Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 168/09.0GBTVR.E1 |  |
ENTREGA
1 - Estando provado que a assistente, enquanto empreiteira, colocou no local onde iria efectuar a obra contratada, diverso material e que o arguido, sócio-gerente da dona da obra, impediu que aquela, após resolver o contrato de empreitada, retirasse do local o referido material, deve entender-se que ocorreu entrega para efeitos do preenchimento da previsão do artº 205º, nº 1, do Cód. Penal, incorrendo, assim, o arguido na prática de um crime de abuso de confiança.
2 - Com efeito, não tem que ocorrer um acto material de entrega, bastando a entrega jurídica da coisa, desde que seja por título não translativo da propriedade.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal
do Tribunal da Relação de Évora
*
do Tribunal da Relação de Évora
*
1. RELATÓRIO
Nos presentes autos, de processo comum, perante tribunal singular, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Olhão do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, realizado o julgamento, na ausência do arguido, (...), foi este condenado, além do mais:
- pela prática, em autoria material e na sua forma consumada, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205.º, n.ºs 1 e 4, alínea a), do Código Penal (CP), com referência ao art. 202.º, alínea a), do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão suspensa na execução por igual período;
- no pedido de indemnização civil deduzido pela demandante (…), a pagar a esta o montante de € 10.000,00, referente a danos patrimoniais, acrescido de juros de mora, à taxa legal em vigor, vencidos desde a notificação para contestar o pedido e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, extraindo as conclusões:
1º
Os factos imputados ao arguido ocorreram em 08-5-2009 e o arguido terá sido constituído como tal e prestado TIR em 24-5-2011. 2º
O arguido não foi notificado do encerramento do inquérito, embora a lei à data ordenasse a notificação do arguido por correio registado ou, na sua impossibilidade, através de editais, nos termos do art.º 113º e art.º 277º, nº 4, b), ambos do C.P.Penal.3º
A notificação pessoal do arguido para se pronunciar sobre a requerida constituição de assistente também nunca ocorreu. 4º
Em 05-12-2012 foi ordenada, pelo Exmo. Sr. JIC, a nomeação de defensor oficioso ao arguido, tendo o arguido estado sem defensor, oficioso ou constituído, desde 18-4-2012 e até 11-12-2012, e impedido de exercer nos autos os seus direitos processuais e de defesa.5º
Nesse mesmo despacho de 05-12-2012, o Exmo. Sr. JIC considerando imprescindível o interrogatório do arguido.6º
Posteriormente, foi proferido novo despacho, contrariando o primeiro, com o seguinte teor:De imediato a Mmª Juiz proferiu o seguinte: DESPACHO
Atendendo a que a carta simples com PD foi depositada na morada do TIR, o arguido encontra-se regularmente notificado.
Não obstante se ter considerado importante a audição do arguido em sede de instrução, atendendo às várias diligências levadas a efeito ao longo da instrução, com vista à sua localização, a qual não se mostrou possível, havendo notícia de que se encontrará na Alemanha, tendo para a presente diligência sido solicitada a sua notificação pessoal ao OPC competente relativamente à área da residência constante do TIR, não tendo tal notificação pessoal sido levada a efeito, por o arguido ser desconhecido na morada, afigura-se que o adiamento do presente debate, com passagem de mandados de detenção para o arguido, com vista à sua audição noutra data, seria um ato inútil, atendendo à frustração das já referidas diligências levadas a cabo com vista à sua localização, nomeadamente para notificação pessoal para o presente debate.
Assim sendo, dá-se início ao presente debate instrutório sem a presença do arguido. “
7º
Ora sem que o arguido tivesse prestado TIR, após a entrada em vigor da Lei nº 20/2013, de 20-12-, que alterou os arts.º 196º e 337º, ambos do C.P.Penal, nunca a fase de instrução, e posteriormente a fase de julgamento, poderiam decorrer sem que o arguido tivesse sido notificado ou prestado novo TIR.8º
Estava o Tribunal de Instrução Criminal obrigado a declarar a contumácia do arguido.9º
Ao não declarar a contumácia do arguido e ao permitir a realização da Instrução e do Julgamento, o Tribunal violou os artigos 196º, 335º e 337º, todos do C. P. Penal aplicáveis à data.10º
Violação que configura uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119, a), com os efeitos previstos no art.º 122º, ambos do C. P. Penal.11º
Acresce que o arguido nunca foi notificado da data designada para a realização da audiência de julgamento.12º
Mas, mesmo que se entenda que o TIR prestado em 2011 se manteve válido até 2015, também nunca o arguido foi pessoalmente notificado das datas de julgamento subsequentes, designadas para os dias 06-7-2015 e 13-7-2015.13º
Omissão que configura outra nulidade insanável, nos termos do art.º 119º, a) do C. P. Penal.14º
Tem sido este o sentido das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores.15º
Veja-se, a título de exemplo, o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido em 02-7-2019, de que foi relatora a Exma. Sr.ª Desembargadora Maria de Fátima Bernardes, que correu termos sob o nº1812/17.1PBBRR.E1, de que se cita o sumário:I - A realização da audiência de julgamento, na ausência do arguido, pressupõe sempre que este esteja regular e devidamente notificado para nela comparecer. Tal decorre, desde logo, do direito que o arguido tem de estar presente em todos os atos processuais que diretamente lhe disserem respeito e de prestar declarações até ao encerramento da audiência.
