Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 242/08-1 |  |
APROVAÇÃO
COMPETÊNCIA
Após ter sido efectuado o controle metrológico do alcoolímetro evidencial ou quantitativo e atestada a certificação pelo Instituto Português de Qualidade, os valores a ter em conta para efeito de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue são aqueles que o aparelho detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão emitido pelo mesmo, pelo que quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico.
Processo 242/08-1
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
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I – Relatório:No processo sumário n.º…, do Tribunal Judicial de …, o arguido A. …, id. nos autos, foi acusado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do C. Penal.
O arguido não ofereceu contestação.
Foi proferida sentença, na qual o Tribunal condenou o arguido, nos seguintes termos:
“Pelo exposto, julgo a acusação procedente e, em consequência, decido:
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a) Condenar o arguido A. … pela prática, em autoria material (art. 26º do Cód. Penal), de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº 1, do Cód. Penal, na pena de 65 (sessenta e cinco) dias de multa, à razão diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 325 (trezentos e vinte cinco euros);
b) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 (quatro) meses – art. 69º, nº 1, alínea a), do Cód. Penal;
c) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 1 (uma) UC (2 UC’s reduzidas a metade, atenta a confissão do arguido), acrescida de 1% nos termos do art. 13º, nº 3, do Dec.-Lei nº 423/91, de 30 de Outubro, bem como no pagamento dos honorários devidos à sua Ilustre defensora oficiosa, nos termos da tabela em vigor, os quais serão a adiantar pelo Instituto de Gestão Financeira e Patrimonial da Justiça – arts. 513º, nº 1, e 344º, nº 2, alínea c), ambos do Cód. de Proc. Penal, e 82º, nº 1 e 85º, nº 1, alínea c), ambos do Cód. das Custas Judiciais.
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Remeta boletins à DSIC.*
Notifique, sendo o arguido com a indicação de que fica obrigado a entregar a sua licença de condução na secretaria deste tribunal, ou em qualquer posto policial, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da presente sentença, sob pena da prática do crime de desobediência – art. 69º, nº 3, do Cód. Penal e 500º, nº 2, do Cód. de Proc. Penal.*
Comunique à DGV – art. 500º, nº 1, do Cód. de Proc. Penal. *
Proceder-se-á ao depósito da sentença – art. 372º, nº 5 e 373º, nº 2, ambos do Cód. de Proc. Penal.”****
Inconformado com essa decisão dela recorreu o Ministério Público, defendendo existir naquela o vício previsto no disposto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, rematando a correspondente motivação com as seguintes conclusões: 1ª
A margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor do álcool no sangue não está prevista em diploma legal.2ª
Não há justificação para retirar valor probatório ao talão junto a fls. 3, no que respeita à taxa de álcool aí inscrita.3ª
Não foi produzida prova de que o arguido conduziu com a taxa de pelo menos 1,79 gramas por litro, porque o desconto realizado foi puramente uma operação aritmética, não podendo extrair-se da prova produzida tal conclusão.4ª
Em concreto, não foi realizado outro exame em aparelho diverso, igualmente aprovado, não foi colhida a amostra sanguínea para exame nem foi realizada consulta ao I.P.C. de modo a poder aferir-se se, em concreto, terá havido erro.5ª
Deve consignar-se como facto provado que o arguido conduziu com uma taxa de álcool no sangue de 1,93 gramas por litro.6ª
Verifica-se o vício previsto no disposto no artigo 410.º, n.º 2, al. c) do CPP.7ª
Deve o arguido ser condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, com a taxa de álcool de 1,93 g/l, sendo-lhe aplicada a medida da pena correspondente, assim se dando provimento.****
Admitido o recurso, o arguido não apresentou resposta.****
Nesta Instância, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso, concluindo, em resumo, que “entende-se que o recurso merece provimento, com a consequente revogação da sentença recorrida, devendo esta ser substituída por outra que, tendo em conta os factos provados na sua globalidade, condene o arguido como autor de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º do Código Penal, com referência a uma taxa de álcool no sangue de 1,93 g/l.”Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não foi exercido o direito de resposta.
