) e 3 do CCJ).
Évora, 19 de Fevereiro de 2013 (processado e revisto pelo relator)
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Sénio Manuel dos Reis Alves
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Gilberto da Cunha
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[1] - Sumariado pelo relator.
[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Contrariamente àquilo que parece pensar a recorrente, não existe qualquer contradição em assinalar-se o número de recusas de portabilidade e, simultaneamente, dar-se como provado que os casos que motivaram o presente processo representam uma percentagem ínfima da quantidade de pedidos de portabilidade com que a recorrente é confrontada diariamente. Não está em causa o peso específico das assinaladas recusas no movimento diário de pedidos de portabilidade; o que está em causa é que em mais de 6 dezenas de casos em que foi tentada a portabilidade de números de telefone, a recorrente a recusou de forma ilícita.
[4] Rectius, à introduzida pelo artº 4º da Lei 99/2009, de 4/9.
[5] Na versão anterior à introduzida pelo DL 34/2008, de 26/2, aplicável apenas aos processos iniciados a partir de 20/4/2009.