II - Na situação em que o julgamento tenha inicio na ausência do arguido, na data para que foi notificado, nos termos previstos no n.º 2, do artigo 333º do CPP, caso seja(m) designada(s) nova(s) data(s) para a sua continuação, o arguido tem de ser notificado dessa(s) nova(s) data(s), sem o que, se impediria, na prática, a materialização, daqueles direitos.
III – Não tendo o arguido sido convocado para as sessões da audiência em que foram produzidas alegações orais e se procedeu à leitura da sentença, foi cometida uma nulidade insanável.”
16º
Também o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido em 07-5-2019, de que foi relatora a Exma. Sr.ª Desembargadora Laura Maurício, proferido no processo nº 245/11.8PBSTR.E1, vai no mesmo sentido.17º
Ao permitir o decurso do julgamento sem a presença do arguido e sem que este estivesse notificado para as datas de 06-7-2015 e de 13-7-2015, o Tribunal “a quo” violou o estatuído no art.º 32º da C. R. Portuguesa, impedindo o arguido de exercer o seu direito de defesa e de estar presente a um acto que lhe dizia directamente respeito.18º
Violou ainda o art.º 61º do C. P. Penal, o que configura uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119º, a), do C. P. Penal.19º
Por outro lado, o arguido considera incorrectamente julgado o ponto dois da matéria de facto provada, no segmento em que considera ser o valor aproximado global dos bens de cerca de 10.000,00 euros.20º
A assistente é uma sociedade comercial, sujeita pelo artigo 123º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas a contabilidade organizada, pelo que deveria o Tribunal “a quo” ter considerado provado o valor dos bens que constarão do imobilizado da sociedade, ao invés de considerar provado valor através do depoimento de uma testemunha que nem sequer conhecia os bens alegadamente apropriados.21º
Ao considerar provado o valor dos bens através de prova testemunhal o Tribunal “a quo” violou o disposto no art.º 123º do CIRC.22º
Ademais, como consta da sentença proferida, não ocorreu qualquer entrega de bens ao arguido.23º
Logo, não se mostra preenchido o tipo legal de crime imputado ao arguido, que exige uma prévia entrega para uma posterior apropriação.24º
Até porque a assistente retirou da obra todos os bens que lhe pertenciam.NESTES TERMOS, nos melhores de direito, e com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso, declarando-se verificadas as nulidades arguidas e anulando-se todo o processado, assim se fazendo JUSTIÇA!
O recurso foi admitido.
O Ministério Público apresentou resposta, sem extrair conclusões, no sentido, que fundamentou, da improcedência do recurso.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, defendendo a rejeição em matéria de facto e, no restante, a improcedência.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi apresentado.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
*
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as nulidades de sentença (art. 379.º, n.º 1, do CPP), os vícios da decisão (art. 410.º, n.º 2, do CPP e conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário das Secções do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. Série I-A de 28.12.1995) e as nulidades que não se encontrem sanadas (art. 410.º, n.º 3, do mesmo Código) - acórdãos do STJ: de 13.05.98, in BMJ n.º 477, pág. 263; de 25.06.98, in BMJ n.º 478, pág. 242; de 03.02.99, in BMJ n.º 484, pág. 271; e de 12.09.2007, no proc. n.º 07P2583, in www.dgsi.pt; Simas Santos/Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3.ª edição, pág. 48, e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320 e seg..
Assim, reside em apreciar:
A) - das suscitadas nulidades;
B) - da impugnação da matéria de facto;
C) - do não preenchimento do crime.
*
Analisando:
A) - das suscitadas nulidades:
O recorrente, na perspectiva de alegação de várias nulidades, por preterição dos preceitos legais que menciona - arts. 61.º, 113.º, 196.º, 227.º, n.º 4, alínea b), 335.º e 337.º do CPP e 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) -, conclui pela sua integração, como refere, no art. 119.º, a), do C.P.Penal, sendo que, desde logo, na indicação do último, certamente teria querido reportar-se à alínea c) do n.º 1 desse normativo, que prevê, como nulidade insanável, “A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”.
Ora, num modelo processual, como é o consagrado pelo CPP, de estrutura acusatória, embora integrado por um princípio de investigação, não é de somenos importância e até, pelo contrário, de importância decisiva, a participação constitutiva dos sujeitos processuais e, em particular, do arguido, a quem especialmente são garantidos os direitos e os deveres previstos naquele art. 61.º.
Seguindo a cronologia levada ao recurso, o recorrente foi constituído como arguido e prestou termo de identidade e residência (TIR) em 11.05.2011 (fls. 226 a 228), e não (apesar de aqui sem relevo) em 24-05-2011 como o recorrente refere.