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Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos, foi designada data para audiência de julgamento. ****
II – A) Dos Factos:****
Realizada a audiência de julgamento, o tribunal considerou provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:****
1. No dia 13 de Outubro de 2007, pelas 22h43m, o arguido A. … conduzia o ciclomotor com a matrícula “…..” pela Estrada Nacional nº 372, em …, área desta comarca de E. ;2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido foi submetido a exame ao ar expirado de pesquisa de álcool no sangue, através de aparelho próprio, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,93 g/l, a que corresponde uma TAS corrigida de 1,79 g/l, deduzido o valor de erro máximo admissível;
3. O arguido apresentava tal TAS em virtude de em momento anterior ter voluntariamente ingerido bebidas alcoólicas;
4. O arguido conduzia o ciclomotor de forma voluntária, livre e consciente, tendo noção que havia ingerido bebidas alcoólicas que lhe poderiam determinar uma TAS superior a 1,2 g/l, mas não se abstendo de conduzir o ciclomotor;
5. O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei penal;
6. É cantoneiro na Câmara Municipal de E. , auferindo a remuneração mensal líquida de € 250;
7. Vive em casa própria, com uma irmã;
8. A sua irmã ajuda-o no pagamento das despesas correntes da casa;
9. Tem como habilitações literárias o 1º ano de escolaridade;
10. Não sabe ler nem escrever, sabendo apenas assinar o nome;
11. Do seu certificado de registo criminal não consta qualquer averbamento.
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Inexistem factos não provados.****
B) Motivação Fáctica:O Tribunal fundou a sua convicção para dar como provados os factos supra referidos nas declarações do arguido, que confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe eram imputados.
Quanto à TAS concretamente apurada no teste de pesquisa, foi tomado em consideração o talão de fls. 3.
No que tange aos factos atinentes ao preenchimento do elemento subjectivo (dolo eventual), a prova dos mesmos advém da análise do conjunto das circunstâncias exteriores que envolveram o comportamento do arguido [com efeito, o elemento subjectivo é um elemento interno, «para cuja determinação restará ao juiz considerar as circunstâncias exteriores que de qualquer modo possam ser expressão da relação psicológica do agente com o facto, inferindo unicamente de tais circunstâncias a existência dos elementos representativos e volitivos, na base das comuns regras da experiência (artigo 127º do CPP)» (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 13 de Junho de 2006 – Proc. 963/05-1, in www.dgsi.pt)].
Quanto à situação pessoal do arguido, o tribunal atendeu às declarações que este prestou, que se afiguraram credíveis, tanto mais que não têm correlação directa com o assacar da sua eventual responsabilidade criminal.
No que concerne à ausência de antecedentes criminais do arguido, tomou-se em consideração o teor do CRC de fls. 6.
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III. Apreciação do Recurso:Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso. Questões a examinar:
O objecto de um recurso penal é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso – artigos 403.º e 412.º, n.º 1, ambos do C.P.P. e Ac. Do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro.
Está bem delimitada a questão a conhecer:
- saber se, perante os factos pelos quais foi acusado o arguido, poderia o Mmº Juiz ter alterado a taxa de álcool no sangue, sem que tivesse sido feita prova que infirmasse o resultado do exame de pesquisa no sangue realizado pela autoridade policial, mas apenas por aplicação da margem de erro fixada para a leitura de valor da taxa de álcool, por efeito do controlo metrológico a que obedecem, em geral, os alcoolímetros, isto é, saber se o valor da taxa de alcoolemia detectada, a considerar na decisão, deve ser o detectado através do teste quantitativo sem qualquer dedução de erros máximos admissíveis.
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Abordemos, então, a questão acabada de enunciar:Dispõe a sentença recorrida o seguinte, no que tange ao problema ora em análise:
“Crime de condução de veículo em estado de embriaguez:
Dispõe o art. 292º, nº 1, do Cód. Penal que «quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».
Desta forma, para que se verifique o crime de condução de veículo em estado de embriaguez é necessário, do ponto de vista do elemento objectivo, que se verifiquem os seguintes requisitos:
· Que o agente do crime conduza um veículo, seja este com ou sem motor;
· Que tal condução se verifique em via pública ou equiparada;
· Que no momento da condução o agente apresente uma TAS igual ou superior a 1,2 g/l.