Tal TIR, no que ora interessa, foi prestado nos termos legais, então sem a subsequente alteração que se veio a verificar por via da Lei n.º 20/2013, de 21.02, que apenas aditou, como o recorrente não pode desconhecer, a actual alínea e) do seu n.º 3 - “De que em caso de condenação, o termo de identidade e residência só se extinguirá com a extinção da pena” -, agora sem relevância.
Interessa, sim, que o recorrente, além mais, ficou sujeito através do TIR, às obrigações previstas nas alíneas a) a d) do n.º 3 do art. 196.º, sobressaindo, com pertinência no caso, as notificações por via postal simples para a morada indicada e a sua representação por defensor nos actos em que tenha o direito ou deva estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência.
Quanto à invocada falta de notificação do encerramento do inquérito, por referência aos arts. 113.º e 277.º, n.º 4, do CPP, não é verdade que assim tivesse sucedido, uma vez que, como resulta de fls. 253 e 260, foi notificado, por via postal simples e com prova de depósito e, assim, de acordo com aquele art 113.º, seu n.º 1, alínea c) e seu n.º 3, tendo em conta a morada constante do TIR.
Aliás, também, de acordo com o n.º 3 do art. 277.º, sendo que a aplicação daquele n.º 4 do preceito (comunicação por editais) não se justificava, dado que não se apresentava inviabilizada a devida notificação, que foi efectivada.
Acerca da alegada falta de notificação pessoal para se pronunciar sobre a constituição de assistente (art. 68.º, n.º 4, do CPP), é identicamente manifesto que foi notificado, como decorre de fls. 356 e 357, do mesmo modo, correcto, por via postal simples com prova de depósito.
Relativamente à suscitada ausência de defensor, como refere, desde 18-04-2012 e até 11-12-2012, apoia-se, implicitamente (melhor seria que o dissesse transparentemente), na circunstância de que, embora indicado defensor em 17.04.2012 (fls. 242), o Ministério Público tivesse, aquando do arquivamento do inquérito, em 18.04.2012, consignado que nos presentes autos não se mostra necessária a nomeação de defensor (fls. 252), não obstante esse indicado defensor viesse a ter sido notificado, quer do arquivamento (fls. 256), quer do pedido de constituição de assistente (fls. 350).
Requerida instrução pela assistente, foi nomeado, por despacho judicial, outro defensor (fls. 372 e 374), em 11.12.2012, tanto mais que se entendeu que o ora recorrente haveria de ser interrogado, tudo, pois, em conformidade com o previsto nos arts. 61.º, n.º 1, alínea f), e 64.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
No debate instrutório, esteve assistido por defensora (alínea c) do n.º 1 do mesmo art. 64.º).
Ora, perante estes dados, aquele indicado período, referido como sem defensor, não incluiu diligências em que o recorrente devesse estar presente e para exercer o seu direito de defesa.
Resumiu-se ao que decorreu entre o encerramento do inquérito e a abertura da instrução, claramente sem qualquer tramitação que interessasse/impusesse intervenção do recorrente.
Não se descortina, minimamente, que algum direito seu tivesse sido então preterido.
O mesmo se diga quanto à alegada circunstância de que, embora o juiz de instrução tivesse entendido imprescindível proceder ao interrogatório do arguido (fls. 372) e, depois, aquando do debate instrutório, desse início ao mesmo sem a presença do arguido, atendendo, como se referiu no despacho então proferido, à frustração das diligências levadas a efeito para localização e notificação.
Se o recorrente, apesar de sujeito às obrigações atinentes ao TIR, se colocou em condição de, nada informando o tribunal, tornar inviável a sua presença, não se vê como diferente solução cumprisse prosseguir, sob pena de, assim não acontecendo, o normal desenvolvimento processual ficasse irremediavelmente prejudicado.
Acresce que não se alcança razão, nem o recorrente a concretiza, para que o juiz de instrução o devesse ter declarado contumaz, quando não se encontravam reunidos pressupostos para tanto (art. 335. do CPP).
Aliás, essa situação colidiria, afinal, com o suposto interesse que implicitamente manifesta em que estivesse presente.
No restante, ou seja, quanto à questão de ter sido realizado julgamento na sua ausência, é certo que, se bem que o arguido goze do direito de estar presente aos actos processuais que directamente lhe dizem respeito e como garantia do exercício da sua defesa (art. 61.º, n.º 1, alíneas a) a c)), a lei processual penal admite, nos casos previstos nos arts. 333.º e 334.º, que a audiência de julgamento se realize na sua ausência.
Já através da revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, com o aditamento do n.º 6 àquele art. 32º da CRP – “A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento” –, se deu expressão à necessidade de responder aos sucessivos adiamentos e acumulação de processos originados pela restrição que se traduzia na circunstância de, só nos casos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art. 334.º do CPP na versão anterior à Lei n.º 59/98, de 25.08, ser permitida a realização da audiência sem a presença do arguido.
Alargou-se, por isso, o respectivo âmbito de permissão, desde logo, com a versão introduzida por essa lei e, depois, com a redacção dada aos arts. 333.º e 334.º pelo Dec. Lei n.º 320-C/2000, de 15.12, sendo que, em sintonia com a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 41/VIII que o precedeu, se fez constar do seu preâmbulo:
“Atendendo ao facto de uma das principais causas de morosidade processual residir nos sucessivos adiamentos das audiências de julgamento por falta de comparência do arguido, limitam-se os casos de adiamento da audiência em virtude dessa falta, nomeadamente quando aquele foi regularmente notificado.
Com efeito, a posição do arguido no processo penal é protegida pelo princípio da presunção de inocência, previsto no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, que surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo, o qual implica a absolvição do arguido no caso de o juiz não ter a certeza sobre a prática dos factos que subjazem à acusação.
Se o arguido já beneficia deste regime processual especial, não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento, razão que possibilita, por um lado, a introdução da modalidade de notificação por via simples (…) e, por outro, permite que o tribunal pondere a necessidade da presença do arguido na audiência, só a podendo adiar nos casos em que aquele tenha sido regularmente notificado da mesma e a presença desde o início da audiência se afigurar absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material (…)”.
Igualmente, reportando-se àquele n.º 6 do art. 32.º da CRP, referem Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, pág. 523, que Deve notar-se, porém, que a Constituição condiciona a legitimidade destes actos à observância dos direitos de defesa. Entende-se por direito de defesa, nestes casos, o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, o direito de requerer que seja ouvido em segunda data, o direito à notificação da sentença e o direito ao recurso, o direito de requerer e consentir que a audiência tenha lugar na sua ausência, o direito a defensor.
Condições para que a audiência possa ter lugar na ausência do arguido são as que resultam, pois, da compatibilidade da realização da Justiça, sem morosidade e com eficácia, sem obstáculos (intencionais ou não) à sua prossecução, com as garantias de defesa que àquele são conferidas.
Daí as exigências de que antes tenha prestado TIR nos moldes daquele, isto é, no que ora importa, com a advertência de que o incumprimento das obrigações inerentes “legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333.º; de que tenha sido regularmente notificado da data designada para a audiência de julgamento; de que lhe seja assegurada a possibilidade de prestar declarações até ao encerramento da audiência se esta se tiver iniciado na sua ausência; e de que o tribunal não considere absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
Além destas especiais e justificadas cautelas, é assegurada ao arguido, julgado na ausência e representado por defensor, o direito ao recurso cujo prazo para interposição só é contado a partir da notificação da sentença (n.º 5 do mesmo art. 333.º).
Assim, a obrigatoriedade da sua presença em audiência, consagrada, como princípio geral, no art. 332.º, n.º 1, do CPP, não ficará posta em causa, desde que esteja devidamente convocado, em sintonia, aliás, com o princípio de colaboração com a Justiça que a todo o cidadão é imposto e, no seu caso, até no seu próprio interesse em se defender (art. 61.º, n.º 3, alínea a), do CPP) e desde que a estrita observância dos restantes requisitos previstos no referido art. 333.º tenha sido seguida.
Ainda, como salientado na fundamentação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) do STJ n.º 9/2012, de 08.03.2012, in D.R. 1.ª série, n.º 238, de 10.12.2012, destes preceitos legais decorre que a falta do arguido, quando a sua presença não seja tida por essencial para a descoberta da verdade, não obsta ao início do julgamento, com a audição das pessoas presentes; e também que o arguido pode comparecer e prestar declarações até ao encerramento da audiência na primeira data designada, se entretanto comparecer; e ainda que pode ser ouvido na segunda data designada para o julgamento, mas desde que o seu defensor o requeira até ao encerramento da audiência na primeira data. Trata -se, pois, de um ónus do arguido, não do tribunal.
No concreto, verifica-se que o início do julgamento esteve agendado para 19.06.2015 (fls. 507) e o recorrente foi notificado de acordo com o determinado no TIR, não só dessa data, como também da segunda (art. 312.º, n.º 2, do CPP) - fls. 510/511 -, esta, em 26.06.2015, em que se efectivou esse início (fls. 583), sendo que, quer numa, quer noutra, data, não compareceu, nem justificou a falta e, ainda, apesar de terem sido emitidos mandados de detenção para assegurar a comparência, porém, sem sucesso.
Sublinhe-se que apesar daquela alteração ao art. 196.º, a validade do TIR, contrariamente ao invocado, não pode pôr-se em causa, já que em nada aquela alteração veio modificar a previsão que antes constava, e permaneceu, aplicável a toda a tramitação anterior à condenação.
A continuação do julgamento foi agendada para 06.07.2015 e determinou-se, mais uma vez, a emissão de mandados para comparência (fls. 586 e 590), cujo cumprimento não se logrou dada a não localização do recorrente (fls. 617/618).
Nessa data de 06.07.2015, teve lugar a continuação e designou-se, então, para 13.07.2015, a leitura da sentença, sendo que foi expedida a notificação do recorrente para a leitura de acordo com as legais exigências (fls. 619).
À luz das operadas diligências, não pode afirmar-se que o recorrente não tivesse sido notificado em conformidade com o TIR prestado e, note-se, no tocante às diversas sessões agendadas/realizadas sempre se teve o cuidado de diligenciar pela sua comparência, nos termos do art. 116.º, n.º 2, ex vi art. 333.º, n.º 7, ambos do CPP, o que vale por dizer que a situação não é equiparável à mencionada pelo recorrente por referência ao citado acórdão deste Tribunal da Relação de 02.07.2019, no proc. n.º 1812/17.1PBBRR.E1.