Face à matéria provada, torna-se indubitável que se encontram preenchidos todos os elementos objectivos do crime em apreço. Com efeito, no momento anterior ao da sua sujeição ao teste de alcoolémia, o arguido conduzia o ciclomotor com a matrícula “42ETZ-40-28” pela Estrada Nacional nº 372, a qual constitui uma via pública (cfr. art. 1º, alínea v), do Cód. da Estrada), apresentando uma taxa de alcoolémia de 1,79 g/l.
Sobre a matéria respeitante à TAS a considerar, há que tomar em consideração o ofício da DGV nº 14811, de 11 de Julho de 2006, de acordo com o qual a uma TAS apurada no alcoolímetro de 1,93 g/l corresponderá, através da aplicação da margem de erro legalmente admissível (margem de erro de 0,145 g/l), uma TAS corrigida de 1,79 g/l.
É certo que tal erro tanto pode registar-se para “cima” como para “baixo” do valor registado. Contudo, o valor inferior é aquele que mais beneficia o arguido, razão pela qual, apelando aos princípios basilares que norteiam o nosso ordenamento constitucional-penal (e naturalmente aos princípios constantes da lei adjectiva penal), nomeadamente o princípio “in dubio pro reo”, deverá ser esse o valor atendido.
Do ponto de vista do elemento subjectivo, o arguido agiu com dolo eventual, já que tinha noção que havia ingerido bebidas alcoólicas, representou que poderia acusar uma taxa superior a 1,2 g/l e, ainda assim, decidiu conduzir.
Quanto à forma do crime, o mesmo foi empreendido sob a forma consumada (cfr. artigo 23º do Código Penal a contrario sensu) e em autoria material (artigo 26º do mesmo diploma).
Pelo exposto, o arguido constituiu-se autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº 1, do Cód. Penal.
Resta determinar a pena a aplicar-lhe.”
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Quanto ao erro notório na apreciação da prova, o vício apontado pelo recorrente, vem sendo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que ele apenas se terá como verificado em apertadas circunstâncias.Como é sabido, tal conceito tem de ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório – ver Ac. do STJ, de 6/4/1994, C.J., Acs. do STJ, II, tomo 2, p. 186.
Tal vício nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correcta, face à prova produzida; ele só pode ter-se como verificado quando o conteúdo da respectiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.
Como mencionado no Acórdão da relação de Évora, de 16.3.2004 – processo nº 1915-03-1 in www.dgsi.pt:
«Estabelece o artigo 127.º do Código de Processo Penal… ("Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" ) o chamado princípio da livre apreciação da prova.
Este princípio deve ser entendido como o dever de "...perseguir a verdade material, de tal sorte que a apreciação da prova há-se ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controle"....; os ditames a que essa apreciação deve obedecer: "... a livre apreciação da prova, porque não impressionista nem meramente arbitrária, deverá ter sempre subjacente, tal como encontra eco no art. 374.º, n.º 2 do C.P. Penal, uma motivação ou fundamentação, ou seja, os motivos de facto que fundamentam a decisão, os quais não são nem os factos provados ("thema decidendum") nem os meios de prova ou os factos probatórios ("thema probandum"), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de certa forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (vide Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 227)».
Como diz Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.ª ed., pág.322, "... na livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica...”
Já Germano Marques da Silva, em "Curso de Processo Penal", II, pág. 126 e ss., defende que a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa “valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão. Com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova).
Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão “regras da experiência".
Por outro lado diremos também que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
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O recorrente considera ter existido erro notório na apreciação da prova, referindo, na respectiva motivação, em resumo, que “devia o Tribunal ter dado como provado que o arguido conduziu com uma taxa de álcool no sangue de 1,93 gramas por litro e ser condenado pelo crime de que vinha acusado com a taxa de álcool constante do talão junto aos autos, verificando-se o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.”A questão a decidir vem sendo recorrente.
Com efeito, os tribunais de 1ª instância, com frequência, a partir do ofício da DGV n.º 14811, de 11/7/2006, aceitam os erros máximos admissíveis (EMA), noção que mais abaixo será melhor explicada, dos aparelhos de teste utilizados e daí, com base nesse mesmo acto de natureza administrativa, presumem que a taxa detectada é afectada, necessariamente, por eles, praticando, de forma automática, o respectivo desconto.
Acontece que, apesar da proliferação legislativa existente, ainda não foi consignado na lei que uma instrução meramente administrativa tem virtualidade para vincular o julgador…
Mais, decidem nesse sentido, argumentando que as taxas registadas não são absolutas mas afectadas presumidamente por tais erros.
Façamos uma breve incursão histórica sobre a evolução legislativa nesta matéria.
Como todos sabem, o ofício da DGV em causa informa e remete para os dados do IPQ no sentido de que os aparelhos de medição, entre os quais os alcoolímetros, sofrem do Desvio Padrão, o qual traduz a ideia de que poderá existir uma desconformidade entre o resultado que apresentam e a realidade que supostamente retratam.
Porém, é preciso ter bem presente que uma coisa é o desvio detectado ou detectável no momento do controlo do funcionamento metrológico dos aparelhos, outra, assaz diferente, a de esse desvio continuar a existir no momento em que tais aparelhos, após a sua certificação e controlo metrológico pelo Sistema Português de Qualidade, gerido e coordenado pelo IPQ, sejam utilizados pelas autoridades policiais fiscalizadoras do trânsito.
O Instituto Português de Qualidade, criado pelo Decreto-Lei n.º 183/86, de 12 de Julho, é o organismo nacional responsável pelas actividades de normalização, certificação e metrologia, bem como pela unidade de doutrina e acção do Sistema Nacional de Gestão da Qualidade, instituído pelo Decreto-Lei n.º 165/83, de 27 de Abril.
Àquele diploma seguiram-se ajustamentos orgânicos no IPQ, por via do Decreto Regulamentar n.º 56/91, de 14 de Outubro, até à alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 113/2001, de 7 de Abril.
Por seu turno, o SPQ, resultante do Decreto-Lei n.º 234/93, de 2 de Julho, foi revisto pelo Decreto-Lei n.º 4/2002, de 4 de Janeiro, acabando por ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 140/2004.
Mediante o Decreto-Lei n.º 125/2004, de 31 de Maio, foi criado o Instituto Português de Acreditação, I.P., na sequência da concretização dos princípios e objectivos propostos pela União Europeia e a “EA – European Co-operation for Accreditation”.
O I.P.A.C. é, deste modo, o organismo nacional de acreditação que tem por fim reconhecer a competência técnica dos agentes de avaliação da conformidade actuantes no mercado, de acordo com normativos pré-estabelecidos.
Além disso, as regras gerais do controlo metrológico foram estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, que foi regulamentado pela Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro.
Da conjugação de todos estes diplomas legais, resulta ser o IPQ, enquanto gestor e coordenador do SPQ quem, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.
Estatui, actualmente, o artigo 14.º da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio:
“1 – Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.”
2 – A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português de Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros…”
Ora, é indubitável que o único modo possível de recolha de prova nestes casos passa pela existência de aparelhos capazes de detectar o álcool existente no sangue.
Certamente que o legislador teve presente que as máquinas são falíveis, podendo haver erros de leitura.
Exactamente por isso, o legislador exigiu, sob pena de invalidade do teste, que: 1) os aparelhos sejam aferidos com regularidade (Portaria n.º 784/94, de 13 de Agosto); 2) os mesmos aparelhos reúnam determinadas características (Portaria n.º 1006/98), de 30 de Novembro); 3) que sejam oficialmente aprovados; 4) que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova.
Todo o sistema legal que contempla o exame para pesquisa de álcool no sangue (artigo 153.º do Código da Estrada, artigos 3.º e 6.º do Decreto-Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro), aponta num só sentido – o legislador entendeu que basta o exame qualitativo por aparelho de detecção de álcool no sangue para fazer prova da respectiva taxa, sem prejuízo de, a fim de não impedir os direitos de defesa de quem quer que seja, ser requerida pelo interessado a realização da contraprova através da análise ao sangue, a efectuar em laboratório médico.
Por conseguinte, o examinando deve decidir se concorda com a análise quantitativa ou se, pelo contrário, atento o eventual erro de leitura do aparelho que a realizou, pretende submeter-se a uma análise de sangue.