Em todas as sessões do julgamento, esteve representado por defensor (art. 64.º, n.º 1, alínea c), do CPP).
Deste modo, em razão dos referidos procedimentos, entende-se que a realização do julgamento na ausência do aqui recorrente obedeceu aos legais requisitos, não padecendo de qualquer invalidade.
Não é legítimo alegar que foi impedido de exercer o seu direito de defesa e estar presente, dado que teve ao seu dispor meios para esse efeito, só a si, porque não comunicou qualquer alteração de morada, se atribui o fundamento para o julgamento na ausência, ainda que devidamente assistido por defensor.
A preservação das suas garantias de defesa foi acautelada de modo proporcional ao objectivo da realização da Justiça.
Ainda, como se assinalou na fundamentação daquele AFJ:
Na verdade, a lei não pode impor uma certa forma de defesa, mas apenas garantir os direitos de defesa do arguido, que ele exercerá como entender. Esses direitos estão plenamente consagrados na lei na situação em análise. Conforme já se referiu atrás, o arguido faltoso tem o direito (não o dever) de comparecer e ser ouvido até ao final da audiência na primeira data designada para o julgamento (caso a sua presença seja desnecessária para a descoberta da verdade). Tem ainda o direito de, a requerimento do seu defensor, ser ouvido na segunda data designada. Tem finalmente o direito a interpor recurso da decisão condenatória, quando notificado pessoalmente da mesma, após detenção ou apresentação voluntária, devendo ser expressamente informado do direito a recorrer e do respetivo prazo (artigo 333.º, n.os 5 e 6).
O arguido faltoso detém, pois, um conjunto de direitos que constitui o núcleo fundamental e irredutível dos direitos de defesa do arguido em processo penal: o direito à audição pessoal, se o pretender; o direito à assistência por defensor; o direito à notificação pessoal da sentença; e o direito de recurso da decisão condenatória. Assegurado esse núcleo, não tem sentido obrigar o arguido a comparecer em julgamento, em nome dos interesses da defesa, que só a ele próprio cabe definir!
Concluindo, não se mostra violado o disposto no art. 119.º, alínea c), do CPP.
Ao se ter enveredado pelo julgamento na ausência do recorrente, não se incorreu em qualquer nulidade.
*
Ao nível da matéria de facto, consta da sentença recorrida:
2.1. Matéria de facto provada:
Da instrução e discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. Em Janeiro de 2009, a sociedade aqui assistente, (…), acordou com a sociedade (…), de que era gerente o aqui arguido (...), a execução de uma obra de construção de duas moradias nos lotes 1 e 2 da Urbanização (…), aquela na qualidade de empreiteira e esta na qualidade de dona da obra.
2. Para execução dessa obra, a assistente transportou e colocou nos referidos lotes o seguinte material de cofragens, tapumes e vedações:
. cerca de 16 bases de cimento;
. cerca de 300 cunhas de ferro;
. cerca de 20 serras juntas em ferro;
. cerca de 220 taipais em madeira, marca Docas;
. cerca de 36 extensores em ferro;
. cerca de 600 gravatas em ferro;
. cerca de 8 vigas em madeira;
. cerca de 2m3 de tábuas;
. cerca de 16 peças de tapume,
tudo, no valor global aproximado de cerca de € 10 000,00 (dez mil euros).
3. Em virtude de desentendimento entre as partes contratantes, a empreiteira, ora assistente, cessou a execução da obra e remeteu à dona da obra carta a resolver o contrato de empreitada.
4. No dia 05 de Maio de 2009, pelas 8h30m, o legal representante da assistente, deslocou-se aos lotes 1 e 2 da Urbanização (…), área desta Instância local, com o propósito de recolher o material referido em 2 supra de sua pertença.
5. Ali chegado, encontrou o arguido (...) que o impediu de remover e retirar aquele material, tendo para o efeito solicitado a presença da GNR, junto da qual referiu que tudo o que ali se encontrava dentro da sua propriedade lhe pertencia e que o estavam “a roubar”.
6. No dia 01 de Junho de 2009, na parte da tarde, o legal representante da assistente deslocou-se de novo aos referidos lotes, tendo retirado quatro peças do tapume, mas voltou a ser impedido de remover tal material e o restante, já que, o arguido, entretanto, surgiu e de novo chamou ao local a GNR, adoptando conduta idêntica à descrita em 5 supra.
7. O arguido bem sabia que tais materiais só ali se encontravam para execução da obra que contratara com a sociedade (…) e que por força da celebração desse contrato os mesmos não lhe pertenciam, mas sim à aqui assistente (...).
8. Ainda assim, ao ver que os ditos materiais estavam a ser recolhidos, solicitou de ambas as vezes a presença da GNR e alegou que os mesmos lhe pertenciam, o que sabia não corresponder à verdade, como se fosse o legítimo proprietário dos ditos materiais, querendo dessa forma apropriar-se dos mesmos, o que logrou.
9. Sabia ainda que agia sem o consentimento e contra a vontade da legítima proprietária dos referidos materiais, a assistente (...)
10. Actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser proibida e legalmente punida a sua supra descrita conduta.
Mais se apurou que:
11. O arguido (...) tem os antecedentes criminais que constam da cópia actualizada do seu certificado de registo criminal. Assim:
a) Por sentença proferida no Tribunal Judicial de Tavira em 16/03/2010, transitada em julgado em 27/05/2010, o arguido foi condenado pela prática em Dezembro de 2007 de um crime de injúria agravada, previsto e punível, pelo art.º 181º, nº 1 do Código Penal na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, o que perfez o montante global de € 560,00, pena essa que foi declarada extinta 08/12/2010.
b) Por sentença proferida no Tribunal Judicial de Tavira em 07/12/2010, o arguido (…) foi condenado pela prática em 21/09/2007 de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punível, pelo art.º 360º, nº 1 do Código Penal na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, o que perfez o montante global de € 420,00, a qual foi declarada extinta em 23/03/2012.
c) Por sentença proferida no Tribunal Judicial de Tavira em 18/01/2011, transitada em julgado em 12/03/2012, o arguido foi condenado pela prática em 18/02/2009 de um crime de injúria, previsto e punível, pelo art.º 181º do Código Penal na pena de 85 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, o que perfez o montante global de € 595,00, pena essa que foi declarada extinta em 27/06/2013.
d) Por sentença proferida no Tribunal Judicial de Tavira em 22/06/2012, transitada em julgado em 12/07/2012, o arguido (…) foi condenado pela prática em 29/06/2006 de um crime de falsificação de documento, previsto e punível, pelo art.º 256º, nº 1, alínea e) do Código Penal na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfez o montante global de € 1 000,00. 2.2 Factos não provados:
Para além dos que ficaram descritos não se provaram quaisquer outros factos, nomeadamente, não se provou o valor unitário dos bens descritos em 2.1. 2º supra ou que a assistente/demandante civil tivesse tido um prejuízo no valor global de € 11 920,00.
2.3 Motivação da decisão de facto:
Quanto ao apuramento da matéria fáctica supra vertida o Tribunal Colectivo formou a sua convicção:
- Relativamente à condição pessoal do arguido e à sua situação socioeconómica, não foram possíveis apurar quaisquer factos – o arguido não compareceu em julgamento, nem indicou testemunhas – com excepção dos referentes ao seu passado criminal, cuja cópia actualizada do seu certificado de registo criminal consta de fls. 536 a 543 dos autos (conf. 2.1.11º).
- Quanto aos factos que se deram como provados em 2.1.1º a 9º supra, os mesmos assentaram no conjunto da prova documental aos autos junta (conf. fls. 26 a 40, fls. 243 a 245, 286 a 324, fls. 335, fls. 365 a 369, fls. 434 a 445 dos autos), sopesada que foi com as declarações que em julgamento foram prestadas pelo legal representante da assistente (...), (…); com os depoimentos das testemunhas (…),(trabalhou para a empresa aqui assistente/demandante civil na obra em causa) (…) (filho do legal representante da assistente) e (…) (trabalhou por conta própria na obra a que se referem os presentes autos) e com as regras da experiência comum e da lógica.
Concretizando:
Todos foram unânimes em afirmar os materiais de cofragem melhor descritos em 2.1.2º supra pertenciam à aqui assistente (...) e pela mesma foram colocados na obra.
Relativamente às relações contratuais a assistente e a sociedade (…) foi determinante o teor dos documentos juntos a fls. 286 a 325 dos autos conjuntamente com as declarações que em audiência de discussão e julgamento foram prestadas por (...), legal (e único) representante da assistente (...), sendo que, tais declarações também foram relevantes para apurar da conduta tida pelo arguido quando o (...) (por duas vezes) se deslocou ao local da obra a fim de reaver o material de cofragem que na mesma se encontrava e que era pertença da referida sociedade, no que foi corroborado pelo depoimento da testemunha (…) que em tais ocasiões o acompanhou (conf. factos dados como provados em 2.1.4º a 6º).
Quanto ao valor de tal material de cofragem – não tendo sido possível determinar o valor unitário de cada um dos elementos que o compunham (face à quantidade dos mesmos e à disparidade dos valores apresentados pelas testemunhas) – este Tribunal acolheu o valor global de tal material de cofragem que em audiência de discussão e julgamento foi apresentado pela testemunha (…) – já que a mesma não trabalha actualmente para a assistente, nem é familiar do seu legal representante, a que acresce que trabalha na área da construção civil desde os 15 anos de idade – o qual situou o mesmo entre € 10 000,00 e € 12 000,00, pelo que, o Tribunal fixou o mesmo no valor mais baixo de entre ambos, não só por uso do princípio in dubio pro reo mas também porque tal valor é o que melhor se coaduna com a prova documental (embora parcial) junta a fls. 26 a 40 dos autos.