No caso em apreço, o arguido confessou sem reservas os factos, conforme resulta da acta de audiência, e não foi requerida contraprova por análise ao sangue.
Em boa verdade, a margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue não está prevista em qualquer diploma legal, tendo nascido com base num despacho do Sr. Director da DGV, sendo certo que esta não era a entidade competente para se pronunciar sobre o modo de funcionamento dos alcoolímetros e suas características técnicas.
Acresce que, nos autos, não foi produzida qualquer prova que pudesse causar a dúvida razoável sobre a taxa detectada e que colocasse em causa o valor registado no talão de fls. 3, decorrente de qualquer erro de leitura.
Assim sendo, não é possível concluir da prova produzida, sem mais, que o arguido conduziu com a taxa de 1,79 g/l.
Na realidade, não se pode deixar de considerar que o resultado apresentado pelo alcoolímetro era fiável e que o arguido se conformou com o mesmo, pelo que a consideração da verificação de uma taxa inferior à registada pelo aparelho não faz sentido, tendo em conta o teor da sentença, sendo evidente que o julgador deu um “salto” inconsistente, ao atribuir e valorar a prova objectiva (o teste efectuado pelo aparelho de medição), diminuindo o seu alcance através da atribuição da possibilidade de erros mínimos admissíveis, sem que fosse colocada em causa a fiabilidade do teste acima mencionado. Tal significa que não foi sequer trazida aos autos a possibilidade do aparelho não estar a funcionar correctamente.
Assim sendo, forçoso é concluir que um aparelho, previamente sujeito a certificação e controlo, está a funcionar correctamente, não havendo qualquer dúvida razoável quanto a isso.
Admitir que a taxa detectada deve ser revista para baixo, como o fez a sentença recorrida, por causa da aplicação do princípio “in dubio pro reo”, não encontra qualquer justificação, a não ser alguma que logo se desmorone, confrontada que seja com uma análise ponderada do problema…
Na realidade, se se aceitasse a existência de uma dúvida razoável – a exigir uma decisão “pro reo” – sempre que uma medição fosse efectuada por um instrumento para cuja classe de exactidão estão metrologicamente previstas margens de erro máximas (e tal, pela própria natureza do processo de medição, é praticamente inevitável), então seria impossível trabalhar com “certezas” no processo penal, uma conclusão que poucos estarão dispostos a aceitar como boa, sendo certo que o processo judicial visa uma verdade prática e não a afirmação de uma verdade absoluta.
É bom que o julgador tenha sempre isso na sua mente.
Em bom rigor, ao definir margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como um alcoolímetro, capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do indivíduo submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer anátema, susceptível de criar qualquer dúvida, mas antes visou garantir que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ser vistos como credíveis – ver, a este propósito, Maria do Céu Ferreira/António Cruz, Controlo Metrológico de alcoolímetros no IPQ, comunicação ao 2.º Encontro Nacional da Sociedade de Metrologia, disponível online no endereço http://www.spmet.pt/2encontro SPMET 1024.htm.
Para que não restem dúvidas, entendemos que o tribunal a quo não considerou, sem qualquer razão para tanto, que não há fundamento para, em momento posterior à certificação do aparelho medidor, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo aparelho alcoolímetro quantitativo, tanto mais que os EMA são relevados e ponderados no momento do controle metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada.
Note-se que, a partir desse momento, os valores a ter em conta para efeito de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue são aqueles que o alcoolímetro detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão emitido pelo respectivo aparelho, pelo que quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico.
Desenvolvendo um pouco mais esta matéria, convém ter sempre presente que o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame que pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetro: 1) alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo; 2) alcoolímetro evidencial ou quantitativo.
No caso em apreço, só o segundo nos interessa.
Quanto a estes, os chamados aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa do álcool e do sangue (evidential breath testers), são o “Seres”, modelo 6791, e o “Drager”, modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26/1/1994 e 25/9/1996, do Vice-Presidente do IPQ (ainda respectivamente, DR III Série, de 29/4/1994 e 25/9/1996).
O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros prevê, na esteira do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, que o controlo metrológico, da competência do IPQ, compreenda as seguintes operações: aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária.