Por último, quanto ao apuramento dos factos subjacentes ao elemento subjectivo do tipo de crime (conf. 2.1. 7º a 10º supra) importa referir que conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23/02/1993, in, BMJ, 324º-620 “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência.”
Na verdade, “o ânimo ou intenção, embora seja um acto interno revela-se pelos factos externos que precedem ou acompanham o facto criminoso” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/1988, citado no Guia de Perícias Médico-Legais, do Prof. Carlos Lopes, pág. 294.
Assim, os factos externos/objectivos pelo arguido praticados permitiram que este Tribunal pudesse concluir, sem qualquer dúvida, pela como ali se deixou exarada (2.1. 7º a 10º supra)
*
2.3.2. Os factos não provados assim foram considerados por, na convicção do Tribunal Colectivo, a prova produzida não ter conduzido a diversa qualificação dos mesmos, evitando-se aqui repetir o por nós atrás expendido, a tal propósito. *
B) - da impugnação da matéria de facto:
Embora constitua princípio geral que as relações conhecem de facto e de direito nos termos do art. 428.º do CPP, a modificação da matéria de facto, sem embargo do disposto no art. 410.º do CPP, só se poderá verificar se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do art. 412.º do CPP (art. 431.º do CPP).
O ónus de especificação a que alude esse art. 412.º, imposto a quem recorre em matéria de facto, não é desproporcionado e, ao invés, apresenta-se justificado pela consagração da garantia de efectivo duplo grau de jurisdição, com essa específica finalidade, relativamente ao que, conforme ao Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ de 08.03.2012 (publicado in D.R. I Série, n.º 77, de 18.04.2012), os respectivos contornos ficaram devidamente explicitados.
Já segundo o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10.03, in www.dgsi.pt, «(…) a indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal - (…) das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos – é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não um ónus meramente formal. O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto (…) não é desproporcionado e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada».
Ainda, segundo Damião da Cunha, in “A Estrutura dos Recursos”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Julho, 1998, págs. 259 e seg., os recursos configuram-se no Código de Processo Penal como um remédio e não como um novo julgamento sobre o objecto do processo (…) Assim, ao recorrente é exigido que apresente os pontos de facto que mereçam a censura de incorrectamente decididos (…) Não basta, porém, que no recurso manifeste a discordância e, bem assim, as provas (…) que não só demonstrem a possível incorrecção decisória, mas também permitam configurar uma alternativa decisória.
Não obstante, o recorrente, nesse âmbito, omitiu as especificações a que aludem os n.ºs 3 e 4 daquele art. 412.º, uma vez que se limita a referir que considera incorrectamente julgado o ponto dois da matéria de facto provada, no segmento em que considera ser o valor aproximado global dos bens de cerca de 10.000,00 euros, alegando que, por se ter provado através de prova testemunhal, se violou o disposto no art.º 123º do CIRC.
Fica, pois, afastada a viabilidade de conhecimento da impugnação pela via ampla desse art. 412.º, por reapreciação probatória, restando aquilatar da eventual presença de vício da decisão, sendo que, aparentemente, o recorrente terá mesmo enveredado por esta vertente, já que na fundamentação do recurso, se refere, sob a forma de título, a Vícios da matéria de facto provada.
Vejamos.
Qualquer vício da decisão, cujo conhecimento é, aliás, oficioso, inserindo-se no denominado sistema de “revista alargada”, tem de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, como decorre do n.º 2 do referido art. 410.º.
O mesmo é dizer que se atende, exclusivamente, por um lado, a esse texto da decisão e sem apelo a elementos que à mesma não sejam intrínsecos e, por outro, às máximas da experiência que todo o homem de média formação conhece.
Na situação, só se pode colocar, de acordo com o invocado, o erro notório na apreciação da prova, que constitui limite à livre apreciação da prova, consagrada no art. 127.º do CPP (segundo Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 4 (1994), pág. 120, verifica-se «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando como limitação ao referido princípio da livre apreciação da prova, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência»).
Desde logo, porque essa livre apreciação, assente na convicção e nas regras da experiência, não confere um poder arbitrário, mas antes um dever de perseguir a chamada verdade material segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.
Deparar-se-á com tal erro quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (acórdão do STJ de 24.03.2004, no proc. n.º 03P4043, in www.dgsi.pt).
Ou, também, acompanhando Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7.ª edição, págs. 77/78, consubstancia falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido).
Reconduz-se, assim, a um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado de forma ostensiva e inquestionável, que nada tem a ver com a desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a de quem recorre, baseada, esta, numa diferente valoração.
Manifestamente, não se verifica qualquer erro na dimensão em análise.
O que a motivação do recorrente retrata não é mais do que a pretensão de que a prova do valor dos bens em causa se fizesse, em exclusivo, por reporte ao imobilizado da sociedade, em sintonia com o declarado para cumprimento de obrigações contabilísticas, previstas naquele art. 123º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas.
No entanto, essa prova pode ser feita de outro modo, designadamente por via testemunhal, como sucedeu, uma vez que não se está perante prova vinculada (art. 125.º do CPP).
Como tal, a sentença não padece do vício em apreço, já que respeitou as regras probatórias e, no mais, reflecte, assertiva e suficientemente, como se alcançou a convicção.
A matéria de facto provada tem-se, pois, por assente, dispensando outras considerações.
C) - do não preenchimento do crime:
Em sede de direito, o recorrente defende que não se mostra preenchido o tipo legal, porque exige uma prévia entrega para uma posterior apropriação, invocando que não ocorreu qualquer entrega.
Provou-se, com relevo, na vertente alegada, que, segundo provado em 2, “a assistente transportou e colocou nos referidos lotes o seguinte material (…), na sequência de que, como provado em 1, “a sociedade aqui assistente, (...), acordou com a sociedade (…), de que era gerente o aqui arguido (...), a execução de uma obra de construção de duas moradias nos lotes 1 e 2 da Urbanização (…), aquela na qualidade de empreiteira e esta na qualidade de dona da obra”.
Em causa, pois, o crime de abuso de confiança, previsto no art. 205.º do CP, por que foi condenado, importando, então, saber se o provado se reconduz, afinal, ao elemento típico entrega, ao mesmo subjacente.
O Tribunal fundamentou o seu entendimento acerca dessa temática e em moldes que só merecem aceitação, justificando, plenamente, o que se transcreve da sentença:
«Quanto ao elemento de entrega, certo é que não deve o mesmo ser entendido com um significado puramente material, bastando o simples alcance formal do termo.
Deste modo, não é necessário um prévio acto material de entrega da coisa, bastando que o agente se encontre investido num poder sobre a mesma que lhe dê a possibilidade de a desencaminhar ou dissipar, podendo tratar-se de uma entrega quer directa, quer indirecta, cabendo aqui a entrega jurídica da coisa.
Por sua vez e relativamente ao título de entrega, a lei refere expressamente que a entrega da coisa há-de ser feita por título não translativo da propriedade, a significar que aquela terá de ser feita mediante título que importe a obrigação de restituição ou de apresentação.
Por título deve entender-se qualquer fonte de que deriva a obrigação de restituir ou de dar à coisa um certo destino (conf. Vítor Faveiro, Código Penal Português Anotado (1946), 498), sendo porém indispensável que o titulo seja lícito, pelo que a coisa não deve passar para o poder do agente por efeito de fraude deste, pois em tal caso o crime será de burla.
Analisando agora o momento da consumação do crime, dir-se-á que o mesmo ocorre quando se verifica a apropriação da coisa, isto é, quando há lugar à inversão do título de posse, passando o agente a dispor da coisa animo domini (conf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/01/1994, in CJ, ano II, tomo I, pág. 195).
Voltando ao caso em apreço, vejamos então qual o sentido da recusa do arguido em que o assistente levasse consigo o material de cofragem, ou seja, se a mesma encerra em si uma apropriação ilegítima, consistente na inversão do título de posse em relação aos materiais de construção que foram colocados na obra.
A este respeito, cumpre referir que, não obstante possa não se ter verificado uma entrega formal dos materiais de construção ao arguido para que este os guardasse, a verdade é que tendo sido colocados nos lotes de terreno de que a sociedade de que é legal representante único era dona da obra, com o seu conhecimento e anuência e para serem usados na obra a erigir nesses lotes de terreno, tal consubstancia uma entrega ao mesmo, uma vez que é ele quem passa a ter a disponibilidade da coisa/materiais de construção, por passarem a estar colocados nos lotes de terreno de que tem a disponibilidade.
De resto, foi por ter essa disponibilidade que o arguido impediu a entrada e retirada dos materiais de construção por parte do legal representante da assistente. Repita-se, não estamos perante uma entrega formal ao arguido, nem a mesma configura uma entrega para que o mesmo cuide ou se responsabilize pela coisa, motivo pelo qual não teria qualquer responsabilidade pelo seu desaparecimento ou danificação em consequência de atos de terceiros. Mas não deixamos de estar perante uma entrega, resultante de um acto voluntário do arguido, o acordo celebrado com a assistente.
É desta forma que o mesmo passa a ter a disponibilidade da coisa, é devido a esse acordo que a coisa lhe é entregue, não diretamente, mas através da colocação na obra de que é dono, de que tem a disponibilidade. Como faz notar o Professor Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal”, T. II, Coimbra Editora, em anotação ao art. 205º), “a entrega não tem de traduzir-se num acto material e o que é fundamental é a relação de fidúcia que intercede entre o proprietário da coisa e o agente”».
Acrescentar algo equivaleria a mera redundância, dada a clareza do expendido.
Verificada a entrega dos bens ao recorrente, extraída do que se provou, em sintonia com o que vem sendo pacificamente entendido acerca da caracterização desse elemento, e não se suscitando questão atinente aos restantes elementos do crime, outra solução não existe senão a da prática do mesmo como foi, e bem, explicitado.
A perspectiva do recorrente não merece acolhimento, motivo por que a sua condenação tem de persistir.
*
3. DECISÃO Em face do exposto, decide-se:
- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,
- manter integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
*
Processado e revisto pelo relator.
6.Outubro.2020
Carlos Jorge Berguete
João Gomes de Sousa