Em síntese, o controlo metrológico, como resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 92/2006, de 26 de Setembro, tem por objectivo a certificação e a conformidade metrológica encontrada, bem como garantir a inviolabilidade do instrumento de medição.
Ora, os EMA não são mais do que limites definidos convencionalmente em função, não apenas das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Tais limites, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra.
Aliás, de acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, é demonstrado que os EMA não são uma verdadeira margem de erro, nem devem ser interpretados como tal.
Citando-se o acima mencionado preâmbulo, «É preocupação da metrologia legal certificar-se que os instrumentos de medição não ultrapassam o que tecnicamente se designa por erro máximo admissível: erro permitido por ser impossível a exactidão absoluta e se entender que essa margem de tolerância não prejudica o cidadão objecto do controlo métrico».
Por consequência, o valor da indicação do instrumento é, em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou concomitantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está, com toda a probabilidade, contido nos limites do EMA.
Na realidade, os EMA acabam por ser erros que, aquando do controlo metrológico, não podem ser ultrapassados pelo aparelho que está a ser sujeito a tal controlo.
Constatado pelo IPQ que o aparelho que está a ser verificado não ultrapassa esses mesmos erros, é, nessa altura, aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis.
Voltando ao nosso caso, nunca é de mais enfatizá-lo, em momento algum da decisão recorrida é invocado motivo justificado para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no respectivo talão.
Pois bem, o princípio da legalidade impõe que só a lei pode valer como fonte directa de direito penal ou contra-ordenacional.
O respeito devido a este princípio implica que ao julgador ou às autoridades administrativas não é lícito substituir, ou, por sua iniciativa, frustrar, sem mais, o esquema legalmente instituído de punição da condução rodoviária sob influência do álcool, em favor de um sistema que, em abstracto, seja entendido como mais adequado, se não houver motivos técnico-científicos ponderosos, tal como impõe o artigo 163.º do CPP, tendo em consideração a natureza de prova pericial, em sentido lato, das medições efectuadas pelos alcoolímetros – ver, neste sentido, o Acórdão desta Relação de Évora, de 22/5/2007, proferido no Processo n.º 441/07-1, http://www.dgsi.pt/jtre.
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A decisão incorreu, assim, em erro notório na apreciação da prova, ao ter dado com provado que o arguido apresentava uma taxa de alcoolemia de 1,79 g/l, inferior à apurada pelo alcoolímetro e impressa no correspondente talão, no valor de 1,93 g/l, sem que tenha invocado qualquer motivo sustentado para divergir do resultado obtido.Por tudo o supra exposto, importa modificar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do preceituado no artigo 431.º, al. a), do CPP, considerando-se apenas provado no ponto 2. da matéria dada por assente que “Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido foi submetido a exame ao ar expirado de pesquisa de álcool no sangue, através de aparelho próprio, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,93 g/l;”;
E, por via disso retira-se que terá de ser dado como não provado que “a que corresponde uma TAS corrigida de 1,79 g/l, deduzido o valor de erro máximo admissível;”.
Importa retirar do que se acabou de concluir a consequência para a determinação da sanção a aplicar.
Não repugna subir ligeiramente a mesma, já que a diferença na taxa de alcoolemia exprime uma maior gravidade do ilícito e exige também uma maior severidade na pena e sanção acessória.
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IV. Decisão:Nestes termos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se a decisão recorrida quanto à matéria de facto, no que respeita à TAS apurada, passando a TAS para 1,93 g/l e, em consequência, se revoga a respectiva decisão de direito, passando o arguido a ser condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, nos termos julgados pelo tribunal recorrido, mas subindo para 80 (oitenta) os dias de multa, à razão diária de 5 (cinco) euros, o que perfaz o montante global de 400 (quatrocentos) euros, e para 5 (cinco) meses o tempo fixado para a sanção acessória.
Sem tributação.
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Évora, 22 de Abril de 2008 (Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator).
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(José Eduardo Fernandes Martins)
Nota: Cfr. Acórdãos deste Tribunal da Relação de 29/04/2008, nº 597/08-1 e de 22/05/2007, nº 441/07-1 in www.dgsi.pt.
Ch.M